Trasferimento d’azienda, appalto,
somministrazione e distacco
Carlo Benedetti- Consulente del Lavoro
2
Piano dell’indagine
A) Il decentramento produttivo
B) L’acquisizione di prestazioni di lavoro senza rapporto di lavoro
B1) La somministrazione di lavoro
B2) Il distacco dei lavoratori
C) Le tutele per i lavoratori nei
nell’interposizione di manodopera
cicli
produttivi
decentrati
e
D) I cambiamenti della figura del datore di lavoro. La codatorialità.
3
A) Il decentramento produttivo
Dall’impresa verticale alla produzione orizzontale
Impresa
2
Impresa
1
Impresa
3
Impresa 4
4
Le forme del decentramento produttivo
Fase 1
Trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda
Dismissione di determinate attività (ad esempio
delle attività non facenti parte del core business
aziendale)
Fase 2
Riacquisizione dell’attività ceduta o dismessa
mediante collegamenti negoziali tra imprese
5
La nozione lavoristica di azienda
Art. 2555 c.c
Art. 2112 c.c
L’azienda è il complesso dei beni organizzati
dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.
Il d.lgs. n. 18/2001:
- introduce una nozione di azienda “ai fini e per gli
effetti” del nuovo art. 2112 c.c.;
- determina
in
conseguenza
l’ingresso
nell’ordinamento di una nozione di trasferimento
d’azienda a misura del diritto del lavoro;
- autorizza
l’abbandono
della
nozione
commercialistica di azienda tracciata all’art. 2555 c.c. e
l’attribuzione di valore decisivo al trasferimento
dell’attività organizzata anziché al trapasso dei beni
(materiali e immateriali) attraverso i quali viene
esercitata l’attività d’impresa.
6
Fase 1 – Nozione di trasferimento d’azienda
La nozione di trasferimento d’azienda richiama lo schema della cessione del
contratto.
Art. 1406 c.c.: “Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da
un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite,
purché l'altra parte vi consenta”.
Art. 2112 codice civile
Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per
trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione
contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di
un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro,
preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria
identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla
base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto
di azienda.
7
Il concetto di attività economica organizzata
Per la Corte di Giustizia UE la nozione di entità economica si richiama ad un complesso
organizzato di persone e di elementi che consentono l’esercizio di un’attività
economica finalizzata al perseguimento di un determinato obiettivo (sentenza Hidalgo
10.12.1998).
Per configurare un’attività economica organizzata non sono richiesti sempre rilevanti
elementi patrimoniali, materiali o immateriali. In determinati settori (es. pulizie o
sorveglianza) essi sono spesso ridotti allo loro espressione più semplice e l’attività si
basa essenzialmente sull’impiego di manodopera.
La nozione di trasferimento d’azienda deve essere interpretata in maniera
ampia e secondo più attenuati elementi di materializzazione, così da
considerare quale attività economica suscettibile di figurare come oggetto
del trasferimento anche i soli lavoratori che, per essere stati addetti a un
ramo dell’impresa e per aver acquisito un complesso di nozioni e di
esperienze, siano capaci di svolgere autonomamente le proprie funzioni
anche presso il nuovo datore di lavoro (Cass. 23.07.2002, n. 10761)
8
Il concetto di “cessione contrattuale”
Da “alienante” e “acquirente” a “cedente” e
“cessionario”
Ogni operazione che comporti il mutamento nella
titolarità dell’azienda a prescindere dalla tipologia
negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali
il trasferimento è attuato (art. 2112 c. 5, nuovo
testo)
La disciplina dell’art. 2112 c.c. si applica tutte le
volte in cui, ferma restando l’organizzazione del
complesso dei beni e delle strutture, vi sia un
mutamento nel soggetto che gestisce quella
organizzazione, e ciò indipendentemente dal
mezzo tecnico-giuridico concretamente utilizzato
per tale mutamento.
Vendita, Affitto,
Usufrutto
Le vicende societarie:
a) il conferimento in
società dell’azienda;
b) la
trasformazione
societaria;
c) la fusione e la
scissione
9
La cessione contrattuale presuppone
un contratto?
Art. 2112 c.c. originario
“L’applicabilità della disciplina dettata dall’art. 2112 c.c. prescinde
dall’esistenza di un legame contrattuale tra l’imprenditore uscente e
quello che subentra nella gestione dell’azienda, assumendo rilievo,
invece, la circostanza che vi sia continuità nell’esercizio dell’attività
imprenditoriale, restando immutati il complesso organizzato dei beni
dell’impresa e l’oggetto di quest’ultima” (Cass. 27.12.1998, n. 2200; Cass.
3.06.1998, n. 5466)
Art. 32, d.lgs. 276/2003: “(…) a prescindere dalla tipologia negoziale o dal
provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato”.
“Ai fini dell’applicazione della direttiva [77/187] non è necessaria
l’esistenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente e il cessionario,
atteso che la cessione può essere effettuata anche in due fasi per effetto
dell’intermediazione di un terzo, quale il proprietario o il locatore”
[Corte di Giustizia 10.12.1998 (Hidalgo)]
10
Il trasferimento di ramo d’azienda
Ramo d’azienda (art. 2112 c.c.)
Le disposizioni del presente
articolo si applicano altresì al
trasferimento
di
parte
dell'azienda,
intesa
come
articolazione
funzionalmente
autonoma
di
un'attività
economica
organizzata,
identificata come tale dal
cedente e dal cessionario al
momento del suo trasferimento.
Azienda (art. 2112 c.c.)
Ai fini e per gli effetti di cui al
presente articolo si intende per
trasferimento d'azienda qualsiasi
operazione che (…) comporti il
mutamento nella titolarità di
un'attività economica
organizzata, con o senza scopo di
lucro, preesistente al
trasferimento e che conserva nel
trasferimento la propria identità
(…)
È compatibile con il diritto
comunitario?
Cfr. Corte di Giustizia
6.3.2014
11
Il trasferimento di ramo d’azienda
L’autonomia funzionale
Ramo come piccola azienda o unità produttiva
dotata di piena autonomia funzionale
L’autonomia funzionale non postula anche un’autonomia
gestionale o amministrativa o un’autonomia di risultato
produttivo né un’indipendenza economico-commerciale
La preesistenza
d.lgs 18/2001
d.Lgs 276/2003
Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al
trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata ai
sensi del presente comma, preesistente come tale al trasferimento
e che conserva nel trasferimento la propria identità
Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al
trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione
funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata,
identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento
del suo trasferimento
12
La procedura del trasferimento d’azienda
Art. 47, l. 428/90
Trasferimenti di azienda.
Trasferimento di azienda in cui
sono complessivamente occupati
più di quindici lavoratori, anche nel
caso in cui il trasferimento riguardi
una parte d'azienda
Il cedente ed il cessionario devono darne comunicazione per iscritto almeno
venticinque giorni prima che sia perfezionato l'atto da cui deriva il trasferimento o che
sia raggiunta un'intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rispettive
rappresentanze sindacali unitarie, ovvero alle rappresentanze sindacali aziendali
costituite, a norma dell'articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, nelle unità
produttive interessate, nonché ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto
collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento.
In mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l'obbligo di comunicazione nei
confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi e può essere assolto dal
cedente e dal cessionario per il tramite dell'associazione sindacale alla quale aderiscono o
conferiscono mandato
13
La procedura per il trasferimento
-
Dal computo dei dipendenti (dell’azienda del cedente
considerata nel suo complesso, anche se la cessione
riguarda solo una sua parte - non si considerano i
dipendenti del cessionario) vanno esclusi:
lavoratori a termine assunti in sostituzione di
lavoratori assenti con diritto alla conservazione del
posto;
apprendisti;
lavoratori a domicilio;
lavoratori assunti con contratto di formazione e
lavoro;
lavoratori assunti con contratto di inserimento;
lavoratori somministrati
14
La procedura per il trasferimento
Contestualmente alla preventiva comunicazione
devono essere fornite informazioni circa:
- data o data proposta o presunta per il trasferimento
- motivi del programmato trasferimento
- conseguenze giuridiche economiche e sociali per i
lavoratori (es. eventuale modificazione del settore
merceologico di attività)
- eventuali misure previste nei confronti dei lavoratori
Comunicazione tempestiva, completa e veritiera.
15
La procedura del trasferimento
d’azienda
• Su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati di
categoria, comunicata entro sette giorni dal ricevimento della
comunicazione di cui al comma 1, il cedente e il cessionario sono tenuti ad
avviare, entro sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, un
esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti. La consultazione si
intende esaurita qualora, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato
raggiunto un accordo
16
La procedura per il trasferimento
L’accordo sindacale cosa può fare?
a)contratti
collettivi
di
ingresso
o
di
armonizzazione:
regolamentazione
della
transizione dei lavoratori trasferiti verso un
trattamento uniforme a quello degli altri
dipendenti dell’acquirente;
b)può escludere il passaggio dal cedente al
cessionario di una parte dei dipendenti addetti al
ramo di azienda ceduta? …
17
La procedura per il trasferimento
… secondo Cass. 30 agosto 2000, n. 11422,
l’art. 47 garantisce la continuazione del
rapporto e la salvaguardia dei diritti acquisiti
ma non il passaggio alle dipendenze
dell’impresa cessionaria di tutti i lavoratori già
addetti al ramo ceduto, sicché l’esclusione di
taluni lavoratori dal passaggio all’impresa
cessionaria, previsto nell’accordo concluso dalle
imprese interessate a seguito dell’espletamento
della procedura di consultazione sindacale, non
può ritenersi lesiva dei diritti dei suddetti
lavoratori (conformi Cass. 21 maggio 1992, n.
6103; Cass. 24 gennaio 1991, n. 671; contra
Pret. Milano 2 febbraio 1999)
18
La procedura per il trasferimento
Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti
economici e normativi previsti dai contratti
collettivi nazionali, territoriali e aziendali vigenti
alla data del trasferimento, fino alla scadenza,
salvo che siano sostituiti da altri contratti
collettivi applicabili (=effettivamente applicati)
all’impresa del cessionario, purché siano del
medesimo livello.
19
La procedura per il trasferimento
Nota bene:
- qualora il contratto aziendale sia privo di
termine finale il contratto collettivo potrà
essere risolto per recesso unilaterale delle
parti (cessionario può dare disdetta dando
preavviso)
- qualora sia previsto che, in mancanza di
disdetta, operi il tacito rinnovo, il
cessionario non è tenuto a rispettarlo.
20
La procedura per il trasferimento nelle ipotesi di
crisi aziendale
Le deroghe non sono automatiche, ma dipendono dalla conclusione
di un apposito contratto collettivo nel corso della prescritta
procedura sindacale.
Questo pone i soliti problemi di efficacia del contratto collettivo
ablativo di diritto comune nei confronti dei lavoratori dissenzienti
non rappresentati dalle organizzazioni stipulanti.
21
Regime contrattuale del lavoratore trasferito
Art. 2112 codice civile
Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda
Con il cessionario di instaura un nuovo rapporto di lavoro?
•
In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il
lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.
Quale trattamento contrattuale si applica presso il soggetto cessionario?
•
Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti
collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro
scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del
cessionario. L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del
medesimo livello.
In occasione del trasferimento d’azienda il lavoratore può essere licenziato?
•
Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di
licenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il
lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi
successivi al trasferimento d'azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui
all’articolo 2119, primo comma, c.c..
22
Tutela del lavoratore trasferito
Art. 2112, c. 2, c.c.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il
lavoratore aveva al tempo del trasferimento.
Possibile liberazione del cedente
Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del c.p.c. il lavoratore può
consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto
di lavoro.
23
Tutela del lavoratore trasferito in caso di
ricongiungimento produttivo con il datore di lavoro
cedente
Art. 2112, c. 6, c.c.
Nel caso in cui l'alienante stipuli con l'acquirente un contratto di appalto la cui
esecuzione avviene utilizzando il ramo d'azienda oggetto di cessione, tra appaltante e
appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all’articolo 29, comma 2, del decreto
legislativo 10 settembre 2003, n. 276.
In origine, il regime
di solidarietà era
quello di cui all’art.
1676 c.c.
2. Solidarietà entro il limite di due anni dalla cessazione
dell'appalto, con riguardo ai trattamenti retributivi nonché i
contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in
relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore
aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del
c.p.c. il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni
derivanti dal rapporto di lavoro.
24
Il trasferimento d’azienda nelle situazioni di crisi
- la ratio della disciplina
Problema: rendere più appetibile sul mercato
l’azienda in crisi, al fine di agevolare il trasferimento
ad un nuovo imprenditore disposto a risanarla.
Soluzione normativa: “svuotamento” dell’art. 2112
c.c. al fine di rendere conveniente l’acquisto.
Ma qual è la nozione di “azienda in crisi”?
E sino a che punto si può bypassare l’art. 2112 c.c.?
25
La disciplina originaria
Art. 47, ultimi commi, Legge 428/90; ambito di
applicazione: impresa per la quale fosse intervenuto un
provvedimento dichiarativo dello stato di crisi
aziendale oppure sottoposizione a determinate
procedure concorsuali (fallimento, concordato
preventivo con cessione dei beni, liquidazione coatta
amministrativa, amministrazione straordinaria).
Unico binario derogatorio: totale disapplicazione delle
tutele di cui all ’ art. 2112 c.c. nel caso di
raggiungimento di un accordo sindacale per il
mantenimento anche parziale dell’occupazione.
26
La disciplina originaria
Corte Giustizia 7 dicembre 1995; Corte Giustizia
11 giugno 2009: doppia condanna dell’Italia !
Violata la direttiva comunitaria che consente la
disapplicazione delle tutele solo in caso di
procedure concorsuali.
Ravvedimento operoso del legislatore italiano
(art. 19 quater Legge n. 166/2009) che riscrive gli
ultimi commi dell’art. 47 della Legge 428/90.
Il binario derogatorio diventa doppio !
27
a) Procedure concorsuali:
disapplicazione (anche) totale
• Art. 47, c. 5, Legge 428/90
• Vi sia stata la dichiarazione di fallimento,
l’omologazione di concordato preventivo consistente
nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento
di liquidazione coatta amministrativa ovvero
sottoposizione all’amministrazione straordinaria, nel
caso di non continuazione dell’attività
• L’art. 2112 c.c. NON trova applicazione ai lavoratori il
cui rapporto continua con l’acquirente nel caso si sia
raggiunto un accordo sindacale circa il mantenimento
anche parziale dell’occupazione
28
b) Crisi e fattispecie assimilate:
disapplicazione parziale
• Art. 47, c. 4 bis, Legge 428/90
• Si sia accertato lo stato di crisi prodromico alla
concessione della cigs, sia stata disposta
l ’ amministrazione straordinaria in caso di
continuazione dell’attività, vi sia stata la dichiarazione
di apertura di concordato preventivo, vi sia stata
l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei
debiti
• l’art. 2112 c.c. trova applicazione nei termini e con le
limitazioni previste dall’accordo medesimo.
29
Focus sul concordato in bianco
• l’azienda avanza istanza di ammissione alla procedura,
chiedendo al Tribunale di assegnarle un termine per
l’elaborazione della proposta da presentare ai creditori
e per la preparazione della documentazione di legge;
• Il tribunale esamina e produce decreto di
inammissibilità oppure decreto che fissa il termine per
il deposito di cui sopra;
• L’azienda produce la documentazione;
• Il tribunale esamina la stessa e produce decreto di
inammissibilità alla procedura o decreto di apertura
della procedura di concordato.
30
Focus sul concordato in bianco
• Qual è il momento in cui viene integrata la
condizione di derogabilità dell ’ art. 2112 c.c.
(“dichiarazione di apertura della procedura di
concordato preventivo”)?
• E’ dal momento di deposito della domanda di
ammissione, dal successivo decreto che autorizza
il deposito della documentazione ovvero dal
decreto di ammissione al concordato ?
31
Fase 2 – Il collegamento negoziale tra imprese
Le forme dei possibili collegamenti
A) Contratto di subfornitura
B) Contratto di appalto
C) Contratto di locazione (nolo a caldo e a freddo)
D) Contratto di vendita
E) Contratto di trasporto
F) Altro …
32
Il contratto di subfornitura
Art. 1, l. n. 192/1998
1. Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare
per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti
semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si
impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere
incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività
economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in
conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli
o prototipi forniti dall'impresa committente.
33
Il contratto di locazione
Fornitura di materiali e attrezzatura
Nolo “a freddo”
•Nolo di materiali e attrezzatura senza messa a
disposizione di un operatore
Nolo “a caldo”
•Nolo di materiali attrezzatura con messa a disposizione
di un operatore
(a volte la giurisprudenza qualifica il nolo a caldo
all’interno del contratto di appalto)
34
Lo schema più ricorrente: l’appalto
La nozione di appalto
Art. 1655 c.c.
“L’appalto è il contratto
con il quale una parte
assume, con organizzazione
dei mezzi necessari e con
gestione a proprio rischio, il
compimento di un’opera o
di un servizio”
Distinzione dalla fornitura di
manodopera
L’esternalizzazione non si
traduce in una mera
fornitura di manodopera
quando l’appaltatore
1. è un vero imprenditore
2. che si obbliga a realizzare
un’opera o un servizio
35
L’appalto di servizi a bassa intensità organizzativa
Nel caso dei servizi a bassa intensità
organizzativa, l ’ attività si identifica
essenzialmente con la manodopera utilizzata per
svolgerla.
Attività
il
cui
svolgimento
non
presuppone alcun sostrato materiale e che
può dunque svolgersi anche senza
un’azienda intesa come insieme di beni
idonei all’esercizio di un ’ impresa (art.
2555).
36
Appalto/Interposizione di manodopera
Appaltatore/Sog
getto
interposto
Appalto/Rapporto di
Interposizione
(illecito)
Committente
Datore di lavoro
che necessita
di prestazioni
Effettiva utilizzazione
della prestazione
Titolarità
formale
del rapporto
di lavoro
Lavoratori
37
L’appalto di mere prestazioni di lavoro
l’art. 1 della l. 1369/1960
“E’ vietato all’imprenditore affidare in appalto,
subappalto o qualsiasi altra forma,
l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro
mediante impiego di manodopera assunta e
retribuita dall’appaltatore o intermediario”
38
L’interposizione illecita
nei rapporti di lavoro
Cosa deriva dal
principio di
necessaria
coincidenza tra
titolarità formale
e titolarità
sostanziale del
rapporto di lavoro?
PER CHI UTILIZZA LA
PRESTAZIONE
L’impossibilità di utilizzare
lavoratori senza
un adeguato titolo giuridico
PER CHI ASSUME I
LAVORATORI
L’impossibilità di indirizzare
stabilmente la prestazione
di propri dipendenti
a favore di un terzo
39
Il percorso giurisprudenziale sull’interposizione di
manodopera
L’appalto è genuino se l’impresa appaltatrice è
genuina
1.
2.
l’IMPRESA è genuina
quando dispone nel caso
concreto di
un’organizzazione
aziendale autonoma
(capitali, macchine e
attrezzature)
l’IMPRESA è genuina quando,
pur
utilizzando
capitali,
macchine
ed
attrezzature
conferiti
dall’appaltante,
fornisca
un
apporto
nell’esecuzione dell’appalto non
marginale e non accessorio
(cfr. ad es., Cass. 18.6.1999, n.
6128; Cass.11.5.1994, n. 4585)
40
Il percorso giurisprudenziale sull’interposizione di
manodopera
3.
l’IMPRESA è genuina quando, pur
utilizzando capitali, macchine ed
attrezzature
conferiti
dall’appaltante,
fornisca
un
apporto rilevante nell’esecuzione
dell’appalto, anche di fattori
produttivi immateriali (know how,
software, ecc.)
(cfr., ad es., Cass. S.U. 19.10.1990,
n. 10183; Cass. 31.12.1993, n.
13015; Cass. 11.5.1994, n. 4585)
4.
l’IMPRESA è genuina quando
dispone di una organizzazione
del lavoro (delle prestazioni di
lavoro = esercizio del potere
direttivo)
(cfr., ad es., Cass. 13.9.1997, n.
9144; Cass. 31.12.1993, n. 13015;
Cass. Pen. 11.6.1998, n. 7012)
41
In sintesi
“Gli appalti leciti di servizi sono quelli che
pur espletabili con mere prestazioni di
mano d’opera, costituiscono un servizio in
sé, svolto con gestione autonoma
dell’appaltatore e purché l’intervento di
controllo dell’appaltante si esplichi
sull’attività dell’appaltatore e non sulle
persone da questo dipendenti”.
42
La definizione introdotta all’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003
1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il
contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del
codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la
organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore nonché per la
assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.
L’organizzazione dei mezzi può anche risultare, in relazione alle esigenze
dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere
organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto
Tecnica normativa che demanda al prudente apprezzamento
del giudice, cui si riconoscono ampi spazi interpretativi,
l’accertamento dell’autonomia organizzativa
43
Esercizio del potere organizzativo e direttivo
• E’ condizione necessaria ma non sufficiente per la liceità dell’appalto
poiché la scarsa consistenza dei mezzi materiali è indice di assenza di
autonoma organizzazione (Cass. Pen, sez. III, 20 dicembre 2004, n. 3714).
• A ben vedere, se il potere organizzativo e direttivo è esercitato dal
committente nei confronti dei dipendenti dell’appaltatore, ciò è indice
rivelatore di una chiara e assorbente violazione dell’art. 29, d.lgs.
276/2003.
• L’art. 29 conferma il principio, già consolidato nell’art. 2094 c.c., per cui il
soggetto che “utilizza” la prestazione di lavoro nell’ambito della propria
organizzazione assume la veste di datore di lavoro in senso sostanziale.
• Per imputare all’effettivo utilizzare della prestazione i rapporti di lavoro
facenti capo all’interposto valgono i medesimi indici per individuare la
subordinazione.
44
Distinzione tra appalto e
somministrazione di lavoro
Appalto: ha per oggetto un «fare», giacché l’appaltatore fornisce al
committente un’opera o un servizio, da realizzare tramite la propria
organizzazione di uomini e mezzi, assumendosi il rischio d’impresa;
Somministrazione: ha per oggetto un «dare», in quanto il somministratore
si limita a fornire a un terzo forza-lavoro da lui assunta, affinché questi ne
utilizzi la prestazione secondo le proprie necessità, adattandole al proprio
sistema organizzativo.
(MLPS Circ. n. 5/2011)
45
Distinzione tra appalto e contratto d’opera
Art. 2222 del Codice Civile
Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio,
con lavoro prevalentemente proprio e senza vincoli di subordinazione nei confronti del
committente
Analogie
Il contratto di lavoro autonomo, come l’appalto, ha ad oggetto il compimento di un’opera o
di un servizio.
Differenze
L’art. 2222 c.c. precisa che l’opera o il servizio deve essere realizzato “con lavoro
prevalentemente proprio” del prestatore d’opera. L’elemento distintivo fra contratto
d’opera e contratto d’appalto è dunque di tipo quantitativo:
•nel contratto di lavoro autonomo l ’ organizzazione (capitali, macchine, attrezzature,
dipendenti) non prevale rispetto all’attività personale del prestatore d’opera;
•nel contratto d ’ appalto l ’ organizzazione è prevalente rispetto al lavoro personale
dell’appaltatore.
46
Distinzione tra appalto e subfornitura
Legge n. 198/1998
Col contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una
impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla
committente medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad
essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del
committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi,
conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente
(forma scritta obbligatoria)
• L ’ appalto è caratterizzato dall ’ autonomia dell ’ appaltatore che, per
perseguire il risultato dell’opera, non deve solo attenersi alle norme tecniche
e alle direttive dell’appaltante, ma deve opporre le eventuali necessarie
obiezioni di ordine tecnico;
• La subfornitura è caratterizzata dal controllo diretto ed integrale
sull’esecuzione dei lavori da parte dell’impresa committente, al punto che il
subfornitore è privo di autonoma capacità valutativa in ordine alla congruità
delle prescrizioni (Trib. Catania, 9/7/2009).
47
Distinzione tra appalto e noleggio
Il contratto con il quale un imprenditore si obbliga nei
confronti di altro imprenditore alla fornitura di stoviglie e
posate per il servizio di ristorazione e all'attività di consegna,
ritiro, detersione, sanificazione e riconsegna, collegate alla
fornitura stessa, integra un contratto di appalto di servizi e
non un contratto di noleggio, in quanto risulta prevalente
l'obbligazione di "facere" rispetto a quella di dare; ne segue la
applicazione dell'art. 29 co. 2 D.lgs. n. 276/2003 in materia di
responsabilità solidale tra appaltante e appaltatore per le
obbligazioni retributive afferenti al rapporto di lavoro dei
soggetti impiegati nell'appalto.
Tribunale di Milano, 29 novembre 2007
48
B) Le prestazioni di lavoro senza
rapporto di lavoro
B1 - La somministrazione di lavoro
B2 - Il distacco dei lavoratori
49
B1) La somministrazione di lavoro
Art. 2 D.Lgs. 276/2003:
“contratto di somministrazione di lavoro” è il
contratto avente ad oggetto la fornitura
professionale di manodopera, a tempo
indeterminato o a termine.
50
Aspetti generali
La somministrazione conserva sostanzialmente immutata la struttura
trilaterale del lavoro interinale, mentre introduce notevoli novità riguardanti
soprattutto l'ambito di applicazione della fattispecie.
Nella somministrazione di lavoro l'attività lavorativa viene svolta da un
dipendente dell'impresa somministratrice nell'interesse di un altro soggetto,
imprenditore o non imprenditore, che ne utilizza la prestazione per soddisfare
le sue esigenze produttive.
Il lavoratore, dunque, pur essendo assunto e retribuito dall'impresa
somministratrice, svolge la propria attività sotto la direzione ed il controllo
dell'impresa utilizzatrice.
51
Aspetti generali
I rapporti intercorrenti tra i tre soggetti che
intervengono nella somministrazione sono
regolati da due distinti contratti:
• il contratto di somministrazione di lavoro tra
somministratore ed utilizzatore;
• il contratto di lavoro tra somministratore e
lavoratore
dettagliatamente disciplinati dalla legge.
52
Somministratore
L'attività di somministrazione di lavoro può essere
esercitata soltanto da società iscritte in apposito albo
istituito presso il Ministero del lavoro (art. 4, comma 1,
D.Lgs. n. 276/2003).
L'utilizzatore può verificare la corretta e legittima
stipulazione del contratto di somministrazione mediante
l'accesso all'albo informatico delle agenzie di
somministrazione autorizzate tenuto dal Ministero del
lavoro. Le agenzie di somministrazione devono indicare,
in tutte le comunicazioni verso i terzi, gli estremi del
provvedimento di autorizzazione, ai fini di una corretta
identificazione.
53
Somministratore
Le imprese di somministrazione stabilite in uno Stato
membro dell'UE possono operare senza un'ulteriore
autorizzazione ove dimostrino il possesso di un
provvedimento equivalente rilasciato da un'autorità
competente di uno Stato membro.
Le imprese di somministrazione appartenenti a paesi
extracomunitari, invece, non possono esercitare l'attività
di somministrazione di lavoro e, dunque, iscriversi
nell'apposito albo, in quanto prive degli specifici requisiti
giuridici e finanziari richiesti dall'art. 5 del D.Lgs. n.
276/2003 (ML interpello n. 4/2010).
54
Utilizzatore
L'utilizzatore può essere un soggetto privato o
anche una pubblica amministrazione (in
quest'ultimo
caso
limitatamente
alla
somministrazione a tempo determinato).
Non è, quindi, necessaria la qualifica di
imprenditore.
55
Ambito di applicazione
La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa:
•
•
•
•
•
•
•
per servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, compresa la
progettazione e manutenzione di reti intranet e extranet, siti internet, sistemi
informatici, sviluppo di software applicativo, caricamento dati;
per servizi di pulizia, custodia, portineria;
per servizi, da e per lo stabilimento, di trasporto di persone e di trasporto e
movimentazione di macchinari e merci;
per la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, nonché servizi
di economato;
per attività di consulenza direzionale, assistenza alla certificazione,
programmazione delle risorse, sviluppo organizzativo e cambiamento,
gestione del personale, ricerca e selezione del personale;
per attività di marketing, analisi di mercato, organizzazione della funzione
commerciale;
per la gestione di call-center, nonché per l'avvio di nuove iniziative
imprenditoriali nelle aree Obiettivo 1 di cui al regolamento (CE) n. 1260/1999
del Consiglio, del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi
strutturali;
56
Ambito di applicazione
La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato è ammessa:
• per costruzioni edilizie all'interno degli stabilimenti, per installazioni o
smontaggio di impianti e macchinari, per particolari attività produttive,
con specifico riferimento all'edilizia e alla cantieristica navale, le quali
richiedano più fasi successive di lavorazione, l'impiego di manodopera
diversa per specializzazione da quella normalmente impiegata
nell'impresa;
• in tutti gli altri casi previsti dai contratti collettivi di lavoro nazionali,
territoriali o aziendali stipulati da associazioni dei datori e prestatori di
lavoro comparativamente più rappresentative;
• in tutti i settori produttivi, pubblici e privati, per l'esecuzione di servizi di
cura e assistenza alla persona e di sostegno alla famiglia;
• in tutti i settori produttivi, in caso di utilizzo da parte del somministratore
di uno o più lavoratori assunti con contratto di apprendistato (art. 20,
comma 3, D.Lgs. n. 276/2003).
57
Ambito di applicazione
La somministrazione di lavoro a tempo determinato era ammessa a fronte di
ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, riferibili
non solo ad esigenze di natura eccezionale ma anche all'ordinaria attività
dell'utilizzatore.
Dalla Legge 92/2012 è stata introdotta la possibilità della somministrazione a
termine ACAUSALE; oggi estesa dal D.L. 34/2014 (legge 78/2014)
Ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dai sindacati
comparativamente più rappresentativi è affidato il compito di individuare
limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo
determinato.
58
Divieti alla somministrazione
Il contratto di somministrazione è vietato:
a) per la sostituzione di lavoratori in sciopero;
b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive che
abbiano proceduto, nei sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli
artt. 4 e 24 della legge n. 223/1991, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle
stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione, a meno che tale
contratto sia stipulato per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti ovvero
sia concluso per agevolare lavoratori in mobilità attraverso un contratto di lavoro a
termine ex art. 8, comma 2, L. n. 223/1991, ovvero abbia una durata iniziale non
superiore a tre mesi. Salva diversa disposizione degli accordi sindacali, il divieto
opera anche presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei
rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione
salariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il
contratto di somministrazione;
c) per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi.
59
Il contratto di somministrazione
È un contratto di natura commerciale concluso tra l'impresa somministratrice
e l'utilizzatore e ha ad oggetto la fornitura professionale di manodopera, a
tempo indeterminato o a termine.
La missione è il periodo durante il quale il lavoratore dipendente di
un'agenzia di somministrazione è messo a disposizione di un utilizzatore e
opera sotto il controllo e la direzione dello stesso.
Le condizioni devono essere quelle previste da disposizioni legislative e da
contratti collettivi o da altre disposizioni vincolanti di portata generale in
vigore presso un utilizzatore.
60
Il contratto di somministrazione
Il contratto deve essere stipulato in forma scritta e contenere i seguenti
elementi:
a) estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore;
b) numero dei lavoratori da somministrare;
c) casi e ragioni di carattere tecnico, produttivo organizzativo o sostitutivo per
le quali si ricorre alla somministrazione di lavoro;
d) indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute del
lavoratore e delle misure di prevenzione adottate;
e) data di inizio e durata prevista del contratto di somministrazione;
f) mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e loro inquadramento;
g) luogo, orario e trattamento economico e normativo delle prestazioni
lavorative;
61
Il contratto di somministrazione
h) assunzione da parte del somministratore della obbligazione del pagamento
diretto al lavoratore del trattamento economico, nonché del versamento dei
contributi previdenziali;
i) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore gli
oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore
dei prestatori di lavoro;
j) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di comunicare al somministratore i
trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili;
k) assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento del
somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del
trattamento economico nonché del versamento dei contributi previdenziali,
fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.
In mancanza di forma scritta, il contratto di somministrazione è nullo e i
lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore.
62
Disciplina del rapporto di lavoro
In caso di somministrazione a tempo
indeterminato il rapporto tra somministratore e
lavoratore è soggetto alla disciplina generale dei
rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle
leggi speciali.
In caso di somministrazione a tempo
determinato il rapporto di lavoro è soggetto alla
disciplina del D.Lgs. 368/2001, con esclusione
delle disposizioni relative alla scadenza del
termine e alla successione di contratti.
63
Disciplina del rapporto di lavoro
Per tutta la durata della missione i lavoratori
svolgono la propria attività nell'interesse nonché
sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore.
L'utilizzatore
deve
comunicare
all'impresa
somministratrice gli elementi che formeranno
oggetto della contestazione ai sensi dell'art. 7 della
L. n. 300/1970, ai fini dell'esercizio del potere
disciplinare da parte del somministratore.
64
Criteri di computo
I lavoratori in somministrazione non sono
computati nell'organico dell'impresa utilizzatrice ai
fini dell'applicazione di normative di legge o di
contratto collettivo, fatta eccezione per quelle
relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul
lavoro.
Peraltro, detti lavoratori potranno essere computati
ai fini della valutazione della consistenza
organizzativa dell'imprenditore quale requisito di
carattere tecnico nell'ambito, per esempio, di una
procedure selettiva per appalti pubblici.
65
Diritti sindacali
Il lavoratore è titolare dei diritti sindacali previsti dallo Statuto dei
lavoratori e può esercitare presso l'utilizzatore i diritti di libertà ed
attività sindacale, nonché partecipare alle assemblee del personale
dipendente delle imprese utilizzatrici.
Inoltre, ai prestatori di lavoro della stessa impresa somministratrice
che operano presso diversi utilizzatori, compete uno specifico diritto di
riunione secondo la normativa vigente e con le modalità determinate
dalla contrattazione collettiva.
L'utilizzatore deve comunicare alla RSU ovvero alle OO.SS. il numero
ed i motivi del ricorso alla somministrazione di lavoro prima della
stipula del contratto e ogni 12 mesi il numero e i motivi dei contratti di
somministrazione conclusi, la durata degli stessi, il numero e la
qualifica dei lavoratori interessati (vedi sanzioni).
66
Adempimenti contributivi
Gli oneri contributivi ed assicurativi sono a carico del somministratore
che è classificato - ai fini previdenziali - nel settore del terziario.
In applicazione del principio della responsabilità solidale per i
contributi e premi, tuttavia, in caso di inadempienza del
somministratore spetta all'utilizzatore l'obbligo di effettuare i
versamenti dovuti.
Spetta al somministratore l'obbligo di effettuare le denunce di
infortunio sul lavoro.
I premi e i contributi sono determinati in relazione al tasso stabilito per
la attività svolta dall'impresa utilizzatrice.
Le agenzie di somministrazione non rientrano tra le aziende
destinatarie delle integrazioni salariali.
67
B2) Il distacco dei lavoratori
“L'ipotesi del distacco si configura quando un
datore di lavoro, per soddisfare un proprio
interesse, pone temporaneamente uno o più
lavoratori a disposizione di altro soggetto per
l'esecuzione di una determinata attività
lavorativa.
In caso di distacco il datore di lavoro rimane
responsabile del trattamento economico e
normativo a favore del lavoratore.”
68
Definizione
“Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il
consenso del lavoratore interessato.
Quando comporti un trasferimento a una unità produttiva sita a più di 50
km da quella in cui il lavoratore è adibito, il distacco può avvenire soltanto
per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.”
69
Il distacco in Italia: soggetti
• Distaccante (datore di lavoro che pone il proprio lavoratore a disposizione
di altri)
• Distaccato: lavoratore
• Distaccatario: impresa che beneficia delle prestazioni del lavoratore
distaccato
Attenzione: anche nel lavoro somministrato troviamo tre soggetti, ossia il
somministratore, il lavoratore somministrato e l’utilizzatore.
La differenza fondamentale fra i due istituti sta nell’INTERESSE !!!
70
Il distacco: soggetti
• Distaccante
può essere un libero professionista, un’impresa oppure un Ente pubblico.
Per le pubbliche amministrazioni si veda circolare Inps n. 103/2000
E’ IL TITOLARE DEL RAPPORTO DI LAVORO: esclusivamente a questo
soggetto fanno capo gli obblighi retributivi, contributivi ed assicurativi.
Detiene il potere direttivo/organizzativo (in parte condiviso con il
distaccatario), di controllo e disciplinare.
71
Il distacco: soggetti
Distaccante
Rispetto al trattamento economico e normativo, già in passato era
consolidata la prassi di un rimborso da parte del distaccatario (si veda
sentenza Cassazione a Sezioni Unite 13 aprile 1989, n. 1751, che ha
chiarito che il rimborso al distaccante non ha rilevanza ai fini della
qualificazione del distacco genuino).
“ Poiché il lavoratore distaccato esegue la prestazione non solo
nellinteresse del distaccante ma anche nell’interesse del distaccatario, la
possibilità di ammettere il rimborso rende più lineare e trasparente anche
l’imputazione reale dei costi sostenuti da ogni singola società ..” Ministero
del Lavoro, circ. n. 3/2004
72
Il distacco: soggetti
• Distaccante
L’istituto del distacco rientra nel potere direttivo del datore di lavoro
(cod.civ. art. 2104).
Quando comporta un mutamento di mansioni, allora deve esserci il
consenso del lavoratore interessato; naturalmente vige sempre l’art. 2103
del cod.civ. che non prevede la possibilità di demansionamento.
Il consenso del lavoratore può essere previsto anche dalla contrattazione
collettiva (non solo in caso di mutamento di mansioni) quale condizione di
miglior favore (si veda ccnl edilizia – Min. Lav. Nota 8 luglio 2005).
73
Il distacco: requisiti
• Interesse del distaccante (datore di lavoro che pone il proprio lavoratore a
disposizione di altri)
Concetto più volte ribadito dalla Giurisprudenza (ancora nel 1983 con
sentenza Cassazione n. 1131 del 14 febbraio)
Da ultimo circolare Ministero del Lavoro n. 3/2004:
“interpretazione piuttosto ampia .. qualsiasi interesse produttivo del
distaccante che non coincida con quello alla mera somministrazione di
lavoro altrui … inoltre tale interesse deve protrarsi per tutto il periodo di
durata del distacco …”
La differenza rispetto alla somministrazione sta proprio nel diverso
interesse del distaccante rispetto al somministratore (Min.Lav. Circ.
n.3/2004)
74
Il distacco: requisiti
• Interesse del distaccante (datore di lavoro che pone il proprio lavoratore a
disposizione di altri)
Il requisito dell’interesse è fondamentale ed essenziale ai fini della
legittimità dell’istituto.
Vi possono essere ragioni di controllo dell ’ attività del fornitore, di
collaborazione per la migliore riuscita del prodotto, di piena messa in
opera e addestramento delle maestranze in relazione alla fornitura di un
macchinario, di aumento o mantenimento della professionalità dei propri
dipendenti rispetto a lavorazioni specifiche che vengono eseguite presso
terzi ecc ….. Sono ragioni di tipo “produttivo”
75
Il distacco: requisiti
• Temporaneità del distacco
Circolare Ministero del Lavoro n. 3/2004:
“ … il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività
indipendentemente dalla entità della durata del periodo di distacco,
fermo restando che tale durata sia funzionale alla persistenza
dell’interesse del distaccante …”
Pertanto fin quando vi è l’interesse il distacco è considerato legittimo; la
temporaneità indica che il distacco non può avere sin dall’inizio il
carattere della definitività.
76
Il distacco: requisiti
• Determinazione attività lavorativa
L’art. 30 del D.Lgs. prevede la messa a disposizione di un lavoratore presso
un terzo per l’esecuzione di una determinata attività.
Diventa pertanto opportuno che tale attività venga precisata, in quanto
finalizzata a un ben individuato scopo, strettamente connesso con
l’interesse del distaccante.
E tale interesse deve essere fondato: il distaccante deve trarne la concreta
utilità.
Un “classico” distacco è riscontrabile per motivi formativi (apprendere
nuovi metodi di lavoro, nuove procedure) naturalmente rispetto
all’attività del distaccante.
77
Il distacco nei gruppi d’impresa e nelle società
collegate
Caso del tutto particolare: la questione è stata
vista in passato con qualche sospetto, come è
provato dalla necessità di precise pronunce
giurisprudenziali e istruzioni ministeriali.
I semplici rapporti economici fra le società del
gruppo sono tuttora giudicati irrilevanti quale
unica ragione giustificatrice del distacco: vi
deve essere una reale esigenza di
imprenditorialità, volta a razionalizzare,
equilibrandole, le forme di sviluppo per tutte
le aziende che fanno parte del gruppo (Min.
Lav. Circ. n.3/2004)
78
Il distacco a salvaguardia
dei livelli occupazionali
Si veda art.8, c.3, del DL 148 conv. dalla L. n.236/93
Situazione del tutto particolare: in caso di crisi (provata), al fine di
evitare gli esuberi, tramite accordo sindacale, si può regolare il distacco
di uno o più lavoratori da un’impresa ad un’altra per una durata
temporanea.
In questo caso l’interesse è ricondotto ad una valutazione tipica del
legislatore espressa nella previsione in esame: salvaguardia
dell’occupazione.
(Min. Lav. Circ. n. 4 e 58 del 1994; INPS circ.81 e 177 del 1994)
79
Il distacco quale alternativa alla Cassa Integrazione
Ordinaria
Min.Lav.circ. 28/2005:
In questo caso l’interesse del distaccante potrebbe
essere diverso: preservare in forza (e nella propria
disponibilità) i lavoratori temporaneamente sospesi.
Il ricorso alla Cassa potrebbe indurre i lavoratori a
cercare una diversa occupazione a fronte della
riduzione di retribuzione, in particolare per quelli con
qualifiche elevate.
Inoltre, la sospensione dell’attività, ove protratta nel
tempo, potrebbe incidere sulla crescita professionale
dei lavoratori.
80
Il distacco in edilizia
Art. 96 CCNL Edilizia Industria:
Nell'ambito di quanto consentito dal sistema legislativo e dalla prassi giuridica, il
lavoratore edile può essere temporaneamente distaccato, previo suo consenso e
con mansioni equivalenti, da un'impresa edile ad un'altra, qualora esista l'interesse
economico produttivo dell'impresa distaccante, anche con riguardo alla salvaguardia
delle proprie professionalità, a che il lavoratore svolga la propria attività a favore
dell'impresa distaccataria.
Durante il periodo di distacco il lavoratore adempie all'obbligazione di prestare la
propria opera nei confronti dell'impresa distaccataria, conservando il rapporto
contrattuale con l'impresa distaccante.
Al termine del periodo di distacco, il lavoratore rientra presso l'impresa distaccante.
L'impresa distaccante evidenzierà nelle denunce alla Cassa edile la posizione di
lavoratori distaccati.
Resta fermo quanto previsto dall'art. 8, comma 3, della legge n. 236/1993.
nb: si veda nota Ministero del Lavoro 8 luglio 2005
81
Il distacco “parziale”
Svolgimento di mansioni presso distaccato e distaccante:
questione posta al Ministero e risolta molto tempo addietro in
senso favorevole, anche nel quadro normativo precedente
l’entrata in vigore del D.Lgs. 276/2003.
Nell ’ ipotesi di distacco il lavoratore potrà svolgere la sua
prestazione anche parzialmente presso il distaccatario,
continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della
prestazione (Min. Lav., circ. n. 3/2004 in cui si richiama precedente
nota n. 5 dell’11 aprile 2001).
Anche in questo caso occorre siano presenti i requisiti di base:
interesse del distaccante, temporaneità, mansioni ben definitive e
facoltà per il distaccante di revocare il comando in ogni momento.
82
Il distacco:
rimborso al distaccante
Quali sono le somme rimborsabili?
Sicuramente la retribuzione corrente, ovviamente in
relazione ai soli periodi che il lavoratore abbia
prestato a favore del distaccatario, i ratei delle
retribuzioni differite, le quote di tfr, le ferie ed i
permessi maturati, e tutte le altre somme connesse
con la prestazione di lavoro.
In base all’interpretazione giurisprudenziale è
ammesso il rimborso anche dei contributi
previdenziali e assistenziali nonché dei premi
assicurativi.
Il limite è il costo del lavoro rimasto a carico del
datore di lavoro distaccante.
83
Il distacco:
rimborso al distaccante
Trattandosi di una possibilità, è opportuno che il distaccante e il
distaccatario concordino tra loro, meglio per iscritto ai fini
probatori, tempi e modalità del rimborso, che potrà avvenire a fine
distacco o periodicamente.
Da notare che talvolta la previsione del rimborso è contenuta nei
contratti collettivi.
I prestiti o distacchi di personale a fronte dei quali è versato solo il
rimborso del relativo costo non sono da intendersi rilevanti ai fini
dell’imposta sul valore aggiunto (Agenzia delle Entrate, risoluzione
n. 346/E del 2002).
Attenzione l’accordo fra le imprese deve riguardare solo distacco di personale e non
fornitura di macchinari o servizi, il rimborso deve riguardare l’intero costo del
personale distaccato (se il rimborso è superiore o inferiore a tale costo, l’intero
importo è imponibile ai fini IVA).
84
Distacco di personale nelle reti d’impresa
art. 30, comma 4-ter, D.Lgs. 276/2003 (art. 7, c.
2, D.L. 76/2013 conv. Legge n. 99/2013)
Le reti rappresentano uno strumento giuridico
attraverso il quale più imprese si impegnano a
collaborare, scambiandosi informazioni, al fine di
realizzare determinate attività, che siano
collegate all’oggetto delle imprese stesse.
Qualora il distacco di personale avvenga tra
aziende che abbiano sottoscritto un contratto di
rete d ’ impresa, l’interesse della parte
distaccante sorge automaticamente in forza
dell’operare della rete.
85
C) Le tutele nei cicli produttivi decentrati e
nell’interposizione di manodopera
C1) Le tutele negli appalti
C2) Le tutele nella somministrazione
C3) Le tutele nel distacco
C4) Le tutele nei noli a caldo
C5) Le tutele nella subfornitura
86
Responsabilità solidale negli appalti - Le Discipline
di Riferimento
Riferimento Normativo
Campo di Applicazione
Art. 1676 Cod. civ.
Riguardante gli obblighi solidaristici per quanto
concerne il profilo retributivo dei dipendenti;
Art. 29, co. 2 del D.Lgs. n. 276/2003
(Decreto Biagi)
Per quanto concerne la solidarietà nell ’ ambito
retributivo, contributivo e assicurativo;
Art. 118, co. 6 del D.Lgs. n. 163/2006,
nonché artt. 4, co. 2 e 5, del D.P.R. n.
207/2010 (Codice dei contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture e relativo regolamento di
attuazione)
Per la tutela dei diritti patrimoniali - retributivi e
contributivi - dei lavoratori impiegati negli appalti
pubblici;
Art. 35 del D.L. n. 223/2006 convertito
con modificazioni dalla Legge 4 agosto
2006 n. 248 (Decreto Visco-Bersani)
Recante la disciplina della responsabilità solidale in
ambito fiscale tra committente, appaltatore e
subappaltatore.
Art. 26, co. 4 del D.Lgs. n. 81/2008
(TUSIC)
Per quanto attiene il risarcimento dei danni riportati
dai lavoratori in conseguenza di eventuali infortuni
sul lavoro non indennizzati dall’INAIL;
87
C1 - Le tutele nell’appalto lecito. La responsabilità solidale
Art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003 (aggiornato dalla l. Fornero)
In caso di appalto di opere o di servizi, il committente
imprenditore o datore di lavoro è obbligato in
solido con
l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori
entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a
corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le
quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali
e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del
contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni
civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento.
Il termine decadenziale di due anni si applica anche agli Istituti
previdenziali per l’azione nei confronti del responsabile solidale, mentre
resta ferma l'ordinaria prescrizione quinquennale prevista per il recupero
contributivo nei confronti del datore di lavoro inadempiente (appaltatore o
eventuale subappaltatore).
88
La responsabilità solidale come strumento di parziale
ricomposizione della parte datoriale
Art. 1294 c.c.
I condebitori sono
tenuti in solido, se
dalla legge o dal titolo
non risulta
diversamente
lavoratore
committente
Datore di
lavoro –
appaltatore
subappaltatore
89
Ulteriore estensione della responsabilità solidale
Art. 35, commi da 28 a 30, d.l. 223/2006, convertito dalla l. 248/2006
•28. L'appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della effettuazione e del
versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dei
contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul
lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore.
• 29. La responsabilità solidale viene meno se l'appaltatore verifica, acquisendo la
relativa documentazione prima del pagamento del corrispettivo, che gli adempimenti
di cui al comma 28 connessi con le prestazioni di lavoro dipendente concernenti
l'opera, la fornitura o il servizio affidati sono stati correttamente eseguiti dal
subappaltatore. L'appaltatore può sospendere il pagamento del corrispettivo fino
all'esibizione da parte del subappaltatore della predetta documentazione.
• 30. Gli importi dovuti per la responsabilità solidale di cui al comma 28 non possono
eccedere complessivamente l'ammontare del corrispettivo dovuto dall'appaltatore al
subappaltatore.
90
Ambito di applicazione della responsabilità solidale
Art. 9, c. 1, D.L. 76/2013, convertito dalla l. 98/2003
La responsabilità solidale (retributiva e contributiva) di cui all’art. 29, c. 2,
d.lgs. 276/2003 trova applicazione anche in relazione ai compensi e agli
obblighi di natura previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori con
contratto di lavoro autonomo.
Il Ministero del Lavoro, con circolare n. 35/2013, è intervenuto precisando che
per lavoratori autonomi sono da intendersi i co.co.co/co.co.pro. impiegati
nell’appalto e non quei lavoratori autonomi che sono tenuti in via esclusiva
all’assolvimento dei relativi oneri.
La responsabilità solidale di cui all’art. 29, c. 2, d.lgs. 276/2003 non trova
applicazione nei contratti di appalto stipulati dalle pubbliche
amministrazioni.
Le disposizioni dei contratti collettivi hanno effetto esclusivamente per i
trattamenti retributivi con esclusione di qualsiasi effetto in relazione ai
contributi e premi assicurativi.
91
La tutela codicistica: azione diretta contro il
committente
Art. 1676 c.c.
“Coloro che, alle dipendenze dell'appaltatore (1), hanno dato la loro attività
per eseguire l'opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta
contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla
concorrenza del debito che il committente ha verso l'appaltatore nel tempo
in cui essi propongono la domanda” (2) (3).
Note
(1)L'azione è esercitabile da qualsiasi dipendente dell'appaltatore, lavoratore manuale o impiegato e non,
quindi, dai lavoratori autonomi, da coloro che abbiano collaborato nella veste di lavoratori autonomi.
(2) Dall’articolo si evince una solidarietà passiva tra appaltatore e committente in quanto entrambi sono tenuti
alla stessa prestazione, nei confronti degli aventi diritto, pur non diventando il committente parte del rapporto
di lavoro (tra appaltatore e suoi ausiliari)
(3) Cfr. artt. 3 e 4, l. 23.10.1960, n. 1369 (Divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di
lavoro).
92
L’azione giudiziale prevista dalla legge Biagi
Art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003
“Il committente imprenditore o datore di lavoro è convenuto in giudizio per il
pagamento unitamente all'appaltatore e con gli eventuali ulteriori
subappaltatori.
Il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima
difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio
dell'appaltatore medesimo e degli eventuali subappaltatori. In tal caso il
giudice accerta la responsabilità solidale di tutti gli obbligati, ma l'azione
esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o
datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio
dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori.
Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare l'azione di
regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali”.
93
Tutela del lavoratore nell’appalto illecito
Art. 29, comma 3-bis, d.lgs. 276/2003 (cfr. art. 6, d.lgs. n. 251/2004)
Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto
dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso
giudiziale a norma dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato
anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione
di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo. In tale ipotesi si
applica il disposto dell’art. 27, comma 2.
Art. 27, c. 2, d.lgs. n 276/2003
• Tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di
contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha
effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a
concorrenza della somma effettivamente pagata.
• Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del
rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo,
si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato
la prestazione.
94
C2 -Tutela dei prestatori di lavoro somministrati
Art. 23, d.lgs. n. 276/2003
• Per tutta la durata della missione presso un utilizzatore, e ferma restando l'integrale
applicabilità delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs.
n. 81/2008 i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a condizioni di
base di lavoro e d'occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei
dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte. Restano in ogni
caso salve le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi
dell’art. 1, comma 3, della l. n. 196/1997 (azioni sperimentali nei settori
dell’agricoltura e dell’edilizia).
• I contratti collettivi applicati dall'utilizzatore stabiliscono modalità e criteri per la
determinazione e corresponsione delle erogazioni economiche correlate ai risultati
conseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegati
all'andamento economico dell'impresa.
95
Onere di comunicazione ai sindacati
Art. 24, c. 4, d.lgs. n. 276/2003
L'utilizzatore deve comunicare alla rappresentanza sindacale unitaria, ovvero
alle rappresentanze aziendali e, in mancanza, alle associazioni territoriali di
categoria aderenti alle confederazioni dei lavoratori comparativamente più
rappresentative sul piano nazionale:
•il numero ed i motivi del ricorso alla somministrazione di lavoro prima della
stipula del contratto
•ogni 12 mesi il numero e i motivi dei contratti di somministrazione conclusi,
la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati
96
Tutela nella somministrazione irregolare
Art. 27, comma 1, d.lgs. n. 276/2003
Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle
condizioni di cui agli artt. 20 e 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e), il
lavoratore può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell'articolo 414
del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha
utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle
dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione.
Art. 20: stabilisce le condizioni per poter stipulare il contratto di somministrazione di
lavoro a termine o a tempo indeterminato e i casi in cui vige il divieto di
sottoscrizione.
art. 21: stabilisce gli elementi che devono essere contenuti nel contratto scritto di
somministrazione di lavoro
97
C3 -Tutela nel distacco illegittimo
(comma aggiunto
dall’art. 7, comma 1,
d.lgs. n. 254/2004)
Art. 30, comma 4-bis, d.lgs. n. 276/2003
Quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1, il
lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma
dell'articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al
soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di
lavoro alle dipendenze di quest'ultimo.
In tale ipotesi si applica il disposto dell’art. 27, comma 2.
Tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di
contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente
utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma
effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione
o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha
avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente
utilizzato la prestazione.
98
Sanzioni penali per l’appalto ed il distacco illeciti
Nei casi di appalto privo dei requisiti di cui all'articolo 29, comma 1, e di
distacco privo dei requisiti di cui all'articolo 30, comma 1, l'utilizzatore e il
somministratore sono puniti con la pena della ammenda di euro 50 per ogni
lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamento
dei minori, la pena è dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda è
aumentata fino al sestuplo (art. 18, d.lgs. n. 276/2003).
99
C4- Tutela in caso di nolo “a caldo”
Quesito: il regime di solidarietà previsto per gli appalti trova applicazione
anche con riferimento alle tipologie contrattuali del nolo a caldo eccedenti il
2% dell'importo complessivo delle prestazioni affidate, con conseguente
responsabilità per l'assolvimento degli obblighi fiscali e contributivi a carico
del committente – noleggiatore?
Interpello Min. lav. prot. 37/0001572 del 27 gennaio 2012
“la disciplina in materia di responsabilità solidale è evidentemente legata alla
figura dell'appalto e non a quella del nolo a caldo”
100
C5 -Le tutele nella subfornitura
Art. 9, l. n. 192/1998
• 1. E' vietato l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza
economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o
fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui un’impresa sia in
grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo
squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto
anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul
mercato alternative soddisfacenti.
• 2. L'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare,
nella
imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o
discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
• 3. Il patto attraverso il quale si realizzi l'abuso di dipendenza economica è nullo.
101
D) La figura del datore di lavoro
La possibile scomposizione tra titolare del
rapporto di lavoro e utilizzatore della
prestazione e le ripercussioni sulla figura del
datore di lavoro
102
Nozione di datore di lavoro
Ai sensi dell’art. 2094 c.c. e della legge
1369/1960, il diritto del lavoro si è sviluppato sul
principio della necessaria coincidenza tra
titolarità formale del rapporto e utilizzazione
della prestazione e del conseguente divieto di
praticare la dissociazione.
La figura del datore di lavoro è sempre stata concepita
al singolare. La previsione della somministrazione di
lavoro e del distacco costituiscono, secondo la visione
tradizionale, una conferma della regola
103
Il datore di lavoro può essere concepito al plurale?
In dottrina, una visione più avanzata sostiene
che la scomposizione e ripartizione (legalmente
imposta) dei poteri tipici del datore di lavoro (tra
somministratore e utilizzatore, ad esempio)
consente di affermare la possibilità (necessità) di
procedere ad una individuazione “funzionale”
del datore di lavoro, in relazione alle diverse
vicende del rapporto di lavoro (es. esercizio del
potere disciplinare).
104
Quale futuro per le tutele dei lavoratori nella nuova
dimensione produttiva reticolare?
Dalla solidarietà negli appalti quale strumento di
allargamento delle tutele ai possibili rischi di
regressione ( v. il distacco della manodopera
nelle reti di imprese).
105
Distacco di personale nelle reti
d’impresa
art. 3, c. 4-ter, D.L. 5/2009, conv. in l. 33/2009.
Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere,
individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria
competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma
comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti
all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni
di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad
esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria
impresa.
art. 30, comma 4-ter, D.Lgs. 276/2003 (art. 7, c. 2, D.L. 76/2013 conv. Legge n.
99/2013)
Le reti rappresentano uno strumento giuridico attraverso il quale più imprese si
impegnano a collaborare, scambiandosi informazioni, al fine di realizzare
determinate attività, che siano collegate all’oggetto delle imprese stesse.
(…)
Inoltre, per le stesse imprese, è ammessa la codatorialità dei dipendenti
ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete.
106