IL RAPPORTO DI LAVORO
(Lavoro decentrato/ esternalizzazioni)
Lezione n. 6
a.a. 2008-2009
Piera Campanella
1
Somministrazione di lavoro
(si domanda all’esterno la fornitura di mera manodopera)
Appalto di opere o servizi
(si domanda all’esterno la fornitura di un’intera attività)
Trasferimento di ramo d’azienda
(vi si dovrà procedere qualora l’attività esternalizzata sia stata
fino a quel momento svolta all’interno)
2
Somministrazione di lavoro
e appalto interno: evoluzione
Legge n. 1369/1960
Legge n. 196/1997
(c.d. Pacchetto Treu)
D.Lgs. N. 276/2003
(c.d. Riforma Biagi)
Divieto di interposizione Divieto confermato
di manodopera
Apertura lavoro
interinale (agenzie con
oggetto sociale esclusivo
e limite della
temporaneità)
Divieto eliminato
Lavoro interinale
sostituito dalla
somministrazione
lavoro a termine o a
tempo indeterminato
Controllo/regolazione
del c.d. appalto interno
Eliminazione nozione di
appalto interno
v. legge n. 1369/1960
3
La relazione triangolare
Fornitore di manodopera
Impresa
Lavoratore
4
IL NUOVO QUADRO
NORMATIVO
NOVITA’
Abrogazione
L. n. 1369/1960
Abrogazione
Artt. 1-11 L. n. 196/1997
Introduzione
somministrazione nei limiti
degli artt. 20 ss. D.Lgs. n. 276/2003
La somministrazione di lavoro nel
d.lgs. n. 276/2003
Cos’è?
(art. 2, c. 1, lett. a))
E’ la fornitura professionale di manodopera [a
tempo indeterminato o ]* a termine ai sensi
dell’art. 20
* ABROGATO DALL’ART. 1, C. 46, L. N.
247/2007
LA RELAZIONE TRIANGOLARE E I
SOGGETTI DELLA SOMMINISTRAZIONE
(artt. 4 ss. e 20)
UTILIZZATORE
Imprenditore e non imprenditore
SOMMINISTRATORE
Agenzie autorizzate ed iscritte
all’albo ministeriale
(artt. 4 e 5)
Eliminazione esclusività
dell’oggetto sociale, sostituito
da quello della “prevalenza”
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Requisiti:
oltre a quelli generali, anche altri
particolari, tra cui requisiti di
affidabilità finanziaria (capitale
versato e deposito cauzionale)
CONTRATTO DI
SOMMINISTRAZIONE DI
LAVORO
Cos’è?
E’ il contratto (di natura commerciale)
concluso tra il somministratore (agenzia
autorizzata: artt. 4 e 5) e l’utilizzatore
(impresa cliente)
(art. 20)
8
CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO
(art. 21)
FORMA: Scritta
CONTENUTO:
Tra i più importanti elementi del contratto:
a) estremi dell’autorizzazione del
somministratore
b) numero lavoratori da somministrare
c) casi e ragioni della somministrazione
d) indicazione della presenza di eventuali
rischi per la salute e la sicurezza
e) data e durata prevista del contratto di
somministrazione
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In assenza di forma scritta
il contratto è nullo
I lavoratori sono
considerati a tutti gli
effetti alle dipendenze
dell’utilizzatore.
CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO
(art. 20)
A TEMPO DETERMINATO
a fronte di determinate
ragioni tecniche,
produttive, organizzative e
sostitutive, anche se
riferibili all’ordinaria
attività dell’utilizzatore,
nei limiti percentuali
previsti dai contratti
collettivi dei s.c.p.r.
[A TEMPO
INDETERMINATO
a fronte di determinate
ragioni tecniche,
produttive ed
organizzative, nei casi o,
meglio, per le attività
espressamente previste
dalla legge]*
*(ABROGATO
DALL’ART. 1, C. 46, L.
N. 247/2007)
10
DIVIETI
(art. 20, c. 5)
La stipulazione di un contratto di somministrazione è sempre
vietato:
• per sostituzione di lavoratori scioperanti
• (salva diversa previsione degli accordi sindacali) presso
unità produttive che abbiano proceduto nel semestre
precedente a licenziamenti collettivi o che abbiano
trattamenti di CIG in corso per lavoratori con le stesse
mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione
• per le imprese che non abbiano effettuato la valutazione
dei rischi ex D.Lgs. n. 81/2008.
11
CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE A
TERMINE
(artt. 20, c. 4)
E’ ammessa a fronte di ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo e
sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria
attività dell’utilizzatore
12
CONTRATTO DI LAVORO TRA
SOMMINISTRATORE E PRESTATORE
Non trova una disciplina ad hoc nel decreto, come invece accadeva nella
n. 196/1997, che definiva il contratto per prestazioni di lavoro
temporaneo
Le uniche previsioni attengono al rapporto di lavoro e sono le seguenti:
1.
2.
3.
Il rapporto di lavoro è soggetto al D.Lgs. n. 368/2001 per quanto
compatibile.
Non si applicano però le norme che limitano le assunzioni
successive a termine (art. 5, c. 3 ss. D.Lgs. n. 368/2001)
E’ possibile prorogare il contratto di lavoro con il consenso di questi
e con atto scritto, nei casi e per la durata previsti dal contratto
collettivo applicato dal somministratore (art. 22, c. 2)
13
POTERI E DOVERI DEL DATORE
DI LAVORO
1.
2.
3.
•
•
•
•
La distribuzione avviene nei seguenti termini:
Potere direttivo e di controllo all’utilizzatore (art. 20, c. 2)
Potere disciplinare al somministratore (art. 23, c. 7)
Dovere di sicurezza (artt. 23, c. 5 D.Lgs. n. 276/03 e 3, c. 5 D.Lgs. n. 81/08):
Obblighi di prevenzione e protezione all’utilizzatore
Informazione su rischi specifici all’utilizzatore
Informazione e formazione generale al somministratore, salvo diverso
accordo con l’utilizzatore
Computabilità del lavoratore somministrato nell’organico dell’impresa (solo)
per quanto concerne la normativa sulla sicurezza sulla base del numero di
ore di lavoro prestato effettivamente nell’arco di un semestre (artt. 22, c. 5
D.Lgs. n. 276/03 e 4, c. 2, D.Lgs. n. 81/08).
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DIRITTI DEL PRESTATORE
• Complessiva parità di trattamento, salvo esplicita
eccezione (v. art. 23, c. 1 e 2)
• Responsabilità solidale tra somministratore ed
utilizzatore per i trattamenti contributivi e
retributivi del lavoratore (art. 23, c. 3)
• Diritti sindacali (art. 24)
• Nullità di ogni clausola volta a limitare
l’assunzione presso l’utilizzatore del lavoratore
somministrato, salvo che al lavoratore stesso non
sia corrisposta un’adeguata indennità sostitutiva
(art. 23, c. 8 e 9).
15
SANZIONI
•
•
•
•
•
•
Oltre a quanto detto in tema di forma e contenuto del contratto di
somministrazione (art. 21)
Si stabilisce che qualora la somministrazione avvenga in violazione degli artt.
20 e 21, c. 1, lett. da a) ad e), il lavoratore può chiedere al giudice la
costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con
effetto sin dall’inizio della somministrazione (art. 27, c. 1)
E’ comunque escluso che il giudice, nel verificare la sussistenza delle ragioni
dell’art. 20, possa sindacare nel merito le valutazioni e scelte tecniche,
organizzative e produttive compiute dall’utilizzatore e poste a giustificazione
del ricorso alla somministrazione (art. 27, ult. c.)
È inoltre prevista una sanzione penale (ammenda) per il caso di
somministrazione fraudolenta (art. 28)
Sono ancora previste sanzioni penali per chi somministra senza autorizzazione
o utilizza lavoratore assunto da soggetto non autorizzato (art. 18)
E’ stabilita altresì una sanzione amministrativa per la violazione degli obblighi
generali sulla somministrazione (art. 18)
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VANTAGGI E SVANTAGGI
DELLA SOMMINISTRAZIONE
•
•
•
•
•
•
•
Vantaggi e svantaggi per il datore
L’utilizzatore ha il vantaggio di scaricare sul somministratore rischi e vincoli inerenti al
somministratore
Non computabilità nell’organico dell’impresa, salvo che per l’applicabilità del D.Lgs. n.
81/2008 (sicurezza) (art. 22, c. 5)
Possibilità di somministrazioni successive a termine e di proroghe più ampie del
contratto di lavoro
Possibilità di sottrarsi al peso economico di eventuali sospensioni del rapporto di lavoro
tramite richiesta all’agenzia di sostituzione del lavoratore
Possibilità di ricerca e selezione di personale in tempi rapidi e già in possesso delle
abilità necessarie
Possibilità di verificare le abilità del lavoratore ai fini di una futura assunzione
Costi superiori a quelli normalmente previsti per una normale assunzione
Vantaggi e svantaggi per il lavoratore
Maggiori probabilità di assunzione, sia pur flessibile
Possibilità di un ulteriore sostegno nella ricerca di un lavoro stabile
Eccessiva precarizzazione della sua posizione
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APPALTO DI ATTIVITA’ E TUTELA DEI LAVORATORI
(vecchia disciplina)
• Se domando all’esterno (non una mera somministrazione di
manodopera, ma) il compimento di un’intera opera o di un servizio
con organizzazione dei mezzi necessari e gestione dei rischi a carico
di colui che tale opera o servizio mi garantisce, stipulo un contratto di
appalto (art. 1655 c.c.)
• La l. n. 1369/1960, nell’intento di scoraggiare il decentramento di
attività e comunque di tutelare i lavoratori coinvolti nell’appalto
(dipendenti dell’appaltatore) (il decentramento non doveva essere per
il legislatore del tempo, uno strumento per l’abbassamento delle tutele
e del costo del lavoro) rendeva particolarmente oneroso l’appalto
“interno”, da identificarsi, per i giudici, nell’appalto di attività interne
al ciclo produttivo dell’azienda (e non tanto, geograficamente, allo
stabilimento dell’appaltante)
• La legge n. 1369/1960 stabiliva per i lavoratori coinvolti in un appalto
interno (i dipendenti dell’appaltatore): 1) la parità di trattamento con i
dipendenti dell’appaltante; 2) la responsabilità solidale per i crediti di
lavoro in capo ad appaltante e appaltatore
18
APPALTO DI ATTIVITA’ E TUTELA DEI LAVORATORI
(nuova disciplina)
• Non c’è più distinzione tra appalto interno ed
esterno
• Non c’è più la tutela specifica della parità di
trattamento per i dipendenti coinvolti in un appalto
• C’è invece il ripristino della regola generale della
solidarietà dell’appaltante con l’appaltatore,
nonché con ciascuno degli eventuali ulteriori
subappaltatori per i trattamenti retributivi e
previdenziali, ma solo entro il limite di 2 anni
dalla cessazione dell’appalto (art. 29, c. 2)
19
APPALTO E SOMMINISTRAZIONE
(art. 29. c. 1)
• Piuttosto, caduto ora il divieto di somministrazione di lavoro altrui, sorge il
problema di individuare criteri idonei a distinguere tra appalto vero e proprio
di attività e mera somministrazione di manodopera
• In molti casi, il confine può essere evanescente. v. il caso di appalto di
servizi ad alta intensità di forza lavoro, in cui i mezzi materiali da organizzare
ed i capitali investiti sono ridotti (ad es.: servizi hostess per convegni, servizi
di pulizia, servizi di vigilanza presso istituti bancari, supermarket, negozi in
genere, servizi informatici)
• Per il legislatore, è sufficiente che il potere organizzativo e direttivo faccia
capo all’appaltatore (e non all’utilizzatore/appaltante) perché si abbia
appalto (e non somministrazione) (art. 29, c. 1), con conseguente
inapplicabilità delle regole sulla somministrazione già viste, incluso talune
importanti tutele per il lavoratore, come la parità di trattamento (v. art. 23,
c. 1). Quando anche questo elemento manchi, il lavoratore può chiedere al
giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze
dell’utilizzatore (artt. 29, c. 3 bis) e somministratore ed utilizzatore sono
soggetti ad una sanzione penale (art. 18, c. 5 bis)
• In ogni caso, l’appalto può essere oggetto di certificazione ad opera degli
organismi a ciò deputati dal decreto (art. 84)
• Un D.M. sarà deputato ad emanare codici di buone pratiche ed indici
presuntivi idonei a distinguere appalto di attività e somministrazione,
recependo indicazioni dei contratti collettivi dei s.c.p.r. ove esistenti (art. 84)
DISTACCO
(art. 30)
• Si configura quando il datore, per soddisfare un proprio interesse, pone
temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per
l’esecuzione di una determinata attività lavorativa (ma non ci si pone ai limiti della
somministrazione? La sanzione è comunque data dalla possibilità per il lavoratore di
chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze
dell’utilizzatore e da una ulteriore sanzione penale, prevista dall’art. 18, per i due
datori)
• Per il distacco, non occorre che il datore adduca specifiche ragioni tecniche,
organizzative, produttive o sostitutive, salvo che la nuova sede di lavoro sia lontana
da quella cui il lavoratore è normalmente adibito (oltre 50 km)
• Per il distacco non occorre il consenso del lavoratore, salvo il caso in cui comporti
un mutamento di mansioni
• Il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a
favore del lavoratore
21
TRASFERIMENTO
D’AZIENDA
Generalmente, l’appalto di una determinata attività
ad altra azienda comporta la previa
esternalizzazione del relativo ramo, a meno che
non si tratti di attività nuova o di nuova società
che decida ab origine quell’affidamento
Se questo accade cosa ne è dei lavoratori occupati
nel ramo ceduto?
La risposta è nell’art. 2112 c.c. sul trasferimento
d’azienda.
22
LA RIFORMA DELLA DISCIPLINA DEL
TRASFERIMENTO D’AZIENDA: LE DIVERSE
ISPIRAZIONI DEI PROVVEDIMENTI
NORMATIVI
• In origine: salvaguardia interesse dell’imprenditore
alienante a ottenere il massimo ricavo possibile dalla
cessione della propria azienda (v. originaria versione
dell’art. 2112 c.c.)
• Più tardi: salvaguardia della continuità dell’occupazione
tramite tutela individuale e collettiva (v. L. n. 428/1990 e
D.Lgs. n. 18/2001 per l’ampliamento della nozione di
azienda e l’introduzione della nozione di ramo)
• Ora: agevolazione delle operazioni di outsourcing, ossia di
esternalizzazione di funzioni produttive dell’impresa (v.
nuova definizione di ramo)
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IL RUOLO DEL DIRITTO
COMUNITARIO
Normativa CE
Legislazione italiana
attuativa
Direttiva 77/187/CEE
L. n. 428/1990 (art. 47)
Direttiva 98/50/CE
D.Lgs. n. 18/2001
Direttiva 2001/23/CE
D.Lgs. n. 276/2003
(novella l’art. 2112)
24
TUTELA INDIVIDUALE
(art. 2112 c.c.)
1) Diritto alla stabilità del posto di lavoro (continuazione dei
rapporti di lavoro con il cessionario e passaggio
automatico dei relativi contratti di lavoro, senza necessità
di consenso del contraente ceduto);
2) diritto alla conservazione dei diritti maturati con il cedente;
3) diritto alla conservazione dei crediti maturati nei confronti
del cedente;
4) diritto alle dimissioni per giusta causa nell’ipotesi di
sostanziale modifica delle condizioni di lavoro nel
trimestre successivo al trasferimento
25
TUTELA COLLETTIVA
(art. 47 L. n. 428/1990)
1) Nelle imprese con più di 15 dipendenti, procedura
sindacale preventiva al trasferimento
2) Ricorso ex art. 28 St. lav. per violazione della
procedura
3) Ultrattività del contratto collettivo applicato dal
cedente fino alla sua scadenza; sostituzione con
quello del cessionario solo se del medesimo livello
e a partire da quella data.
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LA NOZIONE DI TRASFERIMENTO DI
AZIENDA E DI RAMO DI AZIENDA
Cosa deve intendersi per trasferimento?
• qualsiasi tipologia negoziale o provvedimento di cessione (vendita, usufrutto, affitto,
locazione, comodato, cessione di contratti, fusione, ma anche conferimento in
società e scissione) (art. 2112, c. 5, c.c.) che comporti il mutamento nella titolarità
dell’azienda
• Si esclude solo la mera cessione di un contratto per prestazione di servizi (v. art. 29,
c. 3 D.Lgs. n. 276/2003).
La nozione accolta è quindi molto ampia
27
Quale deve essere l’oggetto del trasferimento?
Solo l’azienda o anche un suo ramo?
Cosa deve intendersi per azienda ?
Cosa deve intendersi per ramo d’azienda?
28
Nozione di azienda
Per l’art. 2112 c.c. e quindi per il diritto del lavoro:
L’AZIENDA È
Qualsiasi attività economica organizzata (finalizzata alla
produzione o allo scambio di beni e servizi) preesistente
al trasferimento che conserva … la propria identità
Influenza della normativa e giurisprudenza
comunitarie
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Nozione di ramo d’azienda
Per l’art. 2112 c.c., come modificato dall’art. 32
D.Lgs. n. 276/2003
IL RAMO D’AZIENDA È :
Qualsiasi articolazione funzionalmente autonoma
di un’attività economica organizzata (…
finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e
servizi) identificata come tale dal cedente e dal
cessionario al momento del suo trasferimento.
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