JOBS ACT – Atto secondo
Legge delega
e
Decreti attuativi
Indice
• Legge delega 10 dicembre 2014, n. 183
(Deleghe al Governo in
materia di riforma degli ammortizzatori sociali, dei servizi per il lavoro e delle
politiche attive, nonché in materia di riordino della disciplina dei rapporti di lavoro e
dell’attività ispettiva e di tutela e conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di
lavoro)
• Schema di decreto legislativo recante Disposizioni in
materia di contratto a tempo indeterminato a tutele
crescenti (… in attuazione della Legge n. 183/2014)
• Disamina degli istituti e Focus su problematiche
applicative
• Analisi delle convenienze tra tipologie contrattuali: costi
economici e vincoli giuridici
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1. Legge delega 10 dicembre 2014, n. 183
• Obiettivo Jobs Act: “produrre posti di lavoro”
- diversa impostazione rispetto al Jobs Act di Obama: “produrre posti”
con incentivi alle piccole imprese debitamente finanziate;
- Jobs Act I e II: “produrre posti” modificando la disciplina giuridica del
rapporto e del mercato del lavoro.
• Si persegue la formula comunitaria della Flexsecurity:
̴̶
3
1. Legge delega 10 dicembre 2014, n. 183
Flexsecurity:
1) Flexibility in entrata:
D.L. n. 34/2014 - generalizzazione del
contratto a temine, reso ACAUSALE e utilizzabile a puntate, sebbene entro i
limiti della durata massima (36 mesi) e della percentuale massima (20% della
forza lavoro stabile); limiti peraltro derogabili dalla Contrattazione collettiva.
2) Flexibility in uscita:
Schema di D.LGS. 2015 – contratto a tempo
indeterminato a tutele crescenti, con riduzione dell’Area della Reintegra alle
ipotesi di Licenziamento illegittimo Discriminatorio e Disciplinare,
quest'’ultimo limitatamente ad alcune “specifiche fattispecie”.
3) Security: cioè la Sicurezza sul mercato del lavoro attraverso politiche
passive e attive, che vengono riproposte con una sostanziale continuità
rispetto alla Legge Fornero.
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1. Legge delega 10 dicembre 2014, n. 183
Le 4 linee direttrici
1. Security: commi 1-2 (Aspi, CIG, etc.)
2. Politiche attive del lavoro: commi 3-4 (servizi per
l’impiego)
3. Semplificazione delle procedure e adempimenti:
commi 5-6
4. Misure di Flexibility in Entrata e Uscita: comma 7 5
1. Security: commi 1-2 (Aspi, CIG, etc.)
Le politiche passive del Jobs act fanno riferimento al sistema
degli Ammortizzatori sociali come categoria di sostegno
del reddito, comprensiva di due sotto-categorie:
1. «strumenti di tutela in costanza di rapporto di lavoro»
2. «strumenti di sostegno in caso di disoccupazione
involontaria»
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1. Security: commi 1-2 (Aspi, CIG, etc.)
«Strumenti di tutela in costanza di rapporto di lavoro»
Continua la restrizione al ricorso alla Cig, già presente nella legge
Fornero, con:
- la abrogazione dal 1 gennaio 2016 della Cigs nell’ipotesi di
procedure concorsuali (legge n. 92/2012, articolo 2, comma
70)
- l’imposizione di limiti alla Cig in deroga destinata ad esaurirsi
nel periodo 2013-2016 (legge n. 92/2012, articolo 2, commi 6467).
Si aggiunge ora:
▬►
7
1. Security: commi 1-2 (Aspi, CIG, etc.)
«Strumenti di tutela in costanza di rapporto di lavoro»
A) La «impossibilità di autorizzare le integrazioni salariali in caso di cessazione
definitiva di attività aziendale o di un ramo d’azienda» (articolo 1, comma 2,
lettera a, 1).
B) La «revisione dell’ambito di applicazione della CIG»:
• precondizione per l’accesso alla CIG sarà «l’esaurimento delle possibilità
contrattuali di riduzione dell’orario» anche sotto forma di contratti di
solidarietà;
• «revisione dei limiti di durata» della CIG, rapportandola «al numero massimo
di ore ordinarie lavorabili nel periodo di intervento», con contestuale
«individuazione dei meccanismi di incentivazione della rotazione» (art.1,
comma 2, lett.a, 1, 2, 3, 4).
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1. Security: commi 1-2 (Aspi, CIG, etc.)
«Strumenti di sostegno in caso di disoccupazione involontaria»
Statuita la «rimodulazione» dell’ASpI, quale unica
indennità a portata tendenzialmente generale per tutti i
lavoratori subordinati.
e
Disposti 4 criteri direttivi:
▬► ▬► ▬►
9
1. Security: commi 1-2 (Aspi, CIG, etc.)
«Strumenti di sostegno in caso di disoccupazione involontaria»
1.
2.
4 criteri direttivi
La «omogeneizzazione della disciplina relativa ai trattamenti ordinari e ai
trattamenti brevi», che comporta una riconduzione nell’ASpI della mini-ASpI.
La correlazione della «durata dei trattamenti alla pregressa storia contributiva
del lavoratore» (articolo 1, comma 2, lettera b, 1). Questa “personalizzazione”
della durata delle prestazioni in relazione alla carriera contributiva rappresenta
una rottura della uniformità prestazionale prevista dalla legge Fornero, di per
sé idonea a produrre una riduzione della spesa sia pure a scapito della media
dei trattamenti.
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1. Security: commi 1-2 (Aspi, CIG, etc.)
4 criteri direttivi
3. Previsione di una eventuale «introduzione, dopo la fruizione dell’ASpI, di una
prestazione eventualmente priva di copertura figurativa, limitata ai lavoratori,
in disoccupazione involontaria, che presentino valori ridotti dell’indicatore
della situazione economica equivalente» (articolo 1, comma 2, lettera b, 5).
Trattasi di una innovazione estremamente significativa, che, se attuata,
metterà il nostro Paese al passo con altri che ci hanno preceduto, prevedendo
dopo la prima rete a base mutualistica, cioè l’ASpI, una seconda a base
assistenziale.
4. Previsione della «eliminazione dello stato di disoccupazione come requisito per
l’accesso a servizi di carattere assistenziale» (articolo 1, comma 2, lettera b, 6),
e riconferma della “condizionalità” nella fruizione degli ammortizzatori sociali.
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2. Politiche attive del lavoro: commi 3-4 (servizi
per l’impiego)
Le politiche attive del Jobs act fanno riferimento, tra i vari, a DUE ambiti
disciplinari:
1. Istituzione della AGENZIA NAZIONALE DELL’OCCUPAZIONE, con
competenze gestionali in materia di servizi per l’impiego, politiche attive e
ASpI.
2. Previsione di strumenti che facilitino il collocamento dei lavoratori,
mediante un più funzionale « collegamento tra le misure di sostegno al
reddito della persona inoccupata o occupata e misure volte al suo
inserimento nel tessuto produttivo », con specifico riferimento al c.d.
contratto di ricollocamento (in data 13.01.15 tale contratto è stato
stralciato dal testo del d.lgs. sul contratto a tutele crescenti,e destinato al
d.lgs. in materia di rimodulazione AspI) .
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3. Semplificazione procedure e adempimenti:
commi 5-6
Obiettivo: semplificazione e razionalizzazione delle procedure di
costituzione e gestione dei rapporti di lavoro nonché in materia di
sicurezza sul lavoro
Alcuni criteri direttivi:
• ridurre numero di atti amministrativi di gestione del rapporto;
• unificazione delle comunicazioni alle P.A. per i medesimi obblighi;
• rafforzamento del sistema di trasmissione telematica;
• revisione del regime delle sanzioni, e valorizzazione degli istituti di
tipo premiale;
• revisione adempimenti in materia di libretto formativo del cittadino;
• priorità delle di emersione del lavoro sommerso.
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4. Misure di Flexibility in Entrata e Uscita:
comma 7
Mandato al legislatore delegato amplissimo, trattandosi di
analizzare e rivedere il panorama complessivo della
strumentazione giuridica esistente in materia di contratti
di lavoro, in una logica di superamento di alcune tipologie
contrattuali e di promozione del contratto a tempo
indeterminato … …
• [… ad illuminare la via di una drastica riduzione dei contratti
esistenti, c’è, sullo sfondo, l’idea del c.d. CONTRATTO UNICO]
•
Quali sono i principali criteri direttivi? ▬►
14
4. Misure di Flexibility in Entrata e Uscita: comma 7
1. Revisione e superamento forme contrattuali esistenti:
[combinato disposto lett. a) e i)]
• individuare e analizzare tutte le forme contrattuali esistenti, ai fini valutarne
l’effettiva coerenza con il tessuto occupazionale e con il contesto produttivo
nazionale e internazionale, in funzione di interventi di semplificazione,
modifica o superamento delle medesime tipologie contrattuali (lett. a);
• «modifica e superamento o abrogazione di tutte le disposizioni che
disciplinano le singole forme contrattuali, incompatibili con le disposizioni del
testo organico semplificato, al fine di eliminare duplicazioni normative e
difficoltà interpretative e applicative» (lett. i).
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4. Misure di Flexibility in Entrata e Uscita: comma 7
2. Promozione contratto a tempo indeterminato e a tutele
crescenti:
[combinato disposto lett. b) e c)]
•
•
promuovere, in coerenza con le indicazioni europee, il contratto a tempo
indeterminato come forma comune di contratto di lavoro rendendolo più conveniente
rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti e indiretti (lett. b);
previsione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele
crescenti in relazione all’anzianità di servizio, escludendo per i licenziamenti
economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro,
prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l’anzianità di servizio e
limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a
specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato, nonché prevedendo
termini certi per l’impugnazione del licenziamento (lett. c);.
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4. Misure di Flexibility in Entrata e Uscita: comma 7
•
3. Revisione taluni istituti del rapporto di lavoro:
revisione della disciplina delle mansioni: in caso di processi di riorganizzazione,
ristrutturazione o conversione aziendale, contemperando l’interesse dell’impresa
all’utile impiego del personale con l’interesse del lavoratore alla tutela del posto di
lavoro, della professionalità e delle condizioni di vita ed economiche, prevedendo limiti
alla modifica dell’inquadramento (lett. e);
•
revisione della disciplina dei controlli a distanza sugli impianti e sugli strumenti di
lavoro (artt. 5-8 stat.lav.): tenendo conto dell’evoluzione tecnologica e contemperando
le esigenze produttive ed organizzative dell’impresa con la tutela della dignità e della
riservatezza del lavoratore (lett. f);
•
introduzione, eventualmente anche in via sperimentale, del compenso orario minimo
(c.d. Mini-Job), applicabile ai rapporti di lavoro subordinato, nonché, fino al loro
superamento, ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, nei settori non
regolati dalla Contrattazione Collettiva (lett. g).
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Il contratto a tempo indeterminato a
tutele crescenti
Schema di decreto legislativo del 24.12.2014, come
modificato il 13.01.2015
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Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE:
L’ATTUAZIONE DELLA DELEGA
Il decreto legislativo (nella forma attuale di SCHEMA) da attuazione
alla delega di cui all’art. 1, comma 7, lett. c), che – per le nuove
assunzioni a partire dalla entrata in vigore del decreto – ha
previsto un nuovo «contratto a tempo indeterminato a tutele
crescenti in relazione all’anzianità di servizio, escludendo per i
licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del
lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo
economico certo e crescente con l’anzianità di servizio e limitando
il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e
a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato,
nonché prevedendo termini certi per l’impugnazione del
licenziamento».
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Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE:
Questi in sintesi i principi e i criteri direttivi della legge delega, in
materia di sanzioni avverso il licenziamento invalido:
a) limitazione della reintegrazione nel posto di lavoro alle sole
ipotesi di licenziamento discriminatorio, di nullità del
licenziamento e di alcune fattispecie di licenziamento disciplinare
ingiustificato;
b) esclusione della reintegrazione per i licenziamenti per giustificato
motivo oggettivo;
c) previsione di un indennizzo economico non più lasciato alla
valutazione discrezionale del giudice, ma collegato esclusivamente
alla anzianità di servizio, e ridotto nell’importo
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Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
AMBITO DI APPLICAZIONE
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
ART. 1
Per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri,
assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato
a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il
regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo è disciplinato
dalle disposizioni di cui al presente decreto (comma 1)
• Considerazioni su tale norma
▬►
22
1) AMBITO DI APPLICAZIONE
Il legislatore delegante ha scelto di non modificare l’art. 18, legge n.
300/1970 e l’art. 8, legge n. 604 del 1966, ma di creare una nuova
e distinta disciplina che si aggiunge a quella preesistente e che si
applica ai contratti stipulati successivamente all’entrata in vigore
del decreto legislativo.
Pertanto esisteranno due discipline:
- quella attuale, in nulla modificata dalla nuova norma che si
applica a tutti i rapporti già in atto
- e una nuova disciplina che si applica ai rapporti instaurati
successivamente all’entrata in vigore del decreto legislativo.
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
Ciò comporta che
il discrimine temporale che consente l’applicazione dell’una
o dell’altra disciplina non è legato alla data di intimazione
del licenziamento, ma esclusivamente alla data di
instaurazione del rapporto da cui si recede, se cioè anteriore
o posteriore alla data di entrata in vigore del decreto
legislativo.
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
Questo meccanismo inoltre:
• da un lato consentirà alle due distinte discipline una prolungata convivenza
(considerato che la disciplina di cui agli artt. 18 legge n. 300 del 1970 e 8 legge
n. 604 del 1966 riguarda recessi datoriali da rapporti instaurati fino al 2014, la
stessa continuerà ad applicarsi per i prossimi decenni),
• dall’altro determinerà distinte tutele a fronte di uno stesso licenziamento (si
pensi all’ipotesi di licenziamenti economici, individuali ovvero plurimi o
collettivi di lavoratori assunti sia prima sia dopo l’entrata in vigore del decreto
legislativo, per i primi si applicherà la disciplina di cui agli artt. 18 legge 300 del
1970 e 8 della legge n. 604 del 1966, mentre per i secondi si applicherà la nuova
disciplina)
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
Si può affermare pertanto che:
-
l’art. 1 detta una linea di demarcazione temporale tra vecchio e nuovo regime
di tutela in materia di licenziamenti …
-
ma anche e soprattutto sancisce – se non l’abrogazione del regime di cui all’art.
18, legge 300 e art. 8, legge 604 – quantomeno la valenza residuale di tale
regime vigente per i soli rapporti già in essere a far data dalla entrata in vigore
del decreto
E dunque che l’art. 18:
-
è una norma destinata ad esaurirsi nel tempo …
-
che conserva una valenza attuale ma è ancorata ad un periodo storico superato
26
1) AMBITO DI APPLICAZIONE
Il contesto giuridico è poi ulteriormente complicato dalla previsione
del comma 2 dell’art. 1, secondo cui:
la nuova disciplina si
applica anche ai lavoratori assunti precedentemente dall’entrata
in vigore del decreto legislativo qualora il datore di lavoro sia
passato da un organico di 15 o meno dipendenti a più di 15
dipendenti
in
conseguenza
di
assunzioni
avvenute
successivamente l’entrata in vigore del decreto legislativo.
Di tale norma è utile indagare:
- ratio
- dubbi interpretativi
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
RATIO
Tale previsione costituisce un chiaro incentivo verso nuove
assunzioni, in quanto il datore di lavoro che assumendo
dei lavoratori vada a superare il limite dei 15 dipendenti
può usufruire della nuova disciplina, certamente più
favorevole, a prescindere dalla data di assunzione dei
lavoratori.
28
1) AMBITO DI APPLICAZIONE
DUBBI
La formulazione della norma pone il dubbio se il requisito di più di 15
dipendenti, per consentire l’applicabilità della disciplina anche ai
rapporti instaurati in precedenza, debba permanere anche al
momento del licenziamento, ovvero, come sembrerebbe dal
tenore della norma, una volta superato il limite si applica il
beneficio anche nell’ipotesi in cui il numero dei dipendenti
dovesse diminuire a meno di 16 unità.
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
LAVORO PUBBLICO
L’art. 1 sembrerebbe prevedere l’implicita esclusione dei dipendenti
pubblici privatizzati dal campo di applicazione del nuovo regime,
come peraltro confermato dal recente dibattito mediatico (vedi
dichiarazioni del Presidente del Consiglio).
Tuttavia, nel dibattito scientifico (dottrina e magistratura) si
segnalano opinioni divergenti, che si basano su ragionamenti
logico-giuridici tutt’altro che infondati.
▬► ▬►
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
LAVORO PUBBLICO
1. Ragioni per esclusione del pubblico impiego
- la norma fa riferimento a 3 delle 4 categorie del lavoro privato (operai,
impiegati, quadri) che non trovano che non trovano puntuale riscontro
fra quelli pubblici privatizzati (per la mancanza dei quadri);
- non si fa cenno ai dirigenti (esclusi): previsione che ha un senso nel
settore privato (da sempre caratterizzato da discipline separate tra
dirigenti e non) ma non nel pubblico impiego privatizzato (disciplina
comune)
- nel d.lgs. n. 165/2001 manca qualsiasi riferimento al licenziamento
economico (individuale o collettivo)
31
1) AMBITO DI APPLICAZIONE
LAVORO PUBBLICO
2. Ragioni per estensione al pubblico impiego
- l’art. 2, co. 2, d.lgs. n. 165/2001 prevede che “i rapporti di lavoro
dei dipendenti pubblici sono disciplinati dalle leggi sui rapporti di
lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le deroghe contenute
nello stesso d.lgs. n. 165 del 2001”.
- poiché nessuna norma del d.lgs. n. 165/2001 disciplina le
conseguenze dell’illegittimità del licenziamento, appare evidente
che la materia risulta disciplinata integralmente dalle norme sul
rapporto di lavoro privato;
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
LAVORO PUBBLICO
2. Ragioni per estensione al pubblico impiego
Pertanto, fin tanto che il d.lgs. 2015 non preveda
espressamente la sua non applicazione ai dipendenti
pubblici, ovvero nel pubblico impiego privatizzato non venga
prevista una normativa speciale sul licenziamento, il d.lgs.
2015 si applicherà ai dipendenti pubblici, ovviamente
limitatamente a coloro che siano stati assunti
successivamente l’entrata in vigore del d.lgs. 2015 stesso
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
DIRIGENTI
L’espresso riferimento delle categorie cui si applica
il d.lgs. 2015 (operai, impiegati e quadri) porta ad
escludere che la stessa possa applicarsi ai
dirigenti.
Quali EFFETTI ????
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
DIRIGENTI
• L’esclusione dei dirigenti dal campo di applicazione del d.lgs. 2015
non ha alcun effetto pratico: ai dirigenti non si applicano neppure
le attuali disposizioni di cui all’art. 18, legge n. 300/1970 e dell’art.
8, legge n. 604/1966 eccezion fatta per i primi tre commi dell’art.
18.
• Ne consegue che ai dirigenti non si applicherà la nuova disciplina
ma continueranno ad applicarsi i primi tre commi dell’art. 18, e ciò
anche per i contratti stipulati successivamente all’entrata in vigore
del d.lgs. 2015
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
Superamento distinzione aziende con + o – di 15 dipendenti
La nuova disciplina si applica a tutte le aziende, siano
esse con più di 15 dipendenti o con meno di 15.
Dunque, il criterio dimensionale dell’azienda non ha
alcun valore ai fini della applicazione del d.lgs. 2015.
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1) AMBITO DI APPLICAZIONE
Superamento distinzione aziende con + o – di 15 dipendenti
Tuttavia, ciò non comporta il superamento della
distinzione tra tutela reale e tutela obbligatoria.
I 2 regimi sono soltanto diversamente modulati.
Ai dipendenti delle piccole aziende:
- in ogni caso esclusa la reintegra (ad eccezione dei casi di
nullità e di inefficacia)
- e l’indennizzo è dimezzato, e non può superare le 6 mensilità
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Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
I VARI ISTITUTI
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Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
2) IL LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO, NULLO O
INEFFICACE PER MANCANZA DELLA FORMA
SCRITTA (ART. 2)
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2) Licenziamento discriminatorio
L’art. 2 disciplina il licenziamento discriminatorio,
nullo e intimato in forma orale.
Trattasi dell’istituto e dell’area giuridica del recesso
datoriale in cui si registrano le minori modifiche
rispetto al quadro normativo preesistente,
rappresentato dall’art. 18, commi 1-3, legge n.
300/1970, come modificati dalla legge n. 92/2012
(legge Fornero).
40
2) Licenziamento discriminatorio
Tuttavia … per quanto dichiarato che il regime del licenziamento
discriminatorio sarebbe rimasto invariato rispetto al passato …
occorre subito chiarire che:
l’art. 2 d.lgs. 2015 (bozza) RIPRENDE
MA NON RIPRODUCE i primi tre commi dell’art. 18, legge n.
300/1970.
Per cui in questa sede ci si può limitare ad evidenziarne le differenze.
41
2) Licenziamento discriminatorio
Art. 18, comma 1, primo periodo
Il giudice, con la sentenza con la quale dichiara la nullità del
licenziamento perché discriminatorio ai sensi dell'art. 3 L.
n. 108/1990, ovvero intimato in concomitanza col
matrimonio ai sensi dell'art. 35 del Codice delle pari
opportunità tra uomo e donna, di cui al d.lgs. n. 198/2006,
o in violazione dei divieti di licenziamento di cui all'art. 54,
commi 1, 6, 7 e 9, del Testo unico delle disposizioni
legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e
della paternità, di cui al d.lgs. n. 151/2001 ovvero perché
riconducibile ad altri casi di nullità previsti dalla legge o
determinato da un motivo illecito determinante ai sensi
dell'art. 1345 del codice civile, ordina al datore di lavoro,
imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del
lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal
motivo formalmente addotto e quale che sia il numero dei
dipendenti occupati dal datore di lavoro
Art. 2, comma 1
Il giudice, con la pronuncia
con la quale dichiara la
nullità del licenziamento
perché discriminatorio
ovvero riconducibile agli
altri casi di nullità
espressamente previsti
dalla legge, ordina al
datore di lavoro,
imprenditore o non
imprenditore, la
reintegrazione del
lavoratore nel posto di
lavoro,
indipendentemente dal
motivo formalmente
addotto
2) Licenziamento discriminatorio
Si assiste alla amputazione dei riferimenti normativi e sostanziali
presenti nel testo dell’art. 18, comma 1, primo periodo, legge n.
300/1970 … …
L’art. 2, comma 1, d.lgs. 2015 risulta molto più sintetico ed
essenziale:
… abbandona l’elencazione casistica delle ipotesi di nullità presente
nell’art. 18 stat. lav.
Come interpretare tale amputazione ??
▬▬►
43
2) Licenziamento discriminatorio
Il venir meno di un esplicito riferimento normativo alle ipotesi e/o ai
motivi discriminatori contenuti nell’ordinamento giuridico …
… ma soprattutto …
il venir meno di un esplicito rinvio all’ipotesi di licenziamento
“determinato da un motivo illecito” ai sensi dell’art. 1345 c.c.
… comporta che …
▬▬►
44
2) Licenziamento discriminatorio
Il licenziamento discriminatorio appare spogliato di ogni riferimento
diretto o indiretto all’art. 1345 c.c.
e dunque
Oggi per potersi configurare una ipotesi di licenziamento
discriminatorio:
- non sembra più necessario che il licenziamento debba essere
determinato da un “motivo illecito”,
- essendo sufficiente indagare sul “l’intento perseguito”, con un
onere della prova che resta conservato in capo al lavoratore
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2) Licenziamento discriminatorio
La novella ci restituisce così una
nozione di licenziamento discriminatorio
con un
ambito applicativo potenzialmente più ampio rispetto al passato.
E ciò – tenuto conto del carattere pressoché residuale del
licenziamento discriminatorio quale caposaldo della tutela
reintegratoria – potrebbe comportare uno scivolamento verso
tale ipotesi di illegittimità del licenziamento nell’ambito del
contenzioso giudiziario.
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2) Licenziamento discriminatorio
DIRIGENTI
Nel d.lgs. 2015 non è riprodotta la previsione presente nel
testo dell’art. 18, stat. lav. (post Fornero) secondo cui «La
presente disposizione si applica anche ai dirigenti».
Ciò comporta che i primi 3 commi dell’art. 18 si applicano
anche ai dirigenti neo-assunti, per i quali resta tutto
immutato.
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2) Licenziamento discriminatorio
DISCIPLINA RESIDUALE
Il comma 1 (secondo periodo) e i commi 2 e 3 dell’art. 2 riprendono quasi
alla lettera i commi 1, terzo periodo, 2 e 3, dell’art. 18 Stat. lav. circa:
1. la risoluzione del rapporto per mancata ripresa del servizio da parte del
lavoratore reintegrato entro trenta giorni dall’invito del datore;
2. la misura dell’indennità risarcitoria nonché la facoltà di chiedere una
indennità sostitutiva riconosciute a favore del lavoratore reintegrato;
3. l’estensione della prevista disciplina al licenziamento inefficace perché
intimato in forma orale.
48
2) Licenziamento discriminatorio
DISCIPLINA RESIDUALE
1. Risoluzione del rapporto per mancata ripresa servizio
“A seguito dell’ordine di reintegrazione, il rapporto di
lavoro si intende risolto quando il lavoratore non
abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall’invito del
datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto
l’indennità di cui al terzo comma del presente articolo”
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2) Licenziamento discriminatorio
DISCIPLINA RESIDUALE
2. Misura indennità risarcitoria … …
“Con la pronuncia di cui al comma 1, il giudice condanna altresì il datore di
lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il
licenziamento di cui sia stata accertata la nullità e l’inefficacia, stabilendo
a tal fine un’indennità commisurata all’ultima retribuzione globale di
fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva
reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione,
per lo svolgimento di altre attività lavorative. In ogni caso la misura del
risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità della
retribuzione globale di fatto” (comma 2)
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2) Licenziamento discriminatorio
DISCIPLINA RESIDUALE
2. … e facoltà di richiedere una indennità sostitutiva
“Fermo restando il diritto al risarcimento del danno come previsto al
comma 2, al lavoratore è data la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in
sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a
quindici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, la cui
richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro, e che non è
assoggettata a contribuzione previdenziale. La richiesta dell’indennità
deve essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione del
deposito della pronuncia o dall’invito del datore di lavoro a riprendere
servizio, se anteriore alla predetta comunicazione” (comma 3)
51
2) Licenziamento discriminatorio
DISCIPLINA RESIDUALE
3. Estensione al licenziamento orale
“Il regime di cui al presente articolo si applica anche al licenziamento
dichiarato inefficace perché intimato in forma orale” (comma 1)
Al riguardo: si sottolinea una lacuna della legge delega n. 183/2014
nella quale la reintegrazione nel posto di lavoro era
espressamente prevista per le sole ipotesi di nullità e non anche
per le ipotesi di inefficacia.
IMPLICAZIONI
▬▬►
52
2) Licenziamento discriminatorio
DISCIPLINA RESIDUALE
3. Estensione al licenziamento orale
Al di là di ogni considerazione su tale “presunta svista” del
legislatore delegante, l’estensione del regime della tutela
reintegratoria alla fattispecie del licenziamento inefficace
perché orale potrebbe creare problemi di costituzionalità
del d.lgs. per eccesso di delega (artt. 76 e 77 Cost.)
53
Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
3) LICENZIAMENTO INGIUSTIFICATO
(DISCIPLINARE ED ECONOMICO)
54
3) Licenziamento ingiustificato (art. 3)
Le novità più rilevanti del d.lgs. 2015 riguardano il licenziamento
per Giusta causa e Giustificato motivo soggettivo (c.d.
disciplinare) e per Giustificato motivo oggettivo (c.d.
economico).
L’art. 3 d.lgs. 2015 corrisponde all’art. 18, commi 4,5,7, stat. lav.
Rispetto a tale disciplina sanzionatoria per le ipotesi di
licenziamento illegittimo in quanto ingiustificato, introduce
notevoli modifiche, così sintetizzabili
55
▬▬►
3) Licenziamento ingiustificato (art. 3)
2 novità
1. Rimodulazione delle tutele (reintegra nel posto di
lavoro e Indennità risarcitoria), in favore della tutela
indennitaria.
2. Meccanismo di applicazione delle 2 distinte tutele
chiaro e ben individuato
56
3) Licenziamento ingiustificato (art. 3)
1. Rimodulazione delle tutele
a) La tutela indennitaria ha applicazione generalizzata
(art. 3, comma 1, artt. 7-8).
b) La tutela reintegratoria ha carattere residuale ed è
confinata a specifiche ipotesi (art. 3, commi 2 e 3)
57
3) Licenziamento ingiustificato (art. 3)
2. Meccanismo di applicazione
• L’art. 18 post-Fornero collega le sanzioni ad una determinata
casistica, ma non dispone una disciplina generale applicabile al
di fuori della casistica indicata.
• Ciò comporta la difficoltà per l’interprete di individuare la
disciplina applicabile nelle ipotesi che non potessero rientrare
nella casistica suddetta (ad esempio, l’ipotesi del licenziamento
per mancato superamento del periodo di prova in presenza di un
patto di prova invalido).
58
3) Licenziamento ingiustificato (art. 3)
2. Meccanismo di applicazione
• L’art. 3, comma 1, d.lgs. 2015 prevede invece una sanzione di carattere
generale (indennità risarcitoria) che trova applicazione a tutte le ipotesi di
licenziamento ingiustificato, e tipizza le ipotesi in cui ricorre la sanzione di
carattere residuale (tutela reintegratoria): vale a dire il licenziamento
discriminatorio (art. 2), e alcune circostanze del licenziamento disciplinare
(art. 3, comma 2).
• Il meccanismo ha il pregio di individuare nell’art. 3, comma 1, la disciplina
generale, applicabile in tutti i casi di illegittimità del licenziamento per i quali
non sia prevista una diversa disciplina.
59
3) Licenziamento ingiustificato (art. 3)
Disamina dei 2 regimi sanzionatori:
3.1) tutela indennitaria
3.2) tutela reintegratoria
60
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
La nuova regola
“Salvo quanto disposto dal comma 2 del presente articolo, nei casi in cui
risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per
giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o
giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data
del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di
un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di
importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto
per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a quattro
e non superiore a ventiquattro mensilità” (comma 1)
In sintesi i punti di
maggior rilievo ▬►
61
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
Punti di maggior rilievo
1) La tutela di carattere generale è incentrata sul mero pagamento
di un indennizzo, con esclusione della reintegrazione nel posto di
lavoro;
2) Il Giudice “dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del
licenziamento”: la terminologia “estinto” in luogo di “risolto” (ex
art. 18, co. 5) è certamente più corretta: non è il provvedimento
del giudice che risolve il rapporto, ma l’atto unilaterale del datore
di lavoro: qui il giudice si limita a dare atto dell’assenza di ipotesi
di reintegrazione nel posto di lavoro e della conseguente
cessazione del rapporto di lavoro, pur in presenza di profili di
illegittimità
62
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
Punti di maggior rilievo
3) l’entità dell’indennizzo è sottratta alla valutazione discrezionale
del giudice: essa è collegata unicamente all’anzianità di servizio
nel senso che deve essere quantificata in due mensilità per ogni
anno di anzianità di servizio;
4) in ogni caso l’indennità così calcolata non può essere inferiore a 4
mensilità e superiore a 24;
63
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
Alla disciplina generale dell’art. 3, comma 1, sono poi collegati:
- l’art. 7: “in ipotesi di cambio di appalto il lavoratore ha diritto a
vedersi computata anche l’anzianità di servizio maturata presso il
precedente datore di lavoro che ha cessato l’appalto”
e
- l’art. 8: “nel calcolo dell’indennità si deve tenere conto
proporzionalmente anche dei mesi di servizio … qualora la
frazione di mese sia uguale o superiore a 15 giorni il calcolo del
mese deve essere fatto per intero”
64
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
L’art. 3, co. 1, CORRISPONDE all’art. 18, co. 5 stat. lav.
Analisi comparativa
in materia di tutela indennitaria
tra
Art. 18, co. 5, stat. lav.
e
Art. 3, co. 1, d.lgs. 2015
65
Raffronto tra i regimi di tutela indennitaria
art. 3, co. 1, d.lgs. 2015
art. 18, co. 5, stat. lav.
- Per LICENZIAMENTO DISCIPLINARE: la condanna
del datore di lavoro «al pagamento di LICENZIAMENTO DISCIPLINARE
un’indennità
risarcitoria
onnicomprensiva
ECONOMICO: condanna «al
determinata tra un minimo di 12 e un massimo
pagamento di un’indennità
di 24 mensilità …, in relazione all’anzianità del
non
assoggettata
a
lavoratore e tenuto conto del numero dei
contribuzione previdenziale
dipendenti
occupati,
delle
dimensioni
di importo pari a due
dell’attività economica, del comportamento e
mensilità
dell’ultima
delle condizioni delle parti, con onere di
retribuzione globale di fatto
specifica motivazione a tale riguardo» (co. 5)
per ogni anno di servizio, in
Per LICENZIAMENTO ECONOMICO: di un’uguale
misura
comunque
non
indennità risarcitoria, ma tenendo conto, oltre
inferiore a quattro e non
che dei «criteri di cui al quinto comma, delle
superiore a ventiquattro
iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di
mensilità
una nuova occupazione e del comportamento
delle parti nell’ambito della procedura di cui
all’art. 7, legge n. 604/1966» (co. 7)
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
Emergono 2 rilievi morfologici del neo regime sanzionatorio:
- la riduzione dell’indennità risarcitoria: da 12-24 a 4-24 mensilità
(ovvero resta invariato il tetto massimo ma si riduce drasticamente
il tetto minimo);
- la predeterminazione rigida dell’indennità risarcitoria: la
modulazione da 12 a 24 mensilità ex art. 18 è in relazione a vari
criteri rimessi alla valutazione del giudice; quella da 4 a 24
mensilità, invece, in ragione di incrementi annuali di due mensilità
67
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
Rilievi morfologici che costituirebbe un ARRETRAMENTO DELLE
TUTELE rispetto al passato, per almeno 2 ragioni:
1) Le ipotesi in cui è consentita la REINTEGRA diventano “residuali”
e “marginali”
2) L’entità del risarcimento subisce un drastico ridimensionamento
per i lavoratori con anzianità di servizio non elevata (che nei
primi anni di applicazione della norma saranno “tutti”)
Cui se ne aggiunge una 3° ▬►
68
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
3) La previsione di una tutela indennitaria rigida e predeterminata
scarica tutto il costo del tempo richiesto dal processo sulle spalle
del lavoratore ingiustamente licenziato.
Realtà che già era tale con la riforma Fornero, ma che qui è acuita dal
fatto che ai sensi dell’art. 11, d.lgs. 2015 ai licenziamenti di cui al
presente decreto non si applica il rito speciale di cui ai commi 4868, articolo 1, legge n. 92/2012, introdotto proprio per accelerare
lo svolgimento del giudizio sul licenziamento
69
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
In realtà,
vi è una scelta di politica del diritto da parte del
legislatore del tutto legittima e coerente (discutibile sul
piano ideologico ma non tecnico giuridico):
per più ragioni ▬►
70
3.1) Tutela indennitaria (art. 3, co. 1)
1) il legislatore ha inteso dare certezza all’impresa circa il costo di un
licenziamento che potesse risultare ingiustificato, sottraendolo a
qualsiasi valutazione discrezionale da parte del giudice;
2) 2) al tempo stesso ha inteso ridurre quel costo sì da renderlo non solo
calcolabile a priori, ma anche liquidabile a basso costo nei confronti di
un lavoratore con scarsa anzianità di servizio;
3) ma soprattutto: la norma ha il pregio di una scelta di campo chiara e
ben individuata, in favore della tutela indennitaria, a differenza della
riforma 2012 nella quale la distinzione tra tutela reintegratoria e tutela
indennitaria era affidata ad elementi ambigui e di difficile
interpretazione
71
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
La nuova regola
“Esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato
motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente
dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale
contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea
ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il
giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro
alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al
pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata … … ”
(comma 2, primo periodo)
72
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
Rispetto alla legge-delega
L’art. 1, comma 7, lett. c) ammetteva la reintegra per “specifiche
fattispecie”, da pre-determinare in sede di attuazione della delega.
Tuttavia
Il legislatore delegato – in luogo di una elencazione tassativa, che avrebbe
restituito spazio al giudizio discrezionale del giudice – ha optato per
una formula altamente restrittiva, che confina la tutela reintegratoria
nell’ambito dei soli LICENZIAMENTI DISCIPLINARI, con la conseguenza
che la norma esclude la possibilità di reintegrazione per il lavoratore
licenziato per GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO
73
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
L’art. 3, co. 2, CORRISPONDE all’art. 18, co. 4, stat. lav.
Analisi comparativa
in materia di tutela reintegratoria
tra
Art. 18, co. 4, stat. lav.
e
Art. 3, co. 2, d.lgs. 2015
74
Raffronto tra i regimi di tutela reintegratoria
art. 3, co. 2, d.lgs. 2015
art. 18, co. 4, stat. lav.
Il giudice, nelle ipotesi in cui accerta Esclusivamente nelle ipotesi di
che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo
giustificato motivo soggettivo o della soggettivo o per giusta causa in cui
giusta causa addotti dal datore di sia direttamente dimostrata in
lavoro, per insussistenza del fatto giudizio l’insussistenza del fatto
contestato ovvero perché il fatto materiale contestato al lavoratore,
rientra tra le condotte punibili con rispetto alla quale resta estranea
una sanzione conservativa sulla base ogni
valutazione
circa
la
delle previsioni dei contratti collettivi sproporzione del licenziamento, il
ovvero dei codici disciplinari giudice annulla il licenziamento e
applicabili, annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla
condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel
reintegrazione nel posto di lavoro di posto di lavoro e al pagamento di
cui al primo comma e al pagamento un’indennità
risarcitoria
di
un'indennità
risarcitoria commisurata … …
commisurata …
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
Cosa cambia???
Rilevano:
1. l’insussistenza del “fatto materiale”;
2. l’esclusione di ogni valutazione del giudice circa la “proporzionalità” del
fatto contestato ai fini disciplinari (c.d. fatto giuridico);
3. l’eliminazione della previsione della reintegra nel caso in cui il fatto
contestato (e sanzionato con il licenziamento) rientra tra le condotte
che la contrattazione collettiva punisce con una sanzione conservativa
76
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
Il dibattito sulla insussistenza del fatto contestato
L’art. 3, comma 2, richiama il dibattito giurisprudenziale e dottrinale sulla
formulazione “insussistenza del fatto contestato” inserita nel nuovo
testo dell’art. 18 dalla legge n. 92/2012 (Fornero).
Battaglia interpretativa tra sostenitori delle 2 contrastanti tesi :
- “fatto materiale”;
- “fatto giuridico”
77
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
Il dibattito sulla insussistenza del fatto contestato
1) “fatto materiale”: secondo cui l’indagine del giudice deve limitarsi alla
accertamento positivo o negativo del fatto stesso, indipendentemente
dal rilievo disciplinare dello stesso;
2) “fatto giuridico”: c.d. doppio giudizio: considerato sussistente il fatto,
pur anche ricostruito come “fatto materiale”, esso deve essere passato
attraverso il filtro del codice disciplinare collettivo, per verificare se
integri o meno una condotta passibile di sanzione conservativa o
esplusiva, sì da restituire rilevanza all’entità della colpa addebitabile a
quella stessa condotta.
78
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
La posizione della Suprema Corte
La tesi del “fatto materiale” è stata fatta propria da una prima decisione
della Cass. 6 novembre 2014, n. 23669, per la quale: «Il nuovo art. 18 ha
tenuto distinta, invero, dal fatto materiale la sua qualificazione come
giusta causa o giustificato motivo, sicché occorrerebbe operare una
distinzione tra l’esistenza del fatto materiale e la sua qualificazione. La
reintegrazione trova ingresso in relazione alla verifica della
sussistenza/insussistenza del fatto materiale posto a fondamento del
licenziamento, così che tale verifica si risolve e si esaurisce
nell’accertamento positivo o negativo dello stesso fatto, che dovrà essere
condotto senza margini per valutazioni discrezionali, con riguardo alla
individuazione della sussistenza o meno del fatto della cui esistenza si
tratta, da intendersi quale fatto materiale, con la conseguenza che esula
dalla fattispecie che è alla base della reintegrazione ogni valutazione
attinente al profilo della proporzionalità della sanzione rispetto alla
gravità del comportamento addebitato»
79
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
La novella 2015
Il legislatore del 2015 ha fatto proprio (quasi alla lettera) l’indirizzo della
Suprema Corte, prospettando come UNICA ECCEZIONE per la concessione
della reintegrazione “l’insussistenza del fatto materiale contestato al
lavoratore, rispetto al quale sia estranea ogni valutazione circa la
sproporzione del licenziamento»
Ciò cosa significa ?
▬▬▬►
80
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
Alla luce della novella cosa significa:
“l’insussistenza del fatto materiale contestato ”??
Significa che - all’esito dell’attività istruttoria - il fatto che il datore di lavoro
ha contestato al lavoratore (ad esempio, furto o assenza ingiustificata
dal lavoro) deve ritenersi non sussistente:
• o perché non si è materialmente verificato (non è vero che il dipendente
ha rubato ovvero che l’assenza non fosse giustificata),
• ovvero perché seppure verificato non sia imputabile al lavoratore (per
esempio, perché commesso da altri soggetti),
• ovvero perché il fatto non integra alcun inadempimento
disciplinarmente rilevante (in quanto il fatto materiale contestato, per
essere tale, deve comunque avere una rilevanza disciplinare)
81
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
Si
assiste così ad
REINTEGRATORIA
un
arretramento
dell’AREA
della
TUTELA
Tuttavia
sul piano della tecnica legislativa adoperata, la norma ha il pregio di aver
fatto una scelta di campo netta, chiara e non ambigua,
e ciò
a differenza della precedente Riforma del 2012, che aveva affidato la
distinzione tra tutela reintegratoria e tutela indennitaria ad elementi
vaghi e incerti, lasciandoli alla libera interpretazione del giudice (basti
pensare alla distinzione tra “manifesta insussistenza” e “insussistenza del
giustificato motivo oggettivo” alla quale è affidato il compito di
distinguere tra tutela reintegratoria e tutela indennitaria
82
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
Sostanzialmente analoga è invece la sanzione risarcitoria, prevista
in aggiunta alla reintegra nel posto di lavoro.
A confronto sono:
- art. 18, comma 4, parte 2
- Art. 3, comma 2, parte seconda
▬►
83
Raffronto tra i regimi di tutela reintegratoria
art. 3, co. 2, d.lgs. 2015
art. 18, co. 4, stat. lav.
“… reintegrazione nel posto di lavoro
… al pagamento di un'indennità
risarcitoria commisurata all'ultima
retribuzione globale di fatto dal
giorno del licenziamento sino a
quello dell'effettiva reintegrazione,
dedotto quanto il lavoratore ha
percepito
nel
periodo
di
estromissione per lo svolgimento di
altre attività lavorative (aliunde
perceptum), nonché quanto avrebbe
potuto percepire dedicandosi con
diligenza alla ricerca di una nuova
occupazione (aliunde percipiendum).
In ogni caso l’indennità non può
essere superiore a dodici mensilità
della retribuzione globale di fatto”
“… reintegrazione del lavoratore nel
posto di lavoro e al pagamento di
un’indennità
risarcitoria
commisurata all’ultima retribuzione
globale di fatto dal giorno del
licenziamento
fino
a
quello
dell’effettiva reintegrazione, dedotto
l’aliunde perceptum e percipiendum.
In ogni caso la misura dell’indennità
risarcitoria relativa al periodo
antecedente alla pronuncia di
reintegrazione non può essere
superiore
a
dodici
mensilità
dell’ultima retribuzione globale di
fatto … …
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
INFINE
L’art. 3, comma 2, si conclude con la seguente previsione: “Al
lavoratore è attribuita la facoltà di cui all’articolo 2, comma 3 ”
PERTANTO
… Fermo restando il diritto al risarcimento del danno nella misura
massima di 12 mensilità, al lavoratore è data la facoltà di chiedere
al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto
di lavoro, un’indennità pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione
globale di fatto, la cui richiesta determina la risoluzione del
rapporto di lavoro, e che non è assoggettata a contribuzione
previdenziale …
85
3.2) Tutela reintegratoria (art. 3, co. 2-3)
INOLTRE
L’art. 3, comma 2, corregge un evidente errore contenuto nel quarto
comma dell’art. 18, prevedendo che la limitazione a 12 mensilità
della misura dell’indennità risarcitoria riguarda solo il periodo
antecedente la pronuncia.
86
Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
4) LICENZIAMENTO AFFETTO DA VIZI
FORMALI O PROCEDURALI
87
4) Vizi formali e procedurali (art. 4)
L’art. 4 dispone che :
“Nell’ipotesi in cui il licenziamento sia intimato con violazione del
requisito di motivazione di cui all’art. 2, co. 2, legge n. 604/1966 o della
procedura di cui all’art. 7, legge n. 300/1970, il giudice dichiara estinto il
rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di
lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione
previdenziale di importo pari a una mensilità dell’ultima retribuzione
globale di fatto per ogni anno di servizio, in misura comunque non
inferiore a due e non superiore a dodici mensilità, a meno che il
giudice, sulla base della domanda del lavoratore, accerti la sussistenza
dei presupposti per l’applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e 3 del
presente decreto”
COSA CAMBIA RISPETTO ALL’ART. 18, CO. 6, ? ▬►
88
4) Vizi formali e procedurali (art. 4)
COSA CAMBIA?
Rispetto all’art. 18, comma 6 … l’art. 4, d.lgs. 2015 differisce per i seguenti
punti:
1) tra le ipotesi di vizi formali e procedurali sanzionati con la tutela
indennitaria, non è più contemplata la “violazione della procedura
dell’art. 7, legge n. 604/1966 (che la Riforma Fornero ha modificato e
reso obbligatorio per il licenziamento economico);
2) L’indennità è ridimensionata e riformulata rispetto al passato:
- da 6/12 mensilità (“in relazione alla gravità della violazione formale o
procedurale commessa dal datore di lavoro”)
- passa a “una mensilità per ogni anno di servizio”, e comunque “non
inferiore a 2 e non superiore a 12 mensilità”
▬►
89
Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
5) LICENZIAMENTO PER INIDONEITA’ FISICA
DEL LAVORATORE
90
5) Licenziamento per inidoneità fisica (art. 3, co. 3)
L’art. 3, comma 3, dispone che:
“La disciplina di cui al comma 2 trova applicazione anche
nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di
giustificazione per motivo consistente nell’inidoneità
fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli
articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12
marzo 1999, n. 68”
COSA IMPLICA ???
91
5) Licenziamento per inidoneità fisica (art. 3, co. 3)
IMPLICA CHE
Il Giudice – qualora accerti il difetto di giustificazione del licenziamento
motivato per inidoneità fisica o psichica del lavoratore – applica la
tutela reintegratoria così come disciplinata dal comma 2 (per le ipotesi
di licenziamento disciplinare ingiustificato per insussistenza del fatto
materiale addebitato).
E cioè:
- Reintegra nel posto di lavoro
- Indennità risarcitoria per un massimo di 12 mesi, al netto dell’aliunde
perceptum e percipiendum
92
5) Licenziamento per inidoneità fisica (art. 3, co. 3)
COSA CAMBIA RISPETTO ALL’ART. 18 ???
L’art. 18 prevede la tutela reintegratoria:
- sia nel caso di licenziamento derivante da inidoneità fisica del lavoratore
- sia nel caso di superamento del periodo di comporto ai sensi dell’art.
2110, comma 2, c.c.
L’art. 3, comma 3, omette il rinvio all’art. 2110 c.c.
Ne consegue che nell’ipotesi di licenziamento motivato da superamento
del periodo di comporto (sia perché il comporto non sia stato superato
sia perché la malattia è da imputare a responsabilità del datore di lavoro)
non potrà essere applicata la tutela reintegratoria ma esclusivamente
la tutela indennitaria di cui al primo comma dell’art. 3.
93
Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
6) LICENZIAMENTO PER GIUSTIFICATO
MOTIVO OGGETTIVO
94
6) Licenziamento per GMO (c.d. economico)
Si segnalano 2 grandi novità:
1) Una di tipo sostanziale: che riguarda la tutela applicata nei
casi di licenziamento per GMO illegittimo.
2) Una di tipo procedurale: che riguarda gli adempimenti da
osservare nella implementazione della procedura di
licenziamento economico
95
6) Licenziamento per GMO (c.d. economico)
1) Novazione sostanziale
2) L’accertata illegittimità del licenziamento economico è sempre
sanzionata con la tutela indennitaria ex art. 3, comma 1:
- il giudice dichiara estinto il rapporto;
- e condanna al pagamento di una INDENNITA’, pari a 2 mensilità ogni
anno di servizio, e comunque non inferiore a 4 e superiore a 24
mensilità
È esclusa la tutela reintegratoria: che si applica in via residuale soltanto per
i casi di licenziamento discriminatorio, ovvero di licenziamento
disciplinare ingiustificato (per insussistenza del fatto materiale
contestato), e di licenziamento per inidoneità fisica del dipendente
(non accertata).
96
6) Licenziamento per GMO (c.d. economico)
2) Novazione procedurale
Per i lavoratori assunti successivamente all’entrata in vigore del
d.lgs. 2015 non si applica la procedura di preventivo
tentativo di conciliazione prevista dall’art. 7, legge n.
604/1966 (e introdotta dalla legge n. 92 del 2012) per i
licenziamenti per GMO disposti da aziende con più di 15
dipendenti.
L’inconveniente ▬▬►
97
6) Licenziamento per GMO (c.d. economico)
2) Novazione procedurale
L’inconveniente:
La coesistenza di due procedure per il licenziamento per giustificato
motivo oggettivo:
- una da applicarsi nei confronti dei dipendenti assunti prima
- e una nei confronti dei dipendenti assunti dopo
con la possibilità della contestuale applicazione di entrambe nei confronti
dello stesso licenziamento qualora esso riguardi più dipendenti assunti
in momenti diversi.
98
IL TENTATIVO OBBLIGATORIO DI
CONCILIAZIONE NEI LICENZIAMENTI
PER
GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO
L. n. 92/2012
Procedura di preventivo tentativo di conciliazione
La legge n. 92/2012 modificando l’art. 7 della L. n. 604/66, prevede che il datore
di lavoro [imprenditore e non imprenditore che nei sei mesi antecedenti, in
ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto occupa più di 15
dipendenti (5, se trattasi di imprenditore agricolo), oppure più di 15 lavoratori
in ambito comunale o più di 60 dipendenti su scala nazionale] che intende
intimare un licenziamento per GMO deve comunicare tale intenzione:
- alla DTL del luogo nel quale il lavoratore presta la sua attività;
- al lavoratore
INDICANDO:
- l’intenzione di procedere al licenziamento;
- i motivi del licenziamento;
- eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore.
100
Procedura di preventivo tentativo di conciliazione
Il motivo di licenziamento deve essere qualificato come
"oggettivo", alla luce dell'art. 3, L. n. 604/1966, la cui
valutazione non è sindacabile dal giudice, essendo riservata
all'imprenditore.
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FAC -SIMILE DI COMUNICAZIONE
OGGETTO: Licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Art. 7 L. n.
604/1966 così come modificato dalla L. n. 92/2012
La presente per comunicare l’intenzione da parte della scrivente di risolvere il rapporto di lavoro
con il sig. ….. per motivi economici.
Il provvedimento si rende necessario in quanto la società ha problemi economici provocati da
importanti cambiamenti nel mercato dei servizi informatici e che, a fronte di una domanda in
forte calo e di un offerta esuberante, offre tariffe orarie, per l’utilizzo delle risorse tecniche
estremamente ridotte tali da non consentire di coprire neppure la remunerazione base di
tecnici che operano nel settore.
La Società per sopravvivere deve intervenire sia a personale tecnico con competenze non più
fungibili e con remunerazioni non adeguate ai trend di mercato, anche riorganizzando
l’azienda per diminuire i costi indiretti: servizi informatici aziendali ed ai clienti, ecc..
Nello specifico il provvedimento si rende necessario in quanto l’interruzione dei contratti da parte
dei clienti sui quali da tempo il sig. Benservito Vaidovevuoi lavora non consente alla società
di di utilizzare le sue competenze in ambiti fungibili se non per attività dequalificanti per lo
stesso lavoratore con perdite economiche importanti per la società, visto il rilevante costo
aziendale dello stesso.
La Società dichiara inoltre di essere disposta ad offrire un contratto con una società di
outplacement per favorire il reinserimento del lavoratore nel mondo del lavoro
Distinti saluti
102
Cosa fa la DTL ?
• Trasmette la convocazione alle parti nel termine perentorio
di sette giorni dalla ricezione della intenzione dell’azienda;
• La convocazione contiene l’invito a presentarsi alle parti alla
Commissione Provinciale di Conciliazione costituita ai sensi
del 410 cpc e segg.
• La procedura si conclude entro venti giorni dal momento in
cui la DTL ha trasmesso la convocazione per l’incontro.
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Cosa succede in Commissione ?
Accordo
• Risoluzione consensuale del
rapporto di lavoro: si applicano
le disposizioni dell’ASPI per la
ricollocazione del lavoratore
Mancato accordo
• Il comportamento complessivo
delle parti, desumibile dal
verbale redatto, è valutato dal
giudice per la determinazione
dell’indennità risarcitoria
• Il
licenziamento
intimato
all’esito
del
suddetto
procedimento produce effetto
dal giorno della comunicazione
con cui il procedimento era
stato avviato.
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6) Licenziamento per GMO (c.d. economico)
In via surrogatoria alla procedura di preventivo tentativo di
conciliazione prevista dall’art. 7, legge n. 604/1966 …
… l’art. 6, d.lgs. 2015 ha previsto un modello deflattivo del
contenzioso che consiste in una
OFFERTA DI CONCILIAZIONE
▬▬►
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6) Licenziamento per GMO (c.d. economico)
OFFERTA DI CONCILIAZIONE
Ferma restando la possibilità per le parti di addivenire a ogni altra
modalità di conciliazione prevista dalla legge, il datore di lavoro
può offrire a titolo conciliativo un importo pari ad una
mensilità per ogni anno di servizio, in ogni caso in misura
non inferiore a 2mensilità e non superiore alle 18 mensilità
(somme ridotte della metà per i dipendenti di piccole
imprese).
L’importo offerto è esente da imposte e non è assoggettata a
contribuzione previdenziale, dunque maggiormente
conveniente.
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Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
7) LA NUOVA TUTELA OBBLIGATORIA
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7) La nuova tutela obbligatoria (art. 9)
Rivisitazione della c.d. TUTELA OBBLIGATORIA
Area di tutela contenuta nei limiti di cui all’art. 18, co. 8-9.
(datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede,
stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo
il licenziamento occupa alle sue dipendenze FINO A 15 lavoratori o fino a
5 se si tratta di imprenditore agricolo, nonché al datore di lavoro,
imprenditore o non imprenditore, che nell'ambito dello stesso comune
occupa fino a 15 dipendenti e all'impresa agricola che nel medesimo
ambito territoriale occupa fino a 5 dipendenti, anche se ciascuna unità
produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni
caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa
FINO A 60 dipendenti)
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7) La nuova tutela obbligatoria (art. 9)
RATIO
La RIVISITAZIONE IN PEIUS della TUTELA OBBLIGATORIA per le piccole
imprese quale adeguamento della RIMODULAZIONE AL RIBASSO della
c.d. TUTELA REALE:
lasciando inalterato il regime della
Tutela obbligatoria ex legge n. 604/1966, in alcune ipotesi questa
sarebbe risultata più penalizzante rispetto alla nuova area della Tutela
reale
ESEMPIO
▬▬►
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7) La nuova tutela obbligatoria (art. 9)
ESEMPIO
Licenziamento disciplinare senza reintegra di un dipendente con
anzianità di servizio fino a 2 anni:
- Nuova Tutela reale: indennità risarcitoria pari a 4 mensilità.
- Vecchia Tutela Obbligatoria: RIASSUNZIONE + Indennità risarcitoria
da 2,5 a 6 mensilità .
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7) La nuova tutela obbligatoria (art. 9)
Cosa cambia ?
La TUTELA REINTEGRATORIA è
LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO.
confinata
al
solo
Nelle altre ipotesi di licenziamento illegittimo: solo una TUTELA
INDENNITARIA.
Dunque, nel LICENZIAMENTO DISCIPLINARE???
▬▬►
111
7) La nuova tutela obbligatoria (art. 9)
LICENZIAMENTO DISCIPLINARE AREA TUTELA OBBLIGATORIA:
- La REINTEGRA non è mai prevista, anche nelle ipotesi in cui il
licenziamento sia ingiustificato perche “il fatto materiale non sussiste”:
non si applica l’art. 3, comma 2.
- La TUTELA INDENNITARIA E’ DIMEZZATA: l’ammontare delle indennità
e dell’importo previsti dagli art. 3, comma 1, art. 4, comma 1, e art. 6,
comma 1, sono dimezzati.
Dunque ▬▬►
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7) La nuova tutela obbligatoria (art. 9)
DUNQUE
- art. 3, comma 1: tutela indennitaria per Licenziamento ingiustificato
(GC, GMS, GMO) sia che il fatto materiale addotto esista o meno: da 2
ad 1 mensilità per ogni anno di servizio.
- art. 4, comma 1: tutela indennitaria per Licenziamento viziato nella
forma o procedura: da 1 a ½ mensilità per ogni anno di servizio.
- art. 6, comma 1: importo da Offerta di Conciliazione esente da Inps e
imposte sul reddito: da 1 a ½ mensilità per ogni anno di servizio.
In ogni caso: l’importo delle indennità non può superare le 6 mensilità.
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7) La nuova tutela obbligatoria (art. 9)
Nel regime della tutela obbligatoria:
dubbi su morfologia del contratto: “a
tutele crescenti”?
La c.d. “crescenza” delle tutele - nel caso di licenziamento illegittimo - si
arresta già dopo 6 anni di anzianità di servizio … (1 mensilità ogni anno
di servizio ma comunque non superiore a 6).
Per cui un lavoratore con 6 anni di servizio è trattato alla pari rispetto ad
uno con 10-15-30 anni di anzianità.
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Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
8) ESTENSIONE ALLE IMPRESE NO PROFIT E
DI TENDENZA
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8) Imprese no profit e di tendenza (art. 9)
Si segnalano novità concrete:
• Il decreto legislativo si applica anche agli imprenditori senza
scopo di lucro e alle organizzazioni di tendenza.
• La disposizione fa venir meno il privilegio di cui godevano
tali soggetti (partiti politici, organizzazioni sindacali, etc..),
per i quali non si applica l’art. 18, fatte salve le ipotesi di
nullità e di licenziamento verbale e comporta la loro
equiparazione alle aziende.
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Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
9) LICENZIAMENTI COLLETTIVI
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9) Licenziamenti collettivi (art. 10)
Cosa dispone la norma??
1. In caso di licenziamento collettivo ai sensi degli artt. 4 e 24
della legge 23 luglio 1991, n. 223, intimato senza
l’osservanza della forma scritta, si applica il regime
sanzionatorio di cui all’art. 2 (REINTEGRA).
2. In caso di violazione delle procedure richiamate all’art. 4,
comma 12, o dei criteri di scelta di cui all’art. 5, comma 1,
della legge n. 233/1991, si applica il regime di cui all’art. 3,
comma 1 (TUTELA INDENNITARIA).
Cosa cambia ??
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9) Licenziamenti collettivi (art. 10)
Molto era cambiato già con la Riforma Fornero
La L. n. 92/2012, nel modificare l’art. 5, comma 3, legge n.
223/1991, ha distinto le ipotesi:
- di violazione delle procedure di cui all’art. 4, legge n. 223/1991
(“procedura per la dichiarazione di mobilità”), per la quale è
prevista solo la tutela indennitaria di cui all’art. 18, comma 5,
stat. lav.
- e di violazione dei criteri di scelta di cui all’art. 5, primo comma,
legge n. 223/1991, per la quale è prevista la tutela
reintegratoria di cui all’art. 18, comma 4, stat. lav.
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9) Licenziamenti collettivi (art. 10)
RATIO:
Tale norma aveva un senso:
1. Contenere i danni causati da vizi procedurali, con la sola
sanzione indennitaria.
2. Confermare la tutela reintegratoria per le ipotesi di
violazioni di norme inderogabili, o comunque collegate a
principi costituzionali (di non discriminazione e di parità di
trattamento nella scelta dei lavoratori da includere nella
procedura di licenziamento collettivo).
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9) Licenziamenti collettivi (art. 10)
Cosa cambia con il d.lgs. 2015 ??
L’ART. 10 RICONDUCE ENTRAMBE LE IPOTESI DI VIOLAZIONE che la L. n.
92/2012 sanzionava distintamente (la violazione della procedura di
mobilità con la sola tutela indennitaria; la violazione dei criteri di
scelta con la tutela reintegratoria) ad UN UNICO NUCLEO DI TUTELA,
DI NATURA INDENNITARIA.
E limita la REINTEGRA alla ipotesi – alquanto improbabile – del
LICENZIAMENTO COLLETTIVO PRIVO DI FORMA SCRITTA.
Quali implicazioni ???
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9) Licenziamenti collettivi (art. 10)
Quali implicazioni ???
La coesistenza di 2 diversi regimi – uno che si applica per i
lavoratori assunti prima dell’entrata in vigore del d.lgs.
2015, l’altro successivamente – risulterà particolarmente
complessa per i licenziamenti collettivi, ove l’ipotesi che
lo stesso licenziamento possa riguardare entrambi, con
conseguente applicazione per uno stesso licenziamento
di tutele diverse, non è per nulla remota.
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Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
10) RITO DEL LAVORO
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10) Rito del lavoro (art. 12)
L’art. 12, d.lgs. 2015 dispone che: “Ai licenziamenti di cui al presente
decreto non si applicano le disposizioni dei commi da 48 a 68 dell’articolo
1 della legge n. 92 del 2012”.
Trattasi del rito speciale ed abbreviato previsto dalla Riforma Fornero per
l’impugnativa dei licenziamenti.
La disposizione è invero superflua: a norma dell’art. 1, comma 47, L.
92/2012 i successivi commi da 48 a 68 si applicano alle controversie
aventi ad oggetto l'impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate
dall'art. 18 stat. lav.
Il c.d. rito Fornero non può dunque essere applicato per “domande
diverse”
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10) Rito del lavoro (art. 12)
TUTTAVIA
emerge anche in questa circostanza che tale scelta avrà quale
conseguenza l’applicazione di riti diversi per uno stesso licenziamento
plurimo o collettivo che presupponga l’applicazione di diverse
discipline.
INVERO
Va evidenziato che la legge delega n. 183/2014 tra i principi fissati ha
incluso la previsione di termini certi per l’impugnazione del
licenziamento,
per cui l’abbandono del rito di cui all’art. 1, co. 48 ss., legge n. 92/12
probabilmente non comporterà il ritorno al rito ordinario, ma lascia
prevedere che verranno introdotte ulteriori disposizioni processuali
125
Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti
SCHEDA DI SINTESI
DEI
REGIMI DI TUTELA
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NUOVA TUTELA REALE
LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO
E
LICENZIAMENTO PER INIDONEITA’ FISICA
Reintegra
(oppure 15 mensilità
sostitutive, esenti da INPS)
+
Indennità risarcitoria (al
netto aliunde) per periodo
licenziamento, e in ogni
caso non inferiore a 5
mensilità
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NUOVA TUTELA REALE
LICENZIAMENTO DISCIPLINARE (GC GMS)
Ipotesi di insussistenza del fatto materiale
Reintegra
(oppure 15 mensilità
sostitutive, esenti da INPS)
+
Indennità risarcitoria (al
netto aliunde) per periodo
licenziamento, e in ogni
caso non superiore a 12
mensilità
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NUOVA TUTELA REALE
LICENZIAMENTO INGIUSTIFICATO (GC GMS GMO)
Generalità dei casi di ingiustificatezza di un licenziamento
disciplinare o economico
Solo la tutela indennitaria
Indennità non assoggettata ad
INPS, pari a 2 mensilità per ogni anno
di servizio, e comunque non inferiore a
4 e non superiore a 24 mensilità.
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NUOVA TUTELA OBBLIGATORIA
LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO
(IDENTICO ALLA TUTELA REALE)
Reintegra
(oppure 15 mensilità
sostitutive, esenti da INPS)
+
Indennità risarcitoria
periodo licenziamento,
non inferiore a 5 mensilità
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NUOVA TUTELA OBBLIGATORIA
LICENZIAMENTO INGIUSTIFICATO (GC GMS GMO)
TUTTI i casi di ingiustificatezza di un licenziamento disciplinare
(qui non rileva la insussistenza del fatto materiale) o
economico
Esiste solo la tutela indennitaria
L’importo è dimezzato rispetto
alle ipotesi della tutela reale
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