2
DISCREZIONALITÀ
AMMINISTRATIVA
Prof.ssa Margherita Ramajoli
CARATTERE STORICO DELLA
DISCREZIONALITÀ
Originariamente
Con il trascorrere degli
anni
LA DISCREZIONALITÀ
era equiparata alla
insindacabilità da parte
del giudice
e quindi ad una
scelta non controllabile
non coincide più con
quella di atto
assolutamente libero, ma
diviene quella di atto in
qualche modo legato
È LA LEGGE A LEGARE
LA DISCREZIONALITÀ
Il rapporto tra legalità e discrezionalità muta
radicalmente
la legge non costituisce più solamente il limite
esterno all’esercizio del potere, ma anche la
fonte di legittimazione del potere stesso
L’ATTO DISCREZIONALE
È SINDACABILE
DISTINZIONE TRA
DISCREZIONALITA’ E INTERPRETAZIONE
Anche il prodotto dell’attività di interpretazione
può non essere univoco e quindi anche in siffatta
ipotesi vi è possibilità di scelta. Tuttavia
LA DISCREZIONALITÀ
È UN POTERE DI SCELTA
che comporta un quid novi
rispetto alla situazione preesistente,
ponendo lo stesso organo amministrativo
la norma per il caso singolo.
DISTINZIONE TRA
DISCREZIONALITA’ E
AUTONOMIA PRIVATA
ANCHE I PRIVATI COMPIONO SCELTE
NELLO SVOLGIMENTO
DELLA LORO AUTONOMIA
Ma ad esse non è
imposto alcun fine da
perseguire
Esse sono sottoposte
solo a limiti d’ordine
negativo
LA DISTINZIONE TRA ATTIVITA’
DISCREZIONALE E ATTIVITA’ VINCOLATA
ATTIVITÀ
DISCREZIONALE
è una condizione di libertà, ma
non è una LIBERTÀ ILLIMITATA
E’ una libertà
assoggettata ad un vincolo
Condizione che è
insieme di libertà e di vincolo
VINCOLATA
è assoggettata ad una
specifica disciplina normativa,
tale per cui l’agire risulta
integralmente disciplinato
DISCREZIONALITÀ E
INTERESSE PUBBLICO
IL POTERE AMMINISTRATIVO,
negli spazi lasciati aperti dalla legge,
NON È LIBERO MA VINCOLATO NEL FINE
Il fine è l’interesse pubblico fissato dalla legge
ciascun interesse pubblico non esiste solitario
ma in tanto esiste in quanto vi siano altri interessi cui ordinarlo
Necessita’ di stabilire QUALE SIA
L’INTERESSE PUBBLICO PRIMARIO
In alcune ipotesi il
problema è facilmente
risolvibile, trattandosi di
una questione di
interpretazione delle
norme attributive del
potere
Altre volte
non è immediato stabilire
quale sia l’interesse
primario da tutelare
in quanto la legge stessa
impone di tenere conto di
numerosi interessi eterogenei
e di vasta dimensione, senza
fissare una gerarchia al loro
interno
DISTINZIONE TRA
INTERESSE PUBBLICO ASTRATTO
E INTERESSE PUBBLICO CONCRETO
L’INTERESSE PUBBLICO CONCRETO
assume un contenuto variabile
in relazione alle diverse situazioni di fatto
si determina solo progressivamente, attraverso la più completa
istruttoria dell’affare, grazie anche all’intervento dei diversi centri
di riferimento.
AFFINCHE’ LA DISCREZIONALITA’ NON SI
TRADUCA IN UNA SCELTA ARBITRARIA
l’amministrazione è tenuta
non solo ad una rappresentazione completa ed esatta dei fatti
in rapporto ai quali la potestà è esercitata
ma anche ad individuare e, successivamente, a ponderare gli
interessi meritevoli di tutela in una data circostanza concreta
utilizzando in questa operazione tutti i canoni che consentono di
ottenere una certa qual oggettività (RAGIONEVOLEZZA,
PROPORZIONALITÀ, LOGICITÀ, CONGRUENZA, ECC.)
POTERE DI ACCERTAMENTO TECNICO
Tradizionalmente
si usa parlare di
DISCREZIONALITÀ TECNICA
quando l’amministrazione
adotta una decisione facendo
applicazione di criteri, regole,
canoni propri di conoscenze
specialistiche diverse dalla
scienza giuridica
nel caso di
DISCREZIONALITÀ
AMMINISTRATIVA
c’è un PROCESSO DI GIUDIZIO
nel caso della cd.
discrezionalità tecnica
vi è un ben diverso
processo di conoscenza
IL PROBLEMA SORGE
perché anche la valutazione scientifica non sempre conduce ad
un’univoca soluzione, analogamente alla valutazione politica
Proprio per il suo carattere di opinabilità, risulta controverso il tipo
di sindacato giurisdizionale da applicare nei suoi confronti
ATTUALMENTE
il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può
svolgersi in base alla verifica diretta dell’attendibilità delle
operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza
quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo
IL MERITO AMMINISTRATIVO
l’ambito delle scelte dell’amministrazione rimasto
libero
la parte del provvedimento non direttamente
regolata
È
l’area delle scelte di opportunità
la valutazione degli interessi con il suo carattere di
politicità