Carattere storico della
discrezionalità
• Originariamente la discrezionalità era equiparata
alla insindacabilità da parte del giudice e quindi
ad una scelta non controllabile.
• Con il trascorrere degli anni la discrezionalità non
coincide più con quella di atto assolutamente libero,
ma diviene quella di atto in qualche modo legato.
• È la legge a legare la discrezionalità.
• Il rapporto tra legalità e discrezionalità muta
radicalmente: la legge non costituisce più solamente
il limite esterno all’esercizio del potere, ma anche la
fonte di legittimazione del potere stesso.
• L’atto discrezionale è sindacabile.
La distinzione tra discrezionalita’ e
interpretazione
• Anche il prodotto dell’attività di interpretazione può
non essere univoco e quindi anche in siffatta
ipotesi vi è possibilità di scelta.
• Tuttavia la discrezionalità è un potere di scelta che
comporta un quid novi rispetto alla situazione
preesistente, ponendo lo stesso organo
amministrativo la norma per il caso singolo.
La distinzione tra discrezionalita’ e
autonomia privata:
• Anche i privati compiono scelte nello svolgimento
della loro autonomia,
• Ma ad esse non è imposto alcun fine da perseguire
• Esse sono sottoposte solo a limiti d’ordine
negativo
La distinzione tra attivita’
discrezionale e attivita’ vincolata
• L’attività vincolata è assoggettata ad una specifica
disciplina normativa, tale per cui l’agire risulta
integralmente disciplinato.
• L’attività discrezionale è una condizione di libertà,
ma non è una libertà illimitata.
• E’ una libertà assoggettata ad un vincolo.
• Condizione che è insieme di libertà e di vincolo.
Discrezionalità e interesse pubblico
• Il potere amministrativo, negli spazi lasciati
aperti dalla legge, non è libero, ma
vincolato nei fine
• Il fine è l’interesse pubblico fissato dalla
legge
• ciascun interesse pubblico non esiste
solitario
• ma in tanto esiste in quanto vi siano altri
interessi cui ordinarlo
Necessita’ di stabilire quale sia
l’interesse pubblico primario
• In alcune ipotesi il problema è facilmente risolvibile,
trattandosi di una questione di interpretazione delle
norme attributive del potere
• Altre volte non è immediato quale sia l’interesse
primario da tutelare, in quanto la legge stessa
impone di tenere conto di numerosi interessi
eterogenei e di vasta dimensione, senza fissare una
gerarchia al loro interno.
Distinzione tra interesse pubblico
astratto e interesse pubblico
concreto,
• L’interesse pubblico concreto assume un contenuto
variabile in relazione alle diverse situazioni di fatto
• si determina solo progressivamente, attraverso la
più completa istruttoria dell’affare, grazie anche
all’intervento dei diversi centri di riferimento.
Affinche’ la discrezionalita’ NON si
traduca in una scelta arbitraria,
• l’amministrazione è tenuta, non solo ad una
rappresentazione completa ed esatta dei fatti in
rapporto ai quali la potestà è esercitata,
• ma anche ad individuare e, successivamente, a
ponderare gli interessi meritevoli di tutela in una
data circostanza concreta
• utilizzando in questa operazione tutti i canoni che
consentono di ottenere una certa qual
oggettività (ragionevolezza, proporzionalità,
logicità, congruenza, ecc.)
Potere di accertamento tecnico
• Tradizionalmente si usa parlare di discrezionalità
tecnica quando l’amministrazione adotta una
decisione facendo applicazione di criteri, regole,
canoni propri di conoscenze specialistiche diverse
dalla scienza giuridica.
• Ma nel caso di discrezionalità amministrativa c’è un
processo di giudizio, nel caso della cd.
discrezionalità tecnica vi è un ben diverso processo
di conoscenza.
• Il problema sorge perché anche la valutazione
scientifica non sempre conduce ad un’univoca
soluzione, analogamente alla valutazione politica.
• Proprio per il suo carattere di opinabilità, risulta
controverso il tipo di sindacato giurisdizionale
da applicare nei suoi confronti
• Attualmente il sindacato giurisdizionale sugli
apprezzamenti tecnici può svolgersi in base alla
verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni
tecniche, sotto il profilo della loro correttezza
quanto a criterio tecnico e a procedimento
applicativo.
Il merito amministrativo
• È l’ambito delle scelte dell’amministrazione rimasto
libero
• è la parte del provvedimento non direttamente
regolata
• è l’area delle scelte di opportunità
• è la valutazione degli interessi con il suo carattere di
politicità