Principio di legalità e
discrezionalità
Prof. Avv. Francesco de Leonardis
Struttura dell’articolo 1 l.241/90
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1) affermazione del principio di legalità
2) i principi generali dell’azione
3) rapporto con discipline speciali
4) preferenza per il diritto privato e nozione
di autoritatività
• 5) soggettività privata e azione amm.va
• 6) principio del procedimento minimo
Innovazioni 2005
• 2) Aumento elencazione principi generali
• 4) Preferenza diritto privato per area non
autoritativa (1bis)
• 5) Soggettività privata e azione amm.va (1
ter)
Innovazioni 2009
• Introduzione del principio di imparzialità
1) PRINCIPIO DI LEGALITA’
• E’ la prima norma che sancisce espressamente il
principio (in precedenza lo si era ricavato da nn
cost.li: 97, 23, 100, 101, 113 Cost.)
• Non si tratta solo di semplice soggezione al diritto
(anche i soggetti privati sono soggetti alla legge)
• Mentre l’attività privata è libera nel fine, quella
amm.va persegue fini indicati dall’esterno
• La legge però può indicare più del fine, può
normare anche il percorso
Attività vincolata
• La legge può non limitarsi a indicare i fini
ma può predeterminare integralmente
l’azione della pa: attività vincolata
• Es. un organo di controllo che ravvisa un
vizio “deve” annullare
• Se la pa si discosta dalla disciplina c’è la
violazione di legge
Definizione
• Principio di legalità si definisce come il
principio per cui l’amministrazione trova
nella legge la fonte del suo potere e i fini
della sua azione
Discrezionalità amministrativa
• Anche quando la legge si limita a indicare il fine il
percorso per arrivare al fine non è libero ma
sottoposto a determinati principi
• Nella scelta tra soluzioni tutte astrattamente
compatibili con il perseguimento del fine la pa non
è libera perché deve comunque curare al meglio
interessi altrui
Definizione di discrezionalità
amm.va
• La discrezionalità amministrativa è la scelta
(ma anche i privati scelgono) finalizzata
all’interesse generale (funzione ma c’è
anche per i privati) e attuata attraverso il
bilanciamento/ponderazione
Esempi di discrezionalità
• Un soprintendente si avvede che in un
edificio storico si stanno facendo lavori: a)
ordine di ripristino; b) autorizzazione in
sanatoria con condizioni; c) autorizzazione
in sanatoria pura e semplice
• Determinazione piani urbanistici
• Decisione in ordine alla forma di gestione di un
servizio pubblico: in economia, etc.
An, quid, quomodo, quando
• An: scelta tra l’adottare o no (ann.to atto
illegittimo in sede di autotutela)
• Quid: scelta di un particolare tipo di contenuto
(condizioni per lavori di ristrutturazione di
edificio storico)
• Quando: scelta in ordine al tempo in cui
intervenire (attuazione interv.edificatori in un
piano)
• Quomodo: scelta nel procedimento
Discrezionalità tecnica
• Discrezionalità tecnica: la pa perviene alle sue
determinazioni attraverso applicazione di sapere
specialistico
• Es. giudizio sulla preparazione di uno studente,
sulla rilevanza artistica di un immobile
• Manca assolutamente il bilanciamento
• Le due posizioni sul sindacato: no (marzuoli), sì
(ledda, cerulli irelli)
• Tendenza giurisprudenziale: dal no a un timido sì
Legittimità
• L’atto deve quindi essere sottoposto a due
controlli: inannzitutto deve essere compreso tra i
tanti che l’attribuzione e la delimitazione del
potere abbiano reso disponibile per quel fine
(liceità/carenza di potere)
• In secondo luogo deve essere conforme alla regola
interna non scritta della funzionalità (legittimità)
• L’area della legittimità è flessibile, mobile e ricca
Corollari del principio di legalità
• 1) Principio di nominatività
• 2) Principio di tipicità
• Per qualcuno coincidono, altri (Satta) li
criticano
Definizione principio di
nominatività
• La p.a. per conseguire gli effetti tipici può
ricorrere solo agli schemi individuati in via
generale dalla legge (numerus clausus)
• La legge deve individuare gli elementi del
potere e le loro connessioni reciproche
Definizione del principio di
tipicità
• Predefinizione dei tipi di vicende giuridiche
che possono essere prodotte dalla pa
• Gli effetti di modificazione delle situazioni
giuridiche di terzi ricollegati al
provvedimento devono essere individuati in
via generale dalla legge: principio di tipicità
Esempi
• Requisizione per ragioni di urgente
necessità, di guerra
• Espropriazione per esecuzione di opera
pubblica, per ragioni d’interesse storicoartistico, di un brevetto industriale, per
mancata osservanza obblighi di bonifica
• Ognuna ha presupposti specifici, modalità
proprie, contenuto tipico
Concetto di attività
amministrativa
• Importanza della definizione del contenuto
del concetto di attività: quello che resta
fuori può perseguire fini propri!
• Il problema si pone essenzialmente per due
ambiti: attività di diritto privato (anche qui i
fini sono stabiliti dalla legge?) e attività
favorevoli (concessioni, autorizzazioni)
Concetto ampio di attività
amministrativa
• Non vi sono aree sottratte alla predeterminazione
dei fini
• L’attività amm.va quindi ricomprende attività di
diritto pubblico (provvedimenti restrittivi e
ampliativi) e attività di diritto privato (contratti,
accordi, convenzioni); atti discrezionali e
vincolati; provvedimenti e atti di organizzazione
(ordini di servizio); atti certificativi; atti neutri
(comunicazioni) etc.
Concetto di legge
• Il termine è inteso in senso ampio
• Legge formale, dec.leg., d.l., regolamenti di
delegificazione, statuti, principi generali del diritto
• Cost., leggi cost.li, regolamenti comunitari,
direttive, sentenze Corte Giust.
• Ipotesi dell’incostituzionalità (il provvedimento
diviene illegittimo ma non automaticamente)
3) RAPPORTI CON
DISCIPLINE SPECIALI
• Lex specialis derogat generalis (es. tu
espropriazione, tu sull’edilizia, dec.leg.
259/2003)
6) PRINCIPIO DEL
PROCEDIMENTO MINIMO
• Straordinarietà delle esigenze
• Necessità della motivazione