Principio di legalità,
discrezionalità e attività
amministrativa
Prof. Avv. Francesco de Leonardis
Principio di legalità
• E’ la prima norma che sancisce espressamente il
principio (in precedenza lo si era ricavato da nn
cost.li: 97, 23, 100, 101, 113 Cost.) anche se non
indica che la legge è fondamento di ogni potere
• La n chiarisce che mentre l’attività privata è libera
nel fine, quella amm.va persegue fini indicati
dall’esterno
• Non si tratta, quindi, solo di semplice soggezione
al diritto (anche i soggetti privati sono soggetti alla
legge)
Attività vincolata
• La legge però può indicare più del fine, può
normare anche il percorso
• La legge può non limitarsi a indicare i fini
ma può predeterminare integralmente
l’azione della pa: attività vincolata
• Es. un organo di controllo che ravvisa un
vizio “deve” annullare
• Se la pa si discosta dalla disciplina c’è la
violazione di legge
Definizione
• Principio di legalità si definisce come il
principio per cui l’amministrazione trova
nella legge la fonte del suo potere e i fini
della sua azione
• L’esplicazione dell’autorità deve trovare il
proprio fondamento positivo, oltre che il
proprio limite negativo, in una previa norma
Varie versioni
• La definizione proposta è quella del
principio di legalità in senso formale: è
invalido ogni atto della pa non autorizzato
dalla legge (legge come limite positivo)
• Si può ricostruire anche come principio di
preferenza per la legge: la pa non può
compiere atti contrastanti con la legge, ma
può compiere atti che la legge non vieta
(legge come limite negativo).
Principio di legalità sostanziale
• La legge non deve limitarsi all’attribuzione
del potere ma ne deve disciplinare
compiutamente l’esercizio
• La legge non può attribuire poteri generici
allo Stato (indirizzo e coordinamento delle
regioni), alle Regioni (delega in bianco alle
Giunte regionali), ai Comuni (regolamenti)
Conseguenze
• Necessità di esplicitare la n attributiva di
potere
• Se viene meno la corrispondenza tra
provvedimento e leggeautotutela
• Irretroattività
• Caducazione di norma da parte della Corte
Cost.
Discrezionalità amministrativa
• Anche quando la legge si limita a indicare il fine il
percorso per arrivare al fine non è libero ma
sottoposto a determinati principi
• Nella scelta tra soluzioni tutte astrattamente
compatibili con il perseguimento del fine la pa non
è libera perché deve comunque curare al meglio
interessi altrui
Definizione di discrezionalità
amm.va
• La discrezionalità amministrativa è la scelta
(ma anche i privati scelgono) finalizzata
all’interesse generale (funzione ma c’è
anche per i privati) e attuata attraverso il
bilanciamento/ponderazione
Esempi di discrezionalità
• Un soprintendente si avvede che in un
edificio storico si stanno facendo lavori: a)
ordine di ripristino; b) autorizzazione in
sanatoria con condizioni; c) autorizzazione
in sanatoria pura e semplice
• Determinazione piani urbanistici
• Decisione in ordine alla forma di gestione di un
servizio pubblico: in economia, etc.
An, quid, quomodo, quando
• An: scelta tra l’adottare o no (ann.to atto
illegittimo in sede di autotutela)
• Quid: scelta di un particolare tipo di contenuto
(condizioni per lavori di ristrutturazione di
edificio storico)
• Quando: scelta in ordine al tempo in cui
intervenire (attuazione interv.edificatori in un
piano)
• Quomodo: scelta nel procedimento
Discrezionalità tecnica
• Discrezionalità tecnica: la pa perviene alle sue
determinazioni attraverso applicazione di sapere
specialistico
• Es. giudizio sulla preparazione di uno studente,
sulla rilevanza artistica di un immobile
• Manca assolutamente il bilanciamento
• Le due posizioni sul sindacato: no (marzuoli), sì
(ledda, cerulli irelli)
• Tendenza giurisprudenziale: dal no a un timido sì
Legittimità
• L’atto deve quindi essere sottoposto a due
controlli: inannzitutto deve essere compreso tra i
tanti che l’attribuzione e la delimitazione del
potere abbiano reso disponibile per quel fine
(liceità/carenza di potere)
• In secondo luogo deve essere conforme alla regola
interna non scritta della funzionalità (legittimità)
• L’area della legittimità è flessibile, mobile e ricca
Liceità/legittimità
• Ogni atto amministrativo dovrebbe essere
“legale/lecito” ossia conforme alla legge
(ossia non dovrebbe superare i confini
stabiliti dalla legge) e, allo stesso tempo,
legittimo (ossia conforme al principio di
funzionalità).
Corollari del principio di legalità
• 1) Principio di nominatività (tipo di atto)
• 2) Principio di tipicità (effetti)
• Per qualcuno coincidono, altri (Satta) li
criticano
Definizione principio di
nominatività
• La p.a. per conseguire gli effetti tipici può
ricorrere solo agli schemi o ai tipi di atti
individuati in via generale dalla legge
(numerus clausus)
• Es.:non si possono introdurre nuove
categorie di strumenti di pianificazione
urbanistica
Definizione del principio di
tipicità
• Predefinizione dei tipi di vicende giuridiche
che possono essere prodotte dalla pa
• Gli effetti di modificazione delle situazioni
giuridiche di terzi ricollegati al
provvedimento devono essere individuati in
via generale dalla legge: principio di tipicità
• La pa non può prevedere che gli effetti di un
atto tipico siano decisi autonomamente da
lei
Esempi
• Requisizione per ragioni di urgente
necessità, di guerra
• Espropriazione per esecuzione di opera
pubblica, per ragioni d’interesse storicoartistico, di un brevetto industriale, per
mancata osservanza obblighi di bonifica
• Ognuna ha presupposti specifici, modalità
proprie, contenuto tipico
Concetto di attività
amministrativa
• Dall’atto/provvedimento all’attività
• Attiva, consultiva e di controllo
• I tre grandi aggregati: i pubblici servizi, le
pubbliche funzioni e la gestione d’impresa
• Atto tipico:provvedimento che è unilaterale
e imperativo
Categorie di provvedimenti
• Autorizzatori: autorizzazioni (rimozione
limite), abilitazioni (giudizio tecnico), nulla
osta (rapporti tra pa)
• Concessori (costitutive, traslative,
sovvenzioni)
• Ablatori: espropriazione, occupazione
• Ordini e sanzioni
• Di secondo grado: ann.to e revoca,
convalida, ratifica…
Importanza definizione
• quello che resta fuori può perseguire fini
propri! Non è soggetto alla giurisdizione del
GA (problema comportamenti: es.
occupazione sine titulo)
• Il problema si pone essenzialmente per due
ambiti: attività di diritto privato (anche qui i
fini sono stabiliti dalla legge?) e attività
favorevoli (concessioni, autorizzazioni)
Concetto ampio di attività
amministrativa
• Non vi sono aree sottratte alla predeterminazione
dei fini
• L’attività amm.va quindi ricomprende attività di
diritto pubblico (provvedimenti restrittivi e
ampliativi) e attività di diritto privato (contratti,
accordi, convenzioni); atti discrezionali e
vincolati; provvedimenti e atti di organizzazione
(ordini di servizio); atti certificativi; atti neutri
(comunicazioni) etc.; comportamenti
Concetto di legge
• Il termine è inteso in senso ampio
• Legge formale, dec.leg., d.l., regolamenti di
delegificazione (non amministrativi), statuti (dopo
il 2001)
• Cost., leggi cost.li
• Regolamenti comunitari, direttive, sentenze Corte
Giust.