Difesa della Costituzione e
democrazia protetta
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Garanzia della Costituzione:
Rigida
Garantita
Separazione tra poteri
Checks and balances
Centro-periferie
Stato-religione
Stato-potere militare
• Ulteriori tentativi di protezione della
Costituzione si confrontano con situazioni
di “emergenza”/necessità/ eccezione
• Talvolta le Costituzioni razionalizzano le
“eccezioni”
• Deroghe: permanenti
• Rotture: puntuali
Deroghe
• Art. 77
• Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare
decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
• Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo
adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con
forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione
alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e
si riuniscono entro cinque giorni.
• I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in
legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.
• Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici
sorti sulla base dei decreti non convertiti.
• XII disp. trans. Finale c. 1
• È vietata la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto
partito fascista.
Rotture
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XII disp. trans. Finale c. II
In deroga all'articolo 48, sono stabilite con legge, per non oltre un quinquennio
dall'entrata in vigore della Costituzione, limitazioni temporanee al diritto di voto e alla
eleggibilità per i capi responsabili del regime fascista.
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Legge costituzionale 1 del 1997
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Art. 1 - Istituzione della Commissione
1. E' istituita una Commissione parlamentare per le riforme costituzionali, composta
di trentacinque deputati e trentacinque senatori, nominati rispettivamente dal
Presidente della Camera dei deputati e dal Presidente del Senato della Repubblica
su designazione dei Gruppi parlamentari, rispettando la proporzione esistente tra i
Gruppi medesimi. Se nei cinque giorni successivi alla data di entrata in vigore della
presente legge costituzionale tale designazione non e' pervenuta, i Presidenti delle
Camere provvedono direttamente alla nomina.
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Art. 4 - Referendum
1. La legge costituzionale approvata con unico voto finale ai sensi dell'articolo 3,
comma 4, e' sottoposta ad unico referendum popolare entro tre mesi dalla
pubblicazione ed e' promulgata se al referendum abbia partecipato la maggioranza
degli aventi diritto e sia stata approvata dalla maggioranza dei voti validi.
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Il caso dell’elezione diretta del Presidente della Repubblica francese:
una “rottura” sanata dal consenso?
• TITOLO XVI. REVISIONE DELLA COSTITUZIONE
• Art. 89. - L'iniziativa della revisione della Costituzione appartiene
sia al Presidente della Repubblica, su proposta del Primo Ministro,
sia ai membri del Parlamento.
• Il disegno o la proposta di revisione deve essere votata dalle due
assemblee nell'identico testo. La revisione è definitiva dopo essere
stata approvata con referendum.
• Il progetto di revisione non è sottoposto a referendum quando il
Presidente della Repubblica decide di sottoporlo al Parlamento
convocato in Congresso; in tal caso, il progetto di revisione si
considera approvato solo se riporta la maggioranza dei tre quinti dei
voti validi. L'Ufficio di presidenza del Congresso è quello
dell'Assemblea Nazionale. (…)
• TITOLO II. Il PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
• Art. 11. - Il Presidente della Repubblica, su proposta del Governo
durante le sessioni, o su proposta congiunta delle due Assemblee,
pubblicata nel Journal officiel, può sottoporre referendum ogni
progetto di legge concernente l'organizzazione dei pubblici
poteri, (…).
• Referendum 2 ottobre 1962:
• Article 2. - Les électeurs auront à répondre par OUI ou
par NON à la question suivante :
• « Approuvez-vous le projet de loi soumis au Peuple
français par le Président de la République et relatif à
l'élection du Président de la République au suffrage
universel? »
• Projet de loi relatif à l'élection du Président de la
République au suffrage universel.
• Article premier.
• L'article 6 de la Constitution est remplacé par les
dispositions suivantes : « Art. 6. - Le Président de la
République est élu pour sept ans au suffrage universel
direct. Les modalités d'application du présent article sont
fixées par une loi organique ».
• Electeurs
Votants
Suffrages
Majorité
OUI
inscrits
:
:
exprimés
absolue
:
:
:
28.185.478
21.694.563
21.125.054
10.562.528
13.150.516
• 5 ottobre 1962: motion de censure
• Dimissioni di Georges Pompidou,
• 9 ottobre il gen . De Gaulle scioglie l’Assemblea nazionale
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Elezioni: vittoria gollista, George Pompidou è incaricato di formare un nuovo governo
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6 novembre 1962
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Ricorso al Conseil constitutionnel
(saisine: Président du Sénat)
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Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
1. Considérant que la compétence du Conseil constitutionnel est strictement délimitée par
la Constitution ainsi que par les dispositions de la loi organique du 7 novembre 1958 sur le
Conseil constitutionnel prise pour l'application du titre VII de celle-ci ; que le Conseil ne
saurait donc être appelé à se prononcer sur d'autres cas que ceux qui sont limitativement
prévus par ces textes ;
• Considérant que, si l'article 61 de la Constitution donne au
Conseil constitutionnel mission d'apprécier la conformité à la
Constitution des lois organiques et des lois ordinaires ,
sans préciser si cette compétence s'étend à l'ensemble des
textes de caractère législatif, qu'ils aient été adoptés par
le peuple à la suite d'un référendum ou qu'ils aient été
votés par le Parlement, ou si, au contraire, elle est limitée
seulement à cette dernière catégorie, il résulte de l'esprit de la
Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe
régulateur de l'activité des pouvoirs publics que les lois que
la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont
uniquement les lois votées par le Parlement et non point
celles qui, adoptées par le Peuple à la suite d'un
référendum, constituent l'expression directe de la
souveraineté nationale; (…)
• Décide :
• Le Conseil constitutionnel n'a pas compétence pour se
prononcer sur la demande susvisée du Président du
Sénat.
Ordinamento costituzionale ed emergenza
• Razionalizzazione:
• Poteri di emergenza es. art. 16 cost-. Francese
• Art. 16. - Quando le istituzioni della Repubblica, l'indipendenza
della Nazione, l'integrità del territorio o l'esecuzione degli
impegni internazionali sono minacciati in maniera grave ed
immediata e il regolare funzionamento dei poteri pubblici
costituzionali è interrotto, il Presidente della Repubblica adotta
le misure richieste da tali circostanze, sentiti il Primo Ministro, i
Presidenti delle assemblee ed il Presidente del Consiglio
Costituzionale.
• Egli ne informa la Nazione mediante un messaggio. I provvedimenti
devono essere ispirati alla volontà di assicurare ai poteri pubblici
costituzionali, nel minor tempo possibile, i mezzi necessari per
provvedere ai loro compiti. II Consiglio Costituzionale è consultato in
materia.
• Il Parlamento si riunisce di diritto.
• L'Assemblea Nazionale non può essere sciolta durante
l'esercizio dei poteri eccezionali.
• Arti. 116 Costituzione spagnola:
• 1. Una legge organica regolerà gli stati di allarme, di
eccezione e le competenze e le limitazioni
corrispondenti.
• allarme
dichiarato
dal
Governo
(15
giorni,
autorizzazione Parlamento per proroga)
• eccezione dichiarato dal Governo previa autorizzazione
• del Congresso dei Deputati (determina effetti e ambito
territoriale)massimo 30 giorni
• assedio dichiarato dalla maggioranza assoluta del
Parlamento su proposta del Governo (determina ambito
territoriale, durata e condizioni)
• non potrà procedersi allo scioglimento del
Congresso
• Camere convocate automaticamente
Diritto di resistenza?
• Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789):
• art. 2
• Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti
naturali ed imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la
proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione.
• Costituzione portoghese:
• Art. 21 - Right to resist
Everyone has the right to resist any order that infringes his rights,
freedoms, or safeguards and to repel by force any form of
aggression when recourse to public authority is impossible.
• Costituzione tedesca - art. 20:
• La Repubblica Federale di Germania è uno Stato
federale democratico e sociale. Tutto il potere statale
emana dal popolo. Esso è esercitato dal popolo per
mezzo di elezioni e di votazioni e per mezzo di organi
speciali investiti di poteri legislativo, esecutivo e
giudiziario. La legislazione è soggetta all'ordinamento
costituzionale, il potere esecutivo e la giurisdizione sono
soggetti alla legge e al diritto. Tutti i tedeschi hanno
diritto di resistere a chiunque tenti di rovesciare
questo ordinamento, qualora non via altro rimedio
possibile.
• Si “sana” in base a chi risulta storicamente vincitore
• Assemblea costituente, art. 50:
• Ogni cittadino ha il dovere di essere fedele alla Repubblica, di
osservarne la Costituzione e le leggi, di adempiere con
disciplina ed onore le funzioni che gli sono affidate. Quando i
poteri pubblici violino le libertà fondamentali ed i diritti garantiti
dalla Costituzione, la resistenza all'oppressione è diritto e
dovere del cittadino.
• 5 dicembre 1947, Costantino Mortati:
• (…) a me sembra che, intesa in questo senso la portata
dell'articolo, non ci sia bisogno di effettuarne il riconoscimento
nella Costituzione. (…)
• Nell'ambito delle esigenze accennate è possibile alla legge
ammettere in singoli casi il diritto di resistenza individuale;
sicché una statuizione costituzionale in questo senso non ha
ragion d'essere. Ma vi è un altro significato, con cui può
intendersi il diritto di resistenza, ed è quello con cui è stato
inteso dal progetto, che parla di resistenza contro
l'oppressione. Con questo articolo si vuole individuare un caso
particolare: quello, cioè, in cui i supremi poteri dello Stato
opprimono la libertà, quando cioè siano eliminate, o non
funzionino tutte le garanzie di carattere giuridico costituzionale.
Noi abbiamo creato un insieme di garanzie atte a preservare
dalla violazione dei diritti anche di fronte ai supremi organi
dello Stato.
• Ora quando si verifichi l'ipotesi che tutte queste garanzie siano
esaurite e quando la stessa Corte costituzionale abbia convalidato
— con la sua sentenza l'atto arbitrario della pubblica autorità, in
questo caso il cittadino — secondo il significato della disposizione
proposta — non deve acquietarsi alla violazione dei diritti supremi,
garantiti dalla Costituzione come inviolabili, ma deve ribellarsi.
• Intesa in questo senso la disposizione, ci si deve chiedere: è
opportuno che essa sia inserita nella Costituzione? Circa la
sostanziale esattezza e, vorrei dire, la santità di questo principio,
nessuno potrebbe sollevare delle obiezioni, e tanto meno noi
cattolici, poiché è tradizionale nel pensiero cattolico l'ammissione
del diritto naturale alla ribellione contro il tiranno. Ci sono scrittori
cattolici che riconoscono la legittimità perfino della soppressione del
tiranno. Quindi non è al principio che noi ci opponiamo, ma alla
inserzione nella Costituzione di esso, e ciò perché a nostro
avviso il principio stesso riveste carattere metagiuridico, e
mancano, nel congegno costituzionale, i mezzi e le possibilità di
accertare quando il cittadino eserciti una legittima ribellione al diritto
e quando invece questa sia da ritenere illegittima.
• Siamo condotti con questa disposizione sul terreno del fatto, e
pertanto su un campo estraneo alla regolamentazione giuridica.
• Si è detto che questo articolo potrebbe avere un valore educativo, e
questo è vero. Ma bisogna allora stabilire se la Costituzione debba
essere un testo di legge positiva, oppure un trattato pedagogico.
Ordinamento costituzionale e
necessità
• Problema non nuovo per l’ordinamento
italiano
• Sentenza 15/1982
• La necessità può assurgere a fonte del
diritto (a determinate condizioni)
Sentenza 15 del 1982
• la carcerazione preventiva - il decreto
legge 15 dicembre 1979, n. 625, convertito
nella legge 6 febbraio 1980, n. 15
• art. 10: prolunga di un terzo, per i delitti ivi
previsti, la durata massima della
detenzione ante judicium.
• tra rinvio a giudizio e processo di primo
grado: complessivamente, sino a dieci
anni ed otto mesi
• CEDU: "ogni persona arrestata o detenuta ha
diritto di essere giudicata entro un termine
ragionevole".
• la suddetta norma non si colloca di per se
stessa a livello costituzionale
• non propone alcun criterio concreto, in
quanto si astiene dal fornire una qualsiasi
specificazione
• una valutazione della ragionevolezza che non
sia ancorata ad un criterio concreto, ma solo ad
una enunciazione vaga ed elastica, può riuscire
opinabile in difetto di un'analisi più articolata ed
approfondita.
• Per operare il controllo sulla ragionevolezza
• occorre previamente individuare e valutare la ratio che
ha indotto il legislatore a disporre il prolungamento di
quei termini.
• tale prolungamento rientra fra le "misure urgenti per la
tutela dell'ordine democratico e della sicurezza
pubblica", come testualmente recita il titolo della legge,
ed é causato dalle "obiettive difficoltà che esistono per
gli accertamenti istruttori e dibattimentali concernenti i
reati in questione“
• come l'esigenza della tutela dell'ordine democratico e
della sicurezza pubblica é l'occasio legis, così le
obiettive difficoltà degli accertamenti ne sono la ratio. É
in questo ambito, allora, ed in rapporto alle circostanze,
che la questione va valutata.
• necessità di tutelare l'ordine democratico e la
sicurezza pubblica contro il terrorismo e
l'eversione, non può certo dubitarsi
dell'esistenza e consistenza, della peculiarità e
gravità del fenomeno che si intende combattere,
e cui appunto si riferisce l'imputazione sulla
quale deve giudicare la Corte di assise di Torino.
Ed invero, si tratta di un fenomeno
caratterizzato, non tanto, o non solo, dal disegno
di abbattere le istituzioni democratiche come
concezione, quanto dalla effettiva pratica della
violenza come metodo di lotta politica, dall'alto
livello di tecnicismo delle operazioni compiute,
dalla capacità di reclutamento nei più disparati
ambienti sociali.
• Di fronte ad una situazione d'emergenza, quale risulta
quella in argomento, quando la questione venga
collocata in un quadro più ampio di quello offerto
dall'ordinanza che l'ha sollevata, Parlamento e Governo
hanno non solo il diritto e potere, ma anche il preciso ed
indeclinabile dovere di provvedere, adottando una
apposita legislazione d'emergenza.
• Conseguentemente, non può non riconoscersi che i limiti
massimi della carcerazione preventiva, (…), valutati alla
luce delle suesposte considerazioni, non possono
considerarsi irragionevoli, risultando disposti in ragione
delle "obiettive difficoltà che esistono per gli
accertamenti istruttori e dibattimentali" nei procedimenti
che hanno ad oggetto "i delitti commessi per finalità di
terrorismo e di evasione dell'ordine democratico".
• altra - e, comunque, non giuridica - la
questione se il prolungamento dei suddetti
termini sia il mezzo più appropriato per sradicare
o, almeno, per fronteggiare con successo
terrorismo ed evasione. Una valutazione in
proposito é preclusa al giudice, sia pure il
giudice delle leggi, perché si risolverebbe in un
sindacato su una scelta operata in tema di
politica criminale dal potere su cui
istituzionalmente grava la responsabilità di
tutelare la libertà e, prima ancora, la vita dei
singoli e dell'ordinamento democratico.
• [Ad alcune condizioni]
• Se si deve ammettere che un ordinamento, nel quale il
terrorismo semina morte - anche mediante lo spietato
assassinio di "ostaggi" innocenti - e distruzioni, determinando
insicurezza e, quindi, l'esigenza di affidare la salvezza della
vita e dei beni a scorte armate ed a polizia privata, versa in
uno stato di emergenza, si deve, tuttavia, convenire che
l'emergenza, nella sua accezione più propria, é una
condizione certamente anomala e grave, ma anche
essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa
legittima, sì, misure insolite, ma che queste perdono
legittimità, se ingiustificatamente protratte nel tempo.
• Va poi osservato che, pur in regime di emergenza, non si
giustificherebbe un troppo rilevante prolungamento dei
termini di scadenza della carcerazione preventiva, tale da
condurre verso una sostanziale vanificazione della garanzia.
Della esigenza di rispettare criteri di congruità si mostrò del
resto ben consapevole lo stesso legislatore, quando nel corso
dell'iter formativo della legge in esame volle limitare ad un
terzo l'aumento dei termini, inizialmente proposto invece nella
misura della metà.
Democrazia protetta
• Democrazia che protegge se stessa: è un segno di
forza?
• Costituzione tedesca – art. 9
• [Libertà di associazione](1) Tutti i tedeschi hanno
diritto di costituire associazioni e società.(2) Sono
proibite le associazioni i cui scopi o la cui attività
contrastino con le leggi penali o siano dirette contro
l'ordinamento costituzionale, o contro il principio della
comprensione fra i popoli.(3) Il diritto di formare
associazioni per la salvaguardia e il miglioramento delle
condizioni economiche e del lavoro è garantito a ognuno
e in ogni professione. Gli accordi che tentano di limitare
o escludere tale diritto sono nulli e sono illegali le misure
adottate a tale scopo. (…)
• Articolo 21 [Partiti politici]: I partiti concorrono alla
formazione della volontà politica del popolo. La loro
fondazione è libera. Il loro ordinamento interno deve
essere conforme ai princìpi fondamentali della
democrazia. Essi devono rendere conto pubblicamente
della provenienza e dell'utilizzazione dei loro mezzi
finanziari e dei loro beni. I partiti, che per le loro
finalità o per il comportamento dei loro aderenti si
prefiggono di attentare all'ordinamento
costituzionale democratico e liberale, o di
sovvertirlo, o di mettere in pericolo l’esistenza della
Repubblica federale di Germania sono
incostituzionali. Sulla questione di incostituzionalità
decide il Tribunale costituzionale federale. I particolari
sono stabiliti dalla legislazione federale.
• BVerGe adito da Camere o governo federale (governo
statale solo nel caso di partito radicato territorialmente)
• Deputati decadono da mandato
• Beni confiscati
• Articolo 18 [Perdita dei diritti fondamentali]
• Chiunque, per combattere l'ordinamento costituzionale
democratico e liberale, abusa della libertà di espressione
del pensiero, in particolare della libertà di stampa, della
libertà di insegnamento, della libertà di riunione, della
libertà di associazione, del segreto epistolare, postale e
delle telecomunicazioni, del diritto di proprietà o del
diritto di asilo perde tali diritti fondamentali. La
decadenza e la sua estensione sono pronunciate dal
Tribunale costituzionale federale.
• [Dal 2001 anche organizzazioni religiose (abolizione
Religionsprivileg)]
• Istanza di Bundestag, governo federale, governo di
un Land
• Il BVerGe decide di quale diritto e per quanto tempo
privare il soggetto
Anche la Corte di giustizia UE garantisce i diritti fondamentali di fronte
all’emergenza:
C-402/05 P e C-415/05 P Yassin Abdullah Kadi e Al Barakaat International
Foundation
• Ricorrente:
• Fintantoché il diritto delle Nazioni Unite non
offra un’adeguata tutela a coloro che dichiarano
di essere stati lesi nei loro diritti fondamentali,
dovrebbe esservi un controllo degli atti adottati
dalla Comunità allo scopo di attuare le
risoluzioni del Consiglio di sicurezza. Orbene,
secondo il sig. Kadi, la procedura di riesame
dinanzi al comitato per le sanzioni, basata sulla
tutela diplomatica, non offre una protezione dei
diritti dell’uomo
• Corte di giustizia:
• secondo una costante giurisprudenza, i diritti
fondamentali fanno parte integrante dei principi generali
del diritto di cui la Corte garantisce l’osservanza. A tal
fine, la Corte si ispira alle tradizioni costituzionali comuni
degli Stati membri e alle indicazioni fornite dai trattati
internazionali relativi alla tutela dei diritti dell’uomo cui gli
Stati membri hanno cooperato o aderito.
• i giudici comunitari devono, in conformità alle
competenze di cui sono investiti in forza del Trattato CE,
garantire un controllo, in linea di principio completo, della
legittimità di tutti gli atti comunitari con riferimento ai
diritti fondamentali che costituiscono parte integrante dei
principi generali del diritto comunitario, ivi inclusi gli atti
comunitari che, come il regolamento controverso, mirano
ad attuare risoluzioni adottate dal Consiglio di sicurezza