D O T T R I N A
FRANCESCO DONATO BUSNELLI
S.Aniia di Pisa
Prof. o d . della Scuola Superiore u
L’INIZIO DELLA VITA UMANA
%mmrmIo: 1. L’inizio deiia vita umana e ia soggettività del concepito: problema antico e
iiiiovi interrogativi. - 2. I1 * se della (necessaria) destinazione alla vita. - 3. 11
<< qiiando
dell’inizio della vita. Le tesi tradizionali. - 4. Segue: le nuove tesi. - 5. I1
x come x della tutela giuridica. I1 diritto del concepito a essere tutelato nella sua dignità
e identità. - 6. Segue: il diritto alla vita. - 7. Segue: il diritto alla salute. - 8. Misure
di protezione preventiva del concepito. - 9. L’ombra della e capacità giiiridira D. La
divaricazione tra codice e Costituzione. - 10. Le possibili chiavi di lettura dell’attrihiizione della soggettivita al concepito ad opera della 1. n. 40/2004. L’interprete a iin
bivio. - 11. La singolarità del recupero del concetto astratto di soggettività in iin’epoca
definita in termini di u: declino del soggetto e ascesa della persona n.
>)
1 . - I1 concepito è, dunque, un soggetto giuridico, almeno secondo il nostro ordinamento; e lo è fin dal momento della sua formazione.
Questa è l’affermazione categorica con la quale esordisce la legge che,
finalmente, detta cc norme in materia di procreazione medicalmente assistita >> (’).
L’inizio della vita umana - questo parrebbe, a prima vista, essere l’imprescindibile corollario - non è più un problema per il diritto italiano; o, meglio.) è un problema legislativamente risolto.
Eppure, a ben vedere, il problema permane intatto; se non altro perché
in alcun modo può dirsi preliminare e decisivo cc il quesito se il concepito sia o
non sia persona »,giacché esso cc non condiziona la verifica della rilevanza e
neanche di una tutela riferita allo stesso concepito ».
I1 monito così enunciato, oltre venti anni fa, da Giorgio Oppo in apertura
del suo magistrale saggio avente per tema, appunto, l’inizio della vita urnaria > ( j ) è ancora perfettamente attuale.
Facendo tesoro di questo monito, ho pensato di riproporre, con lo stesso
( I ) Si tratta della 1. 19 febbraio 2004, n. 40. che all’art. 1, comina 1 ~ 1
stabilisce
~
che a al
fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla iiifertilità umana è ronsentito il ricorso alla procreazione rriedicalmente assistita, alle condizioni e
secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti
coini,olti, compreso il concepito (il cwsivo 6 aggiunto). Per un primo commento alla legge
\ . F. Smmsuosso, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla legge 19 feb6raio 2004, I L 40, Milano, 2004; R. VILLANI. La procreazione assistita. La nuoi’a legge I9
,febbraio 2004, n. 40. Torino, 2004.
(’) C,. OPPO,L’inizio del/a iita umana, in questa Rirista, 1982, p 499. È il testo della
relazione tenuta al Convegno dell’Accademia Nazionale dei I h c e i su u I1 diritto e la vita
iriaterialr B, s\oltosi a Roma nei giorni 23-25 maggio 1982.
titolo, lo stesso problerria, giungendo a conclusioni parzialniente diverse; con
una certa trepidazione per il confronto in tal modo instaurato con un così autorevole Maestro, ma cori il fermo convincimento che la soggettività giuridica
attribuita dal legislatore al concepito non può essere assunta come un dogma
autoritariamente imposto all’iriterprete. ma va piuttosto intesa., qualora se ne
riscontrino i ragionevoli presupposti, quale sintesi espressiva - peraltro, non
particolarmente felice. per quel tanto di dottrinario che evoca il concetto
astratto di << soggetto >> - di una realtà ontologica che si tratta, appunto, di
iridividiiare affrontando in concreto il problema della tutela giuridica dell’inizio della vita umana.
Si tratta, com’è noto, di un problema al tempo stesso antico e nuovissimo: antico, perché già nel diritto romano si trovano frammenti ove si afferma
che qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura
esse (Dig. 1, 5 , 26) ( 3 ) ; nuovissimo, perché le moderne biotecnologie hanno
introdotto la possibilità di creare un embrione in iiitro e di destinarlo, o meno,
alla vita (intesa come sopravvivenza).
11 problema si C dunque venuto complicando perché al suo interno possono individuarsi tre interrogativi concernenti, rispettivamente, il << se >> della
(necessaria) destinazione alla vita, il s quando >> dell’inizio di questa e il come >> della relativa tutela giuridica.
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2. - I1 primo interrogativo attiene alla dimensione << nuovissima >> del
problema e, a siia volta, si presta ad essere analizzato sotto due diverse prospettive, a seconda che la (necessaria) destinazione alla vita sia messa in discussione dagli artefici >> della creazione dell’embrione, o, paradossalmente,
dal procreato stesso.
A ) Analizzato sotto la prima delle due prospettive, l’interrogativo in esame riceve al livello eiiropeo una risposta assai netta. La Convenzione sui diritti umani e la biomedicina >> (c.d. Convenzione di Oviedo) del 1997 è, infatti, categorica nel vietare la creazione di embrioni umani a fini di ricerca >>
(art. 18, comma 2 , ) .Tuttavia, al divieto non si iiniformano tutti gli ordiriamenti nazionali. I1 c.d. << Rapporto Donaldson >> (4)1 investito del compito di
dare un parere circa la liceità delle ricerche sulle cellule staminali embrioriali
nel Regno Unito, 11011 ha esitato a dare una risposta affermativa, concludendo
nel senso che queste ricerche non aggiungono nessun aspetto critico rispetto
alle risposte date dalla legge del 1900 >> (”) che in termini generali << consente
E sulla stampa è comparsa da
la creazione e l’uso di embrioni per la ricerca >>.
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(’) Cfr. P. (JATALANO, Osseri,azioni sulla K persona N dei nascituri alla luce del diritto
romano (da Giuliano a Texeira de Freitas), in Rass. dir. ci[?.,1988, p. 45 ss.; I D ., Il nascitaro tra diritto rornano e diritti statali, in A. TARANTINO (cur.), Saltare giuridiche e diritti del
nascitiiro. Milano. 1907, p. 89 ss.
(’) Stern Se11 Researrh: Medica1 Progress with Resporisibili~;16 agosto 2000.
(”) Si tratta del Harnan Fertilisatiori and Embyology Act.
ultimo la notizia della prima autorizzazione a procedere, sempre per finalità
di ricerca, alla c.d. clonazione terapeutica (’) . Su questa soluzione influisce
peraltro l’accoglimento, in detta legge, della distinzione tra embrione e preembrione: infatti, l’autorizzazione a formare e l o utilizzare un enibrione non
può essere data << dopo la comparsa del fascio neurale », fermo restando che
u si deve presumere che il fascio neurale compaia nell’embrione non oltre il
termine di 14 giorni a partire dal giorno in cui è avvenuta la fusione dei gameti, escluso qualsiasi periodo in cui l’embrione è stato conservato >> (art. 3 ) .
Ma si tratta di una distinzione scientificamente discussa; e che comunque non
impone necessariamente quella soluzione. Non a caso, la legge spagnola sulle
tecniche di riproduzione assistita (?), che pure la recepisce, autorizza la ricerca e la sperimeritazione su pre-embrioni con fini diversi da quelli diagnostici >> soltanto se si tratta di pre-embrioni non vitali (art. 15).
Maggiori incertezze si prospettano in ordine alla liceità dell’utilizzazione
a fini di ricerca di embrioni originariamente destinati alla vita ma risultati soprannumerari rispetto ai trattamenti di fecondazione assistita in funzione dei
quali erano stati creati. Al riguardo, la Convenzione di Oviedo non offre una
risposta altrettanto categorica, ma rinvia alle leggi nazionali, limitandosi ad
imporre a queste ultime una non ulteriormente specificata garanzia di proMa sul punto si avrà
tezione adeguata dell’embrione >> (art. 18, comma l<,).
occasione di tornare più avanti (n. 6), parlando del diritto alla vita del concepito.
B) Quanto all’individuo procreato, un clamoroso caso giurisprudenziale
francese - le célébrissime affaire Perruche - ha dato occasione per la pubblicazione di una monografia dal titolo provocatoriamente espressivo: Du
droit de ne pas naitre (x).I1 caso, che ha appassionato e diviso i giuristi francesi, è quello deciso dalla Cour de Cassation che, in Assemblée plénière, ha
ammesso il diritto al risarcimento del danno subito, con la nascita, da un
bambino affetto da gravi malformazioni dovute al contagio della rosolia contratta dalla madre durante la gravidanza, che i medici, colposamente, avevano mancato di diagnosticare (’). Per evitare che si venisse affermando, appunto, un diritto a non nascere, con l’ulteriore - sinistra - prospettiva di un
eventuale obbligo della madre di abortire se tempestivamente informata delle
malformazioni del nascituro, il legislatore francese, che aveva già pronto un
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Cfr., per esempio, la Repu66lica del 12 agosto 2004.
(’) L. n. 35/1988 del 22 novembre 1988 << sobre tbcnicas de reproduccibn asistida B.
(8) O. C ~ Y L A - YTHOMAS,
.
Du droit de ne pus naitre. Apropos de l’affaire Perruche, Paris, 2002. L’edizione in lingua italiana è inserita nella Serie x Derive B~ diretta da C.M.
Mazzoni (Milano, 2004), ed è preceduta da alcune mie u considerazioni introduttive (Diritto di non nascere o diritto a nascere sani.?.
Sour de Cassation, Assernblée pléni&e, 17 novembre 2000. Vedila in N u o ~ agiur.
ciii. corrimi., 2001, I, p. 209 5s., con u Nota di commento B di E. PALMERINI.
Il diritto a nascere sani e il roi<esciodella medaglia: esiste un diritto a non nasrere affatto?, e mia e Po(‘I)
(I’)
stilla
».
progetto di legge <c sui diritti dei malati e sulla qualità del sistema sanitario
(c.d. Loi Kouchner). ha precipitosamente anteposto al testo una norma affermante che nessuno può dolersi di un danno per il solo fatto della nascita .(art. 1, comma l<!),
così da meritarsi la denominazione di Loi unti-Perruche ('"). Perentoria è stata dunque la risposta del legislatore francese; perentoria ma, forse, non necessaria se si considera che uno dei coautori del libro
appena citato non esita a ridimensionare il titolo del libro stesso parlando di
una cc falsa questione del diritto a non nascere »: cc la Cour de cassation avverte lo storico del diritto romano Yan Thomas - ha molto semplicemente.
senza ipotizzare alcun diritto a non nascere, riconosciuto al bambino una uoltu nato il diritto di dolersi, non della nascita stessa? ma della menorriazione
con cui è nato ("). Opinabile, e soprattutto non priva di ambiguità nelle
conclusioni (che sembrerebbero riproporre nonostante tutto un diritto a non
nascere) è piuttosto la costruzione escogitata al riguardo dal romanista parigino: una costruzione imperniata s i i (< una finzione retrospettiva », che varrebbe a ipotizzare in termini generali una persona (solo) giuridica astrattamente
corifigurabile prima della nascita (la personne <i naitre) e, addirittura, prima
del concepimento (la personne non concue) ( I'). Tornando al caso del piccolo
Nicolas Perruche, si dovrebbe dunque immaginare un double abstrait. Nell'istante in cui nasce, l'enfant est double: come essere vivente, è handicap6
d'origine; come soggetto di diritto, è vittima di un pregiudizio ("). La conclusione, a cui si associa l'altro coaiitore (il costituzionalista Olivier Cayla), è
la più eloquente riprova della fragilità, e al tempo stesso dell'arribiguità della
costruzione: per riconoscere un danno du fait de la naissance, e dunque un
diritto, bisogna esigere che l'handicappato e il soggetto di diritto fassent
cleux. Così come, al contrario, per rifiutare questo diritto bisogna esigere
qu 'ils ne fassent qu u n (It). Orbene, fuori dal gioco intellettuale delle firizior i i - che sembrerebbe evocare le esasperazioni formalistiche della pandettistica tedesca (peraltro non menzionata) piuttosto che il diritto romano, opiriabilmente considerato la fonte originaria di questo double abstrait - la seconda ipotesi è la sola dotata oggi di serio fondaniento giuridico: l'essere
uniano esprime un'unica individualità, tanto prima quanto dopo la nascita; e
ciò è quanto basta per legittimare quell'individuo a chiedere il risarcimento
- quando, ovviamente, ne sussistano i presupposti, a cominciare dal nesso di
causalità (che, invece. parrebbe far difetto riell'afnire Perruche) - per i danni connessi con le nieriorriazioni prenatali? rria non già per dolersi di un danno
dii.fait de la naissance.
Ancora maggiori perplessità suscita l'asserzione da ciii muove il filosofo
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del Diritto di non esistere: il quale, sviluppando (e, in certa misura, forzando)
la nota tesi di John Stuart Mi11 per cui mettere al mondo un bambino senza
avere di che nutrirlo e educarlo a è un crimine morale sia contro la sfortunata
prole sia contro la società (li),sostiene apoditticamente che non è possibile armonizzare la posizione che ammette l'esistenza di torti da procreazione
con la posizione che desidera negare diritti alle persone che non esistono ancora » (I'); e, affrontando all'interno delle dottrine etiche conseguenzialiste i
diversi paradossi che insorgono nel momento in cui si attribuisce un diritto a
qualcuno prima che cominci ad esistere, si pone l'obiettivo di dimostrare con
la propria ricerca che la bioetica, in quanto etica applicata, altro non sarebbe
che a un intreccio di discorsi che sono essenzialmente composti soltanto di argomentazioni (I7). A ben vedere, il noto caso americano da cui prende spunto la ricerca ( Williams o. State of New York) ( 18) aveva posto il problema della
responsabilità dello Stato di New York per non aver saputo proteggere la paziente di un ospedale psichiatrico da uno stupro che aveva causato la nascita
di una bambina, la quale aveva successivamente agito in giudizio asserendo
di essere stata così lesa nel suo diritto ad a una infanzia normale » ( a niente
affetto, attenzioni e cure genitoriali per lei, solo una madre incapace »). Qui è
manifestamente infondata l'invocazione di un diritto di non esistere, né al riguardo ha senso giuridico cc l'appello alla bizzarria » ( I''); qui, come nell'afaire Perruche, la responsabilità del convenuto in giudizio (lo Stato di New York
o il laboratorio di biologia medica di Yerres) nei confronti della persona nata
con problemi fisici o semplicemente a esistenziali sernbra doversi escludere
per la mancanza di un nesso di causalità tra il comportamento negligente del
convenuto stesso e i danni lamentati. Per ragioni di solidarietà umana, serrimai, a dovrebbe intervenire lo Stato »: questa è l'accorata invocazione di Mill,
alla quale a distanza di più di un secolo, e in un ben diverso contesto, sembra
parzialmente rispondere in Francia la Loi Kouchner che, dopo aver affermato
- come si è già detto - che nessuno ha diritto di lamentare un danno da nascita indesiderata, aggiunge che ogni persona handicappata ha diritto, a
prescindere dalla causa della propria menomazione, alla solidarietà della collettività nazionale (art. 1, cornma 2).È difficile immaginare, tuttavia, che
una simile prise en chnrge possa estendersi fino a ricomprendere tutti i nati
con problemi (e conseguenti pregiudizi) esistenziali come la piccola Williarris.
Giuridicamente più rigorosa, ma altrettanto paradossale nelle conclusioni,
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(I,;)
('I)
(12)
(I")
(li)
L. 11. 2002-303 del 4 marzo 2002.
(O. C ~ Y I Ar t ) Y.THOMAS,
l h ciroit de nepns naitrr. cit.. p. 101 ss.
(O. K ~ i et)
u Y. THOMAS~
Du riroit </en e p a s naitrP. cit.. pp. 151 ss., 156 ss.
(O. CAYLAet) I'. THOMAS,
Ilir droit cie nepas naitre, cit.. p. 108.
O. CAYLA
c't Y. THOMAS,
I l i i droit de n e p a s naitre, cit.: A~ant-propos.
p. 15.
J.
QTUART M I L L .
On Liber[?; Loridori, 1859, p. 121 (trad. it.: Snggio sulla libertà.
Milano, 1981).
F. BACCHINI, Il diritto di non esistere. Milano. 2002, p . 34.
( 17) F . BACCHINI,
Il diritto di non rsistere, cit., Introduzione, p . XIII.
( IH) Vedilo in L. BREGANTE,Dignità del bambino e diritto alla pianificazione farriiliare
deigenitori negli LISA, in A. D'ANGELO
(cur.), Un bambino non voluto è un danno risarcibi/e? (L'Alambicco del Comparatista. l ) , Milano, 1999, p. 198.
(I")
F. BACCHINI, Il diritto di non esistere, cit., p . 22 ss.
(I")
(I" )
(r
è infine la proposta di Eduard Picker (2”): il quale, muovendo da una esasperata considerazione del principio di parità di trattamento, e ritenendo conseguentemente che non si possa << contestare aspramente la rilevanza dell’interesse a
non vivere proprio del bambino, mentre si continua a prendere in considerazione il corrispondente interesse rivendicato dai genitori » ( 2 ’ ) , giunge a ipotizzare
un diritto del concepito << ad essere abortito, quale rivendicazione propria, prevalente su quella della madre » (”’). Sotto il profilo squisitamente tecnico-giuridico, il punto critico della proposta consiste nella difficoltà di immaginare
una legittimazione ad agire in tal senso: chiaramente forzato è, al riguardo.
l’argomento addotto dal civilista di Tubinga, secondo cui << non diversamente
ma certo più urgentemente di quanto non accada per una persona non in grado
di gestire autonomamente la propria vita, perché incapace di intendere e di volere, anche qui un tutore potrebbe essere chiamato a rappresentare la capacità
di autodeterminazione mancante >>; e a maggior ragione la forzatura si evidenzia quando si finisce con il propendere per un affidamento della decisione alla sola madre », auspicabilmente affiancata da una possibilità di < controllo
oggettivo >> ( 2.i), ingenerando così il duplice rischio di una surrettizia - e difficilmente controllabile - dilatazione della legittimazione della donna all’aborto, e di una sia pur non voluta apertura agli << ingranaggi dell’eugenetica sociale >> (”). Sotto un profilo etico-giuridico, d’altro canto, non sembra compatibile
con i principi costituzionali della tradizione europea la configurazione, in termini generali, di un diritto dell’uorno alla distruzione della propria vita tramite altri »; sì che, per quanto concerne il concepito, u se alla madre - e soltanto ad essa -viene concessa nonostante tutto tale facoltà, ciò tuttavia non la
legittima a rivendicare alcun diritto del bambino alla non-esistenza >>.Questo
era stato, del resto, il punto di forza della decisione con cui nel 1986 il Bundesgerichtshof, chiamato a pronunziarsi su un caso del tutto simile all’afaire Perruche, aveva rigettato una rivendicazione in tal senso avanzata per conto del
bambino nato handicappato, giungendo alla conclusione - dolorosa ma giuridicamente ineccepibile - che e si compie qui un corso del destino sulla cui interruzione il bambino stesso non può avanzare alcuna pretesa >> ( 2 5 ) .
(‘O)
E. PICKER, Schaderiersatz fur das urierwunschte eigerie Leben X U’rongfcil &e »,TUbingeri, 1995. L’edizione in lingua italiana (Milano, 2004) ha per titolo Il danno della d a .
Risarcimento per una cita non desiderata, ed è preceduta da una Presentazione z di P.
Zatti e D. Canale. Da quest’nltima edizione sono tratte le citazioni riportate nel testo.
( 2 ’ ) E. P ICKER, Il danno della d a , cit., p. 140.
( T 2 ) E. P ICKER, Il danno della i&,
cit., p. 125.
(”’) E. PICKER, Il danno della oita, c.it., p. 72 s.
(”) Ne è consapevole E. Picker, il quale peraltro sostiene che le inedesime complicazioiii si profilano già muovendo da un quadro giuridico disposto a relativizzare la vita del
bambino a favore di un interesse rivendicato dai terzi che non possiede certo iin’importanza
altrettanto vitale n (Il danno della uita, cit.. p. 67).
(<
(”’) RCWZ, 86. 204. Questa è la * decisione-guida n che ha stiniolato le prime riflessioni scientifiche sul tema, arrivando a scatenare discussioni troppo spesso dolorose D e che
Sullo sfondo tanto di questa sentenza-guida >> tedesca, quanto della
norma introduttiva della Loi Kouchner, si staglia il principio fondamentale
del << diritto di ognuno alla vita », solennemente sancito dalla s Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea » (c.d. Carta di Nizza) del 2002 (art.
2, comma l a , ) , ora inserita nel Trattato costituzionale europeo.
(<
3 . - Per lungo tempo, gli interpreti del codice civile hanno identificato,
sotto il profilo della tutela giuridica, l’inizio della vita umana con l’acquisto
della capacità giuridica, che l’art. 1 ricollega al momento della nascita. Un
giurista cattolico come Leonardo Coviello jr. non esitava ad affermare che i
diritti riconosciuti dal codice civile a favore del concepito all’art. 1, comma
2, E< sono diritti senza un attuale titolare, ancorché abbiano un destinatario:
prima della nascita si avrà una situazione di attesa ..., dipendente dall’attuale inesistenza del soggetto destinatario » ( 2 6 ) . L’affermazione va, naturalmente, letta nel contesto dell’interpretazione della norma appena menzionata, che si riferisce al riconoscimento, e subordinato all’evento della nascita » >
di diritti di carattere essenzialmente patrimoniale, quali sono quelli relativi a
una successione mortis causa (art. 462, comma 1.) o a una donazione (art.
784, comma lta). Stupisce, a prima vista, il silenzio in ordine alla possibile
titolarità hic et nunc di diritti fondamentali. Ma il silenzio si spiega non soltanto (e non tanto) perché il civilista napoletano giungeva a quelle conclusioni occupandosi specificamente di << capacità di succedere a causa di morte », quanto soprattutto perché i diritti fondamentali del concepito non reclamavano allora una specifica tutela civilistica: l’aborto era punito dal codice penale come delitto << contro l’integrità e la sanità della stirpe (artt.
545 ss.); i problemi sollevati dalle tecniche di fecondazione artificiale non si
erano ancora significativamente prospettati; e, d’altro canto, i progressi della
medicina non erano giunti al punto di apprestare interventi a tutela della
salute del concepito.
Stupisce, piuttosto, che la tesi, radicalmente contrapposta, dell’inizio della vita coincidente con il concepimento trovi accoglimento nella tradizione dei
codici civili latinoamericani. 11 modello più risalente (e, anche per questo, più
significativo), è quello del codice argentino di Dalmacio Velez Sarsfield del
1871, un codice particolarmente interessante perché corredato di note contenenti esplicite citazioni delle fonti romane: vi si afferma il principio che << tutti
gli esseri che presentano segni caratteristici di umanità, senza differenza di
>)
è servita da spunto per la ricerca di Eduard Picker, da€ cui libro sono tratti i passi della
motivazione citati nel testo e quello che qui segue, che appare storicamente significativo (Il
danno della vita, cit., pp. 64 s.): u dopo l’esperienza nazionalsocialista - si legge nella seritenza - durante la quale fu il torto ad assumere la supremazia sul diritto, la giurisprudenza della Repubblica federale tedesca non consente in via generale, e per buoni motivi, che si
pronunci un qualsivoglia giudizio in ordine al valore della vita di un essere umano B.
L. COVIELLO
j r . ? voce Capacità di succedere a causa di morte in Enc. del dir.?
VI; s.d.. ma Milano. 1960. p. 56 (il corsivo è aggiunto).
(?<I)
(<
..
qualità e di elementi accidentali, sono persone
B
(art. 51), per poi aggiungere
- in apertura della disciplina dedicata alle personas por nacer, a cui vengo-
no dedicati ben quindici articoli - che < a partire dal concepimento nel seno
materno comincia l’esistenza delle persone B (art. 70). I1 modello più recente
è quello del codice peruviano del 1984, che attribuisce espressamente al concepito la dignità di sujeto de derecho (art. 1).E la tradizione latinoamericana
trova conferma nella Convenzione americana sui diritti dell’uomo B (?’), che
tutela a partire dal concepimento il 6: diritto al rispetto della propria vita >>
(art. 4).
Pr
4.- I tempi più recenti hanno registrato, per un verso, la riproposizione,
in termini peraltro ben diversi (e che certo non sarebbero piaciuti a Leonardo
Coviello), della tesi della inesistenza di una persona prima della nascita, e per
altro verso l’elaborazione di tesi per così dire transattive tra i due indirizzi
tradizionalmente contrapposti.
A ) La riproposizione della tesi negativa viene dall’altra sponda dell’oceano. Nel classico < Manuale di bioetica >> di H. Tristram Engelhardt si legge
che << i feti ... costituiscono esempi di non-persone umane >> (’”. Qui non è più
il concetto di << capacità giuridica >> che funge da strumento statual-legalistico
di selezione dei soggetti giuridici (che in origine era servito anche - e, forse,
principalmente: cfr. l’originario ultimo comma dell’art. 1 C.C.- per una discriminazione in relazione alla < appartenenza a determinate razze .); è, piuttosto, il super-principio bioetico di << autonomia B, che identifica le persone
<< in senso stretto » con gli individui in grado di essere autonomi, self-legislating. Ora, poiché * non ha senso parlare di autonomia dei feti così come
g degli infanti e dei ritardati mentali gravi. che non sono mai stati razionali >>
(29), ne conseguirebbe - questa è, del resto, la conclusione della famosa sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti Roe o. Wade che ha sancito il diritto costituzionale all’aborto come espressione del più generale Right of Priuacy - che < i concepiti non sono mai stati riconosciuti dalla legge come persone in senso pieno (.”). Ma se il siiper-principio dell’autonomia vale ad ac»7
)>
~
I1 testo definitivo della Convenzione venne adottato a conclusione della Conferenza
Speciale Inter-Americana che si tenne a San José di Costa Rica il 22 novembre 1969, dopo
che il Presidente del Comitato della Conferenza aveva giudicato a inaccettabile una Corivenzione che non consacrasse il principio di tutela della vita fin dal suo concepiinerito *.
Per questa e altre notizie s i i l torinentato iter di formazione della Convenzione v. E. BALKSTRERO, Il diritto alla uita prenatale nell’ordìnarnento internazionale. L’apporto della santa
Sede. Bologna, 1997. p. 76 ss.
(?7)
( 2 * ) H.T. ENGELHARDT, The Foundations of Bioethics, 2 ed., New York-Oxford, 1996,
p. 135. L’opera è stata tradotta in lingua italiana (con il titolo di Manuale di bioetica), t a l to nella prima (Milano, 1991) quanto nella seconda edizione (Milano, 1999).
(”’) H.T. ENGELHARDT. Ttie Foundations ofBioethics. cit., p. 137.
(.‘I‘’)
Sentenza Roe v. Wade, 22 gennaio 1973, in 410 US 113. E vedine la traduzione in
lingua italiana in L’uhorto nelle sentenze cielle Corti costituzionali, Milano, 1976. p. 1 ss.
coirluriare, coine si è visto, le sorti del concepito e dell’infarite, se ne dovrebbe
{1ediirre che, i11 questa prospettiva, la soglia della tutela giuridica non è più
ileppiire la nascita. Ha ragione, quindi, Peter Singer quando rileva che << la
riascita Iion costituisce una differenza di status per il bambino ... ma solo una
differenza di grado », sì che sembrano esserci solo due possibilità: o si assicura IIIia tutela della vita e della salute anche al. riascituro, o si deve << consentire
~‘il~fariticidio
B; ed è questa la soluzione caldeggiata dal filosofo australiano
( : I l ) . s&j sfondo si annida, a ben vedere, l’ambiguità sottesa nella qualità di
Ijersona in senso pieno », che viene negata al concepito. Invero, se con essa
si iriteride alludere a uno status che valga a distinguere, per così dire ontologicarnente, gli individui consapevoli della propria esistenza e capaci di svolgere
la loro personalità da quanti non hanno ancora (concepiti, neonati), non liarino (handicappati gravi) o non hanno più (pazienti in stato vegetativo permanente, malati terminali) tale c.apacità, si rischia di riproporre un concetto primitivo di (piena) personalità, che relegava a un livello di minore protezione
proprio quegli individui che non sono in grado di difendersi da soli; se invece.
affermarido che il concepito non è riconosciuto come persona in senso pieno >> si intende più sernplicenierite constatare che al concepito non sono automaticamente riferibili tutti i diritti soggettivi (in particolare, patrirrioniali) attribuiti alle persone corryetertts, si esprime allora un concetto esatto quanto
ovvio, ma non sufficiente per giustificare l’esclusione della tutela più elernentare per un individuo, ossia la tutela della vita.
R ) Tra le tesi << transattive la più disciissa, coine si è accennato, è quella
che propone una soluzione, per così dire, << segmentata distinguendo l’embrione dal pre-enibrione. Questa distinzione, che ha avuto una certa fortuna
anche al livello legislativo (non solo nel Regno Unito, ma anche iri paesi di
tradizione diversa conie la Spagna), trova la sua giustificazione piii genuina
riel c.d. Warnock Report del 1985, e in particolare nella breve u introduzione )> dettata dal presidente dell’apposito Comrnittee of Inyuiry into Hurnan
Fertilisation and Embryoloa, Darne Mary Marnock (”). Questo è, in sintesi,
il suo ragionamento: la << morale comune è un mito; l’alternativa è offerta
dall’utilitarianisrri, secondo cili è giusto ci6 che beneficia più gente di quanto
non la danneggi; se risultano benefic,i evidenti, un embrione at a particular
(<
(<
)>
)>
>)
(:”) P. SINGER,
Rethinking Life and Death. Melhoiirne. 1994. I1 titolo dato all’edizioiie
italiana (da cui è tratto il brano citato: p. 136 ss.) è Ripensare la vita. La iwchia inorale
non serue pi& (Milano, 1996). E v. anche H.T. ENGELHARDT,
The Foundutions of Bioehics.
cit., p. 21 secondo cui il rischio derivante all’uniaiiità dalla guerra e dalla repressione feroce in nome della rettihidine religiosa c ideologica è di gran lunga superiore ai danni che
potranno venire dal tollerare l’aiitodeterrniriazione, l‘aborto P I’infanticirìio * (il corsivo ì.
aggiunto). In Europa sono state diffuse le prinie notizie gionialistiche di iin’autorizzazione
alla * eutanasia sui bairibirii u pre,sso una struttura sanitaria olandese (la clinica universivaria di Groningen): cfr. la Repubblica del 2 settembre 2004.
(’”) M. WARNOCK.
A Questior1 vf Life. The N’arnock Report on iiwnan Fertilisation and
J ! h b f ? Q / O a ; ) - , OXford. 1085.
(<
and uery early stage può essere usato; occorre tuttavia stabilire per legge una
definizione di oery early; si raccomanda il limite dei quattordici giorni, per le
ragioni illustrate nel Report: il quale, nel riferire la tesi che assume come punto di riferimento iniziale nello sviluppo dell’individuo uniano la formazione
della c.d. stria primitiva - giacché << questa è l’ultima fase entro la quale
possono individuarsi due gemelli monozigoti >> - si limita a constatare che
most authorities p u t this at a b o u t f f e e n days uferfertilisation ( 3 3 ) . La conclusione è, dunque, che prima di quella data all’embrione umano non può
riconoscersi un diritto alla vita », anche se viene raccomandato che ai preembrione sia riservata. una qualche protezione, vietandone per esempio un
uso << frivolo >> o comunque non necessario nella ricerca. Si tratta, dunque, di
una tesi in cui gli argomenti scientifici vengono strumentalizzati ai fini di una
soluzione n: autoritaria », la cui opinabilità è disvelata dalla stessa Mary Warnock: se la distinzione tra embrione e pre-embrione - essa osserva - fosse
stata basata sulla capacità dell’embrione di patire dolore, il limite entro il
quale autorizzare la ricerca sarebbe stato soggetto a dispute; adottando invece
un limite in termini di giorni, this is a sìrnple matter of counting, nnd there
can be no dispute. Questo - ammette la redattrice del Report che porta il
suo nome - è stato il ragionamento del Comitato: il quale è stato obbligato a
usare a misture of utilitarinn considerations and ofjudgernent >> (”’). Questo è
il ragionamento che, come si è visto, giustifica nel Regno Unito la creazione e
l’uso di pre-ernbrioni per la ricerca; e che, in Ispagna, conduce alla meno drastica conclusione formulata dal Tribumal constitucional (sentenza n. 116/
1999 del 17 giugno 1999) secondo cui << i pre-embrioni in uitro non godono
(<
((
(33)
(34)
M. WARNOCK,
A Question of L @ , cit., p. IX ss.
M. WARNOCK.
A Question of l i f ? cit., p. XVI. Le stesse utilitarian considerations
vengono ribadite da Lady Mary Warnock, che a distanza di quasi venti anni è tornata sii1
tema per constatare che n gli argomenti di questo tipo hanno prevalso: sebbene ci siano
ancora coloro che sostengono che la ricerca che utilizza embrioni umani prima del quattordicesimo giorno sia moralmente sbagliata, in generale le persone sono giunte a darla
per scontata, e a considerarla, inoltre. iiri’enorrne poterizialità per ... l’iricremerito della
conoscenza siille prime fasi dello sviluppo dell’erribriorie umano. una conoscenza che pii?)
essere indirizzata a molti usi benefici n (M. WARNOCK,
Ma&g Babies. Zs There a Higltt to
flnw Children.’, Oxford, 2002, p. 30 ss.). 1,’ediziorie italiana (M: K’ARNOCK,
Fare 6ambini.
Esiste, un diritto ad acerefigli?7 Torino, 2004) t corredata da una << Introdiiziorie >> di M.
M ORI (Sul diritto di procreare: i/ caso italiano), il quale si erge a difensore dell’autri(:e
contro i critici che tendono a riscontrare nell’analisi di Waniock.. iina qualche fonna (li
iitilitarisrrio privo di un serio afflato etico: queste posshili critiche sono prive di foridamento e non meritano riemrneno una risposta dettagliata B. Una cosa. comunque. G certa:
utilitarista o no, M. Warriork si dichiara ancora convinta clie se uiia cosa è possibile. e
se non ne deriva un danno ad altri. ì. bene cercare di dare alle persone ciò che desiderano
molto »; anche se ora - a coiifema che non è del tutto vero che << we are corripelled to
accept that “(mmnion rnorality” is a rnyth (come era scritto nella Iiitrodiiziorie a <c A
Qr1estion uf Li/; )>* (p. XI) - troverehbe << deplorevole che le persone diinenticassero il
veccliio srnso (li siuporr e gratitiidine clie accoriipaglla 1111 figlio >> (Fare bnrnbini, cit.. 11.
101 s.).
<(
(<
>)
(<
>)
di
11Ila
protezione equiparabile a quella degli embrioni trasferiti nell’utero
niatcrrio
>>
(’j).
E, questo, un ragionamento essenzialmente di
<<
politica legislativa
»: <<
il
t3uiitonon era il numero esatto dei giorni scelti - così M. Warnock sintetizza
I’ohiPttivo del Comitato da lei presieduto - ma l’assoluta necessità di porre
limite legislativo per l’uso degli embrioni (il corsivo è aggiunto).
Diverso. anche se conduce a un analogo << conteggio >> di giorni decorrenti
. ”_
()al concepimento, è l’approccio, che intende essere rigorosamente scientifico,
descritto da B a r q Smith - uno dei più autorevoli cultori della c.d. << ontolo,rria formale >> - in un saggio scritto in collaborazione con Berit Brogaard: un
essere umano, per poter essere qualificato come tale, deve uniformarsi a sei
coridizioni (ivi specificate), corrispondenti alle caratteristiche fondamentali
(le1 concetto filosofico n: of ari indioidual physical thing or substance >>; e la
<< gastrulazione >> - che avviene tra il quattordicesimo e il sedicesirno giorno
- costituisce biologicamente << la soglia (the threshold) per l’inizio dell’esistenza di un individiio umano (”(’).
Orbene, la diversità dell’approccio si riflette sulle conseguenze che possono
trarsi dall’analoga << segrrieritazione >> del percorso prenatale: mentre i << pre-emhrioni >> della legislazione inglese possono essere usati per la ricerca in quanto
normativaniente distinti dagli embrioni, la << soglia >> della << gastrulazione >> non
consente di stabilire << wether a human. being exists already nt someprior stage ”;
essa serve piiittosto a chiarire che << humun beings begin to exist no later than sixsteen da-ysa j k r fertilisation x ( 3 7 ) . Ma allora - si chiede Enrico Berti - se << la
‘“vitaumana” è già presente in precedenza, di chi è vita? Se c’ì. vita -prosegue il
filosofo - serribra necessario pensare che ci sia u n vivente e, se si tratta di vita
sario pensare che tale vivente sia umano >> (“7.
umana, sembra n
Questi inquietanti interrogativi valgono, più in generale, a mettere in crisi le tesi - giuridicamente formulate - che definiscono l’embrione come
non-cosa », senza peraltro attribuirgli una individualità soggettiva. Esem1111
)>
>)
(<
(””) Tribiirial Coristitucional, n. 55/198.5 dell’ll aprile 1985. Vedine ampi stralci (e i111
commento critico) in M. CASINI, Il diritto alla oita del concepito nella giurisprudenza a r o pea. Le decisioni delle Corti costituzionali e degli organi sopranazionali di giustizia. Padova. 2001, p. 275 SY.
(‘j’’)
B . SMITHand B. BROGA~RD.
Ernbryontoloa., 2003, p. 8 ss. [email protected].
B. SMITHand B. BROGMRD.
E~nl>ryontolog?-.
cit.. I’. 1 1 .
Questa 6 la domanda (Leprirnr crllule non sono giù unmie.2) che, su Il Sole-24 Ore
del 28 dicembre 2003, E. Berti pone (. non per spirito polernicn. 116 p
(.‘I-)
(I”)
lore. ma perché in una materia così importante e delicata mi s r i r i h I
.) a Barry Sinith; il qnale irrirriediataiiieiite rispoiide No
nati due volte e poi polemicamente si rivolge al siio interlocutore chiedendo: << il professor Berti VUOI trovarsi costretto a concludere di essere nato diie volte: prima come celliila
che <:(~ssaquasi subito di esistcre e poi, riiiovairierite, come individiio nnia~iounitario sedici
giorIii dopo? Lna risposta così brutalmeIite liqiiidatoria non raggiunge certo lo scopo di
lare chiarezza per i << n«ii addetti ai lavori >, (ontologici): e i dubbi, addirittura rafforzati.
(<
>>q
>).
persistono.
plare è, al riguardo, una decisione della Corte costituzionale portoghese (’”))
(sentenza n. 85 del 29 rnarzo 1985), secondo cui << la vita prenatale partecipa
della protezione che la Costituzione conferisce alla vita urnaiia in quanto z a lore costituzionale obiettivo, ma non può godere della protezione costituzionale del diritto alla vita propriamente detto, che spetta alle persone D. L’intento è, qui, quello di giustificare il diritto della donna (inteso come < diritto
alla vita, alla salute, al buon nome, alla reputazione B) sotteso nell’interruzione volontaria della gravidanza, giacché - precisa la sentenza - la soluzione di un conflitto può essere comprensibilmente ben diversa quando sia in
gioco il diritto fondamentale di un uonio alla sua vita o, diversamente, appena quel bene costitudoriale oggettivo che è la uitu fetale >> (il corsivo è aggiunto). In questo senso, rispetto alle tesi precedentemente esaminate, maggiore è lo sforzo di salvaguardare senza << segmentazioni >> il << bene costituzionale >> riconoscibile nell’embrione; ma si tratta di un bene (o valore) che, rion
assumendo una diniensione soggettiva, resta confinato in un < Iirnbo B dagli
incerti confini e che, comunque7 non assicura << una protezione di interessi
“propri” al protetto B ( , O ) .
Analoghi rilievi critici possono rivolgersi all’opinione di chi, in dottriiia,
si sforza di dimostrare che l’embrione appartiene << al mondo delle cose: cose
viventi e cose umane; ma pur sempre cose che appartengono all’ordirie della
natura >> (”). Fragile in particolare è, qui, l’argomento costituzionale: il nostro sistema assicurerebbe - sostiene Cosimo M. Mazzoni - una << tutela reale dell’embrione >> così come << protegge la maternità, l’infanzia, la gioventu
(art. 31 Cost.) e così come tutela la salute, non soltanto come fondamentale
dirit.to dell’individuo, ma anche come “interesse della collettività” (è questo
l’inciso dell’art. 32 così spesso dimenticato) >> (’”). Ma è proprio vero che questi sarebbero << tutti valori privi di soggettività propria » ? che, per esempio, la
<< maternità >> non sia sernplicemerite un termine astratto per evocare le gestanti e le piierpere che, in concreto, sono legittimate ad awalersi come soggetti di tale protezione? e che lo stesso passaggio dal concetto astratto alla
concreta soggettività non possa prospettarsi per i neonati, per i bambini, per i
giovani, per gli animalati; e quindi anche per gli embrioni? Torna a suscitare
inquietudine. l’interrogativo del filosofo: << come può esserci vita uniana senza
un vivente uniano? >> (+”).
(‘iq)
Sentenza 29 rnarzo 1985, n. 85. Vedine il testo in C. CASINI (cur.), Le Costituzioni
degli Stati meml>ri della Comunità Europea, Lussenibiirgo, 1986, p. 328 SS., e, per un commento critico, v. hl. (:ASINI, Il diritto nlla oitu del corrcepito nella giurisprudenza europecz.
cit.. p. 225 ss.
( i ” ) P. ZATTI.Quale siattrtoper I’embrir>ne.? in Riiy. crit. dir. prii,.. 1990. p. 463.
(“ ) (:.iV. MAZZONI.Ln /ictela reale clel1’errrt)rione. iri Xuoin gir~r.ci[,. corrm.. 2003. I l ,
1’. 457 ss.
(”) C.M. MAZLONI.
La tutetu realc’ dell‘prnùriorze. cit.. 11, 404
(’”’) E. B ERT I . L e p r i m e cellulr sono ria
.‘ uinurw?. cit.
A questo interrogativo non si sottrae neppure la tesi che pur si preoccupa di salvaguardare nell’enbrione, fin dalla sua formazione, tutto il principio delluomo (”), negando peraltro la esistenza delluomo B fino a
quando, col passaggio dalla u fase embrionaria B alla << fase fetale », possa
dirsi che la creatura umana si ipotizza formata D (”). L’intento è, qui.
quello di giustificare una piena autodeterminazione della donna (la quale si sostiene
- potrebbe sdoppiarsi liberamente e, benché depositaria
del principio di vita, divenire distruttrice del principio di vita B) in ordine
all’interruzione della gravidanza nei primi novanta giorni (periodo ritenuto
coincidente con la fase embrionaria), mentre quando Yaborto viene praticato
dopo tale termine << la soppressiorie del feto sopprime innegabilmente un uomo B (”). Il punto critico di tale tesi sta in questo nuovo modo di a segnieritare B il processo di formazione dell’uomo immaginando una distinzione tra
fase embrionaria e fase fetale coincidente con la distinzione tra le due ipotesi
di interruzione volontaria della gravidanza previste in Italia dalla 1. n. 194/
1978 (artt. 4 e 6). Orbene, entrambe le poste dell’equazione sono controvertibili: quanto alla distinzione tra embrione e feto, occorre tener presente che
1’Avant projet di Protocollo [addizionale alla Convenzione di Oviedo] sulla
protezione dell’embrione e del feto umano >> (Anneze Y - CDBZ) riferisce il
termine embrione a allo zigote e agli stadi successivi del suo sviluppo fino
alla fine dell’impianto >> (art. 2) e il termine feto a ciascuno degli stadi ulteriori di sviluppo dell’embrione, dalla fine dell’impianto fino alla nascita B;
quanto alla distinzione tra l’aborto entro i novanta giorni e l’aborto successivo, è almeno dubbio che essa valga a contrapporre una < liberalizzazione
piena dell’aborto a un aborto praticato solo in presenza di uno stato di necessità.
Particolarmente interessante è, infine, la tesi affacciata dall’ << ultimo Haberrnas >> (+’), che si spinge a riconoscere < la indisponibilità della vita umana
prepersonale », salvo poi a distinguere quest7ultimadalla << inuiolabilità della
(if))
<(
~
u
( i i ) G. OPPO.Declino del soggetto e ascesa della persona, in questa Rivista, 2002, p. 830:
tutto il principio dell’uomo u, u ma - aggiunge l’autore - solo il principio dell’uomo ». E
il testo della relazione tenuta al Convegno di studio in onore del prof. Angelo Falzea su
u Scienza t insegnamento del diritto civile in Italia B (Messina, 4-7 giugno 2002), i cui Atti,
curati da V. Scalisi, sono stati pubblicati per i tipi della casa editrice Giuffrè (Milano, 2004).
(’,’) G. OPPO.L’inizio della vita umana. cit., pp. 517-520.
( i ” ) G. OPPO,L’inizio della iitu umana, cit., p. 518.
G. OPPO,L’inizio della iita urrrarza, cit.. p. 523.
( i x ) << L’ultimo Haberirias, in cui sembra quasi che il progetto incorripiuto della moderuità venga paradossalrriente a coincidere con un recupnro critico della tradizione ». è quello
del e libretto x SII Iljitrtro della natura umana. I rischi di una genetica liberale (Torino.
2002)- che alla traduzione dell’opera originale Die Zukunfl der rnenschlichen Natur. Auf
dem U+g zu einer li6eralen Eugenik? (Frankfurt am Main, 2001) unisce due saggi ulteriori
dell’autore e la Posfazione, con Postilla (da cui sono tratte le espressiorli e le frasi virgolet( i 7 )
tate). di Leoriardo Ceppa.
dignità dell’uoino >> ( “ I ) . La distinzione poggia qui sulla possibilità di individuare, nel riconosciuto continuum della vita umana, un’indisponibilità che
non assurge ancora a inviolabilità: proprio la tesi della continuità - sostiene il filosofo tedesco - è ciò che rende insostenibile entrambi i tentativi miranti a stabilire, con enunciati ontologici, un cominciamento Lia~~olutv7’
anche
dal punto di vista nonnativo (“O). Questa tesi offre indubbiamente una proposta eticamente impegnata di mediazione tra schieramenti radicalmente
contrapposti - l’embrione come semplice (< mucchietto di cellule >> 0s. I’embrione come uno di noi >> - giungendo alla conclusione che, per affermare
I’indisponibilità della vita umana prenatale < non è affatto necessario estendere l’argomento della “dignità dell’uomo’’ fino a includervi gli “inizi” della
vita umana »: basterebbe << la nostra autocomprensione etica in quanto esseridi-genere >> (”), che varrebbe di per sé a imporre una < autolimitazione normativa nel trattamento della vita embrionale >> ( 52).
Si tratta di una conclusione in cui la fiducia in una a autocomprensione
su cui possano ragionevolmente convenire tutti i cittadini di una società secolarizzata >> ( 5 3 ) sconfina in una utopia, uguale e contraria a quella rinvenibile nella tesi, altrettanto autorevole, che, muovendo dalla premessa opposta
della nostra libertà come dominio della vita B, giunge alla conclusione che
se si mantengono fermi la se@-consciousness e il self-respect come la piìi
grande conquista della nostra specie, ci si sforzerà di esprimere ... l’interpretazione migliore possibile del perché human @e is sacred e il giusto spazio of
freedom in its dominion (”‘). Ma l’utopia che sembra accomunare le due tesi
a confronto nasconde - ma non troppo - due concezioni radicalmente diverse della vita umana prenatale, appena attenuate dallo sforzo di proporre
soluzioni moderate »: e come tali suscettibili di generale approvaziorie. Ronald Dworkin è categorico nel dire che <( non si può pensare che un feto abbia
interessi propri fin dal momento del concepimento, perché there is no such
thought to be had » ( s 5 ) : si spiega così la sua disponibilità a considerare favo((
))
(<
>)
((
( + 9 ) J. HABERMAS;
Ilfiituro della natura umana, cit., p. 79. I1 che iniplica per Haberinas - osserva L. CEPPAnella sna Postfazione (p. 116) - il divieto di ogni genetica inigliorativa e pianificante, che vada al di là della logica terapetifica c negativa della semplice
giiarigiorir >. L’esempio addotto al riguardo da Habermas (p. 97) è quello della <c ricerca SII
cellule staminali embrionali dell’uorno »: la quale, se 6 vero che u non si colloca nella prospettiva dell’allevamento selettivo e della auto-ottirnizzazione )>, è altrettanto vero chi= x pcrì, richiede fin dall’iiiizio un atteggiamento stniiiirntalizzante nei confronti del “mucchietto
di cellule” rappresentato dall’einhrione u.
(“O)
J. H ABERMAS, Ilfiituro della
natiira urnnna, cit.,
p, 59.
J. HABERMAS,
ilfrrtr<roriel/a natrrra urnuna, cit., p. 07.
(”)) J. HABERMAS,
//futuro della natura utncrna, cit., p. 45.
(””) J. H A m R M A s , Il futuro dclln natura umana. cit.. 11. 33.
R . Dwonarix, L f e ’.s Dornirtiori. A n Argument abocit Abortion, Eiithariasiu, and /I&
(,>I)
i-idual Freeciom, New York, 1994. p. 241.
(.i,i) R. DWOHKIN.
&e‘s /lvrtlirii()t?,cit.. P r q k - e to the i<nt«gpEditiotz. p. X I .
revohnente il cambio di prospettiva determinato dall’ingegneria genetica e a
spostare di conseguenza il a confine decisivo tra caso e libera scelta [che] rappresenta la spina dorsale della nostra morale >> (j‘). Jurgen Habernias insiste
invece nel dire che la questione se l’embrione
vitro” sia già “un altro’?
cui spettano diritti fondamentali è un problema controverso >> (j’) ma che comunque non è indispensabile risolverlo in senso affermativo per assicurare all’embrione piena tutela.
Dal confronto fra queste due tesi che connotano la fase più evoluta delle riflessioni filosofiche sulla dimensione giuridica della vita umana prenatale possono trarsi alcune deduzioni che consentono di fare il punto sulla questione.
In primo luogo, può constatarsi che le posizioni barricadiere a - pro1;f. u. pro-choice - che avevano caratterizzato la battaglia dell’aborto >> sono state abbandonate: non certo, beninteso, per una improvvisa rinunzia alle
opzioni di fondo e/o alle ideologie ad esse sottese, ma per l’esigenza di accettare (c il pluralismo delle visioni del mondo (s8) e di proporre ogni plausibile prospettiva di mediazione tra i due estremi % (”).
In secondo luogo, si awerte chiaramente la tendenza degli approcci
transattivi ». a distinguersi in corrispondenza con i diversi princ.ipi bioetici e
costituzionali che orientano l’esperienza europea e quella nordamericana.
L’a anlbizione ecumenica % del filosofo aniericano & quella di un doniinio della vita >> affidato a una pacifica coesistenza di opposte libertà: (< occorre consentire a tutti di continuare a credere, con grande passione, che l’aborto
è moralmente riprovevole ma anche di credere, con eguale passione, che la
donna gravida deve essere libera di decidere altrimenti se i suoi convincimeriti
personali lo consentono o lo esigono >> (O’). E il rispetto della libertà - awerte Tristrarn Engelhardt - è condizione necessaria della stessa possibilità
del rispetto reciproco >>; prima di essere un valore, la libertà è condizione
della morale (“). Sullo sfondo si staglia il super-principio bioetico della autonomia.
Ad un liberalisrrio genetico, di cui sottolinea i rischi, il filosofo tedesco
contrappone una moralizzazione della natura ». Le possibilità che la
scienza ci ha messo tecnicamente a disposizione devono essere di nuovo rese
indisponibili mediante un controllo rriorale >> ( O 2 ) : così si esprinie Jurgen Ha((
((
((
((
<(
((
((
(’”) H. DWORKIN,
Sowreigrz Firtue. The T h e o y and Practice of Eqrculiv, Cambridge,
2000, p. 427 ss.
(”) J. HABERMAS,
I I f i ~ t u r odella riritrrra urnaria, cit., p. 79.
(;‘I J. HABERMAC, Ilfuturo della natura unzana, cit., p. 44.
(“’) R. DWORKIN. LifrS Dominion,cit.., Preface to the Wntuge Erlition. cit.? p. XII.
K. DWORKIN,
Lifr’s Dominion. Preface, cit.. p. X s.
T.H. ENGELHARDT,
The Foundations ofRioethics. cit., pp. 84 e 98.
J. HABERMAS,
Ilfitiiro della natura itrr11anu,cit., p. 26, che al rigiiardo si rifà a w.
VNDEY DAELE (Dic ,Vatiirlischkeit des Mensches nls Kriterirtrn und Schranke technischer
Eingri$. in MPch,srlll/ir-kung.2000, p. 14 ss.), al quale ì. riferibile la frase citata nel testo.
(‘I”)
(‘I’)
(‘I’)
549
I. I\ILIO I)L1,1.4 \ I l 4 1 M \ \ \
u sottratti per definizione a ogni bilanciamento
(O8); e, nel prefigurare il
necessario bilanciamento dei diritti (alla vita e alla salute) del concepito con
gli omologhi, e tendenzialmente prevalenti, diritti della madre, prospetta
(non senza, anche qui, una certa ambiguità) la singolare soggettività di un
essere umano distinta dalla soggettività della a: persona B, codicisticarriente
intesa. Tornando sull’argomerito a distanza di più di venti anni, la Corte costituzionale ha constatato un maggior riconoscimento anche sul piano internazionale del diritto alla vita del concepito che consente di attribuire all’art. 1 della 1. n. 194/1978 un << contenuto più specificamente riormativo
e di rileggere il << bilanciamento additato in quella << basilare decisione in
una prospettiva che non rinunci a priori a << operare in modo che sia salvata, quando ciò sia possibile, la vita del feto ((”)).
Ma non bisogna neppure avere la paura opposta: quella manifestata da
Habermas, quando paventa che una a: applicazione ristretta del concetto di
dignità umana rimetterebbe << la tutela e la dignità dell’embrione a un bilancianiento-di-beni che spalanca le porte alla strurrientalizzazione della vita
umana ( ? O ) .
Al contrario, il riconoscimento del concepito come essere umano, e
l’estensione ad esso del super-principio della dignità umana, costituiscono la
migliore garanzia contro il rischio di strunientalizzazione della vita prenatale.
D‘altro canto, in dottrina si 6 da tempo provveduto a chiarire che a: la qualificazione come soggetto può combinarsi con l’affermazione di una capacità relativa a quei soli diritti che suppongono soltanto la qualità di uomo in senso
biologico ( ’ I ) .
Non mancano, del resto, precise indicazioni legislative in questa direzione: come si ì: già a nnato, il codice civile peruviario del 1984 attribuisce
espressamente al concepito la qualità di sujeto de derecho, salvo poi a distinguere tra persone (fisiche) e (meri) soggetti di diritto; ancora più significat.ivo
ì: il codice civile francese, modificato sii1 punto dalla 1. n. 94-653 (?’), che riprendendo e generalizzando una formula già presente nella c.d. Legge Veil
sull’interruziorie volontaria della gravidanza (”’) (art. l ) , affida alla legge il
)>
bermas. contiriiiando così la riflessione magiswalmente avviata dal << Principio responsal>ilit& di Hans Jonas (“”. E l’indisponibilità della vita umana
preriatale diventa l’espressione., immaginata come << ideologicamente neutrale (ma. i11 realtà non proprio tale), del < senso categorico degli imperativi
inorali a difesa del a: futuro della natura umana (“). Sullo sfondo si staglia. nonostante le riserve dell’autore, il super-principio costituzionale della
tligflit&/Lfnanq a cui la Carta di Nizza dedica il titolo del SUO primo Capitolo?
disponendo poi all’art. 1 che << la dignità umana 6 inviolabile. Essa deve essere rispettata e protetta
Orbene‘ per il giurista che si muova nel solco dei principi europei la tesi
di Jurgen Habermas può essere iina buona base di partenza. 11 giurista positivo? tiittavia, non può rifugiarsi nell’utopia; deve, per così dire? << puntellare
la costruzione della indisponibilità della vita umana prenatale poggiandola
sul riconoscimento della qualità di << essere iimano dell’indiuiduo concepito,
e sulla possibilità di riferire anche a lui il super-principio della dignità umana: come ben rileva Paolo Zatti, la tutela della vita umana prenatale - specie
se intesa in senso << forte », anche se < tollerante (e così, indubbiamente, la
intende Habermas) - << tende a forzare i confini del limbo e a cadere nell’attrazione del mondo dei soggetti (””).
Una simile forza di a: attrazione * non deve far paura. Essa non implica
necessariamente un criptico ritorno alla tesi radicale dell’embrione come
<< uno di noi
e non mette quindi a rischio il sofferto - e ambiguo, ma ormai sedimentato - compromesso legislativo che ha risolto la uezata quaestio della legittimità dell’aborto. Ne è prova la sentenza n. 27/1975 della
Corte costituzionale, che - preparando la strada all’intervento legislativo nel ricordare che l’art. 2 Cost. riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, non esita, com% noto, a ricondurvi, << sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito salvo poi ad
aggiungere che << non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma
anche alla salute proprio di chi ì: già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione, che persona deoe ancora diuentare ((’(’). L’insegnamento della Corte snieritisce anzitutto l’irieluttabilità della concezione
dworkiniaria - a cui sembra accedere Jiirgen Habermas ( O ’ ) - dei diritti
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( 0 3 ) I I. JONAS. Das Prinzil> FRranii~ortring.Ciwiictt einer Dttik jìir die techriologische Zirilisation. Frankfurt am Main, 1970 (trad. it.: il principio responsrz6ilitci. 1;n’etica per In
ciidtci tecnologica, Torino 1990). Per UII serrato confronto tra Haiis Jonas e Tristram Erigelhardt ( < diic iiiodelli di etica della rcsponsahiliti % ) v. L. BATTAGLIA, Dimensioni della
Oioetica. La jilosojia morale dinanzi alle sjìde cielle scienze ciella iita, Geriova, 1999, p. 43
ss.
J. HABERMAS,
I1,fictriro della natura iim(zrta, cit., €1. 40.
P. Z.AITI. @iale statrito per I’em6rione:’, cit.. p. 463.
(“”) Corte cost., 18 fehhraio 1975, 11. 27, in Fora it.: 1975, I, c. 51.5 ss
(I’?)
J. H A B E R M A S . Ilfictrlro della natura irmann, cit., p. 39.
(I”)
((I.’)
( ‘I8) R. DU’ORKIN,
Taking Rights SeriousS.. Cariihridge (Mass.). 1977, * Tritrodiiction >>.
p. XV. E v. anche la Introdiczione all’edizione italiana (I diritti p r e s i sii1 serio, Bologria,
1982) di G . Rebuffa, p. 14 ss.
( b 9 ) Corte cost., 10 febbraio 1997, n. 35. in Cirir. cost.. 1997, I, p. 281 ss.
(:‘I)
J. H A B E R M A S . I / , f U t u r O d d h natiira iimana: cit., 11. 40.
(‘I)
P. Zarri. @inle statritoper I’ernbrionei: cit.. p. 489.
( 7 2 ) L. 11. 94-653 del 29 Iiiglio 1994 coricerriente il rispetto drl coqm tiinano.
(’”) L. n. 75- 17 del 17 geririaio 1975 coricernrrite I’interriiziorie volontaria della gravirlariza. Osserva al riguardo F. BRPNETTAd’Ussmrrx (Esistere per il diritto. La tritelcz giuridica del non nato, Milano. 2001. p. ?O s.) come u non sia del tiitto irrilevarite la scelta delle
parole del legislatore francese: è questi infatti a definire il iiascitiiro coine erfiirrt. dal rlie
parr corretto desuiiierc che egli non consideri I’esserc all’interrio drl ventre materno coine
cosn. iria piuttosto w i r i t ‘ persona u.
compito di << assicurare il primato della persona >> e di garantire il rispetto
del1’essere umano fin dal1‘inizio della sua o i t a )> (nuovo art. 16).
Si potrebbe per la verità tentare di ridimensionare la portata di tali indicazioni legislative osservando che esse non assiirgono al rango di principi costituzionali. E quanto ha fatto, in Francia, il Conseil constitutionnel: il quale.
per giustificare la legittimità costituzionale della norma dell’art. 9 della 1. 11.
94-654 (?’) contenente un termine massimo di cinque anni per la conservazione degli embrioni non impiantati, preferisce sostenere la tesi agnostica secondo cui << il legislatore ha ritenuto che il priricipio del rispetto di ogni essere
umano dalYiriizio deUa sua vita non è applicabile a questi embrioni (?‘).
piuttosto che impegnarsi in una giustificazione di tale norma come deroga
necessitata >> al principio, sulla base di una presunzione di cessata vitalità di
tali embrioni. Sconcertante è la motivazione: << il Conseil constitutionnel, che
non ha un potere di valutazione e di decisione paragonabile a quello del Parlamento, non può rimettere in discussione, allo stato delle conoscenze e delle
tecniche, le disposizioni in tal modo adottate dal legislatore >>. È bensì vero
che la Costituzione francese non detta i propri principi fondamentali, limitandosi nel << Preambolo >> a proclamare la fedeltà del Popolo francese ai << diritti
dell’uomo ”; ma ciò non toglie che tali principi siano individuabili, e che tra
di essi figuri ariche << il principio del rispetto di ogni essere umano dall’inizio
della sua vita », che - per esplicita ammissione di una precedente decisione
con la quale lo stesso Consiglio aveva dichiarato la legittimità costituzionale
della legge Veil (’6) - l’art. 1 di tale legge si limiterebbe a << richiamare ».
Pienamente condivisibile è, peraltro, il monito a guardare ai principi; ed
è ancora di Paolo Zatti il rilievo decisivo che << terreno di elezione per l’equiparazione tra embrione e uomo è quello dei principi, ed iri particolare delle
enirnciaziorii costituzionali riferibili all’uomo nella sua inerme qualità di vivente >> ( ’ 7 ) .
<(
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cj.
- Nel contesto appena delineato, dunque, la tutela della vita umana
prenatale si prospetta non già come protezione di un << valore >> in sé, oggettivamente considerato, ma piuttosto come tutela dei diritti fondamentali di cui
un essere umano - l’individuo concepito, appunto - venga riconosciuto titolare alla stregua di principi fondarrieritali previarrierite individuati e univocarrierite interpretabili. Scopo delle considerazioni che seguono, dedicate duriqiie al << come >> della tutela del concepito, è quello di cercare di dirriostrarr,
(?’)
L. n. ?4-65+ del 29 luglio 1993 coricernentc il dono e ìutilizzaziorie di elementi c
prodotti del corpo iiinaiiv, l’assistenza medica alla procreazione e alla diagnosi prenatale.
tv
(Òn~eiiconsf.. 27 luglio 1991, 11. 94-343-34.2. Vedine ampi stralci (e i111 cvniriieiihl. C ASINI, Il dirillo rtilu vitu del concepito rirllrr giurisprudenzn europea. cit..
critico) iii
[). 104
YS.
Comseil consl.. 1.5 geririaio 107.5, ri. 7-k-54.
(-’) P. Z . A ~ Q
I .m l e staiitio per l’errrl>rkir&:~cit~.,1). +80.
corne, appunto, gli si debbano riconoscere, in particolare, il diritto a essere
tutelato nella propria dignità e identità, il diritto alla vita, il diritto alla salute; e come a questi diritti dovrebbero affiancarsi adeguate misure di protezione legale.
A ) La tutela dell’essere umano nella sua dignità e nella sua identità costituisce << l’oggetto e la finalità della Convenzione di Oviedo, che all’art. 1 irnpegna solennemente le parti della Convenzione stessa a rispettare tale diritto
fondamentale, attribuito - come ha modo di specificare uri Considerando del
<< Protocollo addizionale >> di Parigi del 1998 - << a tutti gli esseri umani >).
Detto << Protocollo
avente per oggetto il p: divieto di clonazione di esseri
umani », si riferisce specificamente alla << stmrnentalizzazione di esseri umani
mediante la deliberata creazione di esseri umani geneticamente identici >> per
affermare categoricamente, in un altro Considerando, che essa << è contraria
alla dignità umana ». E la << Carta di Nizza »,a sua volta, inserisce nel Capitolo dedicato alla dignità umana il << divieto di clonazione riproduttiva di esseri umani >> (art. 3, conima 2).
La clonazione riproduttiva di esseri umani diviene dunque il terreno di
elezione per suffragare la dignità umana del Concepito e la sua identità. E anche quando non si volesse riconoscere nel riferimento ad esse una ragione decisiva da porre a fondamento di un divieto intransigente (quale quello che peraltro trova rispondenza generale nei documenti ufficiali), non si potrebbe fare a meno di evocare il diritto al libero sviluppo della personalità umana (art.
2 Cost.), che in ogni caso imporrebbe - questa è la proposta << mite >> di Stefano Rodotà - di << tenere nel giusto conto le diverse esigenze di chi avrebbe
interesse a ricorrere alla clonaziorie e di chi nascerebbe con questa tecnica
>)
»7
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(?ti).
Queste conclusioni non valgono più, tuttavia, quando si prescinda dalla
considerazione dell’iridividuo clonato come titolare di diritti. in quella prospettiva, si giustificherebbe, almeno sul piano della coerenza con il siiperprincipio di autonomia, la posizione del civilista americano che scorge nella
clonaziorie un esercizio della libertà riproduttiva che << merita la stessa protezione che, ordinariamente si accorda alla scelta procreativa »: non vi sarebbe,
niente di illecito - questo è uno degli esempi addotti da John Robertson - se
due genitori, desiderosi di avere un secondo figlio ed entusiasti del primo, intendessero << creare un gemello, piuttosto che affidarsi alla sorte della lotteria
genetica >> (’(I). In tale prospettiva, il divieto di clonazione riproduttiva non
può non andare alla ricerca di altre giustificazioni: la constatazione che le tecniche non sono ancora affidabili sotto il profilo della sicurezza (questa è, per
esempio, la conclusione del Report della National Bioethics Aduisory Conimis( 7n) S. RooorÀ, &I buon tiso del diritto e i dilrrnmi delku rlonnzronr. in C.M. MAZZONI
(ciir.). Elica della ricerca biologica. Firenze, 2000. p. 187.
(-‘I)
11.
(”’) J.A. KOBLRTSON. Liberlj; Ideritip, arid Huinnn C‘loning, 76 Texns L. Hevieu., 1998.
13%.
sion - IVBAAC - americana all'indornani della nascita della pecora Dolly); la
preoccupazione per una possibile << esplosione di pretese di libertà riproduttiva (80); o, più banalmente, la << saggezza della ripugnanza », evocata dal
Presidente della NBAC, Leon Kass ( I " ) .
La donazione riproduttiva di esseri umani è dunque, in termini più generali, il punto problematico di ernersiorie della profonda divaricaziorie di
concezioni etiche e principi costituzionali sottese nella c.d. Western Lega1
>)
Culture.
6. - B ) Il diritto-alla vita dell'individuo concepito trova, paradossalniente, un generale riconoscimento da parte del nostro ordinamento proprio nella
1. 11. 1941978 sulla interruzione volontaria della gravidanza, che all'art. 1
impegna lo Stato alla << tutela della vita umana dal suo inizio a . La fonnula
anodina iisata dal legislatore (che. a differenza della Legge Veil, non riferisce
esplicitamente la vita prenatale al concepito come essere umano) e la sua riluttanza a individuare il momento di inizio della vita non impediscono di interpretare tale norma in termini di riconoscimento di un diritto del concepito.
Lri sicuro indirizzo in tal senso può trarsi dalla già ricordata sentenza n.
35/1997 Corte costituzionale ("), che in particolare fonda una simile interpretazione sui principi dettati dalla << Dichiarazione sui diritti del fanciullo
proclamata dall'Assemblea Generale del1'O.N.U. il 20 novembre 1959: principi poi confermati e sviluppati dalla < Convenzione sui diritti del fanciullo »,
stipulata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall'italia con 1. n.
176/1991. Orbene, un Considerando inserito nel << Preanibolo della Dichiarazione del 1959, e puntualmente confermato dalla < Convenzione del
1989, assicura al fanciullo, << sia prima che dopo la nascita una protezione
appropriata, che la << Convenzione provvede a specificare, sotto il profilo in
esame, riconoscendo che << ogni fariciullo ha un diritto inerente alla vita )> e
imponendo agli Stati Parti (della Convenzione) di << assicurare in tutta la misura cfelpossibile la sopravvivenza e lo sviluppo del bambino (art. 6).
Per l'enibriorie concepito ( o impiantato) in utero il diritto alla vita gode di
una protezione << forte », anche se apprestata dalla legge nella misura del possibile a . E la misura del possibile è costituita dal necessario bilanciamerito con i
diritti fondamentali della Restante: bilanciamento che tende a salvaguardare
prioritariamente la vita e la salute della donna, facendo salva, << quando ciò sia
la vita del concepito. Nel nostro sistema nonnativo la violaziopossibile
ue del diritto alla vita del concepito (einbrione o feto) in utero può dirsi, duri>)
)>
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('") R.C.L. b h F F A T , Cloriing Frrrdom: (,'rirninalizatiori or ,Ympu?errnrnt in Heproductii'e Poli(;).?. 32 lalparaiso Unii,. L. Rri~irir.1998, 581.
("') L.R. K A SS , 7'hr IIUdoiri of Repgnance: Cthy Ni. Slioidd Bari thr C'loning of Hiirncins. 32 Cidparaiso liiic.. L. Krwiri,. 1998, 087.
(x') (:orte cost., 10 febbraio 1997. 11. 35. cit.
("") Corte cobt.. I O fehhraio 1097. 11. 35- cit.
que, legittima soltanto nei termini e secondo le modalità previste dalla 1. n.
194/1978, e comunque soltanto in presenza - almeno stando alla lettera della
legge - di un pericolo per la salute fisica o psichica della donna: pericolo che
deve essere quanto meno << serio a (art. 4). Ogni altra ipotesi di sacrificio della
vita del concepito è considerata dalla legge come ipotesi di reato, a conferma
della protezione << forte >> assicurata al concepito nei confronti di < chiunque
cagioni l'interruzione volontaria della gravidanza < senza l'osservanza delle
modalità indicate negli articoli 3 o 8 a (art. 19). Ed è significativa l'inversione
di prospettiva rispetto alla norma codicistica sull'infanticidio: mentre qui il
soggetto attivo è la madre in condizioni di abbandono che cagiona la morte del
feto durante il parto (art. 578 c.p.), lì la gestante incorre in una responsabilità
penale minore (multa) rispetto a quella del chiunque (reclusione sino a tre
anni), il cui comportamento sembra riprodurre, in scala ridotta, la fattispecie
criminosa dell'omicidio. tJn punto, comunque: ì. certo: l'interruzione volontaria della gravidanza, a differenza di quanto avviene nell'esperienza americana:
non si fonda mai sii un diritto costituzionale della donna all'aborto, neppure osserva il penalista (8+) - in presenza delle situazioni di cui all'art. 4 )>.Vi
osta, appunto, il diritto alla vita del concepito.
Per gli embrioni in oitro, la tutela di questo diritto sembrerebbe potersi
dispiegare senza limiti non incontrando < lo schermo del corpo materno
( 8 s ) . Ma le dispute sulla soggettività, particolarmente accese per questi embrioni, mettono in dubbio la possibilità stessa di attribuire loro un tale diritto,
anche quando la protezione della vita prenatale è fuori discussione. Esemplare, in tal senso, è l'esperienza tedesca, ove la legge, non a caso intitolata alla
<< tutela degli embrioni a ( 8 6 ) , prevede al riguardo una protezione << forte »,
che in termini generali e categorici sanziona penalniente << l'uso illecito degli
embrioni umani a (inteso come uso a fini diversi da quello della sua soprnooiuenza a ) (art. 2 , comma l a ' ) ; ma il BundesueSassunffsgericht,fin dalla hasilare sentenza del 1975 ( 8 7 ) , si mostra assai cauta sulla questione della soggettività, sostenendo non essere indispensabile stabilire a se il concepito sia titolare dei diritti fondamentali o se invece, a causa della mancanza di cap'acità
giuridica attinente anche ai diritti fondamentali, venga protetto soltanto dalle
norme oggettive della Costituzione nel suo diritto alla vita ». E ancora: nientre la legge mostra di voler tutelare la vita dell'embrione << fin dal momento
della cariogamia )> (art. 8, comma l,,),secondo il Bundesiie~assungsgericht
<< l'esistenza storica di un individuo umano comincia ... in ogni caso dal quat))
))
))
(<
T. PADOVANI, Commento dell'art. 19, in Commentario della 1. 22 maggio 1978, n.
194, a cura di C.M. BIANCA e F.D. BCS~ELLI.
in i\'uoi~ leggi cu'. comni.. 1078, p. 1705.
(85) P. ZATTI, La tutela della d a prenatal: i limiti del diritto, iri Nuoua g i u . CLI'.
comm., 2001, 11. p. 157.
11 riferimento è all'Em6~0nenschutzgesetz.
(") Birndescerfassirngsgericht, 25 febbraio 1975. Vedine il testo tradotto in La60rto
nelle sentenze delle Corti costituzionali, Milano. 1976, p. 179 5s.
(*(I)
tordicesimo giorno dopo il concepimento (impianto, individuazione) > ( xx).
Rinviene qui, verosimilmente, la sua rispondenza giuridica la ricordata tesi di
Jurgen Habermas sulla indisponibilità della vita umana prepersonale », e il
suo intento di mettere al riparo dalle controversie sulla soggettività dell’ernbrione una protezione comunque intransigente della sua sopravvivenza.
Ma, a ben vedere, la tutela della vita del concepito non è comunque sostenibile se non, anche qui, < nella misura del possibile ». La comparazione
delle diverse esperienze è, a tal fine, istruttiva. Orbene, le leggi francesi del
1994 sono orientate verso una soluzione opposta rispetto a quella desumibile
dall’esperienza tedesca: come si è già visto, la 1. n. 94-653 (e quindi il nuovo
art. 16 da essa introdotto nel Code ciciil) qualifica espressamente il concepito
come essere umano fin dall’inizio della sua vita, e ne impone il < rispetto ”; ma la 1. n. 94-654 stabilisce, con una norma eticamente dolorosa ma
giuridicamente giustificabile, che a un certo punto - che la legge fissa dopo
un quinquennio inutilmente trascorso - occorre porre fine alla conservazione >>.
Si tratta di una soluzione inquietante ma ragionevole. Si sforza di evitarla, in Italia, la 1. n. 40/2004, qualificando - come si è accennato all’inizio espressamente il concepito come < soggetto >> ((( coinvolto >> nella procreazione
medicalmente assistita: art. 1, comma lc3),
e ponendo un divieto di crioconservazione, penalmente sanzionato (art. 14, commi 1 , s e 6 ) : si giustificherebbe
così il conseguente divieto di soppressione >> di embrioni, e la relativa sanzione penale (reclusione fino a tre anni e multa). Ma l’intento di evitare in radice il ricorso alla crioconservazione degli embrioni ì: difficilmente realizzabile, tanto è vero che la stessa legge è costretta a prevedere casi eccezionali in
cui è consentito ricorrervi (art. 14, comma 3 ) .
Se, dunque, è pienamente condivisibile l’indirizzo vòlto a limitare al massimo il fenomeno degli embrioni sopranniimerari, per questi embrioni la tutela della vita è esigibile nella misura del possibile >>.E quando si varca quella
misura » 1 si profila una cc scelta tragica »: soppressione o destinazione alla
ricerca?
I1 progetto di legge francese sulla bioetica (c.d. petite Loi), approvato
dall’Assemblée Nationule 1’8 luglio 2004: dopo aver affermato il principio per
cui < la ricerca sull’embrione umano è vietata » > prevede, in deroga al principio stesso, che le coppie che hanno accesso alla procreazione medicalmente
assistita possano consentire che gli embrioni insiiscettibili di essere trasferiti
o conservati siano oggetto di una ricerca >> (art. 18).e determina le condizioni
all’uopo necessarie. Le Guideliries for Kesearch usirig Himinn Plur@otent
Stem Cells emanate nel 2000 dai Nutional Institutes of Health (NIH) degli
Stati Uniti stabiliscono che le ricerche sulle cellule staminali embrionali possono attingere ai fondi NIH soltanto se le cellule sono derivate da embrioni
umani creati a scopo di procreazione e risultati in esubero rispetto alle necessità cliniche connesse con tale scopo D. In Italia, mentre una Commissione nominata nel 2000 dall’allora Ministro della sanità Umberto Veronesi (la c.d.
Commissione Duìbecco) esprimeva una risoluzione rnaggioritaria >> favorevole, raccomandando peraltro che < la derivazione di cellule staminali da embrioni sia consentita esclusivamente da embrioni soprannumerari >>, il Comitato Nazionale per la Bioetica, facendo seguito al Parere sull’impiego terapeutic0 delle cellule stamiriali del 27 ottobre 2000 e rispondendo ai quesiti posti
dal Ministro Moratti, ha emesso un nuovo documento (adottato nella riunione
plenaria dell’l 1 aprile 2003 e approvato a maggioranza dai suoi componenti)
in cui si esprime un giudizio risolutamente negativo sulla liceità di tali ricerche, pur mostrando piena consapevolezza della gravità di questa valutazione etica e di come essa possa apparire limitante per lo sviluppo della ricerca
scientifica >> (“)). Non è mancata, peraltro, in quella sede una proposta, rirnasta minoritaria, vòlta a mitigare la perentorietà di questo giudizio affiancando
alla < negazione di un principio generale di liceità etica della ricerca utilizzante embrioni umani anche soprannumerari che ne determini la distruzione,
la possibilità di riscontrare unlarea eccezionale di liceità, limitata a ricerche
su embrioni soprannumerari e condizionata alla verifica di una serie di fattori
non ancora compiutamente definiti - l’accertata inadeguatezza del1”‘obiettivo ottirriale di ‘riprogramrnare‘ cellule mature”; una documentata concretezza
della prospettiva di applicazioni terapeutiche innovative di straordinaria importanza; l’iridividuazione di criteri di accertamento della ragionevole irnpossibilità di impianto dell’embrione - e alla conseguente introduzione di una
legge che stabilisca preventivamente presupposti e condizioni tali da giustificarne la legittimità costituzionale alla stregua dell’imprescindibile bilanciamento tra il valore individuale dell’embrione, anche soprannumerario, e il valore sociale della tutela della salute come “interesse della collettività” (art. 32
Cost.) >> (””). È, in sostanza, quanto prevede, il già menzionato progetto di
legge francese sulla bioetica: il quale, nel deterninare le condizioni di liceità
per le ricerche su embrioni soprannumerari, richiede che tali ricerche siano
suscettibili di permettere progressi terapeutici particolarmente importanti
(mujeurs) >> e che gli stessi obiettivi non possano essere perseguiti mediante
un metodo alternativo di efficacia comparabile, compatibilmente con lo stato
delle conoscenze scientifiche (art. 19). Al contrario, in Italia la 1. n.
(’”) Ma nella successiva sentenza del 28 maggio 1903 (vedine il testo tradotto in M.
D~AMICO,
Donna e aborto nella C e m a n i a riuniFcata, Milano. p. 113 ss.) viene meno I’ade-
( 8 ” ) I1 documento di risposta al Ministro Moratti 3 è costituito dalla 4 proposta FionLoreti Beghé n. approvata a larga maggioranza. AI documento è allegata la * proposta alternativa D presentata dal prof. Demetrio Neri.
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sione ferma alla teoria del pre-embrione: u nel giudizio pendente non C necessaria una decisione sul fatto se la vita iiniana cominci già con la fusione dell’o~i~lo
e dello spermatozoo wine fa intendere anche la srienza dell’antropologia medica D ( M . D’AMICO, Donna e aborto nella Cermnnia riirrrijìcata. cit.. p. 164).
(”) Si tratta della
al Ministro Moratti w .
a
Proposta Busnelli 2 , anch’essa allegata al documento di
x
risposta
4012004 è ferma nel vietare qualsiasi sperimeritazione su ciascun embrione
umano n (art. 13, cornnia 1 ~ ) ) .
((
7. - C ) I1 diritto dell'individuo concepito alla salute è stato è stato oggetto di studi teorici e di decisioni giurisprudenziali riferite essenzialmente all'amrnissibilità di una tutela aquiliana in caso di lesione di tale diritto da parte di terzi, con particolare riferirnerito al settore della responsabilità medica.
Tra i primi mi piace ricordare, nel non sopito rimpianto per l'immatura
scomparsa dell'autore e amico, il saggio pionieristico (1978) di Nicola Coviello (nipote di Leonardo, prima citato), ove si metteva in evidenza come
l'art. 32, cornma l s * , Cost., definendo la salute come fondamentale diritto
dell'individuo *, usa un termine - a individuo »,appunto - che ricorre soltanto in questa occasione nella Carta costituzionale e che, specie se assunto
nella estesa accezione che lo caratterizza nel linguaggio delle scienze biologiche, si presta ad essere riferito anche all'individuo concepito ( " I ) .
In giurisprudenza, una svolta importante si è avuta con il revirement della Corte di Cassaziorie che, sottoponendo a una u rinieditazione una precedente decisione che aveva ritenuto irrisarcibile il danno subito da chi (c non
essendo ancora venuto ad esistenza (sic) era, pertanto, privo di capacità giuridica > (O-), ha riconosciuto la risarcibilità di un simile danno (nella specie,
una cerebropatia irreversibile determinata dal negligente comportamento dei
medici durante il parto) affermando che se è vero che il codice u non attribuisce al concepito la personalità giuridica »,è altrettanto vero che dall'art. 32
Cost. si evince chiaramente che il legislatore ha inteso tutelare l'individuo
sin dal suo concepimento, garantendo ... che sia fatto il possibile per favorire
la nascita e la salute
Se, dunque, la tutela aquiliana del concepito leso nel proprio diritto alla
salute sembra ormai acquisita, continua a suscitare dubbi la questione del
possibile conflitto tra il diritto alla salute del concepito e la libertà della gestante di non sottoporsi a un trattamento sanitario funzionale alla terapia
prenatale: un conflitto, per così dire, interno all'art. 32 Cost., nella sua articolazione in due comnii. Due sono le tesi a confronto. Da una parte vi ;chi sostiene che neppure un pericolo imminente e grave per la vita del feto o un
grave pericolo per la sua salute futura consentirebbe di ... imporre alla madre
un determinato trattamento: il feto - questa è la conclusione di Paolo Zatti
("') - è al di là di una soglia, quella del corpo materno, che il diritto non
varca con misure coercitive ». L'altra tesi muove dalla considerazione che la
libertà della madre, coirivolgerido altri da sé - e altro è, rispetto alla ma(<
))
<(
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>)
("') N. COVIELLO,
La tutela clelln salute ciell'indiriduo concepito, in Dir. farti. pera..
10?8, p. 245 ss.
( " l ) (Iass.. 28 dicembre 1973, n. 3407. in Giur. it., 1974. I, p. 1, c. 1930.
Cass., 2%novembre 1993, n. 11503, in ,Vuota g i u . tic,. cornrn., 1994, 1, p. 694.
("I) P. ZATTI.La tuteli drll<i iita prenatale: i limiti clel clirittn, cit.. p. 1%.
(IJ.'')
dre, il bambino che sta per nascere - , non può dirsi assoluta: e se si considera che la solidarietà familiare si specifica in puntuali obblighi dei genitori verso i figli, vi sono le basi perché il dovere di cura verso questi, nati o nascitiiri,
operi in maniera esplicita - e non soltanto criptica - in funzione di limite a
un esercizio abusivo delle libertà, ivi compresa quella che le riconosce l'art.
32, comnia 2 5 , Cost. ("j).
Questa seconda tesi sembra da preferire perché, a differenza della prima,
non sacrifica n priori il diritto alla salute del concepito, ma suggerisce un hilanciamento che? pur rispettando - anche qui - la posizione prioritaria della gestante, non esclude la possibilità di mitigarne I'assolutezza quando tende
macroscopicamente a sconfinare nell'abuso ("').
Se si prescinde dai casi di (potenziale) conflitto tra diritti della madre e
diritti del concepito, la tutela della salute di entrambi viene prevista come
obiettivo unitario, in considerazione della situazione particolare di simbiosi
materno-fetale ("'). In tale prospettiva, un'attenzione particolare alla E< ricerca durante la gravidanza >> è dedicata dal Protocollo [addizionale alla Convenzione di Oviedo] sulla ricerca biomedica. Secondo questo docuniento (nella versione approvata a Strasburgo il 30 giugno 2004), tali ricerche, consentite in via prioritaria a condizione che c.omportino un beneficio diretto per la
salute della gestante or to that of her embryo, possono effettuarsi anche quando non ricorra tale condizione purché il progetto non comporti che un only
minima1 risk (art. 18), inteso come impatto negativo sulla salute uery slight
cind temporury (art. 17).
Di una tutela della salute si comincia a parlare anche con specifico riferimento agli embrioni in oitro.
I1 già menzionato Avunt projet di Protocollo sulla protezione dell'embriorie e del feto umani », nel Capitolo dedicato, appunto, alla protezione
<(
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)>
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(".') Per uno sviluppo di questa tesi, supportato da recenti orientamenti nordamericani
in tema di rensonable pregnant uiornan standnrd. v. F. BRUNETTAo'Usso.4rrx, Essere per il
diritto, cit.. p. 158 ss. Sono lontani i tempi in cui una protezione del concepito, sia pur circoscritta ai danni fisici, veniva considerata pressoché unanimemente come u un'arbitraria
limitazione del diritto di priuacy della donna, la quale rischierebbe di non poter piìi furnare. bere, sciare guidare l'automobile D: v., per esempio, D. WESTFALL, Beyond Abortiori: t h ~
Potential R each of a Hurnan Lqe Arnendment, in Arn. J. L. and Medicine, 1982, p. 97 ss., il
quale polemicamente aggiungeva che K il regime vittoriano per le donne gravide dell'aita
borghesia, che riduceva al minimo le attività tanto domestiche quanto extradomestic,he, potrehhe tornare ad essere il regime ideale >>.
Si 6 in particolare affermato che, una volta che la donna abbia liberamente deciso
di portare a termine la gravidariza, non senibrerebbe contraddittorio ritenere che essa
4 perda la libertà di porre in essere comportamenti che potrebhero essere nocivi per il non
nato x : cfr. J.A. ROBERTSO~~.
Procreative L i b e r ~and the Cbntrol of Conception, Pregnan.;
and Chilbirth, in 69 Vabaraiso L. Rei,. (1983), p. 437, il quale aggiunge che u una legge
che proibisse alle gestanti l'uso di alcool o di tabacco al fine di minimizzare i rischi oer i loro feti w o u l l p a s s the (òurts ?ational basis" test 2 (p. 442).
("') G . FERRANDO, Libertà. responsabilità eprocrrnzione. Padova, 1999. p. 35 ss.
(I'")
558
FRANCESCO DONATO BISNEI.1.I
dell’embrione in vitro », stabilisce il principio generale secondo cui qualsiasi E< intervento su tali embrioni non può essere realizzato se non sulla
base di rigorose condizioni di sicurezza sanitaria >> (art. 7 ) , salvaguardando
la necessità di assumere ogni ragionevole misura per ridurre al minimo i
rischi di lesione dell’embriorie », e fermo restando l’obbligo delle autorità
competenti di assicurare la continuità delle cure degli embrioni conservati >> (art. 8).
Ancora più rigida è, in Italia, la previsione della 1. n. 40/2004, che consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano soltanto < a
condizione che si pedeguano finalità esclusivamente te.rapeutiche e diagnostiche ad essa collegate uòlte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso >> (art. 13, conirna l,?:
il corsivo è aggiunto).
8. - Questi ultimi frammenti normativi, che proiettano la tutela della
salute del concepito in una prospettiva di protezione preventiva individuando strumenti mirati a tal fine - adozione di misure di sicurezza sanitaria », minimalizzazione dei rischi di nocumento alla salute, cura degli embrioni conservati - introducono al tema più generale, e ancora tutto da decifrare, di una adeguata protezione dell’embrione: un tema che potrebbe riaprire la discussione su istituti spesso frettolosamente giudicati improponibili
o obsoleti.
a ) Improponibile è apparsa l’idea di una <( !adozione di embrioni », che figurava in una disposizione transitoria (art. 16) contenuta nell’originario
Progetto unificato », approvato dalla Camera dei deputati il 26 maggio
1999 e non riproposto nel testo definitivo delle 1. n. 40/2004. Le critiche
mosse a tale disposizione erano per la verità pienamente condivisibili: venivano giustamente evidenziate la farraginosità della previsione, l’incerto e lacunoso raccordo con la normativa vigente in tema di adozione, l’accenno inconsapevolmente reificante ai possessori di embrioni >> e, soprattutto, la rozza
strumentalizzazione dell’istituto all’esigenza contingente di smaltire le << scorte B di embrioni accumulatesi nei laboratori.
Altrettanto criticabile era apparsa, ancor prima, l’idea di una <( adozione
prenatale >> inserita in una precedente proposta di legge sulla fecondazione
artificiale umana e sul trattamento di gameti ed embrioni >> (98) e disciplinata
in una Sezione intitolata alle Facilitazioni ai fini dell’adozione ». L’iriserimento era del tutto occasionale e capzioso, essendo vòlto a porre normativamente la donna di fronte a una scelta tra aborto o donazione di bambino »:
questa era infatti la rubrica dell’articolo con cui si apriva la Sezione, le cui
norme - artt. 22-24 - erano destinate a modificare e integrare la legge sul-
l’interruzione volontaria della gravidanza. Non solo: ma l’idea di prospettare
facilitarioni ai fini dell’adozione >> dava anche qui l’impressione di una malcelata strumentalizzazione di un istituto che deve essere rispettato - anche
dal legislatore - in ragione della sua indeformabile funzione.
Frettoloso sarebbe tuttavia un indirizzo che valesse a generalizzare il giudizio di irnproponibilità.
Può essere interessante al riguardo il modello delineato dalla Legge fraricese n. 94-654 che prevede, come misura eccezionale, il ricorso a un’adozione
degli embrioni conservati, anche se non usa esplicitamente questo termine ma
parla più cautamente di accoglienza dell’embrione >> : un’accoglienza fondata sul consenso scritto della coppia che è all’origine del concepimento >> e
subordinata a un’autorizzazione dell’autorità giudiziaria che deve previamente valutare l’idoneità all’accoglienza della coppia richiedente, fermo restando
che u la coppia che accoglie l’embrione e quella che vi ha rinunziato non devono conoscere le loro rispettive identità >> (art. 8).
Sulla trasferibilità di questo modello adozionale nel nostro ordinamento
potrebbero sollevarsi dei dubbi sistematici, in ragione del fatto che, legibus
sic stantibus (anche tenendo conto delle modifiche apportate dalla 1. n. 149/
2001) l’adozione italiana - a differenza di quella francese, che si unifornia
alla Convenzione di Strasburgo u sull’adozione di minori del 1961 - non è
fondata sul principio del consenso, inteso come riconoscimento dell’impossibilità di prendersi cura del figlio, anche se in futuro un riallineamento con la
suddetta Convenzione (regolarmente recepita con 1. n. 357/19?4) sembrerebbe imporsi ( q 9 ) .
Certo è che l’introduzione legislativa (se non di una vera e propria adozione prenatale, almeno) di una eccezionale figura di u accoglienza degli embrioni >> potrebbe costituire un apprezzabile strumento di protezione preventiva degli embrioni altrimenti destinati a confluire, una volta persa la presumibile idoneità all’impianto in utero, nella zona contrassegnata dalla scelta
tragica tra soppressione o utilizzo a fini di ricerca.
b ) Obsoleto apparve, in sede di riforma del diritto della famiglia, l’antico
istituto del curator ventris, che si era trascinato fino al codice civile del 1942,
ove una norma - l’art. 339 - prevedeva la possibilità, per il tribunale, di
u nominare un curatore per la protezione del nascituro >>. La norma fu giudicata un inutile retaggio del passato >> ( ‘ “ O ) e, quindi, abrogata. Pesò fortemente su questo giudizio il fatto che l’art. 339 poneva come specifico presupposto per la sua applicazione la circostanza che alla morte del marito la moglie si trova[sse] incinta ». Si parlò infatti di una sorpassata condizione di inferiorità femminile, espressa da una norma ispirata < a sfiducia nei confronti
(‘Ix)
Si tratta della x seconda proposta della c.d. Commissione Saritosuosso, presentata
il 22 novembre 1985: vedine il testo in appendice al volume degli Atti del Convegno di Verona (2-3-4 e 25 ottobre 1986) Procreazione artrfìriale e interventi nella genetica urnana.
Padova, 1987. p. 309 5 5 .
( ‘Iq) Per ulteriori dettagli cfr. F.D. BUSNELLI, Procreazione artifìciale e filiazione advtti“a-in Farnilia, 2003, p.14 ss.
( ‘Ou) E . PROTETrì-C.A. PROTETTI,
Commento dell’art. 339. in Commenturiv teorico-pratic0 al cvrlicp r i d e . diretto da V. De Martirio. Novara, 1974, I. p. 177 s.
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561
L 111210 DEI.IA VITA V'MA\4
della vedova e di assai dubbia costituzionalità » ('"I). Nella lettura della norma si privilegiò in altri termini un presupposto obsoleto di applicazione (che
indubbiamente risentiva della < sorpassata struttura gerarchica della famiglia) rispetto all'autentico obiettivo ispiratore della norma, ossia < la protezione del nascituro »: una protezione chiaramente distinta dalla <c amministrazione dei beni di lui » (che veniva affidata al curatore solo < occorrendo »);
una protezione, dunque, sorprendentemente anticipatrice della < protezione
legale appropriata > che la ricordata Convenzione di New York < sui diritti
del fanciullo >) esige < sia prima che dopo la nascita ( ' O - ) .
Si finì, come si mol dire, con il gettare il bambino con l'acqua sporca, Ed
invero' come ebbe ad osservare Giorgio Oppo con la consueta acutezza, c< se è
venuto meno l'istituto del curator oentris, non sono stati certo cancellati o resi
irrilevanti gli interessi già affidati alla sua tutela ( 1 0 : 3 ) .
lina recente vicenda giurisprudenziale triestina ( 10')3 in cui si affrontava
la questione della legittimità dell'affidamento alle cure di un Ente locale di un
nascituro << a rischio »' ha consentito di riproporre alla comune attenzione
problemi che sopravvivono alla uscita di scena del curator uentris.
Tre sono i punti di piìi generale rilevanza che possono evincersi da questa
vicenda: la << scoperta » di una prassi giurisprudenziale, per così dire. sommersa ma assai significativa; l'interessamento di una autorevole dottrina che
si pone il problema di una << protezione preventiva » quando la condotta della
gestante << metta in pericolo la vita del nascituro »; l'argomento con cui i giiidici hanno ritenuto di motivare la loro decisione negativa sulla questione.
La << sorpresa », anzitutto. Nell'interporre reclamo contro la decisione di
primo grado, il Pubblico Ministero segnalava che a: la richiesta [di affidamento] non era certo inedita, verificandosi casi analoghi con la frequenza di 3-4
all'anno ed essendovi sempre stati prouuedimenti di accoglimento da parte del
T.M. », ed aggiungeva che quanto sopra era < perfettamente in linea con l'ordinaria giurisprudenza minorile ». Stando alle < rivelazioni > del P.M. triesti)>
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( ' " l ) A.C. PELOSI, Artt. 338, 339, 340 e 341, in Commentario al diritto italiano della
famigliu, a rura di G . Ciari-G. Oppo-A. Trabucchi, IV, Padova, 1992, p. 418.Sorprende,
per la verità, un giudizio così drastico e frettoloso da parte di iin autore che pure - nella
sua monografia su La patria potestà (Milano, 1965) - aveva dedicato all'argomento pagine approfondite ed equilibrate, analizzando problematicamente i dubbi di legittimità costituzionale, ritenuti superabili in. ragione di una < diversità fisiologica x in base alla quale le
discrirriinaziorii su di essa fondate a non possono ritenersi vietate dal principio di eguaglianza tra i sessi D.
(I")
Cfr., al riguardo, le pagine dedicate al curator wntris per una critica della legislazione italiana * da M.P. BACCARI,
Concetti ii&meiper il R diritto difiimiglia »,I, Torino,
2000, p. 73 ss.
6. OYPO.LTnizio della i,itn rimnna, cit., p. 30:3 s.
Tnb. Min. Trieste, decr. 26 novembre 1997; App. Trieste, Sez. min.. 24 dicembre
1997, in iVuoua ginr. ci/>.comm.. 1999, I, p. i10 ss. con Nota di commento x di P. ZATTI:
Diritti del non-nato e immedesimazione del feto nella madre: gitali ostacoli per un @damento del nascitura.
(lo")
('I4)
no, dunque, la necessità di protezione del nascituro corrisponderebbe ad una
esigenza sociale diffusa, che non ha per presupposto la vedovanza della madre, ma per esempio (questo era il caso sub iudice), i < gravi disturbi psichici di una donna a già passata dall'esperienza di un precedente parto seguito
dall'abbandono del figlio ». I dati di una simile prassi giurisprudenziale, specie se dovessero trovare più ampia e ufficiale conferma, non possono non far
riflettere sull'attualità della questione.
L'interessamento della dottrina è anch'esso assai significativo, specie se si
tiene presente che esso è stato manifestato in particolare da chi non propone,
nel caso specifico dedotto in giudizio, una risposta affermativa alla richiesta
del P.M. - giacché << l'affidamento del feto ... porrebbe la donna incinta in
stato di soggezione a potestà, per quanto attiene alle sue più personali esigenze > - ma, più in generale, si pone l'inquietante interrogativo di come si possa pensare a che al di là della soglia del parto 1-intervento autoritativo sia immediatamente e totalmente aperto, al di qua della soglia - e magari entro la
zona dell'infanticidio - sia invece totalmente precluso > ('O'). Né può placare
l'inquietudine la semplice constatazione << che il nostro ordinamento non dispone di strumenti adeguati > ('"'). Invero, senza doverci attardare nel rimpiangere la frettolosa eliminazione del curator uentris, se ne potrebbero forse
0: risuscitare
almeno in parte gli obiettivi utilizzando le ampie aperture offerte dalle norme recentemente introdotte nel codice civile per la protezione
contro gli abusi familiari (artt. 342-bis e 342-ter) al fine di estendere a favore del figlio nascituro la possibile adozione dei < prowedimenti più opportuni > (non ulteriormente specificati: art. 342-ter, c o m a 4~8)~
per determinare le modalità di attuazione di un < ordine di protezione adeguato alla < singolarità deila situazione di gravidanza >> ('"?).
Francamente deludente è l'argomento addotto dal Tribunale per i Minorenni (e implicitamente confermato dalla Corte d'Appello) per negare la richiesta protezione del nascituro: non essere consentito < alcun intervento da
parte di questo Tribunale - si legge in motivazione - difettando il presupposto della capucitù giuridica del soggetto da tutelare » (il corsivo è aggiurito). I1 ricordato reuirement della Corte di Cassazione non è servito a chiarire
ai giudici triestini che - come osserva il commentatore delle loro decisioni a in realtà il feto difetta di capacità giuridica generale ma non della qualità di
uomo né di una soggettività relativa ai suoi diritti fondamentali )> ( ' O 8 ) .
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( I"') P. ZATTI,Diritti del non-nato e immedesimazione delfeto nella madre, cit., p. 11s s.
( IOb) P. ZATTI,Diritti del non-nato e immedesimazione del feto nella madre, cit., p. 116.
(I"-)
I1 problema 6 avvertito anche al di là dell'oceano: cfr., per esempio, S.S.BALISI,
Materna1 Sitbstance Abiise: the ,'Veed to Proiiide Legul Protection for the Fetus, in 60 S.
Cal. L. Rei,., p. 1230, che propone l'istituzione di un guardian at litem (sic), che a p o s a
prospettare alla Corte le iniziative più opportune per proteggere il feto 2 .
("") P. ZATTI,Tutela della z3itci prenatale, cit., p. 15+.
9. - L-ombra della < capacità giuridica », che il codice civile identifica
sostanzialmente con la soggettività attribuita dal diritto positivo, continua
dunque ad offuscare la messa a fuoco dell'immagine naturale del concepito
e - parafrasando Corte cost. n. 27/1975 - delle << particolari caratteristiche sue proprie », respingendolo nella zona indifferenziata della non soggettività.
I1 dettato costituzionale, che invece non adotta filtri normativi nel << riconoscere i diritti inviolabili dell'uomo B, consente di gettare luce sull'imniagine
naturale del concepito, impedendo di negargli la qualità di uomo, sia pure di
<< uomo i r i formaziormg-. (I"')).
Si è aperta così una forte divaricazione tra il sistema codicistico e i principi costituzionali:
La < persona fisica >> costruita dal Libro I del codice civile è espressione dello statual-legalismo, che si esprime nel concetto-misura della capacità giuridica; ha la struttura statica della fattispecie, idonea ad assimilare
persone fisiche e persone giuridiche; è essenzialmente funzionale ai rapporti
patrimoniali (i vecchi droits civils del Code NapolPon, contrapposti ai droit s innés).
L'« uomo di cui la Repubblica << riconosce e garantisce i diritti inviolabili - o 1"« individuo >> di cui la Repubblica tutela la salute >> - postula
una protezione la cui estensione non sopporta limiti e/o misure di stampo statual-legalistico, ma è funzionale allo < svolgimento della personalità ed è
proiettata verso il << pieno sviluppo della persona umana >>.
Nell'affrontare i problemi posti da tale divaricazione, l'interprete non
può vedere nella disciplina codicistica un diritto positivo che imprime forma
e limiti ai principi costituzionali: << il diritto positivo - afferma con forza
Giorgio Oppo - può negare il soggetto o limitare la soggettività, non può
negare l'uomo >> ('"'); e << uomo è innegabilmente l'essere che ha forma e sostanza di uomo e possibilità di uita dauanti a sé P ('"). Né sembra giustificarsi del tutto, in questa prospettiva, iina distinzione - questa, come si è
già accennato, è la tesi di Oppo - all'interno del processo di formazione
dell'uomo tra una fase (embrionaria) in cui non ci sarebbe la creatura
umana e una fase (fetale) in cui << la creatura si ipotizza formata ( ' I 2 ) .
La possibilità di vita davanti a sé, intesa come genus rispetto alla species
<< possibilità di vita autononia
(art. 7, comma 3<,,1. n. 194/1978). costituisce il nucleo comune a tutto il processo di formazione dell'uomo, pur nella
.
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.
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irinegabile diversità < delle situazioni nelle quali il processo si svolge »: sì
che una simile distinzione finirebbe paradossalmente per sovrapporre una limitata attribuzione giuridica della qualità di uomo (funzionale alla pustificazione di una assoluta libertà di autodeterminaziorie della gestante nei prirni novanta giorni della gravidanza) all'incondizionato riconoscimento di tale
qualità, che viene << prima del diritto ( ' I 3 ) .
Per converso, avrebbe scarso senso modificare l'art. 1 del C.C. stabilendo
che la capacità giuridica si acquista dal momento del concepimento; e ciò al
fine di allineare la disciplina codicistica ai principi costituzionali. IJna simile
modifica - che pure è stata oggetto di un' apposita proposta di legge ('I4) finirebbe con l'attribuire una dimensione di (mero) diritto positivo (e per di
più a carattere essenzialmente patrimoniale) a chi, come si è detto, viene riconosciuto esistente << prima del diritto (positivo) B, e indipendentemente da
questo.
.
10. - I n presenza di una simile divaricazione - per così dire, codice
11s. Costituzione - quale significato può darsi, in una prospettiva sistematica, a questa nuova attribuzione di soggettività che il diritto positivo sancisce
mediante la 1. n. 40/2004, qualificando appunto come u soggetto » il concepito?,
E innegabile che l'interprete si trovi di fronte a un bivio nel tentare una
razionale (ri)costruzione del sistema: egli può cercare di sostenere che, grazie
all'art. 1 di detta legge, la nozione di << capacità giuridica B si dilata fino ad
estendersi alla vita prenatale; oppure, invece, può cercare di desumere dalla
norma appena citata una conferma, al livello di legislazione ordinaria, della
esistenza, nel nostro ordinamento giuridico, di soggetti non misurabili in termini di capacità giuridica, la cui nozione conseguentemente si ridimensiona.
Si (ri)propone, così, in termini aggiornati, << la questione della capacità
giuridica »: << problema fondamentale (I','), secondo alcuni; falso problema ( I " ) , secondo altri.
Chi vede nell'intervento del legislatore del 2004 un modo di << recepire il
contenuto essenziale della proposta di legge di iniziativa popolare lanciata dal
Movimento per la vita ( ' I 7 ) è portato a ritenere che tale intervento ha coronato con il successo << lo sforzo dottrinale che si è da sempre concentrato sulla
.
.
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(I'"))
6. OPPO,L'inizio della vita umana, cit., p. 512: u ciò che si sta formando ... non è
un oggetto o un fatto e neanche una qualunque persona iuris ma è la persona umana e la
valutazione va adeguata a questo termine, non agli altri. Questa non k iina banalità, né è
cosa da poco neanche per il diritto >> (ibidem).
G. OPPO,Declino del soggetto e ascesu della persona, cit., p. 830.
C. OPPO,L'inizio della vita umana, cit., p. 522 s.
G. OPPO,L'inizio della ~ i t aumana, cit., p. 517.
(I'")
("I)
('I')
(I")
G. OPPO,L'inizio della oita umana, cit., p . 524: L'uomo è prima del diritto: 11
diritto ... è costituito hominum causa; non dunque l'uomo causa iuris ».
(Il')
Si tratta della proposta di legge di iniziativa popolare (facente capo al a Movimento per la vita n), depositata in Parlaniento per la prima volta il 20 luglio 1995, e successivamente recepita in varie iniziative parlamentari.
( I l 5 ) F . BRUNETTA
D'USSEAUX,
Esistere per il diritto, cit., p. 4 1 .
(I"')
R. V ILLANI. I,a procreazione assistita, cit., p. 38 s.
( "') C. C ASINI, La legge siilla fecondazivne urti$ciule. LTn primo passo nella giusta direzione, Siena. 2004, p. 4 8 s.
possibilità di un-estensione della capacità giuridica ( I’’), superando quello
che veniva individuato come un << ostacolo ad una piena tutela del nascituro », che finora ha impedito < di considerarlo quale persona al pari di coloro
che sono già nati ( Ily).
prioritaria di eguaglianza e, quindi, di pariCampeggia, qui, ~n~esigenza
tà di trattamento da parte del diritto positivo.
Chi, invece, vede nell’intervento del legislatore l’attribuzione di una soggettività a individui (che continuano a essere) privi di capacità giuridica secondo il codice civile è portato a ritenere che il dogma dell’equazione < soggettività = capacità giuridica si è definitivamente infranto, evidenziando
l’inidoneità della nozione codicistica di capacità giuridica a esaurire la cerchia
degli individui meritevoli di protezione in relazione ai principi fondamentali
dettati dalla Costituzione ( I - ” ) .
Campeggia, qui, un’esigenza prioritaria di c.d. tutela necessaria rninirna
( 12’) dei < diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.), assicurata << in tutta la
misura del possibile (Is2),
Dalle due distinte < chiavi di lettura » della soggettività attribuita al concepito discende una diversità di criteri per I’inquadraniento, l’interpretazione
e l‘eventuale integrazione della 1. n. 40/2004.
Quanto all‘inquadrarriento, una lettura in termini di eguaglianza sembra comportare una riconsideraziorie della 1. n. 194/19?8, e del principio
che l’ha ispirata: quello dettato dalla Corte costituzionale che, nell’attribuire tutela costituzionale all’embrione ai sensi dell’art. 2 Cost., afferma la
<< non equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche della salute ...
della madre e la salvaguardia dell’embrione (
La saluaguardia dell’embrione, assicurata attraverso il riconoscimento ad esso, < sia pure con
le caratteristiche sue proprie u, dei e diritti inviolabili dell’uomo », in modo
che - sono ancora parole della Corte costituzionale (I2,) - << sia salvata,
quando ciò sia possibile, la vita », costituisce, invece, il punto di raccordo
tra le diie leggi se si adotta una lettura dell’art 1, comma 1*,, della 1. n.
40/2004 in termini di tutela; sì che, al livello interpretativo, la u tutela
della vita umana dal suo inizio », enunciata dall’art. 1, conima 1 ~ , della
,
1.
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( ‘IH)
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( 12”)
(”I)
F. BRUNEITAD’USSEAUX,
Esistere per il diritto, cit., p. 79.
k1.G. PETRUCCI,
Quale statiis per il nascituro?, in Rass. dir. ci^.. 1908, p. 462.
P. ZATTI,Diritti del non-rtato e irrimedesimazionedel feto nella madre, cit., p. 115.
+
L’espressione tratta dalla sentenza della Corte costituzionale che ha dichiarato
inammissibile il refirendurn abrogativo della 1. n. 194/1978 (Corte cost., 10 febbraio 1997.
11. 35, cit.), la quale parla esplicitamente del *. diritto alla vita del concepito * e indica nell’art. 1 della legge suddetta una norma che afferma un principio di contenuto più specificamente riormativo 2 .
( Iz2) V., retro; 11. 6 .
(l2:+)
(I2’)
Fr,:
retro, nota 65.
V . . r d r o , note 6 9 e 83.
n. 19/1978. deve essere necessariamente (ri)letta come espressione della
soggettività dell’embrione.
Quanto all’interpretazione, una lettura in termini di eguaglianza sembra
imporre criteri intransigenti nell’applicazione del divieto di crioconservazione
posto dall’art 14, comma l<,,
al punto che la stessa deroga prevista dal successivo comma 3 - concernente il caso di < grave e documentata causa di forza
maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento
della fecondazione - potrebbe risultare ingiustificata. Un’interpretazione
coerente con questa << chiave di lettura » 6 offerta da un’ordinanza del Tribiinale di Catania: la quale ha imposto il trasferimento in utero degli embrioni
in uitro risultati affetti da talassemia nonostante la sopraggiunta non disponibilità della donna che aveva previamente dato il consenso alla procreazione
medicalmente assistita, ed ha aggiunto che il richiamo alla 1. 11. 194/1978,
operato dalla nornia citata, serve unicamente a dare certezza del fatto che il
ricorso alle pratiche della 1. 11. 194/1978 sarà possibile anche nei casi di gravidanza ottenuta mediante il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente
assistita >> (’”). Ma il richiamo esplicito alla 1. n. 194/19?8 può suggerire
un’interpretazione meno intransigente, e più coerente con la deroga di cui all’art. 14, comma 3:quando si sia in presenza non di un semplice ripensamento, ma di una situazione che espone la donna a < un serio pericolo per la
sua salute fisica o psichica in relazione a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito », la 1. n. 40/2004 potrebbe consentire, con una deroga
(implicita) che si aggiunge a quella appena ricordata (e che, sempre al livello
interpretativo, potrebbe condurre alle stesse conseguenze), l’immediata attuazione dei criteri di bilanciarnento che ai sensi dell’art. 4 della 1. n. 194/1978
sono posti alla base dell’iriterriizione volontaria della gravidanza ( 120). Questa
è l’interpretazione scaturente dalla lettura della soggettività in termini di tutela della vita del concepito << ove ciò sia possibile
Quanto, infine, all’integraziorie, il problema si porle in ordine alla sorte
degli embrioni soprannumerari, già crioconservati al momento dell’entrata in
vigore della legge o suscettibili di crioconservazione ai sensi del ricordato art.
14, comma 3s.. Orbene, mentre una lettura in termini di eguaglianza non richiede alcuna integrazione, giacché il silenzio del legislatore, posto a confronto con gli espliciti divieti di sperimentazione (art. 13, comma l<,)
e di soppressione (art. 14, comiria l e \ ) , sembra imporre una regola (non scritta, ma) inderogabile di conservazione senza limiti di tenipo (e’ pertanto, di difficile osser))
<(
)).
Trib. Catania, 3 maggio 2004 (ord.),in Famiglia e diritto, 2004, p. 377.
V., in tal senso, M. DOGLIOTTI,
llna prima pronuncia sidla procreazione assistita:
tutte infondate le questioni di legittimità ~ostituzionale.~~
in Famiglia e diritto, 2004, p.
385; e v . anche, .per uno sviluppo di questa interpretazione, E. PALMERINI,
La legge sulla
procreazione assistita ad un primo vaglio giurisprudenziale, in corso di pubblicazione si1
Yuoig
~ i~u . ciit. comm. 2004. Contra, G. FERRANDO, Procreazione medicalmente assistita P
mnlattie genetiche: i coniugi possono rifilrtare Ilinpianto di embrioni ammalati?, in Famiglia e diritto, 2004, p. 381 s.
(I’,’)
(I’”)
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567
I 1\11.10 DF.1.I 4 \ l T 4 i \11\4
vanza), una lettura in termini di tutela << in tutta la misura del possibile
suggerisce un intervento integrativo del legislatore che, sulla scia dell’esperienza francese, valga a sciogliere tale silenzio introducendo norme che consentano un’accoglienza del singolo embrione da parte di una coppia diversa
da quella originaria con il consenso di quest’ultima (riformulando in modo
corretto e senza limiti di transitorietà la norma transitoria contenuta nel progetto) e/o disponendo, in circoscritta deroga ai divieti summenzionati, rigorose modalità di destinazione alla ricerca scientifica.
Le considerazioni svolte nei paragrafi precedenti raccomandano una scelta a favore della seconda << chiave di lettura >> della soggettività giuridica attribuita all’embrione: la sola idonea a salvare, almeno in parte, la 1. n.
40/2004 dalla formulazione di fondate questioni di legittimità costituzionale,
e a limitare per quarito possibile l’isolamento della legge stessa nel contesto
europeo.
Si potrebbe forse osservare che, adottando questa << chiave di lettura »,
l’attribuzione al concepito della qualifica formale di << soggetto z da parte dell‘art. 1, comma l * ~della
,
1. n. 40/2004 finirebbe con il rivelarsi inutile o,
quanto meno, ridondante, posto che - come si è cercato di dimostrare - la
titolarità dei diritti alla dignità e identità, alla vita e alla salute può direttamente desumersi, a favore del concepito stesso, dai principi fondamentali della Costituzione, così come interpretati dalla Corte costituzionale e recepiti da
<< disposizioni legislative ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato
come - prima fra tutte - la norma di apertura della 1. n. 194/1978 ( I z 7 ) .
L’osservazione 6 esatta, se essa mira a significare che il legislatore del
2004, con la norma dell’art. 1, conma l c v , così come qui interpretata, non ha
modificato in melius l’ambito di tutela del concepito.
La risposta ì: diversa se si pone mente agli effetti di consolidamento e di
possibile messa in opera di tale tutela.
Dal primo punto di vista, l’attribuzione della soggettività giuridica al
concepito non consente più di qualificarlo, nel nostro ordinamento, come
<< cosa », sia pure
vivente », ed è di ostacolo alla segnientazione s della vita prenatale. È bensì vero che il concepito, come << uomo in formazione
ha
in sé il carattere del divenire; ma il divenire è un continuum, e la soggettività
del concepito. << con le caratteristiche sue proprie si modella su di esso e ne
esprime I’inscindibilità.
Dal secondo punto di vista, l’ancoraggio della tutela della dignità e identità, della vita, della salute del concepito al presidio formale della soggettività
può consentire di progettare nuove misure di tutela, soprattutto preventiva;
potrebbe, per esempio, riaprire in termini rinnovati la prospettiva di un’adozione prenatale, o giustificare il recupero, depurato delle vischiosità rriaschiliste accumulatesi nel tempo, di un moderno curutor ventris idoneo a consentire l’attuazione di un << ordine di protezione a favore del concepito.
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(IL7)
Corte cost.. 10 febbraio 1997, TI. 35, cit.
11. - E singolare questo recupero del concetto astratto di soggettività in
un’epoca storica - la nostra - caratterizzata da un indirizzo che, nel Convegno messinese in onore del Prof. Angelo Falzea, si è voluto sintetizzare in terniini di << declino del soggetto e ascesa della persona >> (12’); ed è ancor più
singolare la circostanza che tale recupero avvenga direttamente ad opera del
legislatore.
Per la verità, non mancano i precedenti. Basti pensare alla grande ascesa
delle associazioni non riconosciute (come persone giuridiche) verso la soggettività che negli anni :70 del secolo scorso ha, per così dire, inaugurato la pista
che conduce al diritto delle * formazioni sociali *, i cui connotati normativi ormai attengono al diritto costituzionale prima che al diritto civile. Ma, qui, l’approdo definitivo alla soggettività era avvenuto grazie allo sforzo congiunto della dottrina e della giiirisprudenza: la Corte di Cassazione, con una sentenza del
1976 ( 129), aveva fatto esplicito riferimento << alle acquisizioni della dottrina
più moderna >> riell’afferrriare categoricamente che l’associazione, anche se
non dotata di personalità giuridica, costituisce un soggetto, in quanto è considerata dall’ordinamento come centro di imputazione di situazioni giuridiche
soggettive del tutto distinto dai soggetti che la compongono (il corsivo è aggiunto). 11 legislatore si è tenuto al di fuori di questo imponente movimento del
* diritto vivente >>, che ha consentito alla Suprema Corte di concludere che se
ogni persona è soggetto, non ogni soggetto è persona >> (
non ha mancato,
peraltro, di prenderne atto traendone le conseguenze ( ‘ : ’ I ) .
La vicenda italiana delle associazioni non riconosciute è stata determinante, come esempio, per il giurista peruviario, particolarmente vicino alla
nostra cultura giuridica, che ha avuto l’idea di trasferire << la novità costituita
dalla categoria del “soggetto di diritto” alla qualificazione del concepito, così
da superare la non necessaria finzione contenuta nel codice peruviano del
1936 >> ( 1 3 a ) , e che è riuscito, nella sua qualità di autore del Progetto del nuovo codice, a inserire riell’art. 1 di detto codice la previsione normativa per cui
a e1 concebido es sujeto de derecho para todo quanto le fauorece s.
Se, dunque, la vicenda italiana della soggettività delle associazioni non
riconosciute ha per matrice la a dottrina più moderna che riesce a permeare
di sé la giurisprudenza, la vicenda peruviana della soggettività del concepito
ha per matrice una dottrina che riesce trasfondersi in norma giuridica. In entrambe le vicende, si può parlare di una soluzione nata e sviluppata in seno
>)
((
>)
(ILB)
Cfr. gli Atti del Convegno di studio SII Scienza e insegnamento del diritto ciide in
ItalLa, cit., p. 310 ss.
Cass., 16 novembre 1976, n. 4252, in Foro it., 1977. I , c . 1482 ss.
Cass., 24 luglio 1989,n. 3498, inForo it., 1990, I, c. 1617.
( IJ’) Cfr,, al riguardo, G. PONZANELLI, Gli enti collettioi senza scopo di lucro, 2. ed., Torino, 2000. E v., in particolare, la 1. 7 dicembre 2000, n. 383, avente ad oggetto la * disciplina delle associazioni di promozione sociale x .
(I”)
C . FERNWDEZ
SESSAREGO,
Derecho de laspersonas, Lima. 1986, p. 26.
(ILq)
alla dottrina, così come si addice a un concetto (< dottrinario * quale quello
della soggettività giuridica.
La singolarità della vicenda italiana della soggettività del concepito consiste, in certo qual modo, nel rovesciamento della prospettiva. La matrice è
senza dubbio legislativa; resta da vedere se e come riuscirà a trasfondersi nella dottrina e nella giurisprudenza. Non mancano per la verità, al riguardo, le
indicazioni che potrebbero orientare in modo non sconvolgente il percorso
dell’idea autoritariamente proclamata dal legislatore del 2004.
Quanto alla dottrina, vorrei indicare, non senza commozione, lo sforzo
congiunto con cui giuristi di diversa ideologia riuscirono a concordare, nella
stesura congiunta di un Manuale di diritto civile, una soluzione fondata
<< sull’osservanza di un rigoroso parallelismo tra biologia e diritto: il concepito, che per le scienze biologiche è un individuo che si va sviluppando come
uomo, può configurarsi, anche per il diritto, come un’entità autonoma che si
va formando come persona, ossia, secondo un’autorevole definizione, come
“un centro autononio di rapporti giuridici, in previsione ed attesa della persona7’ ( “3:j).
Quanto alla giurisprudenza, particolarmente significativa ì: la presa di
posizione che la Corte di Cassaziorie ha espresso in una sentenza già ricordata operando un deciso reuiremenf rispetto alla precedente giurisprudenza
pervicacemente ancorata alla vecchia equazione soggettività = capacità giuridica: << non è tanto il rapporto intersoggettivo che consente la tutela (di un
interesse), quanto, viceversa, l’esistenza stessa di un centro di interessi giuridicamente tutelato, che non può essere legittimamente contestato al concepito >> ( ‘ : I + ) .
Tornando, per concludere, al tenia dibattuto nel Convegno messinese, il
declino del soggetto - questa P la conclusione di Giorgio Oppo - << è
configurabile solo come riduzione di una posizione di prevalenza della nozione ... giuridica del soggetto rispetto alla realtà. Ciò posto, il progressivo passaggio dei diritti uniarii dall‘ordine sociale all’ordine (anche) statuale può essere descritto come ascesa della “persona” rispetto al
ma è anche
ascesa dello stesso soggetto ... a una condizione sempre più di centralità riell’ordine giuridico >> (
Questa conclusione potrebbe valere anche per il concepito, proclaniato
<( soggetto
dalla 1. 11. 40/2004.
)>
((
)>
>)
( ‘:1,1) L. BIGLIAZZI
CERI,Ii. BRECCIA,
F.D. BUSNELLI,U. NAToLI, Diritto cicile, i, 1, Norme
soggetti e rapporto giuridico, Torino, 1986, p. 9.2. La definizione autorevole era tratta da
F. SmToRo-PAssAmLLI, Dottrine generali del diritto ci/&. 9. ed.. Padova, 1983, p. 26.
(“I’)
Cass., 22 novrrribrr 1993, 11. 11503, cit.. p. 693.
( ‘‘l,T) C;. OPPO;Declino del soggetto e ascesa della persona. cit.. p. 835.
ENNIORusso
Prof. ord. dell‘Università di Roma
Tor Vergata
GLI << EFFETTI INDEROGABILI >> DEL MATRIMONIO
(Contributo allo studio dell’art. 160 c.c.)
SoMMmIo: 1. La nozione di effetti del coritratto. - 2. 11 matrimonio e la teoria degli effetti
del contratto. - 3. L’art. 160 e il c.d. regime patrimoniale primario. - 4. Gli effetti
u e z i~oliintateD del matrimonio. - 4.1. I1 nuovo codice canonico. - 5. L’ambito dei
doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio. - 6. Effetti del contratto ed effetti dello status. - 7. Le obbligazioni legali proprie dei rapporti familiari. - 7.1. La natura 4 alimentare degli obblighi u matrimoniali n. - 7.2. La immodificabilità dello
stutus matrimoniale (art. 108 c.c.). - 8. La caduta della divaricazione tra posizioni
personali e rapporti patrimoniali. - 9. Inderogabilità e determinazione convenzionale
degli obblighi. - 10. L’istanza sociale di determinazione dei doveri nascenti dai matrimonio. - 11. La portata della inderogabilità posta dall’art. 160 C.C.- 12. La tesi che
attribuisce natura imperativa all’art. 160. - 13. I rapporti dell’art. 160 con gli artt.
1418 e 1343 C.C.- 14. La tesi che afferma l’assoluta indisponibilità delle prestazioni
alimentari e la disponibilità degli u assegni matrimoniali B. - 15. La tesi che nega ogni
incidenza dell’art. 160 C.C. sui c.d * effetti del matrimonio. - 16. Considerazioni conclusive e riassuntive.
>)
1. - È noto che gli effetti del contratto (del negozio giuridico) secondo
risalenti classificazioni vengono distinti in effetti essenziali, accidentali e naturali. I primi sarebbero gli effetti che caratterizzano il tipo negoziale, i secondi quelli non caratterizzanti, i terzi indicherebbero il c.d. diritto dispositivo
predisposto dalla legge per sopperire alle lacune della manifestazione di volontà negoziale ( I ) .
( I ) La trattazione degli u effetti
del contratto di matrimonio richiede un opportuno
chiarimento di ordine generale. La tematica degli 4 effetti n si accavalla con quella degli
elementi del coritratto, e con quella dei e requisiti x del contratto (cfr. art. 1325 c.c.). I
termini efietetti, elementi, requisiti, vengono spesso usati come sinonimi, mentre in realtà
hanno significati contigui, ma nettamente distinti.
È necessario partire dal dato secondo cui con il termine contratto (o negozio giuridico) si
indicano due cose diverse: il fatto umano consistente nella dichiarazione di volontà ( Willens
erkliirung), e lo stesso fatto in quanto produttivo di conseguenze giuridiche (negozio giuridico: Rechsgeschuft). I1 fatto umano perché sia produttivo di conseguenze giuridiche negoziali
distinguendosi da tutti gli altri fatti umani, deve presentare certi caratteri, i quali correttamente vengono indicati coi termine requisiti, il quale pertanto si riferisce alla attività umana.
I1 negozio giuridico costituisce invece un concetto risultante dalla sintesi fra la dichiarazione di volontà e i suoi effetti giuridici. Rispetto ad un concetto è possibile operare la
scomposizione in elementi, considerando tali tutte le fonriazioui ideali che concorrono a formare il concetto. La teorica degli elementi del negozio giuridico riferendosi sia ai piano del
fatto che a quello delle valutazioni giuridiche differisce sensibilmente dalla teorica di requisiti che attiene alla dichiarazione di volontà.
Gli elementi o effetti del contratto (ordinati nella tripartizione essentialia, naturalia e