BREVI RIFLESSIONI IN TEMA DI GESTIONE DELLE
“SOMME” DESTINATE AI CREDITORI IRREPERIBILI
(DI CIRO ESPOSITO)
Si svolgono brevi considerazioni in merito alla “ gestione” normativa
delle somme destinate ai c.d. “creditori irreperibili”.
Una possibile soluzione del problema – dianzi alla lacunosità
del dato normativo – potrebbe essere la seguente:
1) chiusura del conto corrente ex art. 34 l.fall. in esito al riparto
finale ex art. 117 l.fall ;
2) constatazione della esistenza di “creditori irreperibili o che
non si presentano” da parte del curatore fallimentare, in virtù di
apposta relazione al GD prima della chiusura e dopo l’esecuzione del
riparto. Relazione nella quale il curatore informa dell’esubero di
somme e riferisce della apertura di un nuovo conto corrente ex art.
117,IV comma, l.fall;
3) “apertura” – nell’intervallo di tempo che va, dalla accertata
irreperibilità o dalla mancata presentazione dei creditori, alla chiusura
del fallimento - di un conto corrente sul modello e secondo le
condizioni di quello ex art. 34 l.fall.. Conto corrente intestato alla
procedura concorsuale. Per ragioni di praticità e maggiore sicurezza il
rapporto potrebbe assumere anche la forma di un libretto nominativo
intestato alla procedura – e lasciato nella disponibilità della
cancelleria da parte del curatore - visto che la norma dispone
unicamente che le “somme sono nuovamente depositate ….presso
l’Ufficio Postale o la banca già indicati ai sensi dell’art. 34 “Sicché
il deposito può avere anche le forme del libretto visto che non è
richiamata la parte dell’art. 34 che dispone la forma del conto
corrente.
4) chiusura del fallimento che non può essere ritardata –
secondo il principio della celerità – dalla persistenza di somme da
destinare come dimostra sistematicamente anche la vicenda dei
creditori ammessi con riserva ( cfr artt.117, III comma, 113 e 113 bis
l.fall)
A seconda delle evenienze potrebbero – nei cinque anni dal
deposito delle somme - verificarsi le seguenti ipotesi:
1
a) distribuzione delle somme, mediante mandato, emesso dal
“giudice” designato dal Presidente del Tribunale, su ricorso degli
interessati, agli aventi diritto ( creditori irreperibili o che non si sono
presentati) che ne facciano richiesta, nei cinque anni dal deposito. A
tali soggetti le somme sarebbero distribuite, man mano che si
presentano, versando la somma prevista nel piano di riparto cui
aggiungere la quota proporzionale di interessi, maturata sul conto ex
art. 34 l.fall., sino a quel momento. Tanto in ragione di apposito
ricorso, da parte del creditore, al Presidente del Tribunale, il quale
nomina il giudice che provvede –secondo le modalità procedimentali
ritenute dal giudice stesso più consone alla fattispecie concreta– alla
emissione del mandato di pagamento;
b) ove l’ipotesi sub a) non si realizzi, distribuzione delle
somme a favore dei “creditori insoddisfatti”, che ne abbiano fatto
richiesta, a mezzo ricorso “indirizzato” – prima dello spirare del
termine quinquennale – al Presidente del Tribunale, il quale designa
un giudice che “omessa ogni formalità non essenziale al
contraddittorio…..dispone la distribuzione delle somme non riscosse
in base all’art. 111 l.fall. tra i soli richiedenti”. Giudice che quindi
disegna il procedimento di distribuzione del residuo, nel rispetto del
contraddittorio, ma tenuto conto della singola fattispecie concreta e
quindi del grado di complessità e del livello di informazione che la
medesima può, o meno, imporre tenuto conto del principio di celerità;
c) trascorsi i cinque anni dal deposito – laddove non si siano
verificate le iporesi sub a e b – la Banca comunica, alla Cancelleria
della sezione fallimentare del Tribunale, la persistenza delle somme
sul conto corrente. La cancelleria sottopone la vicenda, al Presidente,
il quale nomina un giudice che verificato - in virtù del procedimento
che ritiene preferibile nella fattispecie concreta - il presupposto della
distribuzione allo Stato ( i.e. mancato ricorso di creditori sub a e b)1
1
La questione della verifica di assenza di riscorsi, da parte dei creditori
insoddisfatti, potrebbe rivelarsi insidiosa ove – come afferma la dottrina unanime
– il ricorso possa essere presentato in seno alla domanda di ammissione al
passivo. Ed infatti, verosimilmente, la cancelleria non avrebbe contezza del
ricorso in quanto incorporato in altra istanza. Sicché – oltre a sembrare opportuno
che la cancelleria sia attrezzata in tal senso – sarebbe opportuno che il curatore, in
sede di istanza di chiusura, indichi la presenza di creditori insoddisfatti che
abbiano formulato la richiesta di cui all’art. 117, IV comma, l.fall. Tanto in guisa
da evitare la distribuzione a favore dello Stato, o comunque consentire – a tali
2
dispone il versamento a favore dell’entrata del bilancio dello Stato .
Versamento che avviene a cura della Banca.
Orbene, si ritiene che la soluzione proposta possa fondare sulla
esegesi dell’art. 117 l.fall.
La norma, infatti, al quarto e quinto comma, prevede : “Per i
creditori che non si presentano o sono irreperibili le somme dovute
sono nuovamente depositate presso l’ufficio postale o la banca già
indicati ai sensi dell’articolo 34. Decorsi cinque anni dal deposito, le
somme non riscosse dagli aventi diritto e i relativi interessi, se non
richieste da altri creditori, rimasti insoddisfatti, sono versate a cura
del depositario all’entrata del bilancio dello Stato per essere
riassegnate, con decreti del Ministro dell’economia e delle finanze,
ad apposita unità previsionale di base dello stato di previsione del
Ministero della giustizia.
Il giudice, anche se è intervenuta l’esdebitazione del fallito,
omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, su ricorso
dei creditori rimasti insoddisfatti che abbiano presentato la
richiesta di cui al quarto comma, dispone la distribuzione delle
somme non riscosse in base all’articolo 111 fra i soli richiedenti”.
Il dato letterale della disposizione – secondo lo sforzo
progressivo imposto dall’art. 12 dip prel al c.c. – offre utili
riferimenti per la ricostruzione della vicenda, nei termini sopra
prospettati.
La norma, in prima analisi offre un utile elemento ermeneutico,
laddove individua i possibili destinatari del residuo attivo, secondo
un progressione decrescente.
Al primo posto vi sono “ i creditori irreperibili o che non si
sono presentati”2 i quali – essendo i destinatari naturali delle somme
creditori - di partecipare alla distribuzione del residuo, essendo altrimenti
pregiudicati e costretti alla probabile applicazione dell’art. 114, II comma, l.fall.
2
Il dato numerico dei“ creditori irreperibili” rispetto ai “creditori che
non si presentano” potrebbe essere destinato a ridimensionarsi in relazione al
disposto di cui al d.l 179/12 e visto che l’art. 31 bis l.fall prevede un
meccanismo di informazione sostitutivo previsto dall’art. 31 bis secondo
comma l.fall. stando al quale “ Le comunicazioni ai creditori e ai titolari di
diritti sui beni che la legge o il giudice delegato pone a carico del curatore
sono effettuate all'indirizzo di posta elettronica certificata da loro indicato nei
casi previsti dalla legge.
Quando e' omessa l'indicazione di cui al comma precedente, nonche' nei
casi di mancata consegna del messaggio di posta elettronica certificata per
3
- possono, entro il termine di cinque anni dal deposito, presentarsi e
richiedere quanto ad essi assegnato in sede di riparto, oltre agli
interessi che le somme hanno maturato.3
A seguire, vi sono i c.d. creditori richiedenti rimasti
inosddisfatti.
Tra questi, vi rientrano, innanzitutto, coloro che sono stati
ammessi al passivo e che dimostrino, di non essere stati integralmente
soddisfatti.
Nel novero di tali soggetti, si ritiene debbano essere inclusi,
verosimilmente, anche coloro che sono stati ammessi con riserva e la
cui riserva si è sciolta, dopo il fallimento, ma prima dei cinque anni
dal deposito. Questi – essendo divenuti creditori – potrebbero
avanzare richiesta di riparto supplementare eventuale, ove non
integralmente soddisfatti dagli accantonamenti ad essi destinati.
Anche gli stessi creditori irreperibili o che non si sono
presentati potrebbero assumere tale veste, laddove – ricevuto quanto
assegnato in sede di riparto in esito alla successiva richiesta e rimasti
insoddisfatti – manifestino, nei modi di legge, la volontà di ricevere
le somme depositate e non riscosse dagli altri creditori irreperibili o
che non si siano presentati.
Ed invero, la norma parla di “altri creditori rimasti
insoddisfatti” e tale creditore ( redivivo) sarebbe sia “altro”, rispetto
”agli altri” “creditori irreperibili”, sia “insoddisfatto”, ove il riparto
originario – del quale ha tardivamente profittato - non determini la
sua completa soddisfazione.
Il terzo destinatario delle somme, potrebbe essere “ l’entrata
del bilancio dello Stato”, “ alla quale” gli importi sono destinati
nella ipotesi in cui nessuna delle due categorie di soggetti di cui
cause imputabili al destinatario, tutte le comunicazioni sono eseguite
esclusivamente mediante deposito in cancelleria”.
Ne viene che
tendenzialmente il creditore è sempre “reperibile”, attraverso il deposito in
cancelleria..
3
Deve ritenersi che il diritto sia correttamente esercitato laddove il
creditore irreperibile depositi il ricorso nei cinque anni, visto che la materiale
distribuzione non è vicenda che dipende dal medesimo, potendo essere collegata
ai tempi di assegnazione, frutto del procedimento adottato nel caso concreto.
Sicché, operando diversamente e pretendendo che il medesimo debba riuscire ad
essere anche soddisfatto nei cinque anni per assolvere il proprio onere, si farebbe
ricadere sul ceditore la conseguenza di una azione che non è propriamente nella
sua sfera di possibilità.
4
sopra, si presenti ( formuli ricorso) entro cinque anni dalla apertura
del nuovo deposito.
La norma, allora, offre un primo dato di rilievo costituito dalla
“variabilità” dei destinatari, che non sono precisamente individuabili
– ab origine ossia all’atto del nuovo deposito stabilito dall’art. 117
l.fall – ma solo determinabili, in relazione alle circostanze che
dovessero realizzarsi nel corso dei successivi cinque anni.
Da qui la impossibilità di prevedere, da subito, la intestazione
del conto corrente in capo ai singoli creditori irreperibili , in quanto la
scelta darebbe come “scontato” il verificarsi dell’evento “futuro e
incerto” che questi si presentino, escludendo, del tutto, la
verificabilità di eventi ( es la assegnazione delle somme ai creditori
insoddisfatti, che ne abbiano fatto richiesta) che pure sono
contemplati dalla norma e che non potrebbero realizzarsi, visto che, la
previa intestazione del conto alla prima categoria, ne implica la scelta
di destinazione4 o quantomeno la determinazione di evidenti
complicazioni, per la ipotesi in cui si verifichi la perdurante
irreperibilità del soggetto e la necessità di assegnare le somme a
creditori insoddisfatti che ne abbiano fatto richiesta nei cinque anni.
Il discorso sarà approfondito dopo, ma giova, sin da ora,
osservare che la “variabilità” dei destinatari, escludendo la
intestazione predeterminata in capo ai “singoli creditori”,
rappresenta un indice di rilievo che depone a favore della
“intestazione” del conto alla “procedura concorsuale”, se non altro
per privazione del contrario.
Tra l’altro, il secondo dato, che si ritrae dalla norma, attiene
all’ espressione “le somme dovute sono nuovamente depositate presso
l’ufficio postale o la banca già indicati ai sensi dell’articolo 34”.
Il “nuovamente” sta a significare come sia necessario aprire un
nuovo “conto corrente”, non potendosi utilizzare quello già “ acceso
ex art. 34 l.fall”.
E del resto, in esito al “piano di riparto” finale, il conto è stato
chiuso in ragione della realizzazione, su indicazione del giudice ex
4
Nel senso della intestazione alla procedura LO CASCIO, Il fallimento e le altre
procedure concorsuali, Padova 2007, 746; Forgillo, Il riparto dell’attivo,
Fallimento e concordati, Torino 2010, 984. Contra Casilli, sub art. 117, in
Commentario Nigro-Sandulli, Torino 2011 il quale – richiamando la dottrina nate
riforma – ritiene che il depositi debba essere intestato ai singoli creditori.
5
art. 115 l.fall., dei “bonifici” sui conti indicati dai creditori, ovvero
della compilazione degli assegni circolari destinati ai creditori che
non abbiano indicato l’iban.
Assegni custoditi dal curatore il quale – su indicazione del
giudice delegato a norma dell’art. 115 l.fall.- trattiene i medesimi e
comunica, ex art. 31 bis l.fall., ai creditori, il termine per il ritiro.
Termine trascorso il quale gli stessi si devono ritenere
“irreperibili” o “non presentati”.
Il quinto comma della disposizione offre invece riferimenti in
merito alla procedura di distribuzione a favore dei creditori
“insoddisfatti” e pone utili rilievi per la soluzione di diverse
problematiche sottese alla applicazione della norma.
In prima analisi, il soggetto a cui è demandato il compito di
disporre delle somme non riscosse, è individuato nel “ giudice” e
quindi – deve ritenersi – nel giudice designato all’uopo dal presidente
del tribunale, e non già “il giudice delegato”
Depone, in tal senso,
il dato letterale impresso nella
espressione “giudice” , a cui non si associa l’espressione “delegato”.
In termini sistematici, l’assunto è confermato dal fatto che il
legislatore, nell’ambito della legge fallimentare, non utilizza i termini
“giudice” e “giudice delegato”, come sinonimi visto che, nelle
disposizioni in cui si occupa del medesimo, ha sempre cura di
utilizzare l’espressione “giudice delegato”.
La circostanza trova riferimento ulteriore nella disposizione di
cui all’art. 120 l.fall. che determina – senza eccezioni – la decadenza
degli organi, quale conseguenza della chiusura della procedura.5
5
In dottrina si osserva che le richieste di assegnazione delle somme
depositate, nonché di riparti supplementari di somme non riscosse dovranno
essere formulate con ricorso al Tribunale e non già agli organi della procedura
ormai cessati con la chiusura della stessa ( Trinchi, sub art.- 117 l.fall. in
Commentario Cavallini, Milano 2010, 1331). Sul tema anche Guerrini, sub art.
117, in Commentario Maffei – Alberti, Padova 2009. In realtà non bisogna
sottacere che parte della dottrina ritiene che - malgrado il disposto dell’art. 120
l.fall – vi possa essere una ultrattività degli organi della procedura vista la
esistenza, in tal senso, di diverse tracce normative costituite per esempio dalla
prosecuzione del giudizio di reclamo ( cfr art. 18 l.fall.) e vigilanza in tema di
concordato fallimentare ( cfr Maffei laberti ( a cura di) sub art. 120 l fall, Padoiva
2010) .Probabilmente il problema può essere superato, da un punto di vista
pratico, visto che il Presidente potrebbe decidere di nominare, quale giudice – ai
fini della distribuzione – l’ex giudice delegato e questi, nella gestione del
contraddittorio, potrebbe chiedere l’interlocuzione con l’ex curatore, sì da trarre
6
Sicché, pare doversi accogliere l’idea della dottrina che si
esprime nel senso che il giudice, che provvederà alla distribuzione, “
non sarà il giudice delegato di quel fallimento, considerato che la
chiusura della procedura ha fatto venire meno anche gli organi. Si
tratterà quindi di un giudice del tribunale designato dal presidente
che preferibilmente appartenga alla sezione fallimentare”6
La ricostruzione si ritiene confermata anche alla luce della
relazione illustrativa all’art. 117 l.fall..
Relazione che – sebbene non si soffermi sulla questione dei
creditori irreperibili, limitandosi a dedicare indicazioni al tema dei
creditori ammessi con riserva, i cui esiti non si siano “definiti”
all’atto della chiusura del fallimento – offre utili indicazioni anche
per la fattispecie in esame, data la similitudine dei temi costituita
dalla necessità di creare “modello di gestione” delle somme, che
sopravvivano alla chiusura del fallimento.
Stando alla relazione “ poiché la chiusura fa venir meno anche
gli organi della procedura stessa, si è previsto un semplice
meccanismo processuale – un ricorso al giudice designato al
presidente del tribunale – al fine di consentire comunque entro i
cinque anni dalla chiusura stessa, la distribuzione delle somme
accantonate e depositate”.
Continuando nell’ esegesi della norma, il legislatore individua
il “giudice” in colui che “dispone la distribuzione delle somme non
riscosse in base all’art. 111 fra i soli richiedenti”.
Aggiunge che la “distribuzione”, da parte del giudice, avviene
anche se è intervenuta la esdebitazione del fallito e con un
procedimento nel quale si ometta “ogni formalità non essenziale al
contraddittorio”7.
informazioni utili al fine. E del resto il primo comma dell’art. 117 l.fall. pare
riattribuire – a differenza del riparto parziale - la paternità del riparto finale al
giudice delegato il quale “ sentite le proposte del curatore ordina il riparto
finale”. L’autonomia del giudice si evince poi dallo stesso testo dell’art. 117, V
comma, l.fall. ove il legislatore rimette, al giudice appnto, la determinazione –
sebbene nel rispetto del contraddittorio e della graduazione di cui all’art. 111
l.fall – la possibilità di stabilire il procedimento ritenuto più consono alla
fattispecie concreta.
Guerrini, sub art. 117, in Commentario Maffei – Alberti, Padova 2009.
In giurisprudenza è stato talvolta seguito un altro percorso in ragione del
quale “ Il curatore del fallimento può essere autorizzato a trasferire al trust
6
7
7
La disposizione, come cennato, offre utili spunti per una serie
di considerazioni.
La prima attiene alla circostanza che le somme depositate, sul
conto corrente, non possano essere gestite – a fini distributivi –
direttamente dall’istituto di credito depositario, visto che il legislatore
individua espressamente, nel “giudice”, il soggetto deputato a siffatta
gestione.8
E del resto, la scelta pare coerente con la circostanza che la
distribuzione debba avvenire secondo le regole del “concorso” e
quindi, nel rispetto della graduazione sancita dall’art. 111 l.fall. ed in
ragione del rispetto del contraddittorio sebbene in un contesto
tendente alla deformalizzazione.
Sicché è parso necessario, al legislatore, individuare la
competenza in capo al soggetto istituzionalmente deputato a risolvere
“conflitti” ed in grado di gestire un riparto nel rispetto della par
condicio , della graduazione e del contraddittorio, essendo in grado di
stabilire quali sono le formalità da omettere, in quanto non essenziali
al contraddittorio, e quali quelle da adottare essendo funzionali al
medesimo.
La seconda attiene alla circostanza che il legislatore –
nell’utilizzare l’espressione “ omessa ogni formalità non essenziale al
contraddittorio”, associata al fatto che la distribuzione è riservata solo
ai creditori richiedenti – lascia, al giudice, la individuazione, nel
rispetto del principio del contraddittorio, la scelta del modello
procedimentale ritenuto “più efficiente” e capace, al tempo stesso e
nel caso concreto, di dare vita ad una celere definizione della vicenda
consentendo, al tempo stesso, a ciascun interessato ( i.e creditore
richiedente insoddisfatto) di potere interloquire, in merito al progetto
di distribuzione, prima che assuma carattere di definitività.
istituito per provvedere alla riscossione dei crediti fiscali emergenti dalla
procedura anche le somme destinate ai creditori irreperibili, affinché i trustee le
versino loro o, decorsi cinque anni, le distribuiscano ai creditori concorsuali
rimasti insoddisfatti nella misura percentuale di cui al piano di riparto”. Trib.
Roma, 11.3.2009, Trust, 2009, 5, 541
8
Da un punto di vista operativo poi il materiale prelievo delle somme si
ritiene debba essere eseguito su “copia conforme del mandato di pagamento del
giudice delegato”. Tanto come espresso dalla regola, a valenza generale, di cui
all’art. 34 l.fall..
8
Sicché, il modello procedimentale e la documentazione idonea
ad appurare che il “creditore sia effettivamente insoddisfatto”,
nonché la “via” di distribuzione delle somme in suo favore, non sono
– secondo una precisa scelta normativa – predeterminati secondo
canoni rigidi, essendo rimessi alla discrezionalità tecnica – ritagliata
sulle esigenze del caso concreto – di un soggetto qualificato che
stabilisce la soluzione “dei conflitti” nel rispetto del contraddittorio
richiesto dal caso omettendo le formalità ritenute superflue.9
La norma, sebbene riferita unicamente al caso di creditori
insoddisfatti che ne abbiano fatto richiesta, pare potere essere
efficacemente utilizzata anche per risolvere il tema della gestione
della distribuzione in capo ai creditori “irreperibili”, che rivendichino
le somme prima del trascorrere del quinquennio.
E più in generale per affermare come il nuovo conto debba
essere intestato alla procedura concorsuale e la sua gestione spetti al
“giudice” designato dal presidente, e non già, in via autonoma, alla
banca.
Ed invero, sotto il primo aspetto, il “riparto supplementare” a
favore dei creditori che ne facciano richiesta, è qualcosa di eventuale
9
Al riguardo, parte della dottrina ritiene che il ricorso debba essere
notificato all’istituto bancario, che così ha contezza della esistenza di creditori
rimasti insoddisfatti e può fornire al giudice il saldo aggiornato del conto per
l’udienza ed al fallito che - nelle more - potrebbe avere pagato il creditore istante
(Guerrini, sub art. 117, in Commentario Maffei – Alberti, Padova 2009).
Potrebbe anche ipotizzarsi che il ricorso debba essere depositato prima del
trascorrere dei cinque anni dal deposito con indicazione della data del deposito
delle somme, sicché il giudice designato possa fissare l’udienza dopo i cinque
anni e quindi una volta spirato il termine concesso ai creditori irreperibili. Ed
invero, la norma non dispone che i creditori debbano presentare il ricorso
trascorsi i cinque anni, ma solo che la distribuzione a favore dello Stato possa
avvenire dopo cinque anni dal deposito. E del resto è logico – e coerente
temporalmente – che il ricorso sia notificato prima visto che – ove si dovesse
notificare trascorsi i cinque anni – vi sarebbe una tardività endemica in quanto la
manifestazione di volontà avverrebbe quando il diritto alla distribuzione è
maturato in capo allo Stato. Vi è di più, la elasticità del procedimento divisato
dalla norma fa sì che il giudice – nella ampia discrezionalità tecnica di cui gode –
modelli il procedimento di riparto supplementare richiedendo, al ricorrente,
apposite integrazioni, anche documentali ( es produzione stato passivo,
certificazione della cancelleria della assenza di altri istanti, ecc) ovvero fissi
opportune incombenze quali la fissazione di una udienza e successiva notifica a
soggetti interessati ad interloquire ( es altri creditori istanti) o che possano fornire
informazioni ( es notifica all’ex curatore, alla banca, ecc).
9
in quanto subordinato alla mancata reviviscenza, in tutto o in parte,
dei creditori irreperibili.
Sicché, all’atto della apertura del conto corrente, non è dato
sapere quale sarà la sorte delle somme depositate e quindi se vi sarà o
meno un riparto supplementare ex art. 117, V comma, l.fall. ovvero
se le stesse saranno attribuite – rispettando il piano di riparto
originario – ai creditori “irreperibili”, redivivi, o ancora allo Stato.
Ne viene allora che il modello di deposito, come cennato sopra,
deve essere un modello per così dire a “geometria variabile” ossia
“aperto a tutte le evenienze” immaginate dall’art. 117 l.fall..
Deve essere un modello di deposito gestibile sia per l’ipotesi in
cui si presentino creditori irreperibili, sia per quella in cui vi siano
creditori, in assenza dei primi, che chiedano una ulteriore
distribuzione, sia per l’ipotesi residuale in cui le somme debbano
essere, in tutto o in parte, destinate allo Stato.
E difatti, al momento del deposito, giova ripetere, sono incerti i
beneficiari visto che questi potrebbero essere “tutti i creditori” prima
non reperiti, a cui distribuire le somme in ragione del piano di riparto
finale, con l’aggiunta degli interessi maturati dal deposito della
somma sul “nuovo conto”; i creditori insoddisfatti che ne abbiano
fatto richiesta ex art. 117, IV comma l.fall.; taluni creditori prima non
reperiti ed i creditori che ne hanno fatto richiesta ex art. 117, IV
comma, l.fall.; lo Stato.
Ora, una tale esigenza non potrebbe essere soddisfatta ove si
sposassero ulteriori ipotesi di deposito come prospettate in dottrina
quale quella del deposito intestato ai singoli creditori irreperibili 10 .
Ecco, non è detto che questi si presentino nei cinque anni –
come, del resto, preventivato dalla norma di cui all’art. 117 l.fall –
sicché tale indicazione del beneficiario darebbe, per assodata, una
definitività di distribuzione che non sussiste, in quanto la evoluzione
degli eventi, normata dal legislatore, potrebbe portare a dovere
distribuire, le dette somme ai “creditori insoddisfatti” che ne abbiano
fatto richiesta ex art. 117, IV comma”, ovvero allo Stato.
10
Casilli, sub art. 117, in Commentario Nigro-Sandulli, Torino 2011 il
quale – richiamando la dottrina nate riforma – ritiene che il deposito debba essere
intestato ai singoli creditori. Sul tema anche Perrotti, sub art. 117, in
Commentario Jorio – Fabiani, Bologna- Roma 2010, 1909.
10
E questo sarebbe incompatibile con la preventiva intestazione
ad un creditore predeterminato.
Si violerebbe invero il disposto normativo in quanto si
predeterminerebbe ciò che il legislatore ha, volutamente, lasciato ad
una successiva determinazione attribuita agli eventi futuri ed alla
gestione del giudice.
E lo stesso vale per la ipotesi – pure prospettata – di
intestazione congiunta al singolo creditore ed al curatore fallimentare.
Ipotesi
che sconta analoghe eccezioni a cui aggiungere la
complicazione di intestare il conto ad un soggetto “decaduto” ex art.
120 l.fall.
Tanto senza contare le problematiche generate dalla evoluzione
della normativa antiriciclaggio con riferimento alla in stazione di
somme a favore di soggetti determinati.
Per questo l’opzione preferibile pare quella di indicare quale
“depositante” la procedura concorsuale in quanto è l’unica ipotesi
che consente di gestire, al meglio, la variabilità dei beneficiari e di
permettere, al tempo stesso, la gestione da parte del giudice, che sarà
designato dal Presidente del Tribunale. Tanto senza contare che la
scelta risolverebbe verosimilmente anche i temi burocratici
dell’antiriciclaggio.
A favore di tale opzione vi è anche il dato temporale o meglio
procedimentale.
Il legislatore, infatti, utilizza, al IV comma dell’art. 117 l.fall.,
l’espressione “Per i creditori che non si presentano o sono
irreperibili le somme dovute sono nuovamente depositate presso
l’ufficio postale o la banca già indicati ai sensi dell’art. 34” 11
E tale nuovo deposito non può che essere realizzato, dal
curatore, con intestazione del rapporto alla procedura concorsuale in
essere12.
11
Ritiene debba trattarsi di nuovo deposito Miele, sub art. 117 in
Commentario Ferro, Padova, 2011
12
Si esprime in tal senso anche autorevole dottrina la quale sostiene “ è
necessario che il curatore fallimentare effettui il deposito delle somme spettanti
ai creditori irreperibili sul conto corrente, bancario o postale, acceso nei
confronti della procedura, così come previsto dall'art. 34 l. fall. Cfr LO
CASCIO, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Padova 2007, 746. Ciò
dandosi per scontato il deposito da parte del curatore prima della chiusura del
fallimento. Contra Casilli, sub art. 117, in Commentario Nigro-Sandulli, Torino
11
Esso avviene prima della chiusura della procedura, ossia
nell’intervallo di tempo che va dalla definizione del piano di riparto
alla istanza ex art. 118 l.fall., trattandosi di una evoluzione degli esiti
del piano di riparto stesso.
Evoluzione in ragione della quale vi sono risorse che non sono
state utilizzate per la loro finalità ( i.e la soddisfazione dei creditori) e
che quindi vanno nuovamente depositate al fine di potere essere–
senza che la chiusura del fallimento sia rallentata – a ciò finalizzate.
E del resto non è pensabile che il deposito avvenga
successivamente alla chiusura, da parte di un soggetto che non è più
curatore per essere decaduto ex art. 120 l.fall.13
Il deposito, nella immediatezza dell’accertamento della
irreperibilità di creditori e quindi dalla esistenza di somme residue, è
di un preciso dovere del curatore, che, altrimenti, tratterebbe delle
“somme” dopo la cessazione della carica. Somme da destinare alla
realizzazione del fine istituzionale della soddisfazione dei creditori
irreperibili, ovvero insoddisfatti che ne facciano richiesta.
Vi è di più.
Una volta chiuso il fallimento, non pare vi siano preclusioni
affinché le somme, con vincolo di destinazione variabile ex art. 117
l.fall., continuino ad essere depositate in banca, con la formale
intestazione contabile al fallimento stesso, sebbene la procedura si sia
chiusa.
Il contratto stipulato, in precedenza dal fallimento, infatti, è un
contratto di deposito ove depositante è una entità ( il fallimento) che,
successivamente al deposito, cessa di esistere ( i.e chiusura del
fallimento) e per il quale è individuato, legislativamente, un soggetto
( il giudice) deputato a disporre delle somme, secondo un percorso
normativamente stabilito, 14 per il tempo in cui tale cessazione si sia
verificata, in esito alla chiusura della procedura.
2011 il quale – richiamando la dottrina nate riforma – ritiene che il deposito
debba essere intestato ai singoli creditori
13
Sul tema De Matteis, sub art. 117, in Commentario Lo Cascio, Milano
2013.
14
In dottrina si è rilevato “ La norma però nulla dice in merito alle
modalità con cui possa essere determinato il passaggio del denaro dal conto
deposito ai soggetti che dimostrino di averne diritto. Sembra che in tal caso si
possa ricorrere agli stessi strumenti stabiliti per la destinazione degli
accantonamenti, che prevedono la presentazione di un ricorso al giudice da parte
12
Chiusura che non può essere impedita dalla giacenza di somme
da destinarsi come imposto dal principio di celerità e come
desumibile sistematicamente dall’art. 117 l.fall.
D’altra parte, anche quando muore una persona fisica, sebbene
si dica impropriamente che il “conto è chiuso”, la banca assume
l'obbligo della custodia delle somme depositate e della loro
restituzione alla persona designata dal depositario, o autorizzata
dalla legge o dal giudice, a riceverle, secondo gli ordinari principi
sull'adempimento delle obbligazioni di dare”. 15
Qui accadrebbe, più o meno, la stessa cosa in quanto il
fallimento – prima di “cessare”- ha aperto un conto corrente, in
ottemperanza ad una norma, depositando le somme presso una banca
che assume proprio l’obbligo di custodirle, ai fini della “erogazione”
della somma, alla persona designata dal giudice.
Ecco qui – mutatis mutandis - sarebbe la stessa cosa in quanto
il soggetto ( il giudice), individuato dalla norma come legittimato a
disporre, gestisce, per ogni ipotesi stabilita dalla norma, la
movimentazione del conto.
Ed infatti, laddove si presenti un “creditore irreperibile” il
giudice ordinerà – con mandato di pagamento – alla banca, di pagare
a questi le somme a lui spettanti. Somme che vengono a lui destinate
( aumentate degli interessi che le stesse hanno maturato sul conto) in
ragione di quanto attribuito in virtù del piano di riparto finale. Sicché
il compito del giudice è quello di determinare la somma con raffronto
al piano di riparto ed individuando la procedura che gli consenta, nel
caso concreto, di assolvere, al meglio, il compito assegnatogli dalla
legge. Essendo in ciò il giudice dotato di ampia discrezionalità tecnica
come depone l’assenza di un preciso procedimento dettato dal
legislatore.
Laddove invece le somme siano rivendicate da un “creditore
insoddisfatto” la gestione – che avviene sempre da parte del giudice
come dispone testualmente la norma – sarà effettuata sulla base di un
del creditore interessato o, in alternativa, del curatore. Va comunque considerato
che tali somme sono depositate su di un conto corrente formalmente intestato alla
procedura fallimentare, anche se chiusa, e non pare possibile di conseguenza
pensare ad un'accensione di una o più posizioni nominative vincolate a favore di
tutti i singoli creditori irreperibili ( cfr Lupia, sub art. 117 l.fall., in Commentario
Lo Cascio, Milano 2010.
15
Cass., 4.12. 1992, n. 12921. Mass.
13
nuovo piano di riparto ove i creditori insoddisfatti richiedenti
partecipino secondo il concorso ed in ragione di un procedimento
dotato di maggiore grado di complessità sebbene vada “omessa ogni
formalità non essenziale al contraddittorio”.
Vi è di più.
Deve ritenersi che giudice disponga del conto anche ove le
somme debbano essere destinate allo Stato.
Il che può accadere ove nessun creditore irreperibile si presenti
ma anche ove le somme depositate siano tali che i creditori
insoddisfatti, che ne facciano richiesta e/o gli irreperibili redivivi,
ricevano il pagamento dell’intero importo del credito e ciononostante
residuino somme sul conto corrente.
Ecco, anche in questo caso, è il giudice – trascorsi i cinque anni
ed appurata su sollecitazione della banca la assenza di “creditori”
legittimati - a disporre il versamento a favore dello Stato.
La norma infatti, utilizza – non a caso - la espressione “ le
somme sono versate a cura del depositario”.
Ecco il depositario cura che le somme siano versate, allo Stato,
ma non decide, in quanto a decidere è sempre il giudice ( ossia il
soggetto deputato dalla legge a gestire il conto) che accerta il diritto
dello Stato, dopo avere verificato la assenza di soggetti che si siano
palesati a mezzo di ricorsi: siano essi gli irreperibili o gli
insoddisfatti.16
E del resto la previsione di un meccanismo di informazione, da
parte del depositario a favore del depositante – oltre a rientrare nelle
prestazioni gravanti sul depositante anche secondo una integrazione
ex art. 1375 c.c. – viene espressamente previsto, quale “dato di
16
In questo senso pare esprimersi parte della giurisprudenza secondo la
quale “ la devoluzione allo Stato avviene , mediante mandato in favore della
Cassa Depositi e Prestiti”. ( Trib. Bari, 13.10.2008). Come si vedrà dopo il dato
pare confermato dal rapporto sistematico col regolamento in tema di c.c. “conti
dormienti”. Ritiene invece che il depositario possa
versare le somme
direttamente allo stato Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre
procedure concorsuali, Torino 2008, 334. Usa l’espressione ipso iure Trinchi, op.
cit. 1332. Secondo altra dottrina , non è da escludere che nella prassi siano
effettuati pagamenti direttamente, ad opera del depositario in favore degli aventi
diritto Perrotti, sub art. 117, in Commentario Jorio – Fabiani, Bologna- Roma
2010, 1909.
14
allerta” per le ipotesi, di “conti dormienti”17 ai quali può assimilarsi,
in certo qual modo, il “conto” in esame.
Da un punto di vista meramente speculativo, l’interpretazione
consente poi di evitare disguidi collegati ad una repentina ed
ingiustificata destinazione, da parte del depositario, a favore
dell’”entrata del bilancio dello Stato”, senza che ve ne siano i
presupposti e quindi in violazione di legge.18
Un esempio varrà a chiarire il concetto.
Come visto il creditore insoddisfatto – ma deve ritenersi anche
quello irreperibile redivivo come visto sopra – può porre in essere la
propria istanza entro cinque anni dal deposito laddove poi la materiale
soddisfazione può essere anche successiva in relazione ai tempi del
procedimento di assegnazione.
Questo significa che, in via astratta, il ricorso per
“l’assegnazione”potrebbe essere depositato in cancelleria – ed essere
tempestivo – anche trascorsi 4 anni e 364 giorni.
Ecco, in tal caso,
il creditore avrebbe esercitato
tempestivamente il proprio diritto ed avrebbe così diritto alle somme
che gli dovranno essere destinate secondo il procedimento
17
Si veda il Regolamento di attuazione dell'articolo 1, comma 345, della
legge 23 dicembre 2005, n. 266, in materia di depositi definiti dormienti.L’art. 3
(Obblighi dell’intermediario) prevede “ Al verificarsi delle condizioni di cui
all’articolo 1, lettera b), l’intermediario invia al titolare del rapporto, mediante
lettera raccomandata con avviso di ricevimento indirizzata all’ultimo indirizzo
comunicato o comunque conosciuto, o a terzi da lui eventualmente delegati,
l’invito ad impartire disposizioni entro il termine di 180 giorni dalla data della
ricezione, avvisandolo che, decorso tale termine, il rapporto verrà estinto e le
somme ed i valori relativi a ciascun rapporto verranno devoluti al Fondo secondo
le modalità indicate nell’articolo 4. Restano impregiudicate la cause di estinzione
dei diritti. Il rapporto non si estingue se, entro il predetto termine di 180 giorni,
viene effettuata un’operazione o movimentazione ad iniziativa del titolare del
rapporto o di terzi da questo delegati, escluso l’intermediario non
specificatamente delegato in forma scritta”
18
Uno dei nervi scoperti della norma infatti, è che “ si è intravisto il
rischio che, immediatamente dopo la scadenza dei cinque anni previsti dalla
legge, il depositario proceda immediatamente e senza alcun indugio allo
smobilizzo dei fondi in favore del bilancio statale, rendendo pertanto inutili le
eventuali richieste di assegnazione dei creditori insoddisfatti” ( Miele, sub art.
117, Ferro ( a cura di), Commentario alla legge fallimentare, Padova, 2007, 937).
15
“disegnato” dal giudice, designato dal Presidente del Tribunale.
Sicché le somme gli saranno materialmente versate verosimilmente
“decorsi i cinque anni”.
Ora, ove si permettesse alla banca – scoccato il termine dei
cinque anni – di versare ipso iure ed autonomamente, sena alcuna
interlocuzione con il Tribunale, le somme allo Stato, il diritto del
creditore, sebbene correttamente esercitato e prevalente rispetto agli
interessi dello Stato, sarebbe illegittimamente pregiudicato, con
possibili rischi di profili di responsabilità anche della banca.
Ne viene allora che la gestione del conto in capo al giudice,
anche in ipotesi di destinazione a favore dello Stato, è una vera e
propria esigenza tesa alla corretta applicazione della norma.
Tanto essendo il giudice l’unico soggetto capace di appurare la
esistenza di conflitti e risolverli sì da evitare legittime pretermissioni.
Ne viene allora la necessità di stabilire un meccanismo di
comunicazione tra l’istituto depositario e la cancelleria del Tribunale
utile a stimolare la emissione del mandato – da parte del giudice – a
favore dell’entrata del bilancio dello Stato, in analogia a quanto
accade per i “conti dormienti”.
Tanto dopo la verifica della esistenza dei presupposti secondo
un procedimento immaginato dal giudice stesso nel caso concreto.
Meccanismo che potrebbe consistere nella comunicazione, alla
cancelleria, con la quale si informa dello spirare del termine
quinquennale dal deposito e della conseguente necessità di destinare
le somme secondo il disposto del’art. 117, IV comma, l.fall. Tanto in
maniera che il Presidente possa nominare il giudice che – accertata
l’assenza di ricorsi da parte dei creditori irreperibili o di creditori
insoddisfatti – disponga, con mandato, il versamento a favore della
entrata dello Stato.
Versamento poi “curato” – nel senso di eseguito – dalla banca.
Meccanismo che sarebbe tanto più assicurato – con
salvaguardia di tutti gli interessi in gioco – ove la forma del nuovo
deposito fosse quella del libretto di deposito intestato alla procedura
fallimentare e conservato in cancelleria come visto sopra.
L’analisi della norma offre utili riferimenti per affrontare una
ulteriore questione, posta all’inizio di queste brevi riflessioni, ossia
quella delle modalità con le quali i “creditori irreperibili” ovvero
“quelli insoddisfatti” debbano palesarsi, onde manifestare la volontà
di acquisire la disponibilità delle somme dovute – rispettivamente – in
16
base al riparto finale, ovvero in ragione di riparto supplementare, da
realizzarsi omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,
nel rispetto dell’art. 111 l.fall.
Orbene, la forma di tale manifestazione deve ritenersi essere
quella del “ricorso” in entrambe le ipotesi19.
Tanto come riferito nella relazione illustrativa ove – sebbene
con riferimento al tema analogo degli accantonamenti – si riferisce
“poiché la chiusura fa venir meno anche gli organi della procedura
stessa, si è previsto un semplice meccanismo processuale – un ricorso
al giudice designato al presidente del tribunale – al fine di consentire
comunque entro i cinque anni dalla chiusura stessa, la distribuzione
delle somme accantonate e depositate”.
Ed invero, per quanto attiene ai creditori insoddisfatti, la
disposizione dell’art. 117, V comma l.fall., espressamente prescrive
che il giudice dispone la distribuzione “ su ricorso”20, sicché la
“richiesta” si manifesta secondo tale forma se non altro per il
brocardo in claris non fit interpretatio..
E, come visto sopra, a ciò consegue una attività – da parte del
giudice designato dal Presidente del Tribunale – ove, omessa ogni
formalità non essenziale al contraddittorio, si dispone la distribuzione
delle somme, secondo il modello del concorso ex art. 111 l.fall.21
19
Cfr nota 9
Trattandosi di ricorso potrebbe anche accadere che la istanza sia
contenuta nella domanda di insinuazione al passivo (Perrotti, sub art. 117, in
Commentario Jorio – Fabiani, Bologna- Roma 2010, 1909; Bozza, La tutela dei
diritti nella ripartizione dell’attivo, Scritti in onore di Lo cascio, Milano 2006,
205). Sicché – onde evitare disguidi – è opportuno che il curatore fallimentare
indichi, nella istanza di chiusura del fallimento, la presenza di somme depositate
ex art. 117, IV comma, l.fall. e di creditori che hanno già formulato la richiesta sì
da coinvolgerli nel contraddittorio. Da qui anche la opportunità di coinvolgere
l’ex curatore nel contraddittorio, ovvero prima di assumere la decisione della
devoluzione delle somme allo Stato, onde avere la conferma che non vi siano
domande di ammissione o ricorsi volti alla assegnazione.
21
Nel silenzio della legge si pone il problema della impugnazione del
provvedimento di assegnazione. Secondo una prima dottrina sarebbe applicabile
l’art. 26 l.fall, posto che il reclamo costituisce un mezzo di impugnazione
generale dei provvedimenti del giudice in materia fallimentare. Tuttavia contrasta
con tale soluzione il rilievo che il reclamo ex art. 26 l.fall. è previsto avverso i
provvedimenti del giudice delegato laddove, in questo caso, invece il
provvedimento da impugnare non sarebbe emesso dal giudice delegato essendo
chiuso il fallimento . Ne viene secondo altra dottrina la verosimile applicazione
20
17
Si tratta allora di un procedimento che, come visto, il
legislatore preferisce non predeterminare ma che vuole sia disegnato
– sulla fattispecie concreta – dal giudice designato che – in relazione
al grado di complessità della vicenda - determinerà il modello di
dialettica e di formalizzazione più consono alla singola fattispecie sì
da coniugare : celerità, deformalizzazione e rispetto del
contraddittorio. 22
Analogamente deve valere per i creditori irreperibili – stante il
dato generale espresso nella relazione – i quali – ove si presentino
dopo la chiusura del fallimento23 e nei cinque anni dal deposito –
degli artt. 737 e ss cpc con la precisazione che quindi – sia nell’una che nell’altra
soluzione – non sarebbe possibile l’immediato ricorso in Cassazione ex art. 111
Cost, che resterebbe ammissibile avverso il provvedimento che decide sul
reclamo, essendo provvedimento di carattere decisorio che incide sui diritti
soggettivi ( Miele, cit. 938). Allo stesso modo potrebbe tuttavia prospettarsi la
diretta applicazione dell’art. 111 Cost avverso il provvedimento del giudice ove
si ritenga che il medesimo abbia valenza decisoria.
22
Secondo la dottrina il provvedimento è emanato nel rispetto del
contraddittorio e omessa ogni formalità ad esso non essenziale. Il contraddittorio
– stando alla detta dottrina - deve essere costituito tra il fallito, che nel frattempo
potrebbe aver saldato il debito, ed il creditore a cui favore fu disposto
l’accantonamento; non parrebbe,invece, necessario che sia presente il soggetto
che, all’epoca del fallimento, aveva ricoperto la carica del curatore. L’istanza
dovrà essere notificata al depositario delle somme, al fine di evitare che questo,
nel rispetto di quanto previsto dal 4° co., versi le somme ancora depositate allo
Stato ( Così, Miele, op. cit, 936; Lupia, op.cit). Si ritiene in dottrina che il
contraddittorio non vada esteso anche ai creditori che non abbiano proposto
istanza, in quanto la norma prevede che la distribuzione sia effettuata solo a
favore degli istanti; coloro che non hanno presentato domanda di distribuzione
non hanno un interesse alla partecipazione al procedimento, non potendo essere
destinatari delle somme. La ratio della norma va inoltre ricercata nella necessità
di rendere più agevole e più celere la nuova distribuzione. Il giudice, secondo gli
assunti dell’autore, concede termine per le notifiche e quindi potrà o fissare la
data per l’udienza, oppure assegnare un termine per il deposito di note scritte con
un ulteriore termine per repliche e solo all’esito provvedere. (Miele, op. cit. .
936). Come detto sopra il procedimento non deve necessariamente essere
predeterminato essendo rimesso – in esito alla autonomia concessa dal legislatore
– alla valutazione che il giudice faccia del caso concreto, sicché ricorso e
procedimento potrebbero essere opportunamente integrati e stabiliti in ragione
della sua decisione.
23
Ed invero, nulla osta che il creditore si presenti prima della chiusura de
fallimento e dopo l’apertura del conto. Sicché è, a maggior ragione, avvalorata la
necessità di intestazione del conto al fallimento
18
sono tenuti comunque a porre in essere ricorso al Presidente del
tribunale, vista la decadenza degli organi ex art. 120 l.fall..
Questi, designerà un giudice che – appurata la qualità del
soggetto di creditore “irreperibile insoddisfatto” secondo il modello
procedimentale più consono alla fattispecie concreta – disporrà il
pagamento con mandato; questa volta facendo applicazione delle
risultanze del piano di riparto, visto che, il creditore irreperibile, deve
avere ciò che gli spetta da riparto cui aggiungere gli interessi che la
somma ha maturato in relazione al deposito sul conto.
Anche in questo caso è necessaria, difatti, una
procedimentalizzazione – sebbene larvata ed elementare – e la
gestione della vicenda va rimessa a colui che è designato dalla legge
alla soluzione dei conflitti ed alla gestione delle somme depositate : il
giudice designato dal Presidente del tribunale
Giudice il quale interviene pure nella ipotesi di “assegnazione
allo Stato” anche in questo caso disegnando un procedimento di
accertamento “del diritto” cucito sulla fattispecie concreta.
19