L’ANTIFORMALISMO
GIURISPRUDENZIALE
• nasce all’interno della cultura giuridica
statunitense, ovvero in un paese di common law
• complesso di norme di origine giurisprudenziale
che costituiscono il nucleo essenziale del diritto
inglese e americano
E quindi…
• Realtà giuridiche in cui:
– non esistono i codici
– le leggi dello Stato (i cd. “Statutes”) hanno un
ruolo marginale
– le decisioni dei giudici si basano sulla regola
fondamentale della VINCOLATIVITA’ DEL
PRECEDENTE (il c.d. stare decisis)
Casi simili o materie analoghe
GIURISPRUDENZA: PRINCIPALE FONTE DEL
DIRITTO
QUESITO
• Come si fa a decidere qual è il caso identico al
quale rifarsi?
RISPOSTA: verso la fine dell’800
CASE METHOD
(Langdell)
Precedenti valutati
• Non sulla base di ratio decidendi o autorità della
tradizione
• Ma SELEZIONE DI CASI RITENUTI
PARTICOLARMENTE IMPORTANTI (carattere
normativo – indipendenza da valori)
TALI CASI
• costituivano i pochi assiomi indispensabili da cui
era possibile derivare il sistema del diritto con gli
strumenti della logica formale (analogamente a
quanto realizzato in Germania da
– Pandettistica
– “giurisprudenza dei concetti”)
• ogni singola decisione giuridica (+ esattamente
la sua “massima”, ovvero il principio giuridico in
essa affermato) è legittimata sulla base della
sua precisione sistematica, ovvero sulla sua
coerenza e “verità logica” all’interno del sistema
così costruito.
Interpretazione da parte dei giudici
DEDUZIONE RAZIONALE DA PREMESSE
CERTE
In tal senso (con Langdell)
Common Law anglosassone è
sufficientemente “razionalizzato” nel senso
Weberiano del termine
ANTIFORMALISMO
GIURISPRUDENZIALE
Movimento di rivolta contro questa
concezione del diritto come sistema chiuso,
certo, completo ad opera di una serie di autori
accomunati dal rifiuto di:
• astrazioni,
• principi assoluti (quali quelli del giusnaturalismo
“illuministico”, fondato sulla ragione, che tanta
influenza aveva esercitato sui padri fondatori
della nazione americana)
• sistemi chiusi, ovvero estranei a influenze di
fattori extragiuridici
DIRITTO come
STRUMENTO che deve essere in grado di
gestire le enormi trasformazioni sociali del
tempo
in altre parole, il valore di una decisione giudiziaria
andrebbe valutato a partire non dalla sua “verità
logica”, ma dai suoi effetti e dalle sue
conseguenze concrete (dal suo impatto, direbbe
Friedman, ivi comprese le conseguenze non
volute, o previste).
HOLMES (1841-1935)
• La via del diritto NON è la LOGICA ma l’ESPERIENZA
Ciò che realmente ha un’efficacia nel determinare
le regole che governano gli uomini sono:
• Le esigenze del tempo
• le teorie morali e politiche prevalenti
• le intuizioni del pubblico interesse, conscie o
inconscie
• persino i pregiudizi che i giudici hanno in comune
Piuttosto che il SILLOGISMO
DIRITTO
Quello che i GIUDICI EFFETTIVAMENTE
FANNO: LE SENTENZE
ETICA: resta fuori dalle valutazioni del
giurista che deve osservare il diritto dalla
prospettiva del
Bad man (o del suo avvocato)
Interessato a sapere solo QUALI
CONSEGUENZE DELLE SUE AZIONI
NORME
• Non sono il DIRITTO
• Ma MEZZI PER LO STUDIO DEL
DIRITTO
per PREVEDERE COSA FARANNO I
TRIBUNALI
• (fondamentale lo studio della storia del
diritto)
POUND (1870-1964)
GIURISPRUDENZA SOCIOLOGICA
secondo cui è impossibile studiare,
comprendere il diritto indipendentemente
dalla realtà politica, sociale ed economica
A) studio delle regole e dei principi
B) analisi degli interessi
(individuali, pubblici, sociali)
solo attraverso attraverso uno studio
di entrambi è possibile capire in
quale modo il diritto può venire
meglio incontro alle necessità della
società, realizzando (in conformità
con quanto predicato dagli utilitaristi
inglesi – Bentham)
il maggior numero di interessi
possibile e sacrificandone il
numero minore.
DIRITTO
• strumento di “ingegneria sociale” (funzione
PROMOZIONALE del diritto)
mettere ordine nei rapporti umani,
conciliando le loro contrastanti
esigenze, senza andare alla ricerca di verità
o valori universali, inevitabilmente destinati a
cambiare
• (da giustificazione RAZIONALE a
giustificazione FUNZIONALE)
Il GIURISTA deve:
• Studiare i concreti effetti sociali degli istituti e
delle dottrine giuridiche;
• Studio sociologico come attività prepararatoria
delle leggi;
• Studiare i mezzi per rendere effettivamente
operanti le norme giuridiche (da law in books a
law in action - Bentley)
• Studiare la metodologia giuridica;
• Elaborare una storia del diritto da un pdv
sociologico;
• riconoscere l’importanza di una soluzione equa
e ragionevole del caso concreto, senza
accontentarsi “dell’astratta giustizia delle norme
considerate in astratto”
La fortuna della “giurisprudenza
sociologica”
(a differenza delle dottrine antiformalistiche
europee, sempre minoritarie)
• Franklin D. Roosevelt - Corte Suprema
1935-1936 riforme del New Deal
incostituzionali. Opinioni di minoranza di alcuni
giudici (Benjamin Cardozo)
il cambio di indirizzo (1937), tenendo in maggior
conto le esigenze reali della società americana al
di là dell’autorità dei precedenti
Un altro esempio…
LOCHNER VS. NEW YORK, del 1905:
emanata a New York una legge che stabiliva per i panettieri una
giornata lavorativa massima di 10 ORE. I proprietari dei
forni, protestarono: norma incostituzionale - violava il 14esimo
Emendamento, «nessuno può essere privato della vita, della libertà o della
proprietà senza un regolare processo legale (DUE PROCESS OF LAW)»
•
•
La Suprema Corte accettò il ricorso, affermando che la legge dello Stato di
New York violava la LIBERTA’ contrattuale delle parti, impedendo loro, ove
lo avessero liberamente voluto, di stabilire una durata lavorativa maggiore
Opinione di minoranza (dissenting opinion) fu quella del giudice Holmes, il
quale sostenne che non si trattava di una sentenza imparziale, ricavata dai
principi generali, ma di una sentenza “ideologica” ispirata al liberismo
economico
impediva di tener conto delle differenze economiche e di potere contrattuale
tra le parti contraenti (tali al punto che non tutte e due erano “libere” di
concludere il contratto)
Conseguenze dell’influenza della
giurisprudenza sociologica:
IL REALISMO GIURIDICO
J. FRANK (1889-1957)
NON ESISTE CERTEZZA DEL DIRITTO
PERCHE’ NON ESISTE PREVEDIBILITA’
DI CIO’ CHE I GIUDICI FARANNO
A differenza di Holmes e Pound che
rinvenivano tale prevedibilità guardando
NON alla COERENZA SISTEMATICA delle
decisioni
MA ai FINI SOCIALI che avrebbero dovuto
realizzare
IMPREVEDIBILITA’ DELLE
SENTENZE:
• non frutto di un ragionamento ma di intuizioni,
in base alle quali il giudice giunge alla propria
decisione prima ancora d’aver cercato di
spiegarla;
• la giustificazione di una decisione attraverso la
sua riconduzione a norme o a principi giuridici
generali (quali quelli contenuti nei precedenti)
spesso non è che il frutto di una
razionalizzazione a posteriori
(persino stato psicofisico incide su decisione)
Obiettivo:
Riportare i giudici alla responsabilità per le
loro decisioni, che devono essere “giuste”, e
non rifugiarsi sotto la mera autorità del
Precedente
FRANK difendeva la necessità di una
legittimazione sostanziale e non soltanto
procedurale del diritto (anche perché la gran
massa dei precedenti rende giustificabile
qualunque decisione)
K. LLEWELLYN (1893-1962)
autore di una delle più celebri opere di
ANTROPOLOGIA GIURIDICA, scritta con
H. HOEBEL nel 1941:The Cheyenne Way
una delle migliori “applicazioni” del metodo del
realismo poiché consiste in una ricerca del diritto
degli indiani Cheyenne compiuta non attraverso
lo studio delle “regole”, ma con l’osservazione dei
“casi giudiziari”, ovvero dei modi attraverso cui
gli indiani risolvevano le dispute.
DIRITTO
• NON NORME O SISTEMI DI NORME
• MA COMPORTAMENTO DEGLI
OPERATORI DEL DIRITTO, In primo
luogo i GIUDICI
Diritto come MEZZO
• Per FINI SOCIALI (MEZZO DI CONTROLLO SOCIALE
– Non solo funzione repressiva
– Ma mantenimento coesione e solidarietà nel gruppo sociale)
• In continuo MOVIMENTO e trasformazione, attraverso
l’opera creatrice dei giudici (sia pure un movimento più
lento rispetto a quello della società)
• Empiricamente accertabile mediante indagini sulla
condotta dei giudici
Divorzio tra ESSERE e DOVER ESSERE per motivi di
studio (RICERCA EMPIRICA)
Es. studio del processo a stranieri
Ancora…
• Sfiducia nella CAPACITA’ DESCRITTIVA
delle norme
• Sfiducia nelle regole e concetti giuridici
TRADIZIONALI
• Sfiducia nel PESO che esse possono
esercitare nelle decisioni giudiziarie
da qui…
• infine, necessità di valutare ogni legge e
ogni decisione concreta sulla base dei
suoi EFFETTI (e non in base all’autorità
del principio da cui discende)