Le fonti del biodiritto
 Inesistenza di ordinamenti ad assenza
totale o di ordinamento completo
 Assenza e ritardi fisiologici e patologici
BioDiritto, 2008
1
Il ritardo del biodiritto

Il falso problema della novità delle
biotecnologie

Esportazione e ripetibilità di scienza e diritto
(buona scienza v. buon diritto)

La fisiologica divisiveness del biodiritto

La necessaria condivisione del biodiritto in
una società pluralista
BioDiritto, 2008
2
Il modello astensionista

I rischi della scelta di non scegliere
 Burocratizzazione e autoregolamentazione
 Laissez faire e medicina difensiva

La complementarietà dei formanti

Common law v. civil law:
At one extreme is the temperament which feels, “if it is wrong, we must
legislate at once. Let us forbid it in the Penal Code, or at least write it
into the Civil Code, and if we can’t do either of those, then let us outlaw
it in some other code or body of law, such as the Public Health Code”.
The British think that is the French way.
At the other extreme is the temperament which feels: “if it’s wrong, let
us educate everybody to know that it is wrong, and that will surely
solve the problem. At the very most, let us hope that the professionals
will regulate it in their codes of practice; medical, nursing, and so on.
Above all, no new law”. The French think that is the British way

BioDiritto, 2008
3
L’Italia: modello astensionista?

La PMA fino al 2004

Le decisioni di fine vita

Le direttive anticipate di trattamento
BioDiritto, 2008
4
L’incerta esistenza del rifiuto

I casi Welby e Nuvoli

L’utilizzo del principio di indisponibilità della vita da parte
della Cassazione

L’esagerazione di parte della dottrina:
“il fondamento della liceità penale dell’attività medico-chirurgica
consista non già nel consenso del paziente, bensì nella sua intrinseca
utilità e vantaggiosità sociale, poiché essa persegue la finalità,
costituzionalmente garantita, della tutela del bene della salute: il
trattamento sanitario si “autolegittima”, ossia si impone di per sé stesso,
quando esista indicazione terapeutica e sia eseguito secondo le “leges
artis”, come fonte di discriminazione del fatto”.
BioDiritto, 2008
5
Il presupposto:
il consenso come scelta morale

Leggi 833 e 180 del 1978

«Nessuno può essere obbligato ad un determinato
trattamento sanitario se non per disposizione di
legge. La legge non può in nessun caso violare i
limiti imposti dal rispetto della persona umana»
(Costituzione, art. 32)

«Il medico non deve intraprendere attività
diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del
consenso esplicito e informato del paziente»
(Cod.deont.med., art. 35)

Il consenso: scelta morale (dignità)
BioDiritto, 2008
6
La recente giurisprudenza
sul consenso: Cass. 21748/2007
«c’è chi, legando indissolubilmente la propria dignità alla vita di esperienza e
questa alla coscienza, ritiene che sia assolutamente contrario ai propri
convincimenti sopravvivere indefinitamente in una condizione di vita priva
della percezione del mondo esterno. Uno Stato, come il nostro, organizzato,
per fondamentali scelte vergate nella Carta costituzionale, sul pluralismo dei
valori, e che mette al centro del rapporto tra paziente e medico il principio di
autodeterminazione e la libertà di scelta, non può che rispettare anche
quest’ultima scelta»
«ha come correlato la facoltà… anche di… rifiutare la terapia e di decidere
consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella
terminale. Ciò è conforme al principio personalistico che anima la nostra
Costituzione, la quale vede nella persona umana un valore etico in sé, vieta
ogni strumentalizzazione della medesima per alcun fine eteronomo ed
assorbente, concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della
persona e del suo sviluppo e non viceversa, e guarda al limite del “rispetto
della persona umana” in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento
della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio
di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue
determinazioni volitive».
BioDiritto, 2008
7
La recente giurisprudenza
sul consenso
«[d]eve escludersi che il diritto alla autodeterminazione
terapeutica del paziente incontri un limite allorché da esso
consegua il sacrificio del bene della vita».
«l’idratazione e l’alimentazione artificiali con sondino
nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario.
Esse, infatti, integrano un trattamento che sottende un
sapere scientifico, che è posto in essere da medici,
anche se poi proseguito da non medici, e consiste nella
somministrazione di preparati come composto chimico
implicanti procedure tecnologiche»
BioDiritto, 2008
8
Le DAT:
La Convenzione di Oviedo (art. 9)

«I desideri precedentemente espressi a
proposito di un intervento medico da parte di
un paziente che, al momento dell’intervento,
non è in grado di esprimere la sua volontà
saranno tenuti in considerazione»

Legge 28 marzo 2001, n. 145:
la quasi ratifica
BioDiritto, 2008
9
BioDiritto, 2008
10
Il Codice deontologico
(art. 38)

«Il medico, se il paziente non è in grado di
esprimere la propria volontà, deve tenere
conto nelle proprie scelte di quanto
precedentemente manifestato dallo stesso
in modo certo e documentato»

Obbligo della motivazione in cartella clinica

Attualità della scelta
BioDiritto, 2008
11
Il CNB (parere 18-12-2003)
“ogni persona ha il diritto di esprimere i propri desideri
anche in modo anticipato in relazione a tutti i
trattamenti terapeutici e a tutti gli interventi medici circa
i quali può lecitamente esprimere la propria volontà
attuale”
“autonoma valutazione del medico, che non deve
eseguire meccanicamente i desideri del paziente, ma
anzi ha l’obbligo di valutarne l’attualità in relazione alla
situazione clinica di questo e agli eventuali sviluppi
della tecnologia medica”
Non assolutamente vincolante,
né meramente orientativo
BioDiritto, 2008
12
Segue:
Il requisito della attualità
«Ne consegue che se il medico, in scienza e coscienza, si
formasse il solido convincimento che i desideri del
malato fossero non solo legittimi, ma ancora attuali,
onorarli da parte sua diventerebbe non solo il
compimento dell’alleanza che egli ha stipulato col suo
paziente, ma un suo preciso dovere deontologico:
sarebbe infatti un ben strano modo di tenere in
considerazione i desideri del paziente quello di fare,
non essendo mutate le circostanze, il contrario di ciò
che questi ha manifestato di desiderare»
BioDiritto, 2008
13
Segue:
i dubbi della Cassazione (4211/2007)

Violenza privata?
 Operatività del 54 cp? (Non e' punibile chi ha commesso il fatto per
esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo
attuale di un danno grave alla persona)
 Attualità del dissenso?
(situazione clinica oggettivamente e
pesantemente diversa da quella diagnosticata all’atto del ricovero)
 Quid juris se situazione prevista e illustrata?
 Motivazioni aderenti ad un “diffuso sentire”?
BioDiritto, 2008
14
La Cass. 21748/2007:
disattivazione del sostegno vitale:
“(a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un
rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun
fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a
livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità
di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno
ad una percezione del mondo esterno; e
(b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad
elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del
paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero
dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti,
corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di
incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona.
Ove l’uno o l’altro presupposto non sussista, il giudice deve negare
l’autorizzazione, dovendo allora essere data incondizionata
prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dal grado di salute,
di autonomia e di capacità di intendere e di volere del soggetto
interessato e dalla percezione, che altri possano avere, della qualità
della vita stessa”
15
BioDiritto, 2008
Il modello interventista





Quando?
Quanto?
Come?
Il modello a tendenza impositiva
Il modello a tendenza permissiva
BioDiritto, 2008
16
Modello
(soc)Chiuso



Rifiuto (life-saving):
diritto
Modello
(semi)Aperto

Rifiuto (life-saving): diritto

Eutanasia attiva:
possibilità condizionata

Olanda, Belgio, (Australia,
Colombia, Oregon, Svizzera)
Eutanasia attiva:
reato
US, Canada, Regno Unito,
Italia, Germania, Francia…
BioDiritto, 2008
17
Il modello (soc)chiuso
Diritto di rifiutare trattamenti vitali
MA
 Divieto di omicidio del consenziente e
di assistenza al suicidio
Motivi: - Preservare la vita (sacralità)
- Ruolo del medico
- Timori di slippery slope

Differenza: INTENZIONE, RISULTATO, CAUSA
BioDiritto, 2008
18
USA


Right to refuse (diritto costituzionale)
•
In re Quinlan (NJ, ‘76), Cruzan (US, ’90), Schiavo (‘04)
Proibizione di abetting suicide e
consensual mercy killing
•
•
Vacco and Glucksberg (US, ‘97)
Human life, suicide, doctors’ role, vulnerable groups,
slippery slope
BioDiritto, 2008
19
Italia

Diritto al rifiuto (diritto costituzionale: art. 32)
• NIA, ventilazione? (casi E.E., Welby,
Nuvoli)

Reati di omicidio del consenziente e
aiuto al suicidio

I problemi di Forzatti, caso Monza, …
• Un diritto vecchio per una medicina nuova?
• Una nuova esigenza di equità?
BioDiritto, 2008
20
Inghilterra


Right to refuse
•
Anthony Bland case (House of Lords, 1993)
Proibizione di abetting suicide e di
consensual murder (Suicide Act, 1961)
BioDiritto, 2008
21
Ms B
v. Diane Pretty

Paralisi

SL degenerativa

Ventilatore

Sedia a rotelle

Diritto al rifiuto:
eutanasia passiva (100£)

Reato assist. suicidio:
eutanasia attiva
Intenzione, risultato, causa o condizione clinica?
Interessi statali: sl.sl., indisponibilità, medico
Sedazione terminale?
BioDiritto, 2008
22
Un modello contraddittorio?
Intenzione, risultato, causa, o condizione
clinica?
Differente valutazione di:
- sacralità della vita,
- integrità della professione
- slippery slope
Sedazione terminale?
Stato di derivazione liberale
Pluralismo culturale
BioDiritto, 2008
23
Il modello aperto/socchiuso
Diritto al rifiuto di trattamenti vitali
&
 Possibilità di omicidio del consenziente e
di assistenza al suicidio


Condizioni di carattere sostanziale e procedurale
•
•
•
Gravità della malattia
Volontà genuina
Garanzie procedurali
BioDiritto, 2008
24
Olanda


“shall not be an offence”
Requisiti:
•
•
•
•
•
•
•
Informed consent
Voluntary and carefully considered request
Unbearable suffering, no possible improvement
No reasonable alternatives
Independent physician consultation
Medical guidelines followed
Regional review committees
BioDiritto, 2008
25
Belgio


(2002)
“medico non commette illecito qualora”
Requisiti:
•
•
•
•
•
•
•
Iniziativa volontaria, meditata, reiterata: informazione e
forma scritta
Condizione senza speranza
Sofferenza psico-fisica persistente e insopportabile
Patologia grave e inguaribile
Consulto di medico terzo
Intervallo di almeno un mese
Commissione federale di controllo (registro)
BioDiritto, 2008
26
Northern Territories


(Australia ‘96-‘97)
Nessun obbligo per l’operatore
Requisiti:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Terminal illness
Pain, suffering, distress unacceptable to the patient
No effective medical measures acceptable to the pat.
Patient is of sound mind
Two supplementary examinations (expert, psychiatrist)
Free, voluntary, considered decision (e.g. family)
7 days + 48 hours interval
Interpreter
No rewards or economic advantages
Medical record to be sent to Coroner
No effect on contracts/insurance
BioDiritto, 2008
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Colombia: la Corte costituzionale (‘97)
“La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto morale è
capace di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative
alle questioni che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato
limitare, in via di principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti
morali con i quali è chiamato a convivere”
“La decisione sul come affrontare la morte assume un’importanza decisiva
per il malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta
scegliendo tra la morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in
condizioni da lui stabilite e il morire in breve tempo in circostanze dolorose e
non reputate dignitose. Il diritto fondamentale ad una vita dignitosa implica
quindi il diritto di morire con dignità,
pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su
existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no
sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (...), sino a una
anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona
quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como
valor abstracto.”
28
BioDiritto, 2008
In Italia?
Contraddizione?
 Diritto e cultura (prematuro?)
 Biodiritto aperto e plurale
 …..

BioDiritto, 2008
29