BioDiritto
a.a. 2010
Carlo Casonato
Progetto Biodiritto, DSG
Approccio
 Diritto
 Diritto e bioetica (e religione)
 Natura e artificio (definizioni sono convenzionali)
 Pr. di non contraddizione (una verità?)
 Diritto costituzionale
 I 4 principi della bioetica
 Diritti fondamentali e principi (personalista e pluralista)
 Bilanciamento d’interessi (leggi “senza se e senza ma”)
 Comparazione
2
BioDiritto, 2010
L’oggetto
• Vita e morte
• Scienze della vita e della cura dell’essere umano
• Medicina, biologia, genetica…
• Un’alternativa: worldmapper.org
3
BioDiritto, 2010
The World
4
BioDiritto, 2010
Mortality 1-4 Year Olds
(worldmapper.org)
5
BioDiritto, 2010
Maternal Mortality
6
BioDiritto, 2010
Life Expectancy
7
BioDiritto, 2010
HIV Prevalence
8
BioDiritto, 2010
Yellow Fever
9
BioDiritto, 2010
Malaria Deaths
10
BioDiritto, 2010
Physicians Working
11
BioDiritto, 2010
Nurses Working
12
BioDiritto, 2010
Public Health Spending
13
BioDiritto, 2010
Private Health Spending
14
BioDiritto, 2010
Military Spending (2002)
15
BioDiritto, 2010
Nuclear Weapons
16
BioDiritto, 2010
Arms Exports
17
BioDiritto, 2010
War Deaths (2002)
18
BioDiritto, 2010
Water use
19
BioDiritto, 2010
The World
20
BioDiritto, 2010
Definizioni
• Le definizioni sono convenzionali
ma convincenti
• Le definizioni giuridiche dipendono
dallo spazio e dal tempo (cultura e
comparazione)
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Il mercato celestiale del libero sapere:
gli animali
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
quelli che appartengono all’imperatore
quelli che sono imbalsamati
quelli che sono addomesticati
i porcellini da latte
le sirene
quelli che sono favolosi
i cani randagi
quelli che sono inclusi in questa classificazione
quelli che sono innumerevoli
quelli che sono disegnati con un fine pennello di pelo di
cammello
• quelli che, da lontano, sembrano mosche
22
C. Casonato, dir. cost. 2010
Norme sociali e norme
giuridiche
• Ubi societas ibi jus
• La pluralità degli ordinamenti
• Il pluralismo come condizione e risorsa
dello stato costituzionale di diritto
• Il diritto: fenomeno plurale
23
C. Casonato, dir. cost. 2010
Cosa è il diritto?
• Problema teorico?
Metagiuridico?
• Il diritto come risposta a
problemi concreti
• Dimensione funzionale del
diritto e comparazione
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C. Casonato, dir. cost. 2010
Cos’è il diritto (qui e ora)
• Diritto è ciò che è posto da una fonte del diritto
• Diritto in senso soggettivo:
• Pretesa, potere
• Diritto in senso oggettivo:
• Insieme di norme giuridiche
• Ordinamento giuridico
• Disciplina scientifica che studia un
sistema di regole
25
C. Casonato, dir. cost. 2010
Le fonti del diritto
26
BioDiritto, 2010
Il diritto della UE e
il diritto internazionale
• Art. 11. “L'Italia … consente, in condizioni di parità con gli altri
Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che
assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le
organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.”
• Art. 117.1. “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle
Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.”
• TUE. 6.2 “I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti del l'uomo e delle libertà
fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli
Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi
generali.”
27
BioDiritto, 2010
Diritto e bioetica
The first patient on dialysis receives treatment in 1960.
28
BioDiritto, 2010
The Life and Death Committe
Seattle Kidney Center
• a lawyer,
• a minister,
• a housewife,
• a state government official,
• a banker,
• a labor leader,
• a surgeon as a "doctor-citizen"
29
BioDiritto, 2010
La bioetica
 ’70: V.R. Potter – A. Hellegers
 Interdisciplinary analysis for biosphere preservation
 Ampliamento successivo
 ’60: coincidenza di sviluppo scientifico/tecnologico &
culturale e giuridico
 La bioetica ha fallito?
30
BioDiritto, 2010
Il biodiritto
 Studio sistematico dei principi giuridici che orientano la condotta umana
(individuale e collettiva) nell’area delle scienze della vita e della cura della
salute
 Settore del diritto che studia i problemi inerenti la tutela della vita fisica ed
in particolare le implicazioni giuridiche delle scienze biomediche
 Diritto applicato ai nuovi problemi che si sviluppano alle frontiere della
vita
 Diritto relativo ai fenomeni della vita organica del corpo, della
generazione, dello sviluppo, maturità e vecchiaia, della salute, della
malattia e della morte
 Diritto della ricerca e della prassi biomedica
31
BioDiritto, 2010
L’oggetto
 Vita e morte:
dalla natura alla tecnica, alla volontà
da fatti a possibilità
 Sviluppo scientifico e culturale:
l’incertezza dell’oggetto
32
BioDiritto, 2010
Il mutamento del paradigma
biologico
 Dalla natura a variabili di carattere scientifico e culturale
 La clonazione
 Divisione embrionale
 Clonazione nucleare
33
BioDiritto, 2010
La clonazione
Riproduttiva
Terapeutica
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BioDiritto, 2010
Il mutamento del paradigma
giuridico: la morte
 Il paradosso della non morte
 Il processo del morire
 Criterio respiratorio, cardiaco, encefalico
 Relatività della definizione, incertezza e variabili scientifiche
e culturali:
la WLT e i casi del Giappone e del
New Jersey
35
BioDiritto, 2010
Harvard Medical School
(1968)
«There are two reasons why there is need for a definition:
1) improvements in resuscitative and supportive measures have
led to increased efforts to save those who are desperately
injured. Sometimes these efforts have only partial success so
that the result is an individual whose heart continues to beat
but whose brain is irreversibly damaged. The burden is great
on patients who suffer permanent loss of intellect, on their
families, on the hospitals, and those in need of hospital beds
already occupied by those comatose patients.
2) Obsolete criteria for the definition of death can lead to
controversy in obtaining organs for transplantation»
36
BioDiritto, 2010
New Jersey Declaration of Death Act
(1991)
«The death of an individual shall not be declared upon the basis of
neurological criteria pursuant to sections 3 and 4 of this act when
the licensed physician authorized to declare death, has reason to
believe, on the basis of information in the individual’s available
medical records, or information provided by a member of the
individual’s family or any other person knowledgeable about the
individual’s personal religious beliefs that such a declaration
would violate the personal religious beliefs of the individual. In
these cases, death shall be declared, and the time of death fixed,
solely upon the basis of cardio-respiratory criteria pursuant to
section 2 of this act»
37
BioDiritto, 2010
Il mutamento del paradigma
giuridico: la vita e il suo inizio
38
BioDiritto, 2010
Segue: la tutela giuridico-cost.
«Osserva il collegio che le norme di rango costituzionale invocate non recano
una nozione certa circa il momento iniziale della vita umana e l’estensione
dell’ambito di tutela nel corso del suo sviluppo.
Lo specifico problema forma oggetto di ampio dibattito in sede scientifica,
bioetica e religiosa - aspetto di cui sono ben consapevoli le parti in causa - e
non ha trovato soluzione in apposita regolamentazione.»
(TAR
Lazio, 8465/2001)
«Osserva il collegio che la legge n. 194/1978, nel regolamentare i casi di
interruzione volontaria della gravidanza, non enuncia una puntuale nozione
clinica dell’inizio della "gravidanza’’, e cioè se tale momento coincida con la
fecondazione dell’ovulo, ovvero con il suo annidamento nell’utero materno,
evento che si verifica in un lasso temporale di circa sei giorni dalla
fecondazione.»
39
BioDiritto, 2010
Segue: aborto e inizio
gravidanza
«We need not resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the
respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at any
consensus, the judiciary, at this point in the development of man’s knowledge, is not in
a position to speculate as to the answer»
(Roe v. Wade, 1973)
 Corte cost. sent. 27/1975
«non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche
alla salute proprio di chi é già persona, come la madre, e la
salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare»
 BVerfGE 39, 1 (1975): diritto alla vita v. tutela della dignità
 L’inizio della gravidanza fra fecondazione e annidamento: legge
40; legge 194; caso Norlevo (TAR Lazio 8465/2001)
 Vita umana e persona
40
BioDiritto, 2010
La legge 194 sulla ivg
Art. 4
“Per l'interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta
giorni, la donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione
della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio
pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo
stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o
familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a
previsioni di anomalie o malformazioni del concepito, si rivolge ad
un consultorio pubblico istituito ai sensi dell'articolo 2, lettera a),
della legge 29 luglio 1975 numero 405, o a una struttura sociosanitaria a ciò abilitata dalla regione, o a un medico di sua
fiducia.”
41
BioDiritto, 2010
Segue
Art. 6
“L'interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi
novanta giorni, può essere praticata:
a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo
per la vita della donna;
b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli
relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro,
che determinino un grave pericolo per la salute fisica o
psichica della donna. ”
42
BioDiritto, 2010
La nuova disciplina della
PMA
La legge 40 dopo
l’intervento della
sent. 151 del 2009
Carlo Casonato
43
BioDiritto, 2010
Requisiti soggettivi
•Italia
- coppie maggiorenni
• Nessun requisito di coppia
in:
• Spagna, Olanda, Regno
Unito, Belgio, Australia…
- di sesso diverso
- coniugate conviventi
• Relazione stabile in:
- in età fertile
• Austria, Germania, Canada,
Francia, Svezia, Danimarca,
US...
- entrambi viventi
(art. 5)
44
BioDiritto, 2010
Finalità
• Austria: simile
• Italia
• Spagna, Inghilterra,
Francia, Germania,
Grecia, Belgio, Canada,
US:
- anche per evitare
trasmissione di malattie
genetiche
Solo per sterilità,
senza eccezioni
45
BioDiritto, 2010
La tutela dell’embrione
• Italia
“La volontà può essere
revocata (…) fino al
momento della
fecondazione dell'ovulo”
(art. 6.3)
• Ovunque la revoca della volontà
è permessa fino al momento
dell’impianto
• - anche in Conv. Oviedo
- anche nelle linee guida
151: Quest. Inammiss.
46
BioDiritto, 2010
47
BioDiritto, 2010
La tutela dell’embrione
• Numero illimitato in:
Canada, Francia, Norvegia,
Olanda, US
• Italia
- Diritti equivalenti
• Numero limitato ma riduzione
embrionale in:
Svizzera(Cost), Austria,
Australia, Germania (solo prima
- numero limitato (3) con unico
e contemporaneo impianto
della singamia)
- divieto di soppressione e di
• Crioconservazione permessa
- ovunque
- anche nelle linee guida
- crioconservazione
48
BioDiritto, 2010
La sentenza 151/2009
• La previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a
tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della
donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione
medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3
Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e
di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo
trattamento a situazioni dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il
pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente, come si è visto, del
feto – ad esso connesso.
• Deve, pertanto, dichiararsi la illegittimità costituzionale dell’art. 14,
comma 2, della legge n. 40 del 2004 limitatamente alle parole
«ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non
superiore a tre».
49
BioDiritto, 2010
Il nuovo articolo 14.2
• 2. Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto
conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di quanto
previsto dall'articolo 7, comma 3, non devono creare un
numero di embrioni superiore a quello strettamente
necessario
• ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non
superiore a tre.
50
BioDiritto, 2010
Il nuovo art. 14.3
“Senza pregiudizio per la salute della donna”
Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti
possibile per grave e documentata causa di forza maggiore
relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al
momento della fecondazione è consentita la crioconservazione
degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da
realizzare non appena possibile.
51
BioDiritto, 2010
Il “nuovo” art. 14.1
“È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni,
fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978,
n. 194.”
MA
Sent. 151: “conclusioni, che introducono una deroga al
principio generale di divieto di crioconservazione di cui al
comma 1 dell’art. 14, quale logica conseguenza della
caducazione, nei limiti indicati, del comma 2 – che
determina la necessità del ricorso alla tecnica di
congelamento con riguardo agli embrioni prodotti ma non
impiantati per scelta medica”
52
BioDiritto, 2010
La derivazione biologica
• Fecondazione eterologa permessa
in:
• Italia
Austria, Germania, Francia,
Spagna, Regno Unito, Svezia,
Norvegia, Danimarca, Canada,
US…
“È vietato il ricorso a
tecniche di procreazione
medicalmente assistita di
tipo eterologo.”
(art. 4.3)
• Fecondazione eterologa vietata
in:
Giappone,
Arabia Saudita, Turchia
53
BioDiritto, 2010
In sintesi
 Diminuzione di: Procreazione
Giuridicamente
Ostacolata
 Correzione di S-bilanciamento di interessi
 Rimane una posizione di isolamento
54
BioDiritto, 2010
Rimangono problemi di:
• Divieto di revoca della volontà (6.3)
• Divieto di soppressione degli embrioni (14.1)
• Coerenza interna
(“favorire la soluzione dei problemi riproduttivi”)
• Coerenza con linee guida (Hiv)
• Coerenza con altre leggi/sentenze (194, c.c.)
55
BioDiritto, 2010
Valutazione
d’impatto normativo
Coerenza con se stessa?
“favorire la soluzione dei problemi riproduttivi”
 Coerenza con linee guida?
Crioconservazione; impianto di tutti embrioni; revoca volontà
Coerenza con altre leggi/sentenze?
legge 194 su IVG; legge 145/2001 (Conv. Oviedo); codice civile
sent. Tar Lazio 8465/2001
Coerenza con Costituzione?
Salute: diritto fondamentale; consenso e TSO; regional. (art. 117)
Coerenza con deontologia?
Obbligo/divieto di terapia;
salute della donna
Coerenza con biodiritto? Apertura e pluralismo
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BioDiritto, 2010
I referendum
1. Clonazione terapeutica
Ricerca clinica sugli embrioni (nuove cure)
Congelamento
2. Solo sterilità
Obbligo impianto, 3 embrioni
3. 2 + Diritti concepito non equivalenti a persone nate
4. Fecondazione eterologa
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BioDiritto, 2010
Conferma di:
• Autonomia del medico + consenso (282, 338): ddl Calabrò?
• Ragionevolezza tecnica (letteratura + caso)
• Biodiritto mite
(limiti di legge, autorità indipendenti…)
Apertura e pluralismo
58
BioDiritto, 2010
La dignità: definizioni
 Stato complessivo in cui si trova chi gode del rispetto,
dell’onore e della stima
 Qualità intrinseca alla condizione umana
 Essere trattato anche come fine e mai come semplice
mezzo (Kant)
 «the vague but powerful idea of human dignity» (R. Dworkin)
ACCORDO = VAGHEZZA
(inizio e fine vita)
59
BioDiritto, 2010
La dignità: le fonti
 Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (ONU 1948)
 Convenzione di Oviedo (Consiglio d’Europa, 1997)
 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Nizza
2000, Lisbona)
 Costituzioni:
- Belgio, Irlanda, Svizzera, Germania, Italia
60
BioDiritto, 2010
La dignità: i titolari
 I cittadini
 Gli stranieri
 La persona, l’essere umano
 L’embrione e il feto:
la giurisprudenza costituzionale italiana e tedesca
61
BioDiritto, 2010
La dignità: il contenuto
 La giurisprudenza tedesca:
- dimensione fisica,
- autodeterminazione (identità personale),
- esistenza dignitosa,
- eguaglianza
 La giurisprudenza comunitaria:
Casagrande (1974), P. contro S. (1996), C-377/98, Jani
(2001), Omega (2004)
 Un concetto plurale e relativo:
i modelli tendenziali
62
BioDiritto, 2010
Wrongful Life/Birth
«the assumption that a doctor who undertakes [genetic advice before the
conception of a child] under a contract must take responsibility for culpable
mistakes is not open to doubt. The case law of the Bundesgerichtshof that the
duty to maintain a child on the facts to be assessed here is to be seen as loss does
not represent commercialisation which robs the child of its personal worth.
The liability structure of civil law does not in principle affect human dignity,
even where a claim to compensation for harm is directly linked to the existence of
a human being. Human beings are not thereby reduced to objects i.e. replaceable
quantities within the framework of contractual or tortious relationships. The civil
law provisions and their interpretation by case law are planned on a just division
of burdens. They do not result in fundamental areas of personality being
commercialised. The application of the law of compensation for harm to personal
relationships does not turn the human being as a person or his inalienable rights
into a commodity. No more does the – partial – transfer of the burden of
maintenance to third parties contain a negative value judgement against the
particular person entitled to maintenance».
63
BioDiritto, 2010
La dignità: il contenuto
 Contenuto minimo, nucleo essenziale
MA
 Pena di morte, tortura (giurisprudenza tedesca), prostituzione
(CG, Jani 2001), eutanasia (USSC v. Corte cost. colombiana),
aborto (US e Italia v. Germania), clonazione (Svizzera e UK), …?
 Diritto indisponibile v. qualità disponibile:
la tirannia della dignità?
 Dimensione biologica/corporale v. spirituale
 La giurisprudenza statunitense e colombiana sull’eutanasia attiva
64
BioDiritto, 2010
La dignità nel fine vita

Disponibilità v. indisponibilità

La disponibilità condizionata
1.
Il diritto al rifiuto

2.
tutti gli Stati: Italia?
L’assistenza al suicidio

3.
Svizzera, Oregon, Washington. Montana? Inghilterra e Galles?
L’omicidio del consenziente

Olanda, Belgio. Colombia?
65
BioDiritto, 2010
Segue:
la giurisprudenza cost. colombiana
“La Costituzione è basata sulla concezione secondo cui un soggetto morale è capace
di assumere in modo responsabile ed autonomo le decisioni relative alle questioni
che a lui primariamente incombono, dovendosi lo Stato limitare, in via di
principio, a imporgli doveri in funzione degli altri soggetti morali con i quali è
chiamato a convivere”
“La decisione sul come affrontare la morte assume un’importanza decisiva per il
malato terminale, che sa di essere incurabile e dunque non sta scegliendo tra la
morte e molti anni di vita piena, bensì tra il morire in condizioni da lui stabilite e
il morire in breve tempo in circostanze dolorose e non reputate dignitose. Il diritto
fondamentale ad una vita dignitosa implica quindi il diritto di morire con dignità,
pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo
desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano,
prohibido por la Carta (...), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como
sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la
vida como valor abstracto.”
66
BioDiritto, 2010
La dignità: potenzialità e limiti
 Punto di non ritorno (tortura, pena di morte, ergastolo,
sterilizzazione coattiva)?
 Ausilio interpretativo
 Contenuto “minimissimo” + potenziale divisivo
 I limiti del riferimento al “naturale”
67
BioDiritto, 2010