IL CONSENSO
paradigma del biodiritto
Corso di biodiritto
Facoltà di Giurisprudenza
Prof. Carlo Casonato
Progetto BioDiritto
Università di Trento
Il consenso
• Dalla natura alla volontà:
• dalla natura alla tecnica
• dall’impossibilità alla possibilità
• Il consenso come condivisione di certezze ed incertezze
• Il consenso come scelta morale
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Il consenso: origini e natura
• Il consenso informato:
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Segue
Il medico dei liberi
«tiene fin da principio [le malattie] sotto osservazione, come vuole la natura,
dando informazioni allo stesso ammalato e agli amici, e insieme
egli impara qualcosa dagli ammalati ...
Non prescrive nulla prima di averne persuaso per
qualche via il paziente, e allora si prova di condurlo
alla perfetta guarigione, sempre preparando docile
all’opera sua con il convincimento il paziente»
• E il diritto?
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Il consenso nella Costituzione
• La Costituzione: art. 32
«Nessuno può essere obbligato a un determinato
trattamento sanitario se non per disposizione di legge.
La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti
dal rispetto della persona umana»
• Art. 2:
i diritti inviolabili
• Art. 13:
la libertà personale
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Segue: Corte cost. s. 438/2008
Il “consenso informato, inteso quale espressione della consapevole
adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si
configura quale vero e proprio diritto della persona e trova
fondamento nei principi espressi nell’art. 2 della Costituzione,
che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e
32 della Costituzione, i quali stabiliscono, rispettivamente, che «la
libertà personale è inviolabile», e che «nessuno può essere
obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per
disposizione di legge».
Numerose norme internazionali, del resto, prevedono la necessità
del consenso informato del paziente nell’ambito dei trattamenti
medici.”
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Segue: la sentenza 307/1990
«la legge impositiva di un trattamento sanitario non è
incompatibile con l’art. 32 della Costituzione se il
trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare
lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a
preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale
ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della
collettività, a giustificare la compressione di quella
autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di
ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale»
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Segue: la giurisprudenza della Cassazione
Andamento ondivago della Cassazione, poi:
Diritto al rifiuto “conforme al principio personalistico che
anima la nostra Costituzione, la quale vede nella persona
umana un valore etico in sé, vieta ogni strumentalizzazione
della medesima per alcun fine eteronomo ed assorbente,
concepisce l’intervento solidaristico e sociale in funzione della
persona e del suo sviluppo e non viceversa”
“guarda al limite del «rispetto della persona umana» in
riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della
sua vita e nell’integralità della sua persona, in
considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose,
culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni
volitive”
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Segue
“nuova dimensione che ha assunto la salute, non più intesa
come semplice assenza di malattia, ma come stato di
completo benessere fisico e psichico, e quindi
coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha
di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e
vissuti dal soggetto nella sua esperienza”
“tutela del suo risvolto negativo: il diritto di perdere la
salute, di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le fasi finali
della propria esistenza secondo canoni di dignità umana
propri dell’interessato,
finanche di lasciarsi morire”
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Il diritto dell’Unione Europea
• La Carta dei diritti fondamentali dell’UE
DIGNITA’
«Nell’ambito della medicina devono essere in
particolare rispettati:
il consenso libero e informato della persona
interessata, secondo le modalità
definite dalla legge»
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Il diritto internazionale
• La Convenzione di Oviedo
«Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non
dopo che la persona interessata abbia dato un consenso libero e
informato»
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Il diritto internazionale:
la CEDU
• Pretty v. the United Kingdom
“In the sphere of medical treatment, the refusal to accept a
particular treatment might, inevitably, lead to a fatal
outcome, yet the imposition of medical treatment,
without the consent of a mentally competent adult
patient, would interfere with a person's physical integrity
in a manner capable of engaging the rights protected
under Article 8 § 1 of the Convention”
Diritto costituzionale (117) al rifiuto di TS anche vitali: ddl
Calabrò?
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Segue: Haas v. Svizzera (2011)
la Cour estime que le droit d’un individu de décider de quelle
manière et à quel moment sa vie doit prendre fin, à condition qu’il
soit en mesure de forger librement sa propre volonté à ce propos et
d’agir en conséquence, est l’un des aspects du droit au respect de sa
vie privée au sens de l’article 8 de la Convention.
la Cour est d’avis que le régime mis en place par les autorités, à
savoir l’exigence d’une ordonnance médicale afin de prévenir des
abus, a pour objectif légitime de protéger notamment toute
personne d’une prise de décision précipitée, ainsi que de prévenir
des abus, notamment d’éviter qu’un patient incapable de
discernement obtienne une dose mortelle de pentobarbital sodique.
Un ampio margine di apprezzamento
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Il consenso: la deontologia medica
• Il Codice di Deontologia Medica (2006)
“Dovere del medico
è la tutela della vita, della salute fisica e
psichica dell'Uomo e il sollievo dalla sofferenza nel rispetto della
libertà e della dignità della persona umana, senza
distinzioni…”
«Il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o
terapeutica senza l’acquisizione del consenso esplicito e
informato del paziente…
In ogni caso, in presenza di documentato rifiuto di persona capace,
il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o
curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico
contro la volontà della persona»
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
La deontologia dell’infermiere
“La responsabilità dell'infermiere consiste nell’assistere, nel curare e
nel prendersi cura della persona nel rispetto della vita, della
salute,
della libertà e della dignità dell'individuo”
“L'infermiere presta assistenza secondo principi di equità e
giustizia, tenendo conto dei valori etici, religiosi e culturali…
della persona”
“L’infermiere orienta la sua azione al bene dell'assistito di cui
attiva le risorse sostenendolo nel raggiungimento della
maggiore autonomia possibile”
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
La deontologia dell’infermiere
“L'infermiere ascolta, informa, coinvolge l’assistito e valuta con lui i
bisogni assistenziali, anche al fine di esplicitare il livello di
assistenza garantito e facilitarlo nell’esprimere le proprie scelte”
“L'infermiere tutela la volontà dell’assistito di porre dei limiti agli
interventi che non siano proporzionati alla sua condizione clinica e
coerenti con la concezione da lui espressa della qualità di vita”
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Due problemi
• Nutrizione e idratazione artificiali
• La persona incapace
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
“Artificial Nutrition Exceptionalism”?
• TS: l’esercizio abusivo della professione
• Non TS:
• Costituzione: artt. 2 e 13
• Oviedo e Carta UE
• La problematica ratio della esclusione delle sole
nutrizione e idratazione artificiali (VM)
• La deontologia (art. 53)
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
La persona incapace: 1. le DAT
L’alternativa: biologia o biografia?
La Convenzione sui Diritti dell'Uomo e la
biomedicina (Oviedo, 1997)
«I desideri precedentemente espressi a proposito di un
intervento medico da parte di un paziente che, al
momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la
sua volontà saranno tenuti in considerazione»
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Il codice di deontologia medica
«Il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la
propria volontà,
deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto
precedentemente manifestato dallo stesso in modo certo e
documentato»
- L’obbligo di motivazione
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
La deontologia dell’infermiere
“L’infermiere, quando l’assistito non è in grado di
manifestare la propria volontà,
tiene conto di quanto da lui chiaramente espresso in
precedenza e documentato”
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
2. L’amministratore di sostegno
Artt. 404 e 406 cc.
- “proposto dallo stesso soggetto beneficiario”
- il ruolo dei responsabili dei servizi sanitari
Trib. Modena (2008):
- “negazione di consenso ai sanitari coinvolti a praticare
ventilazione forzata e tracheostomia”
- “richiesta ai sanitari di apprestare…
le cure palliative ”
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
3. La ricostruzione della volontà
In mancanza di volontà specifiche:
Tutore e curatore speciale: il caso Englaro
Il «potere di rappresentanza, dovendo esso essere
orientato alla tutela del diritto alla vita del
rappresentato, consente di giungere ad una interruzione
delle cure soltanto in casi estremi»:
• stato vegetativo irreversibile
• ricostruzione della autentica e genuina voce (accordo)
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
4. Le prospettive legislative:
il ddl Calabrò

Attività medica esclusivamente finalizzata alla tutela della
vita e della salute, all'alleviamento della sofferenza

Esclusione di nutrizione e idratazione artificiali

Rilievo solo da stato vegetativo

Le dichiarazioni non si applicano “quando il soggetto versa
in pericolo di vita immediato”

Dichiarazioni “prese in considerazione”

Nessun impegno finanziario
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011
Le prospettive complessive
• Diritto costituzionale, internazionale e UE:
Il malato e il professionista
presi sul serio
• Ruolo di deontologia e di giurisprudenza
• La controtendenza del legislatore
Carlo Casonato, Biodiritto, 2011