Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION
Mediation and alternative dispute
resolution of conflicts (A.D.R.)
30th June - 3rd July 2014
Cluj-Napoca, ROMANIA
Avv. Alessandro Bruni
Founder, CONCILIA LLC.
Professor of Mediation & Conciliation, International Academy of Sciences of Peace, Rome
Mediator & Mediation Trainer accredited by the Ministry of Justice
President of Mediators Beyond Borders International, Italy Professional Chapter
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Risoluzione
alternativa delle
controversie (RAC
oppure ADR):
quadro di
riferimento
storico comparato
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A.D.R. oppure R.A.C.?
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ADR:
ALTERNATIVE
AMICABLE
APPROPRIATE
DISPUTE
RESOLUTION
4
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ADR:
1.
2.
3.
4.
A.D.R. è l’acronimo che significa ”Alternative Dispute Resolution”, cioè metodi di
risoluzione alternativa delle controversie.
Sempre più in maniera diffusa, però, A.D.R. si traduce come
Amicable/Appropriate/Adequate Dispute Resolution.
I Metodi A.D.R. non sono «ALTERNATIVI» al giudizio ordinario (nel senso che essi non
sono in contrapposizione con il giudizio) ma sono «INTEGRATIVI» al giudizio (si parla
infatti anche di Integrative Dispute Resolution).
Un metodo A.D.R. non esclude l’utilizzo di un altro metodo A.D.R., così come non
esclude il ricorso al giudizio ordinario.
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CARATTERISTICHE
DEI METODI
A.D.R.
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I metodi ADR: vincolanti e non vincolanti
Massimo
controllo sul
risultato
ADR non
vincolante
ADR
vincolante
NEGOZIAZIONE
Minimo
controllo sul
risultato
PROCESSO
Mediazione
Mini trial
Early neutral
evaluation
Med - Arb
Massimo controllo sul
procedimento
Arbitrato (tipi di ...)
Minimo controllo sul
procedimento
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Procedure di risoluzione dei conflitti
Procedure:
Giudizio
Arbitrato
Mediazione
Negoziazione
Caratteristiche:
Volontario\
involontario
Vincolante\
non vincolante
Il ‘terzo’ nella
procedura
Grado di
formalismo
Natura della
procedura
Scopo
Privato\
Pubblico
Involontario
Volontario
Vincolante:
soggetto ad appello;
Vincolante: talvolta
soggetto a revisione;
Terzo decisore neutrale Terzo decisore scelto
imposto, di solito senza dalle parti, di solito con
competenza specifica; competenza specifica
Altamente formalizzato, Meno formale, spesso
procedura eteronoma;
procedura autonoma;
Opportunità per le parti Opportunità per le parti
di presentare prove e
di presentare prove e
argomentazioni;
argomentazioni;
Decisione motivata
Decisione motivata,
fondata su norme
secondo diritto o equità
oppure compromesso;
Pubblico
Privato, a meno di
revisione giudiziale
Volontaria
Se c’è accordo,
di solito applicabile
come contratto;
Terzo neutrale,
gradito alle parti,
agevolatore dell’accordo
Informale, in apparenza
destrutturata;
Libera esibizione
di fatti, argomenti
e interessi;
Ricerca di accordi
accettabili dalle parti;
Privata, a meno di
riconoscimento pubblico;
Volontaria
Se c’è accordo,
applicabile
come contratto;
Nessun terzo
Informale,
destrutturata;
Libera esibizione
di fatti, argomenti
e interessi;
Ricerca di accordi
accettabili dalle
parti;
Privata;
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I metodi risoluzione dei conflitti: comparazione
sui metodi di ricerca della soluzione
soluzione basata sugli interessi
soluzione basata sui diritti
soluzione basata
sul potere
diminuzione della comunicazione e del controllo sulla procedura e il risultato
aumento della coercitività e del confronto
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I METODI DI A.D.R.
VISIONE STORICA
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A.D.R. nelle società antiche:
CINA: Confucio: naturale armonia ristabilita
tramite persuasione morale e accordo (ieri);
Commissioni di Conciliazione Popolare (oggi).
IMPERO ROMANO: consuetudine legale di
tentare la conciliazione prima di adire il
pretore. I magistrati dovevano consacrare con la
sentenza l’accordo convenuto precedentemente
tra i litiganti.
STATO
PONTIFICIO:
conciliazioni
pontificie (Papa e suoi legati) dal XII sec. al
XIX sec. (Es.: conciliazione del legato pontificio
Fabio Chigi tra le varie Potenze rappresentate al
Congresso di Westfalia (1885)).
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A.D.R. nelle società antiche:
Un esempio:
Prima Lettera di S. Paolo ai Corinzi
(I Corinzi, 6:1-4)
Si suggerisce di non portare le dispute in
tribunale, ma piuttosto di tentare la
risoluzione all’interno della
congregazione, magari con l’aiuto di un
terzo imparziale
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ADR nel mondo anglosassone
1887 - Interstate Commerce Act: volontaria conciliazione
tra Comp. ferroviarie e loro dipendenti;
1906 - Convegno dell’American Bar Association, con
relazione tenuta dal celebre Roscoe Pound: “L'effetto della nostra
procedura esageratamente contenziosa non è soltanto di eccitare le parti, i
testimoni e i giurati, ma anche di diffondere nella comunità un falso concetto
delle intenzioni e degli scopi del diritto [...]. Se la legge è solo un gioco, né i
giocatori che vi prendono parte né il pubblico che vi assiste possono essere
spinti a sottomettersi al suo spirito, quando vedono che i loro interessi sono
meglio serviti eludendolo [...]. Così i tribunali, istituiti per amministrare la
giustizia secondo la legge, si trasformano in agenti o in complici
dell'illegalità”.
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ADR nel mondo anglosassone
3) 1976 - Pound Conference
Chief Justice Warren E. Burger, (Ret.) U.S. Supreme Court
„Il processo tradizionale è un errore che deve
essere corretto ... Per alcune controversie, il
processo sarà l'unica soluzione, ma per molte
altre, “il concorso contraddittorio" deve col
tempo seguire il processo di antiche battaglie e
sangue. Il nostro sistema è troppo costoso, troppo
doloroso, troppo distruttivo, troppo inefficiente
per persone veramente civilizzate„.
"Traditional litigation is a mistake that must be corrected... For some
disputes trials will be the only means, but for many claims trials by
adversarial contest must in time go the way of the ancient trial by battle
and blood. Our system is too costly, too painful, too destructive, too
inefficient for really civilized people".
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ADR nel mondo anglosassone
1925 - Federal Arbitration Act arbitrato
controversie su contratti commerciali
di
1998 - Modifica del Titolo 28° della US CODE
(riguardante la risoluzione dei conflitti) invito a tutti i
tribunali distrettuali ad offrire alle parti di una causa
civile il tentativo di ADR
“Mediation week”: presso le Corti americane sono a
disposizione (a volte gratuitamente) mediatori.
Idea della “multi-door court house” e accordi conclusi
“on the Court’s steps”.
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VARI METODI DI
A.D.R.
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Tipi di ADR
Mediazione
“Controversia negoziata dalle parti con l’aiuto di un terzo
neutrale specializzato nel favorire la comunicazione, la
creatività, la correttezza della soluzione, che può coinvolgere
anche aspetti e interessi diversi da quelli che hanno generato la
controversia”
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Tipi di ADR
Arbitrato
Vero e proprio processo gestito da giudici privati secondo regole e
procedure scelte dalle parti.
Possono essere “amministrati”(ad hoc) o “non amministrati”
Soprattutto in USA e UK:
•Quick arbitration (arbitrato rapido)
•High-Low Arbitration (arbitrato condizionato)
•Baseball-Last-Offer-Arbitration (arbitrato per offerta
finale)
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Tipi di ADR
(soprattutto USA e Inghilterra)
Med-arb (mediazione-arbitrato)
Una combinazione delle due precedenti procedure
Le parti che hanno tentato senza successo la mediazione, affidano la soluzione
della controversia agli arbitri, che decideranno la soluzione in modo vincolante
Med-then-Arb (mediazione poi arbitrato)
per risolvere il problema del conciliatore/arbitro
Arb-Med (arbitrato-mediazione)
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Tipi di ADR
(soprattutto USA e Inghilterra)
Small Claims Resolution (risoluzione di piccole
rivendicazioni)
Procedura abbreviata per le piccole controversie di
ridotta entità (come liti condominiali o gli incidenti
stradali ) che è offerta, in genere gratuitamente, dalle
organizzazioni pubbliche che si occupano di servizi di
mediazione
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Tipi di ADR
(soprattutto USA e Inghilterra)
Dispute Review Board (collegio consultivo tecnico)
Comitati permanenti che seguono la gestione di un contratto
avente ad oggetto progetti complessi e risolvono velocemente ed
in tempo reale le eventuali controversie evitando il tribunale
No valore vincolante
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Tipi di ADR
(soprattutto USA e Inghilterra)
Early Neutral Evaluation (valutazione preliminare)
Mediazione privata a cui le parti sono spinte da un invito esplicito delle
Corti di giustizia statunitensi, quando queste ritengono probabile la
soluzione in fase predibattimentale sulla scorta dei suggerimenti di un
esperto (solitamente un giudice in pensione o un avvocato anziano
esperto di A.D.R.) che convinca le parti a mediare
Utile alle parti per una valutazione ex ante rispetto ad una causa
giudiziale
Non vincolante
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Tipi di ADR
(soprattutto USA e Inghilterra)
Mini-trial (mini-processo)
Miniprocesso che consente risparmio di costi e di tempi (basti
pensare che la fase della discovery, che in un normale processo
può durare mesi, è qui limitata nel tempo) e maggiore elasticità
nelle regole, ma impone la presenza di difensori di parte che
difendono ad oltranza le posizioni dei loro assistiti di fronte ad
una giuria composta, solitamente, dai senior manager delle due
aziende in lite e presieduta da un neutral, che è un mediatore.
Esito non vincolante
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Tipi di ADR
(soprattutto USA e Inghilterra)
Rent-a-Judge (giudice privato)
Su richiesta delle parti la decisione della controversia sarà
affidata ad un giudice, di solito in pensione e pagato dalle parti,
all’uopo “noleggiato” che, dopo aver valutato le prove nonché le
argomentazioni di ciascuna parte, deciderà la causa.
Esito vincolante
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Tipi di ADR
(soprattutto USA e Inghilterra)
Summary Jury Trial (giudizio consultivo)
Valutazione sommaria dei possibili esiti di un procedimento reale
davanti ad una giuria, per spingere le parti verso una soluzione
conciliativa; lo stesso giudice nomina la giuria che decide in
maniera non vincolante
Successivamente si discute il verdetto, che le parti possono far
proprio o no
In mancanza di accordo: processo
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Tipi di ADR
(soprattutto USA e Inghilterra)
Partnering Dialogue (incontro di partenariato)
Procedura che mira alla prevenzione di una disputa relativa alla
gestione di un complesso progetto (es. di joint-venture,
finanziario, di costruzione, immobiliare ecc.) prima che venga
dato inizio ai lavori.
Si sostanzia in alcuni incontri fra tutte le parti coinvolte nel
progetto, alla presenza di un terzo neutrale
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ODR = on line dispute resolution
EDR = electronic dispute resolution
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ADR nel mondo
MEDIAZIONE INTERNAZIONALE
Statuto ONU, art. 33:
“Le parti di una controversia, la cui continuazione sia
suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace
e della sicurezza internazionale, devono, anzitutto, perseguire
una soluzione mediante negoziati, inchiesta, mediazione,
conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad
organizzazioni o accordi regionali, o altri mezzi pacifici di
loro scelta. Il Consiglio di Sicurezza, ove lo ritenga
necessario, invita le parti a regolare la loro controversia
mediante tali mezzi”.
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ADR nel Mondo
.
ALCUNI CENTRI DI ECCELLENZA PER LO STUDIO DELLA MEDIAZIONE:
Chartered Institute of Arbitrators
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LA MEDIAZIONE E
LE SUE
CARATTERISTICHE
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La MEDIAZIONE: alcune definizioni
(o negoziazione professionale assistita)
«Per «mediazione» si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più
parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della
medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato
da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro».
(Art.3, lett. a, Direttiva 2008/52/CE )
“Mediation is a flexible process conducted confidentially in which a neutral person actively assists parties in working
towards a negotiated agreement of a dispute or difference, with the parties in ultimate control of the decision to settle
and the terms of resolution“.
(Centre for Effective Dispute Resolution – CEDR, UK)
«Mediation is a process wherein the parties meet with a mutually selected impartial and neutral person who assists
them in the negotiation of their differences».
(JAMS, USA).
«Mediation is: Consensus facilitated by a trusted neutral person».
(International Mediation Institute, IMI, The Netherlands)
«La mediazione è una negoziazione facilitata che si svolge sotto il controllo e l’assistenza di un terzo, il mediatore, con
lo scopo di guidare le parti al raggiungimento di un accordo che soddisfi entrambe, con la auspicata possibilità di
porre le stesse parti in una situazione migliore di quella in cui versavano in precedenza».
(CONCILIA LLC.).
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DIVERSI TIPI DI MEDIAZIONE
•
•
Facoltativa
Obbligatoria
•
•
Valutativa
Facilitativa
•
•
Endoprocessuale (durante e dentro un processo)
Stragiudiziale (fuori dal processo)
•
•
Di diritto comune
Speciale (perché disposta da una legge speciale)
•
•
Amministrata (da un organismo di mediazione che ha un proprio regolamento e
tariffario)
Ad hoc (in cui le regole vengono decise al momentom tra le parti e il mediatore)
•
•
Con un solo mediatore
Con 2 o più mediatori (co-mediation)
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MEDIAZIONE
GIUSTIZIA ORDINARIA
Natura privatistica del procedimento
Natura pubblicistica del procedimento
Procedimento volontario (ma, ad esempio, si veda
Procedimento obbligatorio
l’art. 5, D. Lgs 28/2010, legge italiana)
Procedimento (tipicamente) informale
Procedimento formalizzato
Procedimento senza fase istruttoria
Prevede una fase istruttoria (acquisizione
prove)
Il “terzo” può essere scelto dalle parti
Il giudice viene imposto
(giudice naturale)
Si conclude con un accordo delle
parti (spesso!)
Si conclude con una sentenza del
giudice
L’accordo è titolo esecutivo (previa
omologa)
La sentenza di primo grado è
provvisoriamente esecutiva (si veda, ad
esempio, l’art. 282 del c.p.c. italiano)
La difesa tecnica non è obbligatoria (ma, ad
esempio, si veda la legge italiana)
La difesa tecnica è (normalmente) obbligatoria33
L’iceberg del conflitto
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GIUDIZIO ORDINARIO DI TRIBUNALE: DECISIONE GIUDICE O
TRANSAZIONE DELLE PARTI - MODELLO WIN - LOSE
DIRITTI
A
DIRITTI
B
LIVELLO
INIZIALE
PARTE
COMUNE
MEDIAZIONE: DECISIONE DELLE PARTI
MODELLO WIN – WIN (cooperativo)
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Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ALCUNI VANTAGGI DELLA MEDIAZIONE
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
+
Risparmio di denaro
Risparmio di tempo
Auto-ricerca della soluzione ad opera delle parti
Si può andare «ultra petita»
Le parti sono aiutate da un professionista del problem-solving
Soluzioni basate sugli interessi e bisogni di tutte le parti
Si facilita il mantenimento delle relazioni
Facoltà di abbandonare in ogni momento la trattativa
senza nessun pregiudizio per la parte
Informalità
Riservatezza
Il verbale è (o può essere ) titolo esecutivo (es.: in Italia)
Possibilità di scegliere il mediatore
L'assistenza di un avvocato non è sempre obbligatoria (tranne in alcuni casi – es.: in
Italia)
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ALCUNI SVANTAGGI DELLA MEDIAZIONE
• Chi vede degli svantaggi???
-
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Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
COME LE PARTI ARRIVANO ALLA MEDIAZIONE
•
•
•
•
Clausola contrattuale
Obbligo di legge
Di comune accordo
Su richiesta di una delle parti
• In Italia: per la mediazione civile e
commerciale, è necessario depositare
la domanda di mediazione presso un
Organismo di mediazione accreditato
al Ministero della Giustizia.
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Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
ALCUNE
NORMATIVE SULLA
MEDIAZIONE
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Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Le A.D.R. in alcune fonti internazionali
• AAA – Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures
• UNCITRAL (Working Group II, on International Arbitration and
Conciliation)
• WIPO (intellectual-property mediation rules)
• ICC ADR Rules
• Milan Chamber of Commerce, Italy (Italy-China Business
Mediation Center)
• ICSID Convention
• Convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi
arbitrali stranieri (chiamata New York Convention, fatta aNew
York, il 10 giugno 1958)
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Le A.D.R. nell’Unione Europea: esempi di normative
1) 1998 - Raccomandazione 98/257/CE – consumatori.
2) 1998 - Direttiva 98/10/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 1998,
sull'applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale e
sul servizio universale delle telecomunicazioni in un ambiente concorrenziale (GUCE L
101) prevede che "procedure poco costose, facilmente accessibili e in linea di principio
devono essere disponibili a livello nazionale per risolvere tali controversie in modo equo,
trasparente e tempestiva negli Stati membri».
3) 1999 - Consiglio di Tampere (FI): le Procedure alternative extragiudiziali dovrebbero
essere create dagli Stati Membri per un «migliore accesso alla giustizia».
4) 2000 - Per quanto riguarda le controversie dei consumatori nel commercio elettronico, il
ruolo della risoluzione alternativa delle controversie è sottolineato sia nella Direttiva
2000/31/CE sul commercio elettronico, che in una dichiarazione congiunta del Consiglio e
della Commissione in occasione dell'adozione del Regolamento (CE) n. 44/2001,
cosiddetto "Bruxelles I", concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e
l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.
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Project JUST/2013/JCIV/AG/4628
Le A.D.R. nell’Unione Europea: esempi di normative
5)
2002 - Direttiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 7 marzo
2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di
comunicazione elettronica (direttiva quadro), prevede strutture non-giudiziarie per
risolvere le controversie tra professionisti.
6)
2003 – Libro Verde sulle A.D.R.
7)
2003 - Per quanto riguarda i rapporti familiari, la Commissione Europea ha cercato di
promuovere la risoluzione alternativa delle controversie nel Regolamento (CE)
2201/2003 del 27 novembre 2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e
all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità
genitoriale.
8)
2004 - Codice Europeo di Condotta per i Mediatori
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Le A.D.R. nell’Unione Europea: esempi di normative
9) 2008 - Direttiva n° 2008/52/CE della Commissione Europea (21 maggio 2008) su certi
aspetti della mediazione civile e commerciale.
10) 2011 - Risoluzione del Parlamento Europeo del 13 settembre 2011 sull'attuazione della
Direttiva sulla mediazione negli Stati membri, impatto della stessa sulla mediazione e sua
adozione da parte dei tribunali (2011/2026(INI)).
11) 2013 - Direttiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013
sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (che modifica il
Regolamento (CE) n. 2006/2004 e la Direttiva 2009/22/CE).
12) 2013 - Regolamento UE n. 524/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21
maggio 2013 relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (che
modifica il Regolamento CE n. 2006/2004 e la Direttiva 2009/22/CE).
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