I contratti telematici nel Codice del Consumo:
in particolare, la conclusione.
Avv. Emanuele Ruggeri
1. Introduzione.
In via di prima approssimazione può osservarsi che il contratto telematico
è un accordo ex art. 1321 c.c. in cui le parti affidano le loro
dichiarazioni di volontà a mezzi informatici collegati tra loro attraverso
una rete, di solito Internet. La telematica può infatti definirsi come la
scienza e tecnica delle applicazioni dell’informatica al campo delle
telecomunicazioni, che si occupa dello studio e della realizzazione di
supporti e di strumenti integrati per trattare e trasmettere le informazioni, in
forma di dati ed immagini, fornendo un insieme di servizi fruibili da
computer, dalla televisione, da un tablet o dallo smartphone, attraverso la
rete telefonica o radiotelevisiva o satellitare.
Dal punto di vista soggettivo, i contratti telematici possono essere distinti in
contratti tra imprese (cc.dd. Business to Business, B2B); tra imprese e
consumatori (cc.dd. Business to Consumer, B2C); tra consumatori (cc.dd.
Consumer to Consumer, C2C); tra impresa, cittadini e Pubblica
Amministrazione (cc.dd. Business to Administration, B2A); tra soggetti
privati mediante determinate figure professionali (cc.dd. Peer to Peer,
P2P), ad esempio nel caso delle aste on-line.
Dal punto di vista oggettivo, secondo la teoria della c.d. oggettivazione
dello scambio, il contratto telematico, in mancanza di trattative, andrebbe
ricondotto allo schema dell’adesione non negoziale a contratto predisposto 1
1
Maggiolo, Il contratto predisposto, Padova 1996.
1
o, addirittura, dello scambio senza accordo 2; mentre, per la teoria
consensualistica ne andrebbe riaffermata la natura comunque negoziale in
ragione della libertà di accettare l’accordo, ritenendo viceversa insussistente
tale accordo negoziale non tanto in difetto di trattative – che sono solo una
fase eventuale del procedimento di formazione del contratto – ma
esclusivamente del potere dell’oblato di rifiutare 3.
Il contratto telematico può avere ad oggetto un bene materiale o un
servizio tradizionale – e quindi costituire semplicemente un accordo
concluso per via telematica – oppure avere ad oggetto un bene o un
servizio digitale, dematerializzato (software, opera letteraria, musicale,
audiovisiva, etc.).
La materia dei contratti telematici è senz’altro più ampia di quella
disciplinata dal Codice del Consumo, che ci occupa in questa sede, e trova
una delle sue principali fonti normative nel d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70 (di
attuazione della Direttiva 2000/31/CE) in materia di commercio elettronico,
cui il Codice del Consumo, per gli aspetti non disciplinati dalla normativa
speciale consumeristica, infatti rinvia.
Dal più stretto angolo di visuale della presente disamina dobbiamo invece
riferirci alle norme che disciplinano i contratti telematici e, in
particolare la loro conclusione, nel Codice del Consumo (e quindi i
contratti telematici B2C), con l’ulteriore premessa che tale disciplina è
stata oggetto della Direttiva 25 ottobre 2011/83/UE
4
– recepita in Italia
2
Cfr. Irti, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 347 ss.
spec. p. 361, nota 15.
3
Cfr. Oppo, Disumanizzazione del contratto?, in Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525 ss.;
Gambino, L’accordo telematico, Milano 1997.
4
Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio sui diritti dei consumatori,
recante modifica della direttiva 93/13/CEE del Consiglio e della direttiva
1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva
2
con d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 a decorre dal 13 giugno 2014 – che, tra
l’altro, presta particolare attenzione proprio al potenziamento dei contratti
telematici, soprattutto nella prospettiva del commercio transfrontaliero 5.
Si tratterà quindi di verificare se e come la recente Novella impatta sul tema
di elezione della presente indagine.
2. Inquadramento sistematico.
Al fine di inquadrare sistematicamente la materia deve anzitutto osservarsi
che i “contratti telematici” rientrano, come noto, nella categoria dei
“contratti a distanza”, i quali – a seguito della richiamata Direttiva
83/2011 UE e del d.lgs. n. 21/2014 di recepimento – dovrebbero, almeno
nelle intenzioni del legislatore comunitario e nazionale, rappresentare
una specie del più ampio genus dei “contratti del consumatore”, assieme
ai contratti conclusi in presenza o fuori dei locali commerciali.
85/577/CEE del Consiglio e la direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio. Nota come Direttiva sui diritti dei consumatori, che, nel testo originario
proposto dalla Commissione (2008), 614 def, dell’8 ottobre 2008 era finalizzata
alla c.d. “armonizzazione massima” dell’intera materia – e quindi a rivedere la
disciplina non solo dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali (Direttiva n.
85/577/CE) e dei contratti a distanza (Direttiva 97/7/CE) ma anche delle clausole
abusive nei contratti dei consumatori (Direttiva 93/13/CE) e di alcuni aspetti della
vendita e delle garanzie dei beni di consumo (Direttiva 99/44/CE) – che, nel testo
definitivo, ha conseguito tale obiettivo (in larga misura) solo per i contratti
negoziati fuori dai locali commerciali e per i contratti a distanza (cfr. D’Amico, in
La riforma del codice del consumo, Commentario al D.Lgs. n. 21/2014, a cura di
D’Amico, Milano 2015, p. 3).
Nel considerando n. 5, in particolare, si osserva che: “Il potenziale
transfrontaliero delle vendite a distanza, che dovrebbe essere uno dei principali
risultati tangibili del mercato interno, non è completamente sfruttato. Rispetto
alla crescita significativa delle vendite a distanza negli ultimi anni, è rimasta
limitata la crescita delle vendite a distanza transfrontaliere. Tale discrepanza è
particolarmente significativa per le vendite via Internet che hanno un elevato
potenziale di ulteriore crescita”.
5
3
Infatti, il nuovo Capo I (Titolo III, Parte III) – come introdotto dal d.lgs. n.
21/2014, a decorrere dal 13 giugno 2014 – viene ambiziosamente ridenominato “Dei diritti dei consumatori nei contratti” 6 e le nuove quattro
Sezioni 7 si applicano “a qualsiasi contratto concluso tra un professionista
e un consumatore” (art. 46, comma 1°), ad esclusione del diritto di recesso
(di pentimento o ad nutum), che ha ragione di trovare applicazione solo nei
contratti negoziati fuori dai locali commerciali e per i contratti a distanza,
come strumento di tutela contro le vendite aggressive (art. 52).
Il condizionale è tuttavia d’obbligo in quanto, a fronte di tale aspirazione
generalizzante, il comma 2° dell’art. 46, in caso di conflitto, fa salve le
normative settoriali di derivazione europea e l’art. 47 esclude dall’ambito di
applicazione della novella ben 13 fattispecie contrattuali nonché gli affari
c.d. bagatellari, di valore inferiore (unitario o complessivo) ai 50 euro tra le
medesime parti.
Tale apparente contraddizione trova forse giustificazione in un equivoco,
già segnalato in dottrina, relativo alla circostanza che, nella Direttiva
83/2011/UE, l’art. 3, comma 1°, prescrive(va) che “la presente direttiva si
applica, (n.d.r., per inciso) alle condizioni e nella misura stabilite nelle sue
disposizioni, a qualsiasi contratto concluso tra un professionista e un
consumatore” mentre, la norma di recepimento, non ripete tale inciso
delimitativo 8.
In luogo della precedente rubrica del 2005 “Particolari modalità di conclusione
del contratto”.
6
7
Precedentemente alle modifiche disposte dal d.lgs. n. 21/2014 il Capo era
suddiviso nelle seguenti Sezioni: Sezione I - Contratti negoziati fuori dei locali
commerciali (artt. 45-49) Sezione II - Contratti a distanza (artt. 50-61) Sezione III
- Disposizioni comuni (artt. 62-63) Sezione IV - Diritto di recesso (artt. 64-67).
8
D’Amico, in La riforma del codice del consumo, cit., p. 5, nota 11.
4
Cosicché le novità effettivamente generalizzate e più significative
riguardano gli obblighi di informazione, del resto centrali nel diritto
contrattuale europeo, a seconda che si tratti di contratti diversi da quelli a
distanza o negoziati fuori dei locali commerciali – trattati secondo il
criterio dell’armonizzazione minima (art. 48) – oppure che siano conclusi
mediante queste ultime modalità e trattati unitariamente secondo il
criterio dell’armonizzazione massima (art. 49).
I contratti conclusi a distanza o fuori dai locali commerciali, vista la
comune e già segnalata esigenza di tutela dalle vendite aggressive, sono
disciplinati unitariamente anche per quanto riguarda il diritto di
recesso (art. 52) mentre presentano discipline autonome in relazione ai
requisiti formali (art. 50, per i contratti negoziati dei locali commerciali e
art. 51, che interessa più da vicino in questa sede, per i contratti a
distanza).
Non va poi trascurato che per i contratti telematici, l’art. 51, comma 9°,
Cod. Consumo, come vedremo “lascia impregiudicate le disposizioni
relative alla conclusione di contratti elettronici e all'inoltro di ordini per
via elettronica conformemente agli articoli 12, commi 2 e 3, e 13 del
decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70
rinvia in genere anche l’art. 68
10
9
e successive modificazioni”, cui
Cod. Consumo, per gli aspetti non
disciplinati dal Codice stesso.
9
Recante attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici
dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare
riferimento al commercio elettronico.
Art. 68, Cod. Consumo “Rinvio”: “Alle offerte di servizi della società
dell'informazione, effettuate ai consumatori per via elettronica, si applicano, per
gli aspetti non disciplinati dal presente codice, le disposizioni di cui al decreto
legislativo 9 aprile 2003, n. 70, recante attuazione della direttiva 2000/31/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, dell'8 giugno 2000, relativa a taluni aspetti
giuridici dei servizi della società dell'informazione, in particolare il commercio
elettronico, nel mercato interno”.
10
5
3. Definizione e disciplina specifica dei “contratti a distanza” e del
contratto telematico o, meglio, “a conclusione telematica”.
Ai sensi dell’art. 45, comma 1°, lett. g) – che ha recepito la nozione offerta
dall’art. 2, n. 7 della Direttiva 2011/83/UE – il “contratto a distanza” è
definito come “qualsiasi contratto concluso tra il professionista e il
consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di
prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del
professionista e del consumatore, mediante l'uso esclusivo di uno o più
mezzi di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto,
compresa la conclusione del contratto stesso”.
In tale ampia definizione 11 – oltre ai contratti conclusi per telefono, via fax
o per corrispondenza – rientra senz’altro anche il contratto telematico, qui
inteso nel senso di negozio concluso inter absentes per via telematica, che,
come anticipato, può avere ad oggetto un bene mobile materiale o un
servizio per così dire tradizionale o, a sua volta, avere contenuto
informatico, digitale.
Peraltro, la Direttiva 83/2011/CE e, conseguentemente, il d.lgs. n. 21/2014
di recepimento, presta particolare attenzione ai contratti a “contenuto
digitale”, definendo per tale “i dati prodotti e forniti in formato digitale”
(art. 45, comma 1°, lettera m) e, per tutti i contratti, tra gli obblighi
informativi del fornitore prevede “la funzionalità del contenuto digitale,
comprese le misure applicabili di protezione tecnica” (art. 48, comma 1°,
lett. g; art. 49, comma 1°, lett. t), nonché “qualsiasi interoperabilità
pertinente del contenuto digitale con l’hardware e il software, di cui il
professionista sia a conoscenza o di cui ci si può ragionevolmente
Definizione che prescinde dall’oggetto del contratto e riguarda piuttosto la sua
modalità di conclusione, fatta salva la disciplina specifica sulla
commercializzazione a distanza di servizi finanziari che presta attenzione anche
all’oggetto del contratto (cfr. art. 67 bis ss. Codice del Consumo).
11
6
attendere che sia venuto a conoscenza” (con art. 48, comma 1°, lett. h; art.
49, comma 1°, lett. u).
Tanto che possiamo distinguere tra il genus del contratto “a conclusione
telematica” – di cui ci occuperemo in questa sede – e la specie del contratto
telematico a contenuto digitale o “contratto virtuale” 12 su cui rinviamo al
recente studio di Tosi, La dematerializzazione della contrattazione: il
contratto virtuale con i consumatori alla luce della recente novella al
codice del consumo di cui al d.lgs. 21 febbraio 2014 n. 21, in Contratto e
Impresa, 2014, 6, p. 1264 ss.
4. Gli obblighi di informazione nella conclusione dei contratti a
distanza.
Nell’impianto della Direttiva 83/2011/UE (e del d.lgs. n. 21/2014) la
generalizzazione degli obblighi di informazione pre-contrattuali riguarda –
oltre che i contratti diversi da quelli conclusi a distanza o fuori dei locali
commerciali, secondo il criterio dell’armonizzazione minima o “a statuto
debole” (art. 48) – i contratti conclusi a distanza e f.l.c., secondo il criterio
dell’armonizzazione massima o “a statuto forte” (art. 49) 13.
Si tratta, tuttavia, come è stato già rilevato in dottrina, di una
generalizzazione della tecnica e non della disciplina, in quanto la riforma
“anziché procedere ad un tentativo di omogeneizzazione, conferma
l’esistenza (e, probabilmente, l’inevitabilità) di una pluralità di discipline
12
V. Franceschelli, Computer e diritto, Rimini, 1989, p. 160 ss.; Tosi, I contratti
di informatica, Milano 1993, spec. p. 73-75; Tosi, Contratti informatici, telematici
e virtuali, Milano 2010.
13
Cfr. Pagliantini, La riforma del codice del consumo ai sensi del d.lgs. 21/2014
(con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese?), in Contratti 2014, 797.
7
tra loro differenziate, sebbene ciò non escluda del tutto la possibilità di
individuare un nucleo (minimo) comune” 14.
La regolamentazione degli obblighi informativi precontrattuali relativi ai
contratti a distanza e conclusi fuori dei locali commerciali si considera
“uniformata, ampliata e, soprattutto, fornita di un maggior grado di
effettività” 15
In particolare, viene allineata la disciplina degli obblighi informativi
relativi ai contratti conclusi fuori dei locali commerciali (che ante
riforma riguardava solo i dati concernenti l’esistenza e la modalità del
diritto di recesso) a quella dei contratti a distanza, già ben più
articolata prima della novella 16.
Viene ampliato il novero dei dati da comunicare, tanto che da più parti si è
paventato il rischio di un eccesso di informazioni 17.
Si introduce l’obbligo di comunicare anche informazioni concernenti
elementi estranei al potere di controllo del professionista e, in alcuni casi,
esterni all’accordo contrattuale, come la necessità di inserire un
promemoria sull’esistenza della garanzia legale di conformità per i beni.
Gli obblighi di informativa pre-contrattuale riguardano gli elementi che:
1. identificano il professionista (lett. b, c, d);
14
V. D’Amico, in La riforma del codice del consumo, cit., p. 7 s.
Rende, in La riforma del codice del consumo, cit., a cura di D’Amico, sub art.
49, p. 126.
15
16
V. art. 52, Cod. Consumo, nel testo vigente dal 23 ottobre 2005 al 12 giugno
2014.
17
Riva, La direttiva di armonizzazione massima sui diritti dei consumatori, o
almeno ciò che ne resta, in Contr. Impr. Eur. 2011, p. 772 s.; Occhiuzzi, Gli
obblighi informativi, in Corr. Giur. 2014, f. 7, all. 1, p. 10 ss.
8
2. individuano le prestazioni (lett. a, e, f);
3. regolano il recesso (lett. h, i, l, m);
4. disciplinano il rapporto (lett. n, o, p, q);
5. indicano le modalità di soluzione delle controversie (lett. v);
6. descrivono le caratteristiche funzionali dei prodotti digitali (lett. t, v).
Peraltro tale corposo elenco di informazioni non è nemmeno esaustivo e si
aggiunge agli obblighi di informazione contenuti nei d.lgs. n. 59/2010
18
e
n. 70/2003, non ostando peraltro ad obblighi di informazione ulteriori
stabiliti dal legislatore interno in conformità a tali disposizioni (in quanto
autorizzato dall’art. 6, par. 8 Direttiva 2011/83/UE).
Ma perché parlare di informazioni precontrattuali in tema di
conclusione del contratto, qui per via telematica?
Perché tali informazioni, ai sensi del novellato art. 49, “formano parte
integrante del contratto a distanza o del contratto negoziato fuori dei
locali commerciali e non possono essere modificate se non con accordo
espresso delle parti” (comma 5°). Norma non nuova perché già vigente con
riferimento ai contratti di multiproprietà, ai contratti relativi a prodotti per
le vacanze di lungo termine ed a quelli di rivendita e di scambio (art. 72,
comma 4° 19).
Recante l’attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato
interno
18
“Le informazioni di cui all'articolo 71, comma 1, costituiscono parte integrante
e sostanziale del contratto e non possono essere modificate salvo qualora vi sia
l'accordo esplicito delle parti oppure qualora le modifiche siano causate da
circostanze eccezionali e imprevedibili, indipendenti dalla volontà dell'operatore,
le cui conseguenze non avrebbero potuto essere evitate neanche con la dovuta
diligenza. Tali modifiche, indicate espressamente nel contratto, sono comunicate
al consumatore su carta o altro supporto durevole a lui facilmente accessibile,
prima della conclusione del contratto”.
19
9
Si tratta del fenomeno della contrattualizzazione (forzosa o coatta) delle
informazioni precontrattuali che incide, per un profilo, sul principio di
autonomia negoziale ex art. 1322 c.c. giacché la normativa in esame
“impone un elenco di contenuti destinati ex lege ad essere contrattualizzati,
comprimendo la libertà di scelta in ordine ai contenuti del contratto. sia
sotto il profilo quantitativo che qualitativo, e ciò in ragione delle esigenze
di tutela dei consumatori di fronte ai rischi insiti nelle negoziazioni poste in
essere con tecniche speciali (a distanza e fuori dei locali commerciali)
20
;
per altro profilo, sulle conseguenze e “sui rimedi applicabili in caso di
violazione degli obblighi informativi” 21.
A quest’ultimo riguardo vi è da osservare che la Direttiva 2011/83/UE ha
lasciato le mani libere ai legislatori interni in quanto le “sanzioni da
irrogare in caso di violazione delle norme nazionali” di recepimento sono
rimesse ai singoli Stati membri con l’unica indicazione che tali sanzioni
debbano essere “effettive, proporzionate e dissuasive” (art. 24, par. 1,
Direttiva 2011/83/UE).
Cosa accade se il professionista non adempie o non adempie
correttamente gli obblighi informativi pre-contrattuali?
Una conseguenza esplicita è prevista dal comma 6°, art. 49: se il
professionista non adempie agli obblighi di informazione sulle spese
aggiuntive o gli altri costi di cui al comma 1, lettera e)
22
, o sui costi della
Bravo, I contratti a distanza nell’evoluzione del diritto privato europeo, in I
contratti del consumatore, a cura di Alpa, Milano 2014, p. 566.
20
21
Bravo, I contratti a distanza cit. p. 567.
“Il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o, se la natura
dei beni o servizi comporta l'impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo
in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese
aggiuntive di spedizione, consegna o postali e ogni altro costo oppure, qualora
tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l'indicazione
che tali spese potranno essere addebitate al consumatore; nel caso di un contratto
22
10
restituzione dei beni di cui al comma 1, lettera i)
23
, il consumatore non
deve sostenere tali spese o costi aggiuntivi.
In questa ipotesi la tutela si limita alla “fase destruens consistente nella
rimozione delle clausole aggiunte soltanto all’interno del programma
negoziale” 24.
Negli altri casi di violazione degli obblighi di informazione precontrattuale previsti dall’art. 49 – premesso che l’onere della prova relativo
all’adempimento di tali obblighi di informazione incombe sul professionista
(comma 10) – si ritiene senz’altro applicabile la tutela risarcitoria
derivante da responsabilità pre-contrattuale ex art. 1337 c.c. 25.
a tempo indeterminato o di un contratto comprendente un abbonamento, il prezzo
totale include i costi totali per periodo di fatturazione; quando tali contratti
prevedono l'addebitamento di una tariffa fissa, il prezzo totale equivale anche ai
costi mensili totali; se i costi totali non possono essere ragionevolmente calcolati
in anticipo, devono essere fornite le modalità di calcolo del prezzo”.
“Se applicabile, l'informazione che il consumatore dovrà sostenere il costo
della restituzione dei beni in caso di recesso e in caso di contratti a distanza
qualora i beni per loro natura non possano essere normalmente restituiti a mezzo
posta”.
23
Rende, in La riforma del codice del consumo, cit., a cura di D’Amico, sub art.
49, p. 131.
24
25
Ricciuto, Solinas, Gli obblighi informativi, in La tutela dei consumatori in
Internet e nel commercio elettronico, a cura di Tosi, Milano 2012, p. 230, per i
quali la natura degli obblighi di informazione “è oggi ricondotta agli obblighi di
comportamento secondo correttezza espressi, per la fase precontrattuale, nell’art.
1337 c.c. La violazione degli obblighi di comportamento sub specie di obblighi di
informazione, pertanto, costituisce violazione dell’art. 1337 c.c. nel caso in cui
l’informazione sia precontrattuale e, come tale, ammette al risarcimento per
responsabilità precontrattuale” tenuto conto che “violazioni informative quali
quella in esame, però, intervengono in ipotesi di contratti validamente conclusi” e
che – a differenza del passato, in cui tale ipotesi di responsabilità si riteneva
invocabile solo per il ristoro dell’interesse negativo, in caso di contratto non
concluso (per ingiustificato recesso dalle trattative) o invalidamente o
inefficacemente concluso (secondo quanto stabilito dall’art. 1338 c.c.) – “la
materia della responsabilità precontrattuale è stata (…) oggetto, negli ultimi
anni, di un’importante evoluzione, che ne ha ampliato la portata e gli ambiti di
11
Per la tutela post-contrattuale occorre invece verificare, caso per caso,
l’esperibilità:
i)
dell’annullamento per errore o dolo, ove la violazione degli
obblighi di informazione precontrattuale determini un vizio del
consenso;
ii)
degli altri rimedi generali direttamente incidenti sul rapporto
contrattuale, come la risoluzione per inadempimento ex art. 1218
c.c.
iii)
26
;
della nullità ex art. 1418 c.c. in ragione della carenza degli
elementi strutturali del consenso o dell’oggetto
27
oppure per
violazione di norme imperative, secondo i princìpi della nullità
virtuale 28.
Il dibattito più acceso, peraltro, si è avuto proprio con riguardo
all’applicabilità del regime della nullità virtuale per violazione di norme
imperative rispetto al quale vi è stato chi ha (autorevolmente) ritenuto non
invocabile l’invalidità del contratto in materia di violazione degli obblighi
informativi precontrattuali, ove la nullità non sia testuale, come quella
infatti espressamente prevista dal previgente art. 52, comma 3°, Cod.
Consumo 29, nel caso di mancato o non corretto assolvimento degli obblighi
applicazione sicché oggi si ritiene che la conclusione di un contratto valido non
impedisca la risarcibilità del danno cagionato in fase precontrattuale ai sensi
dell’art. 1337 c.c.”.
26
Ricciuto, Solinas, Gli obblighi informativi, cit., p. 230.
27
Ricciuto, Solinas, Gli obblighi informativi, cit., p. 230.
28
Considerato il carattere imperativo ed inderogabile della disciplina in materia di
diritto dei consumatori (cfr. Putti, L’invalidità dei contratti del consumatore, in
Diritto privato europeo, a cura di Lipari, Padova 1997, II, 553).
“In caso di comunicazioni telefoniche, l'identità del professionista e lo scopo
commerciale della telefonata devono essere dichiarati in modo inequivocabile
all'inizio della conversazione con il consumatore, a pena di nullità del contratto”.
29
12
informativi precontrattuali nei contratti a distanza, conclusi per via
telefonica 30.
Anche la giurisprudenza, come noto, si è orientata in tal senso, sebbene in
tema di violazione degli obblighi informativi e di comportamento degli
intermediari finanziari, con le note sentenze gemelle della Corte di
cassazione, Sez. Unite, 19/12/2007, nn. 26724 e 26725
31
, e ancor prima
con la sentenza delle Sez. I, 29/09/2005, n. 19024 32, le quali hanno nella
sostanza distinto tra regole di comportamento e regole di validità e
ricondotto alle prime gli obblighi di informazione precontrattuali.
30
Alpa, Contratti a distanza. Prime considerazioni, in Contratti, 1999, p. 851.
“La violazione dei doveri d'informazione del cliente e di corretta esecuzione
delle operazioni che la legge pone a carico del soggetti autorizzati alla
prestazione dei servizi d'investimento finanziario può dar luogo a responsabilità
precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali
violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del
contratto d'intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti;
può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre
alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le
operazioni d'investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto
d'intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione
normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento
può però determinare la nullità del contratto d'intermediazione, o dei singoli atti
negoziali conseguenti, a norma dell'art. 1418, comma 1, c.c.”.
31
“La violazione delle disposizioni relative agli obblighi di informazione e
correttezza nella formazione dei contratti del mercato finanziario - pur avendo la
stessa natura di norme imperative - non incide sulla validità dei negozi in quanto
tali disposizioni presidiano la fase delle trattative precontrattuali. Deve quindi
escludersi l'applicabilità dell'art. 1418 c.c., in tema di nullità, in quanto la norma
postula che l'invalidità investa elementi ‘intrinseci’ della fattispecie negoziale,
che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto. L'art. 1337 c.c.
assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere
predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica il dovere di trattare in
modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e
fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo
conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto”.
32
13
La Suprema Corte ha così chiarito che in relazione alla nullità del contratto
per contrarietà a norme imperative in difetto di espressa previsione in tal
senso (c.d. “nullità virtuale”) dovesse trovare conferma la tradizionale
impostazione secondo la quale, ove non altrimenti stabilito dalla legge,
unicamente la violazione di norme inderogabili riguardanti la validità del
contratto è suscettibile di determinare la nullità e non già la violazione di
norme, anch’esse imperative, concernenti il comportamento dei contrenti, la
quale può essere solo fonte di responsabilità; con la conseguenza che la
violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione
delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti può dar luogo a
responsabilità contrattuale con conseguenze risarcitorie; in ogni caso deve
escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione
dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma
dell'art. 1418, comma 1°, c.c. la nullità 33.
Oggi le informazioni precontrattuali, visto l’art. 6 par. 5 della Direttiva
83/2011/UE recepito dall’art. 49, comma 5°, d.lgs. 21/2014 formano parte
integrante del contratto negoziato a distanza o fuori dei locali
commerciali e, anzi, non possono essere modificate se non con accordo
espresso delle parti.
Ebbene,
la
contrattualizzazione
coatta
delle
informazioni
precontrattuali obbligatorie comporta la riapertura del dibattito sui
rimedi in ambito contrattuale, in quanto “le informazioni precontrattuali
dovute, vanno ex lege a comporre struttura e contenuti del contratto
(negoziato a distanza o fuori dei locali commerciali)”
34
, con la
conseguenza che, dopo la conclusione del contratto, la violazione degli
obblighi informativi sembra incidere non più su di una regola di
33
Ricciuto, Solinas, Gli obblighi informativi, cit., p. 231-232.
34
Bravo, I contratti a distanza cit. p. 573.
14
comportamento bensì su di una regola di validità del contratto,
consentendo l’applicabilità dell'art. 1418 c.c. in tema di nullità, “in
quanto la norma postula che l'invalidità investa elementi ‘intrinseci’ della
fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del
contratto”, per usare le parole di Cass., n. 19024/2005.
Su questa linea, a parte la norma specifica di cui all’art. 49, comma 6°, si
ritiene che l’inserimento nel contratto di clausole “a sorpresa” rispetto alle
informazioni precontrattuali precedentemente fornite, comporti “la nullità,
ai sensi dell’art. 1418, comma 1°, dei contenuti negoziali illegittimamente
aggiunti” – proprio perché “il principio sancito dall’art. 49, comma 5°, c.c.,
costituisce, con certezza, strumento direttamente rivolto alla costruzione e
conformazione del contenuto del contratto” – nelle forme della “nullità di
protezione” 35.
Tale soluzione appare del resto coerente con la circostanza che alcune
informazioni sono disciplinate, come si vedrà immediatamente, anche sotto
il profilo dei requisiti formali del contratto.
5. Requisiti formali dei contratti telematici.
Le altre significative novità dettate dalla Direttiva 83/2011/UE, che
riguardano più da vicino i contratti telematici, sono state recepite dall’art.
51 del Codice del Consumo, dedicato ai requisiti formali per i contratti a
distanza.
In particolare, ex art. 51, comma 2°, se un contratto a distanza da
concludersi con mezzi elettronici impone al consumatore l’obbligo di
pagare, il professionista deve anzitutto comunicargli in modo chiaro ed
Rende, in La riforma del codice del consumo, cit., a cura di D’Amico, sub art.
49, pp. 131-132.
35
15
evidente almeno le informazioni di cui all’articolo 49, comma 1, lett. a
(sulle caratteristiche principali del bene o del servizio), lett. e (sul prezzo
onnicomprensivo), lett. q (sulla durata del contratto o sulle condizioni per
recedere dal contratto a tempo indeterminato o a rinnovo automatico) e lett.
r (sull’eventuale durata minima degli obblighi del consumatore),
direttamente (nel senso, forse, di immediatamente) prima che il
consumatore inoltri l’ordine.
Il professionista deve inoltre garantire che, al momento di inoltrare l'ordine,
il consumatore riconosca espressamente che l’ordine implica l'obbligo di
pagare.
Se poi l’inoltro dell’ordine implica di azionare un pulsante o una funzione
analoga, il pulsante o la funzione analoga riportano in modo facilmente
leggibile soltanto le parole “ordine con obbligo di pagare” o una
formulazione
corrispondente
inequivocabile
indicante
che
l'inoltro
dell'ordine implica l'obbligo di pagare il professionista.
Qualora il professionista non osservi tale disposizioni, “il consumatore non
è vincolato dal contratto o dall'ordine”.
È la c.d. Button solution o Button Lösung o Formalisme du bouton,
espressione quest’ultima che forse più delle altre “mette in risalto come la
direttiva 2011/83, quando il contratto sia concluso per via telematica,
abbia in realtà eletto un formalismo lessicale a presupposto certificante la
consapevolezza del consumatore quanto all’onerosità del suo ordine”,
secondo una presunzione che si considera “assoluta” 36.
Viene così introdotto un obbligo che “da un lato è destinato ad incidere sul
potere di predisposizione dell’ambiente tecnologico finora goduto senza
Pagliantini, in La riforma del codice del consumo, cit., a cura di D’Amico, sub
art. 51, p. 169 ss.
36
16
restrizioni dal professionista, limitandolo”
37
; dall’altro prevede “rimedi di
natura contrattuale (e non solo mere sanzioni amministrative di carattere
pecuniario)” per il “mancato adeguamento da parte del professionista agli
obblighi di predisposizione e configurazione della realtà tecnologica con
cui si interfaccia il consumatore nelle operazioni di acquisto, venendo
meno la vincolatività stessa del contratto eventualmente concluso o
dell’ordine impartito con strumenti elettronici” 38.
Il problema è che il d.lgs. n. 21/2014 si è limitato a recepire la Direttiva
2011/83/UE senza precisare le conseguenze della violazione, anche se la
Direttiva, come si è già osservato, pur lasciando le mani libere agli Stati
membri quanto alle “sanzioni da irrogare in caso di violazione delle norme
nazionali” di recepimento, ha richiesto che tali sanzioni siano “effettive,
proporzionate e dissuasive” (art. 24, par. 1, Direttiva 2011/83/UE).
In questa situazione, il formalismo del bottone rappresenta una
condizione di perfezionamento del contratto, dal cui difetto, secondo
alcuni, deriverebbe addirittura l’inesistenza del consenso del consumatore
39
; per altri, la nullità “virtuale” di protezione che si concretizzerebbe
per relationem ai sensi della norma generale di cui all’art. 36 Cod.
Consumo 40.
37
Bravo, I contratti a distanza cit., p. 560.
38
Bravo, I contratti a distanza cit., pp. 560-561.
39
Mazzamuto, La nuova direttiva sui diritti del consumatore, in Eur. dir. priv.
2011, p. 899; Delfini, La novella del codice del consumo in tema di contratti a
distanza dei consumatori, in Giustizia civile.com 2014, p. 2.
Art. 36 “Nullità di protezione”, Cod. Consumo:
“1. Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle
mentre il contratto rimane valido per il resto.
2. Sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per
oggetto o per effetto di:
40
17
La circostanza che il difetto di vincolatività sia unilaterale per il
consumatore, cosicché e specularmente c’è una vincolatività per il
professionista, induce però a preferire la tesi della nullità (virtuale), per
contravvenzione ad un requisito formale, ma di protezione 41.
Vi è ancora da osservare che – a mente del comma 3°, art. 51 ora in esame
– i siti di commercio elettronico debbono indicare in modo chiaro e
leggibile, al più tardi all'inizio del processo di ordinazione, se si applicano
restrizioni relative alla consegna e quali mezzi di pagamento sono accettati.
Mentre, ai sensi dell’art. 51, comma 9°, restano impregiudicate le
disposizioni relative alla conclusione di contratti elettronici e all'inoltro di
ordini per via elettronica conformemente agli articoli 12, commi 2 e 3,
42
e
13 43 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, e successive modificazioni.
a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o
danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del
professionista;
b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del
professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di
adempimento inesatto da parte del professionista;
c) prevedere l'adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha
avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.
3. La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata
d'ufficio dal giudice.
4. Il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni che ha
subito in conseguenza della declaratoria di nullità delle clausole dichiarate
abusive.
5. È nulla ogni clausola contrattuale che, prevedendo l’applicabilità al contratto
di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l'effetto di privare il
consumatore della protezione assicurata dal presente titolo, laddove il contratto
presenti un collegamento più stretto con il territorio di uno Stato membro
dell'Unione europea”.
Pagliantini, in La riforma del codice del consumo, cit., a cura di D’Amico, sub
art. 51, p. 171.
41
42
Art. 12. Informazioni dirette alla conclusione del contratto.
(…)
18
In particolare, per quel che interessa in questa sede, l’art. 13, comma 2°,
d.lgs. 9 aprile 2003 n. 70, prevede (norma inderogabile quando l’altra parte
sia un consumatore) che “il prestatore deve, senza ingiustificato ritardo e
per via telematica, accusare ricevuta dell'ordine del destinatario
contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili
al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene
o del servizio e l'indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento,
del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili”.
6. La conclusione del contratto telematico.
Nel contesto appena descritto, e volgendo al termine la presente disamina,
vi è da rilevare che, salvo le segnalate norme speciali previste dal novellato
Codice del Consumo e dal d.lgs. n. 70/2003 sul commercio elettronico, il
tema della conclusione del contratto telematico deve essere affrontato alla
“2. Il comma 1 non è applicabile ai contratti conclusi esclusivamente mediante
scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti.
3. Le clausole e le condizioni generali del contratto proposte al destinatario
devono essere messe a sua disposizione in modo che gli sia consentita la
memorizzazione e la riproduzione”.
43
Art. 13. Inoltro dell'ordine.
“1. Le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il
destinatario di un bene o di un servizio della società dell'informazione inoltri il
proprio ordine per via telematica.
2. Salvo differente accordo tra parti diverse dai consumatori, il prestatore deve,
senza ingiustificato ritardo e per via telematica, accusare ricevuta dell'ordine del
destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari
applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del
bene o del servizio e l'indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento,
del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili.
3. L'ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali sono
indirizzati hanno la possibilità di accedervi.
4. Le disposizioni di cui ai commi 2 e 3 non si applicano ai contratti conclusi
esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o
comunicazioni individuali equivalenti”.
19
luce dei principi e degli schemi generali previsti dagli artt. 1326 ss. del
codice civile 44.
In questa prospettiva, lo schema prevalente nei rapporti consumeristici è
quello dell’offerta al pubblico ex art. 1336 c.c., laddove il consumatore
accede al sito dell’azienda ubicato in ambiente internet come se entrasse in
un negozio, girando per gli scaffali virtuali 45.
In concreto, considerato che l’offerta commerciale è di solito diretta ad una
pluralità indifferenziata di consumatori, ossia ad incertam personam, essa
può assumere la forma della proposta vera e propria, ove contenga gli
elementi essenziali del contratto da concludere, oppure del semplice
invito ad offrire, qualora la proposta non sia completa di tutti i requisiti
essenziali 46, con la conseguenza che nella prima ipotesi l’accettazione del
consumatore determina direttamente la conclusione del contratto, mentre
44
Favale, La conclusione del contratto telematico, in Giur. Merito, 2013, fasc. 12,
2553B.
45
Favale, La conclusione del contratto telematico, in Giur. Merito, 2013, fasc. 12,
2553B.
Cfr. Cass. civ., Sez. VI - 1 Ord. 20 settembre 2012, n. 15856, secondo cui “la
proposta di concludere un contratto, costituendo un atto giuridico di natura
negoziale diretto a provocare l'accettazione da parte del destinatario, deve
contenere la completa formulazione del regolamento negoziale, attraverso la
predisposizione di corrispettivi vincolanti ai fini dell'esecuzione delle prestazioni,
in modo tale da richiedere la pura e semplice accettazione dell'altro contraente,
senza ulteriori integrazioni”; Cass. civ., Sez. II, 7 luglio 2009, n. 15964, secondo
cui “in tema di contratti, affinché sia configurabile una proposta - idonea a
determinare, nel concorso dell'adesione del destinatario, la conclusione di un
valido contratto - occorre che la dichiarazione del proponente sia completa, nel
senso di contenere tutti gli elementi del futuro contratto, e che, inoltre, non sia
accompagnata da riserve sul suo carattere attualmente impegnativo, perché la
dichiarazione che non manifesti una decisione, ma sia rivolta al destinatario solo
per impostare una trattativa o per esprimere una disponibilità dell'autore senza la
volontà di esporsi al vincolo contrattuale se non dopo ulteriori passaggi
valutativi, non conferisce al destinatario stesso il potere di determinare, con
l'accettazione, l'effetto conclusivo del contratto”.
46
20
nel caso di invito ad offrire la dichiarazione del consumatore
rappresenta una proposta, semplice o irrevocabile, che può essere
accettata o meno dall’impresa secondo il suo gradimento o le sue
disponibilità.
Si ritiene invece che l’obbligo del prestatore di inviare la ricevuta
dell’ordine di cui all’art. 13, comma 2°, d.lgs. n. 70/2003 sia meramente
accessorio
47
e non faccia parte del procedimento di conclusione del
contratto, qualificando “l’avviso di ricevimento – che il prestatore deve
senza ingiustificato ritardo far pervenire al consumatore per via elettronica
– come obbligo di chi vende e non come onere che condiziona il
perfezionarsi del procedimento di formazione del contratto. Si tratta, né più
né meno, di un dovere analogo a quello previsto dall’art. 1327 c.c. (…) se
l’ordine del consumatore, in questo caso, si salvaguarda non attraverso un
procedimento formativo rigido, bensì pel tramite di un potenziamento degli
obblighi di informazione utili alla valutazione dell’affare proposto, ma
anche ad avvisare il consumatore che l’ordine da lui compilato
telematicamente è pervenuto al venditore e che quindi il contratto si è
regolarmente concluso” 48.
Soluzione che, per gli ordini del consumatore che comportano obbligo di
contestuale pagamento, risulta sempre essere convincente, poiché se
l’offerta al pubblico del professionista contiene tutti i requisiti essenziali del
futuro contratto, la ricezione dell’ordine del consumatore comporta la
conclusione del contratto; se l’offerta non contiene invece gli elementi
essenziali, l’ordine e il contestuale pagamento comportano la conclusione
47
Tosi, La dematerializzazione della contrattazione, cit. sub par. 13.
48
Benedetti, Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto tra
legge e volontà delle parti, Torino, 2002, 407 s.
21
del contratto al momento del pagamento, secondo lo schema dell’art. 1327
c.c. 49, su cui rinviamo al dibattito dottrinale in materia 50.
In ogni caso, tra le funzioni perseguite dalla ricevuta dell’ordine non va
trascurata quella di strumento ricognitivo-probatorio a protezione della
sfera giuridica del consumatore 51.
Quanto al tempo e al luogo di conclusione del contratto – premesso che
l’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le parti alle quali
sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi (art. 13, comma 3°, d.lgs.
70/2003; art. 1335 c.c.). – nel caso di offerta al pubblico trova applicazione
il principio generale di cui all’art. 1326, comma 1°, c.c., secondo cui il
contratto è concluso nel momento e nel luogo in cui chi ha fatto la proposta
ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte; mentre, nell’ipotesi di
invito ad offrire del professionista e di ordine con contestuale pagamento
del consumatore, il contratto deve ritenersi concluso nel tempo e nel luogo
in cui ha avuto inizio l’esecuzione (art. 1327, comma 2°, c.c.).
Infine, le note questioni sull’esatta individuazione del luogo di conclusione
del contratto
49
52
e le ricadute in punto di giurisdizione, legge applicabile e
Art. 1327 c.c. Esecuzione prima della risposta dell'accettante.
“1. Qualora su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli
usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è
concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione.
2. L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte della iniziata
esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno”.
Gambino, L’accordo telematico, cit. 141 ss.; Tosi, Diritto privato
dell’informatica e di internet: i beni, i contratti, le responsabilità, Milano 2006, p.
323 ss.; Delfini, Contratto telematico e commercio elettronico, Milano 2002, p.
86; Follieri, Il contratto concluso in internet, Napoli 2005, 102 ss.; Pennasilico,
La conclusione dei contratti on line tra continuità e innovazione, in Dir.
Informazione e Informatica, 2004, 805 ss.
50
51
Favale, La conclusione del contratto telematico, cit., sub par. 9.
22
competenza, nella nostra materia sono in parte superate e in parte sfumate,
non avendo il luogo di conclusione del contratto effettiva rilevanza, in
quanto:
(I) quando la controversia presenta elementi di collegamento tra due o più
Stati membri
a) la giurisdizione italiana può affermarsi solo in base ai criteri stabiliti
dal Regolamento UE n. 1215 del 12 dicembre 2012 (concernente
la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale) che – pur
sostituendo il Regolamento CE n. 44/2001, a decorrere dal 10
gennaio 2015 – continua a prevedere che qualora il contratto sia
stato concluso con una persona le cui attività commerciali o
professionali si svolgono nello Stato membro in cui è domiciliato il
consumatore o sono dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato
membro o verso una pluralità di Stati che comprende tale Stato
membro, e purché il contratto rientri nell'ambito di dette attività,
52
I problemi principali sono dati dalla possibilità di utilizzo di pc portatili o di
accesso al computer fisso “da remoto” (e quindi da sede diversa), rispetto ai quali,
mentre per un noto orientamento dottrinale, il luogo di conclusione del contratto
andrebbe comunque individuato in quello in cui si trova il proponente nel
momento in cui ha notizia dell’accettazione (cfr. Albertini, Osservazioni
conclusive sulla conclusione del contratto tramite computer e sull'accettazione di
un'offerta in Internet, in Giust. civ., 1, 1997, II, p. 39), altra parte della dottrina
ritiene, invece, che il luogo di conclusione, in ipotesi di utilizzo di e-mail, sia
quello ove si trova il server del provider con cui è stato stipulato il contratto
d’accesso ad internet e dove è stato assegnato uno spazio di memoria per
l'indirizzo e-mail e che la stessa regola valga anche in ipotesi di contratti conclusi
sul web: v. Tosi (a cura di), I problemi giuridici di internet, Milano, 1999, p. 27.
Cosicché se il provider è concessionario di un server che si trova presso uno stato
estero, il contratto dovrebbe ritenersi concluso all’estero con le note ricadute in
ordine alla giurisdizione e alla legge applicabile. Peraltro, tale ricostruzione
recepisce mutatis mutandis il principio espresso da Cass. sez. un., 25 gennaio
1995, n. 892, secondo cui “nel caso di contratto di compravendita concluso a
seguito di trattative avvenute mediante trasmissione telefonica (fax) deve ritenersi
che il contratto si sia perfezionato nel luogo in cui è stato ricevuto il fax che
contiene l'accettazione dell'ultimo prezzo proposto dal venditore”.
23
l’azione del consumatore contro l’altra parte del contratto possa
essere proposta – oltre che davanti ai giudici dello Stato
membro nel cui territorio è domiciliata tale parte – anche
davanti ai giudici del luogo in cui è domiciliato il consumatore
stesso; mentre l’azione dell’altra parte del contratto contro il
consumatore possa essere proposta solo davanti ai giudici dello
Stato membro nel cui territorio è domiciliato il consumatore
(cfr. art. 17 e 18, Reg. UE 1215/2012);
b) la legge applicabile al contratto, in base all’art. 57, legge n.
218/1995, deve essere individuata, in mancanza di scelta pattizia, in
base ai criteri oggettivi di collegamento dettati dal Regolamento
CE n. 593/2008 (c.d. Roma I) – che ha sostituito la Convenzione di
Roma del 1980 – e, in particolare, dall’art. 6, comma 1°, secondo
cui il contratto tra consumatore e professionista è disciplinato dalla
legge del paese nel quale il consumatore ha la residenza
abituale, a condizione che il professionista: a) svolga le sue attività
commerciali o professionali nel paese in cui il consumatore ha la
residenza abituale; oppure b) diriga tali attività, con qualsiasi
mezzo, verso tale paese o vari paesi tra cui quest’ultimo e, inoltre, il
contratto rientri nell’ambito di dette attività 53.
c) l’art. 66 ter, “Carattere imperativo”, Cod. Consumo precisa, da una
parte, che se il diritto applicabile al contratto è quello di uno Stato
membro dell'Unione europea, i consumatori residenti in Italia non
possono rinunciare ai diritti conferiti loro dalle disposizioni delle
Sezioni da I a IV del Capo I; dall’altra, che eventuali clausole
contrattuali che escludano o limitino, direttamente o indirettamente,
53
Sui rapporti tra il Reg. CE 44/2001 (oggi sostituito dal Reg. UE 1215/2012) e il
Reg. CE n. 593/2008, v. Corte di Giustizia U.E., sezione grande, 7 dicembre
2010 (proc. C-144/09).
24
i diritti derivanti dalle disposizioni delle Sezioni da I a IV del Capo
I, non vincolano il consumatore.
(II) Se la controversia ha solo carattere interno, l’art. 66 bis “Foro
competente” come il previgente art. 63, stabilisce che “per le
controversie civili inerenti all'applicazione delle Sezioni da I a IV del
Capo I la competenza territoriale inderogabile è del giudice del
luogo di residenza o di domicilio del consumatore, se ubicati nel
territorio dello Stato”; criterio rispetto al quale non rileva nemmeno la
residenza o il domicilio che il consumatore aveva al momento della
conclusione del contratto 54 e, tanto meno, il luogo di tale conclusione.
De Cristoforo, in La riforma del codice del consumo, cit., a cura di D’Amico,
sub art. 66 bis, p. 374.
54
25