Appunti sugli aspetti innovativi della Tutela Cautelare nel
Codice del processo Amministrativo (*)
Salvatore Veneziano
Avvocato - Presidente della Sezione interna del T.A.R. Campania Napoli
Sommario: 1. Introduzione - 2.1. Tutela cautelare e questioni di giurisdizione/compe tenza - 2.2. Rito cautelare - 2.3. Spese della fase cautelare - 2.4. La tutela cautelare ante riore alla trattazione camerale - 2.5. La tutela cautelare ante causam - 2.6. Revoca, modi fica ed esecuzione delle misure cautelari - 2.7. Appello cautelare - 2.8. Sospensione/inibi toria delle sentenze impugnate - 3. Conclusioni
1. La tutela cautelare trova nel codice una disciplina tendenzialmente compiuta agli
articoli da 55 a 62; si tratta, quindi, di una disciplina ben più ampia ed articolata di quella
preesistente che, anche successivamente all’intervento di cui alla l. n. 205/2000, risultava
sostanzialmente concentrata nell’art. 21 l. n. 1034/1971.
Per altro, non si tratta solo del c.d. “spacchettamento” degli 8 commi con i quali l’art.
3 della l. n. 205/2000 ha riscritto la seconda parte dell’art. 21 l. TAR ma - a tacer d’altro della introduzione della disciplina processuale di un “rito cautelare” sostanzialmente ben
distinta da quella applicabile agli altri riti camerali ex art. 87 e della introduzione ex novo di
una vera “cautela ante causam” (art. 61), da non confondere con il diverso istituto delle
misure cautelari anticipate e provvisorie di cui all’art. 56.
Inoltre - così spiegando il precedente utilizzo dell’avverbio “tendenzialmente” - devo
evidenziare come altre “frazioni” del rito cautelare siano rintracciabili in altre parti del
Codice, tra le quali gli artt. 15 e 16 in tema di competenza e gli artt. 98 e 111 in tema di
sospensione/inibitoria della sentenza impugnata, anche in Cassazione.
La ristrettezza dei tempi non consente, ovviamente, un compiuto esame, neppure sintetico, della intera disciplina codicistica dedicata alla tutela cautelare; dovrò quindi soffermarmi - per altro solo in termini sintetici ed assertivi - sugli aspetti più innovativi, cercando
infine di trarre una sintetica conclusione.
(*) Traccia dell’intervento del Pres. avv. Salvatore Veneziano, tenuto al Convegno su “La codificazione del processo amministrativo”, Palermo 17 febbraio 2011.
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2.1. Tutela cautelare e questioni di giurisdizione/competenza
Il Legislatore del Codice ha inteso vincolare il Giudice Amministrativo alla preventiva
verifica della sussistenza della propria giurisdizione/competenza: per quanto attiene ai profili di (in)competenza, gli articoli 55, co. 13, 56, co. 1 ultima parte e 61, co. 3, non lasciano
adito a dubbi; per quanto attiene ai profili di giurisdizione, gli artt. 10, co. 2, ed 11, co. 7,
lasciano chiaramente trasparire la indicazione codicistica secondo la quale il G.A. che dubiti della propria giurisdizione deve astenersi dalla adozione di misure cautelari (art. 10, co. 2).
Per altro, la specifica disciplina delle modalità di rilievo dei profili di incompetenza
opera una rilevante integrazione alla disciplina dettata dagli artt. 55 e seguenti; ed invero
l’art. 15, co. 5 e segg., prevede che il G.A. investito di una domanda cautelare:
a) se ragionevolmente sicuro della propria incompetenza, sia tenuto ad indicare il giudice competente, avanti al quale il giudizio proseguirà (in ipotesi di tempestiva riassunzione) ed al quale andranno richieste le misure cautelari del caso;
b) se invece non abbia ragionevoli certezze sulla individuazione del giudice competente, possa sollevare regolamento di competenza d’ufficio indicando comunque il giudice
ritenuto probabilmente competente, al quale andranno richieste le misure cautelari del caso
nelle more della decisione del Consiglio di Stato
Non deve, per altro, sfuggire la circostanza che il giudice prioritariamente adito sembra abilitato a ricorrere al regolamento di competenza d’ufficio solo nella sede cautelare probabilmente in ragione della cognizione solo sommaria in tale sede operata - mentre tale
strumento sembra essergli precluso - probabilmente in ragione della cognizione piena propria di tale sede - nella sede della decisione di merito, nella quale è invece tenuto a prendere una posizione definitiva.
2.2. Rito cautelare
L’art. 55 innova il rito cautelare riguardo ai seguenti profili:
a) termini di fissazione della camera di consiglio: almeno 20 gg. dal perfezionamento
dell’ultima notifica e 10 dal deposito (co. 5);
b) necessità dell’avvenuto deposito della domanda di fissazione dell’udienza pubblica
di discussione del merito, salvo i casi di fissazione d’ufficio (co.4);
c) termini di deposito di atti e documenti: 2 giorni liberi prima della data della camera
di consiglio, salva l’autorizzazione del collegio al deposito di soli atti (co. 5 e 8);
d) rafforzamento della garanzia dell’avvenuta instaurazione, e pienezza, del contraddittorio, anche attraverso la mera attestazione di consegna della notifica a mezzo
posta (co. 6 e 12);
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e) rafforzamento della “istruttoria cautelare” (co. 12);
f) previsione dell’udienza pubblica di discussione del merito quale naturale epilogo
della misura cautelare, attraverso: a) la fissazione della data della u.p. di merito quale
“misura cautelare” satisfattiva dell’interesse cautelare del richiedente, b) la fissazione obbligatoria della data di u.p. in caso di accoglimento “proprio e tradizionale” della richiesta cautelare (co. 10 e 11).
2.3. Spese della fase cautelare
L’art. 57 obbliga il G.A. a pronunziarsi sulle spese tutte le volte che provveda in ordine alla istanza cautelare (sia positivamente che negativamente) ed il relativo capo dell’ordinanza è tendenzialmente destinato a sopravvivere anche alla sentenza che definisce il giudizio.
2.4. La tutela cautelare anteriore alla trattazione camerale
L’art. 56 riproduce l’innovazione, introdotta dalla l. n. 205/2000, del decreto cautelare
presidenziale/monocratico anticipato rispetto alla trattazione cautelare.
I presupposti processuali rimangono all’incirca gli stessi della ordinaria domanda cautelare - in particolare, giurisdizione e competenza, integrità del contraddittorio (a meno di
assoluta impossibilità di effettuare la notifica non imputabile al ricorrente) e necessità della
D.F. - mentre viene ribadito il limite temporale di efficacia della misura eventualmente concessa sino alla trattazione camerale, che deve essere contestualmente fissata anche in ipotesi di diniego.
Giova rilevare che la norma sembra consentire la previa notifica del ricorso anche a
mezzo fax direttamente da parte del difensore, senza necessità di previa autorizzazione ex
art. 52, co. 2, e salva notifica ordinaria nei successivi 5 gg. a pena di perdita della efficacia
della misura cautelare eventualmente concessa.
Novità di un certo rilievo - ma non facilmente comprensibile (in termini di materiale gestione degli adempimenti e della documentazione delle relative attività) ed a mio avviso non condivisibile (attesa la evidente incompatibilità con la tutela/garanzia del contraddittorio) - è costituita dalla possibilità di audizione, anche separata, della parti “fuori udienza e senza formalità”.
2.5. La tutela cautelare ante causam
L’art. 61 ha generalizzato la previsione di cui al previgente art. 245 del D.Lgs.
12.04.2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) - norma a sua volta di adeguamento alla
disciplina comunitaria, ed in particolare a reiterate pronunzie della Corte di giustizia CEE 3
relativa alla possibilità di ottenere misure cautelari anche anteriormente alla proposizione
del ricorso giurisdizionale e quindi sulla base della sola denunzia del pregiudizio immediatamente incombente nelle more della proposizione del ricorso ordinario e della relativa
domanda cautelare, anche monocratica.
La peculiarità dell’istituto, e l’assenza di alcuna esplicita indicazione normativa in merito, legittima - contrariamente alla fattispecie di cui all’art. 56 - l’interrogativo se la delibazione debba riguardare solo la sussistenza della “eccezionale gravità ed urgenza”, o anche il
profilo della fondatezza delle ragioni del richiedente (atteso che la trattazione di detto profilo porterebbe alla redazione di un atto processuale sostanzialmente analogo e sovrapponibile al ricorso ordinario). In ogni caso è espressamente richiesta una delibazione, ulteriore rispetto a quella relativa alla mere esistenza del pregiudizio, in ordine alla ricorrenza della
competenza del giudice adito (co. 3) ed a mio avviso anche della sua giurisdizione.
Sotto il profilo più strettamente processuale, può rilevarsi:
a) la competenza a provvedere è del presidente del TAR, o di un magistrato dallo stesso delegato, apparendo irrilevante ed esclusa l’articolazione interna in sezioni ed il relativo
riparto di competenze;
b) la forma di proposizione è quella di una istanza, sostanzialmente comunque riconducibile alla tipologia del ricorso, previamente notificata secondo previsioni analoghe a
quelle di cui all’art. 56;
c) il provvedimento di accoglimento deve essere notificato nel termine perentorio di 5
giorni, a pena di perdita della sua efficacia;
d) egualmente a pena di perdita della sua efficacia, il ricorso ordinario deve essere
proposto con notifica entro i 15 giorni dal provvedimento ante causam e suo successivo
deposito nei 5 giorni successivi, corredato dalla domanda di fissazione della u.p.;
e) se rispettata tale cadenza temporale, il decreto ante causam perderà comunque eff icacia trascorsi 60 giorni dalla sua emissione, dovendo essere sostituito dalle misure cautelari ordinarie eventualmente adottate sul ricorso introduttivo del giudizio. A tal riguardo può
sorgere il dubbio se vi sia, o meno, l’onere/obbligo di formulazione di una richiesta di misura cautelare monocratica ex art. 56: l’art. 61, co. 5, si limita a richiedere la proposizione di un
“ricorso con domanda cautelare” ma il co. 1 dell’art. 61 prevede che l’eccezionale gravità ed
urgenza si riferisca alla impossibilità di richiedere ed ottenere tutela cautelare monocratica
e, quindi, appare legittima una interpretazione della previsione del co. 5 in termini di “domanda cautelare monocratica” al fine di consentire una più sollecita verifica delle “ragioni cautelari” del ricorrente alla luce della piena conoscenza del “merito” della controversia;
f) è prevista la pronunzia sulle spese.
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2.6. Revoca, modifica ed esecuzione delle misure cautelari
Gli artt. 58 e 59 riproducono sostanzialmente la disciplina in materia prevista dal
novellato art. 21 l. n. 1034/1971, con due significative novità:
a) la previsione della possibilità di riproporre la domanda cautelare, o di chiedere la
revoca/modifica della misura già adottata, non soltanto per “fatti nuovi” ma anche per la
“nuova conoscenza” di fatti preesistenti, previa prova dell’avvenuta conoscenza solo in
epoca successiva all’adozione del provvedimento cautelare;
b) la previsione della possibilità di chiedere la revoca del provvedimento cautelare
anche per i casi di cui all’art. 395 c.p.c. (revocazione).
2.7. Appello cautelare
In merito appare opportuno segnalare:
a) il rafforzamento della già evidenziata prescrizione della previa verifica della sussistenza della propria competenza, da parte del giudice che adotta misure cautelari, discendente
dalla previsione del rilievo d’ufficio della incompetenza, in deroga alla previsione della necessità di uno specifico motivo di impugnazione avverso la sentenza gravata (art. 15, co. 1);
b) il rafforzamento della prescrizione di necessaria fissazione dell’u.p. in ipotesi di
accoglimento delle domande cautelari, discendente dalla previsione, di cui al co. 3 dell’art.
62, così come da quella di cui alla seconda parte del co. 11 dell’art. 55, della trasmissione
d’ufficio al primo giudice della ordinanza con la quale sia stata concessa misura cautelare
in appello, ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito.
2.8. Sospensione/inibitoria delle sentenze impugnate
La materia risulta disciplinati dagli artt. 98, per le impugnazioni interne alla G.A.,
e dall’art. 111 per l’ipotesi di ricorso per cassazione, con previsione dal carattere innovativo.
3. Conclusioni
Appare adesso possibile trarre qualche sintetica conclusione in ordine alla disciplina
codicistica:
- le forme processuali di tutela cautelare appaiono ampliate (tutela ante causam);
- il rito risulta meglio strutturato, con rafforzamento del contraddittorio e della fase
istruttoria, in ossequio ai principi informatori dell’intero Codice (artt. 1 e 2, co. 1);
- il lieve allungamento dei tempi per pervenire alla decisione camerale non sembra
pregiudicare parte ricorrente, attesa la possibilità di ricorrere alla tutela monocratica;
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- risulta assolutamente - e direi indissolubilmente - rafforzato il rapporto di strumentalità tra tutela cautelare e decisione di merito del giudizio: basti pensare alla codificazione
dell’obbligo per il ricorrente di deposito della D.F. quale presupposto per la trattazione della
richiesta cautelare, così come all’obbligo per il giudice di verifica della sussistenza della propria giurisdizione/competenza e di fissazione della u.p. di trattazione nel merito in ipotesi di
accoglimento della domanda cautelare;
- l’obbligo di pronunzia sulle spese - eventualmente anche in termini di compensazione - indubbiamente opera una “responsabilizzazione” delle parti ricorrenti/istanti in
sede cautelare.
Rimane, infine, da chiedersi se la disciplina codicistica risponda in pieno alle prescrizioni dettate dalla legge delega (art. 44 l. n. 69/2009), ed in particolare alla lett. f) del comma 2.
In realtà, mentre la delega risulta rispettata in ordine alla previsione del “riordino” della
disciplina preesistente ed alla introduzione di alcune innovazioni (generalizzazione della
tutela ante causam, necessità della D.F., fissazione dell’u.p. di merito contestualmente
all’accoglimento della domanda cautelare, inibitoria in ipotesi di ricorso per cassazione)
forse non lo è stata pienamente con riferimento ad alcune soluzioni di dettaglio (previsione
dei tempi intercorrenti tra la tutela ante causam e la proposizione del ricorso ordinario e
della fissazione dell’u.p. entro il termine di un anno).
Altra questione, troppo ampia per essere affrontata in questa sede, è quella relativa alle scelte operate in termini di regime dell’incompetenza ed ai loro riflessi sulla tutela cautelare, in ordine alla quale è già stata sollevata qualche questione di legittimità
costituzionale.
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