ETA’ MODERNA
(sec. XVI-XVIII)
Il sistema delle fonti di diritto
Il sistema europeo dei diritti
particolari e diritto comune
1. Diritti locali (statuti e consuetudini)e
particolari (diritti di ceto, norme feudali
ecc.
2. Corpus iuris civilis + Corpus iuris
canonici (nei Paesi cattolici) + dottrina
3. Diritti nazionali (normazione degli Stati:
ad es. diritto comune francese)
Graduazione delle fonti
1. Diritti nazionali (normazione degli Stati: ad es.
diritto comune francese)
2. Diritti locali (statuti e consuetudini) e particolari
(diritti di ceto, norme feudali ecc.
3. Corpus iuris civilis + Corpus iuris canonici (nei
Paesi cattolici) + dottrina
Diritti nazionali
• Sono particolari (o locali) rispetto al diritto
comune
• Sono generali rispetto ai diritti locali
(statuti e consuetudini)
• In caso di lacuna si applica il diritto
comune
Il dibattito sul rapporto tra diritti locali e
legislazione dello Stato
• In caso di lacuna si applica il diritto
comune oppure la legislazione principesca
e statale, considerata come diritto comune
del dominio?
• Orientamenti diversi delle Corti (Grandi
tribunali): il caso del Sacro Regio
Consiglio di Napoli, del Senato di Milano
Grandi Tribunali
Possono decidere in contrasto con la
legislazione dei loro Stati?
(nel diritto romano secondo il codice no, secondo il
Digesto in caso di ambiguità della legge si applicava la
consuetudine o la giurisprudenza consolidata)
• 1. Secondo alcuni si
• 2. Secondo altri solo per autorizzazione del
sovrano (A. Tesauro e il Senato di Piemonte)
• 3. Secondo il De Luca no, perché il giudice
non è legislatore
Italia
• Rapporto tra diritto comune e statuti: gli
statuti secundum legem e praeter legem
sono applicati estensivamente
• Gli statuti contrari alla lex o al ius si
interpretano in maniera restrittiva
Caso particolare: Venezia
Il diritto romano comune non è contemplato
tra le fonti di diritto: in caso di lacuna i
giudici decidono discrezionalmente
Non così nel dominio
Consuetudine
• Efficacia delle consuetudini
• Interpretazione consuetudinaria e
consuetudine interpretativa
Francia
• Pays de droit écrit e pays de droit coutumier
• Il ruolo del diritto romano come diritto
“naturalizzato”
• Le ordonnances regie
• La giurisprudenza dei Parlamenti (e in
particolare di quello di Parigi)
• J. Pothier e il diritto comune consuetudinario
francese
Germania
• Consuetudini per lo più tramandate oralmente
• Grandi raccolte consuetudinarie (ad es. il
Sachsenspiegel - redazione privata di consuetudini
della Sassonia)
• Le legislazioni dei singoli stati
• Studio del diritto romano nelle grandi Università
• Il ruolo del Reichskammergericht dal 1495: fondato
sul principio iura novit curia, l’esistenza di
consuetudini deve essere provata, il che induce a
positivizzare le consuetudini
Germania
graduazione delle fonti
1. Diritto cittadino
2. Diritto del principato territoriale
3. Diritto comune
Paesi Bassi e Germania
tentativi di soluzione
1.
2.
3.
4.
5.
Istituzione dell’Università di Leiden 1575 e
insegnamento di Hugues Doneau (francese, esponente
della scuola culta)
Scuola elegante olandese: stile preciso e conciso
Istituzione di una cattedra di diritto pratico a Leiden nel
1688 ( Jean Voet)
Riscoperta del diritto tedesco e sua risistemazione
razionale
Usus modernus Pandectarum studio delle fonti
giustinianee in stretto collegamento con la pratica
anche al fine di valorizzare la tradizione germanica in
contrapposto al diritto romano straniero
IUS HODIERNUM
• Introduzione nelle Università di cattedre di
diritto nazionale
CRISI DEL DIRITTO COMUNE
• Come risolvere il problema dell’incertezza
del diritto nella “sylva” delle fonti
concorrenti?
• Come limitare l’arbitrio del giudice?
Strumenti ordinari di soluzione
dei casi incerti
• Communis opinio
• Decisioni dei Grandi Tribunali
Analisi e proposte
• Ludovico Antonio Muratori: dei difetti della
giurisprudenza:
C’è una forma di arbitrio del giudice che è
ineliminabile; un’altra che può essere
eliminata con la semplificazione delle fonti
e con l’interpretazione autentica del
sovrano sui casi dubbi
LE GRANDI CONSOLIDAZIONI
• Le ordonnances dei re Francesi
• Le Costituzioni Piemontesi (1723-17271770): nullità delle sentenze contrarie alle
costituzioni
• Le Costituzioni Modenesi (1771):
abrogazione degli statuti
TENTATIVI DI CONSOLIDAZIONI
• I TENTATIVI DI CONSOLIDAZIONE
• Toscana
• Regno di Napoli
• Tentativo di introdurre l’obbligo della motivazione
della sentenza, al quale nemmeno i Grandi
Tribunali erano tenuti, in quanto autorizzati a
decidere secondo equità.
• I giudici del Regno di Napoli, nonostante la
difesa da parte di Gaetano Filangieri, riescono
ad ottenere che questo provvedimento sia
ritirato
Indipendenza degli USA
(4 luglio 1776)
• 1787 Costituzione degli Stati Uniti
d’America
• 1791 Approvazione della Carta dei diritti
LE RIFORME IN EUROPA
• La Costituzione Criminale di Pietro Leopoldo
di Toscana (Leopoldina - 1786): abolizione
della pena di morte; conservazione
dell’analogia.
LE RIFORME IN EUROPA
• Le riforme di Giuseppe II nella Lombardia austriaca (17801790):
- codice di procedura civile (1781);
- disciplina civile del matrimonio;
- progetto di codice civile (1786);
- codice penale (1787) - divieto di analogia e di
eterointegrazione;
- codice di procedura penale (1788), prova legale senza
facoltà di condannare sulla base di indizi e assenza della
difesa: il giudice è accusatore e difensore e pronuncia la
sentenza
- abolizione del Senato di Milano (1786)
LE RIFORME IN EUROPA
• Federico II di Prussia (1740-1786):
Allgemeine Gerichtsordnung di (1781)
Samuel Cocceius seguace di Pufendorf,
uguaglianza dei sudditi di fronte alla giustizia;
motivazione della sentenza
• Federico Guglielmo II di Prussia: Allgemeines
Landrecht (1794)
RIVOLUZIONE FRANCESE
• E DIRITTO RIVOLUZIONARIO