UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PAVIA
FACOLTA’ DI ECONOMIA
CORSO DI LAUREA BIENNALE – PERCORSO AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO
CORSO CORPORATE GOVERNANCE E CONTROLLO INTERNO
PERIODO: II SEMESTRE
DOCENTI: LUIGI MIGLIAVACCA, LEONARDO CADEDDU, MAURO PORCELLI
Corporate Governance e Responsabilità –
Decreto Legislativo 231/2001
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OBIETTIVI DELLA SESSIONE
1. Il Decreto Legislativo n. 231/2001
2. Applicazione del Decreto: cenni relativi al contesto di riferimento
3. Modalità operative di attuazione di un progetto 231
4. Alcuni casi concreti
5. Proposte di modifica del decreto 231
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SINTESI DELLA NORMA
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Il Decreto Legislativo n.231/2001
Aspetti generali
Il Decreto Legislativo dell’8 giugno 2001 recante la “Disciplina della responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche
prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della legge 29 settembre 2000, n.
300” ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento la responsabilità in
sede penale degli enti, che si aggiunge a quella della persona fisica che ha
realizzato materialmente il fatto illecito.
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Il concetto di responsabilità amministrativa
La responsabilità di cui al DLgs 231/2001 è stata chiamata “amministrativa” solo
in ragione degli ostacoli derivanti dall’art. 27 della Costituzione, (“la
responsabilità penale è personale”), che escluderebbe una responsabilità penale
della persona giuridica. In realtà, la disciplina di cui si tratta, su impulso
dell’Unione Europea e dell’OCSE, introduce una vera e propria responsabilità
penale della persona giuridica, definita “amministrativa”, per una sorta di
compromesso “lessicale”.
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I soggetti responsabili (art. 1)
I soggetti responsabili nei confronti dei quali possa essere associato il concetto di
Responsabilità Amministrativa sono identificabili nei seguenti:
 Persone giuridiche;
 società e associazioni anche prive di personalità giuridica.
La norma non si applica ai seguenti soggetti:
 Stato;
 enti pubblici territoriali;
 altri enti pubblici non economici;
 enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale
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Responsabilità dell’Ente (art. 5)
Quando “scatta” la responsabilità dell’Ente a norma del decreto?
L’Ente è responsabile nel caso in cui:
 sussistano le fattispecie di reato previste espressamente dal DLgs 231;
 tali reati siano stati commessi nell’interesse dell’Ente o a suo vantaggio.
Si richiede una concomitanza delle due condizioni.
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I soggetti attivi (art. 5)
Sono identificate due differenti tipologie di persone fisiche che possano
commettere le fattispecie di reato previste dal Decreto:
 persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione
dell’Ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e
funzionale o che ne esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo
(“soggetti apicali”);
 persone sottoposte alla loro direzione o vigilanza (“soggetti in posizione
subordinata” o “soggetti sottoposti”).
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Condizione esimente (art. 6)
L’Ente non può essere considerato responsabile a norma del Decreto se prova che:
 l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della
commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a
prevenire reati della specie di quello verificatosi nel caso in cui i soggetti che
hanno commesso il reato siano in posizione apicale;
 sia stato definito e implementato un organo di controllo con il compito di
vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli;
 i singoli soggetti (persone) abbiano commesso il reato eludendo i modelli di
organizzazione e gestione.
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Responsabilità personale
Le sanzioni a carico delle persone fisiche (es. amministratori, dipendenti della
società, consulenti, agenti, ecc.) coinvolte nel procedimento penale, che abbiano
commesso uno dei reati ex DLgs 231/01, sono infatti disciplinate dalle norme
del Codice Penale, a prescindere dal DLgs 231/01, il cui ambito di applicazione
riguarda invece le persone giuridiche e le associazioni anche prive di personalità
giuridica.
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Le fattispecie di reato
L. 409/01 e L. 99/2009
D. Lgs. 231/2001
L. 48/2008
L. 94/2009
Artt. 24-25
Reati contro la Pubblica
Amministrazione
Art.24 bis
Delitti informatici e
trattamento illecito dei
dati
Art. 24 ter
Delitti di criminalità
organizzata
Art. 25 bis
Falsità in monete, carte
di pubblico credito e
valori di bollo e in
strumenti o segni di
riconoscimento
D. Lgs. 61/2002
L. 7/2003
L. 7/2006
Art. 25 ter
Reati Societari
Art. 25 quater
Delitti con finalità di
terrorismo o di
eversione dell’ordine
democratico
Art. 25 quater. 1
Pratiche di mutilazione
degli organi genitali
femminili
L. 99/2009
Art. 25 bis. 1
Delitti contro l’industria
e il commercio
L. 228/2003
Art. 25 quinquies
Delitti contro la
personalità individuale
L. 99/2009
Art. 25 novies
Delitti in materia di
violazione del diritto
d'autore
L. 62/2005
Art. 25 sexies
Abusi di mercato
L. 116/2009
Art. 25 decies
Induzione a non rendere
dichiarazioni o a
rendere dichiarazioni
mendaci all'autorità
giudiziaria
L. 123/07 – D. Lgs. 81/08
Art. 25 septies
Reati in materia di
sicurezza e salute lavoro
DLgs 121/2011
Art. 25 undecies
Reati Ambientali
D. Lgs. 231/2007
Art. 25 octies
Ricettazione, riciclaggio
e impiego di denaro,
beni o utilità di
provenienza
illecita
L. 146/2006
Reati transnazionali
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I soggetti responsabili: onere della prova
L’ente è responsabile nel caso di reati (contemplati dalla norma) commessi “nel suo interesse o a suo
vantaggio”:
ossia un soggetto che riveste funzioni di L’onere di provare
da un soggetto
rappresentanza, amministrazione o direzione l’osservanza delle
in posizione
dell’ente o di una sua unità organizzativa anche in via indicazioni previste dalla
“apicale”
legge è in capo all’ente
di fatto.
(“Presunzione di
colpevolezza”)
da un soggetto in
“posizione
subordinata” o
anche
“sottoposto”
ossia un soggetto sottoposto ai poteri di direzione e L’onere di provare
controllo dei soggetti “apicali” (ad es. dipendente, l’inosservanza delle
indicazioni previste dalla
consulente, agente ecc.).
legge è in capo al Pubblico
Ministero (“Presunzione di
innocenza”)
La responsabilità dell’ente è esclusa “nei casi in cui l’autore abbia commesso il reato
nell’esclusivo interesse proprio o di terzi” (art. 5, comma 2, DLgs 231/2001).
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Condizione esimente (art. 6)
REATO COMMESSO DA
UN“SOGGETTO IN
POSIZIONE APICALE”
L’esclusione della responsabilità si realizza
se l’ente è in grado di provare:
 che ha preventivamente adottato ed efficacemente
attuato un Modello di organizzazione e gestione idoneo
ad individuare e prevenire reati della specie di quello
verificatosi;
 che il compito di vigilare sul funzionamento e
sull’osservanza del
Modello e di curare il suo
aggiornamento è stato affidato ad un proprio organismo,
dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (cd.
“Organismo di Vigilanza” o “OdV”);
 che l’elusione del Modello è stata attuata in maniera
fraudolenta dagli autori del reato;
 che il reato è stato commesso senza che vi fosse omessa o
insufficiente vigilanza da parte dell’Organismo di
Vigilanza.
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Condizione esimente (art. 6)
REATO COMMESSO DA
UN“SOGGETTO IN
POSIZIONE SUBORDINATA”
L'ente é responsabile se la commissione del reato é stata resa
possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
E’ esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza (e
quindi la responsabilità dell’ente) se la società,
prima della
commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un
Modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire
reati della specie di quello verificatosi, che preveda, in relazione alla
natura e alla dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività
svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel
rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente
situazioni di rischio.
L'efficace attuazione del Modello richiede:
a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando
sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando
intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività; b) un
sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle
misure indicate nel Modello.
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Sanzioni (art. 9)
L’art. 9 del Decreto Legislativo n.231/2001 elenca le sanzioni irrogabili agli enti che sono:
 sanzioni pecuniarie;
 sanzioni interdittive;
 confisca del prezzo o del profitto del reato;
 pubblicazione della sentenza.
In particolare, sono previste:
•
sanzioni che devono sempre essere irrogate tutte le volte che sia stata accertata la
sussistenza della responsabilità dell’ente (sanzione pecuniaria e confisca);
•
sanzioni previste solo per alcune fattispecie di reato, nei casi ritenuti più gravi (sanzioni
interdittive e pubblicazione della sentenza).
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Riparazione delle conseguenze del reato (art. 17)
Riparazione delle
conseguenze del
reato
L’ente – in caso di procedimento giudiziale in corso – può evitare tale
genere di sanzioni (salva, in ogni caso, l’applicazione di quelle pecuniarie)
attuando i comportamenti previsti dall’ art. 17 “Riparazione delle
conseguenze del reato” del DLgs 231/2001, ossia:
 risarcendo il danno in misura integrale ed eliminando le conseguenze
dannose o pericolose del reato, o adoperarsi in tal senso;
 eliminando le carenze organizzative che hanno permesso il reato,
adottando e attuando modelli organizzativi idonei alla prevenzione di
reati simili;
 mettendo a disposizione i profitti per la confisca.
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Caratteristiche attese del modello (art. 6, c. 2)
1. Individuazione delle attività nel cui ambito possono essere commessi reati
2. Previsione di specifici protocolli diretti a regolamentare le modalità di
svolgimento e di attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da
prevenire
3. Individuazione delle modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad
impedire il compimento dei reati
4. Previsione degli obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo di
Vigilanza, deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello
5. Introduzione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto
delle misure indicate nel Modello
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Organismo di Vigilanza: caratteristiche e compiti
L’istituzione dell’Organismo di Vigilanza e l’effettivo funzionamento dello stesso (ossia
il corretto ed efficace assolvimento dei compiti affidati) costituiscono dei presupposti per
l’esonero da responsabilità conseguenti la commissione dei reati ex DLgs 231/2001.
Requisiti
dell’OdV
Vigilanza
sull’effettività
del modello
Organismo
di
Vigilanza
Disamina in merito
all’adeguatezza
del modello
Analisi circa il
mantenimento nel tempo
dei requisiti di solidità e
funzionalità del modello
Autonomia e
indipendenza
Professionalità
Onorabilità
Continuità
d’azione
Informativa all’Organismo di Vigilanza
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Organismo di Vigilanza: composizione
3 Possibili Opzioni
Utilizzo di solo personale interno
Vantaggi:
• massimizzazione dell’efficacia dei controlli
Svantaggi:
• minimizzazione dell’ indipendenza
Composizione
Organismo di Vigilanza
Mix di risorse esterne ed interne
Vantaggi:
• massimizzazione dell’indipendenza
• massimizzazione dell’efficacia dei controlli
Utilizzo di solo personale esterno
Vantaggi:
• massimizzazione indipendenza
Svantaggi:
• minimizzazione dell’efficacia dei controlli
Nella prassi di nota una tendenza verso soluzioni che prevedano una composizione orientata verso
un mix di risorse interne ed esterne.
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IL CONTESTO DI RIFERIMENTO
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Giurisprudenza: ambiti interessati
1. Attività preliminari alla definizione del modello
2. Componenti del modello e caratteristiche del sistema di controllo
3. Struttura del documento di sintesi del modello
4. Composizione e funzionamento dell’organismo di vigilanza
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La risposta delle aziende
Le aziende indagate hanno risposto all’azione della Magistratura attraverso un rafforzamento del
proprio sistema dei controlli interni che si e’ esplicitato principalmente attraverso le seguenti azioni:
 adozione del Modello (laddove non ancora previsto)
 aggiornamento del Modello (dove esistente e ritenuto lacunoso), mediante:
 emissione di nuove procedure manuali ed informatiche e adeguamento di quelle esistenti
 previsione di un Sistema Disciplinare che sanzioni esplicitamente il mancato rispetto del Modello
 integrazione del Codice Etico con specifiche previsioni relative alle fattispecie di reato
verificatesi
 nuova composizione dell’Organismo di Vigilanza
 organizzazione e svolgimento delle attività dell’Organismo di Vigilanza secondo un piano
based”
“risk
 definizione di flussi informativi specifici verso l’Organismo di Vigilanza
 allontanamento del personale coinvolto nel fatto illecito (soggetti apicali e/o subordinati)
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Alcuni casi concreti
THYSSENKRUPP
Foro competente: Tribunale di Torino – Sentenza di primo grado del 15 aprile 2011.
Reati contestati alle persone fisiche: Omicidio volontario con dolo eventuale per disastro e incendio
dolosi; omicidio colposo aggravato dalla previsione dell'evento, disastro e incendio.
Reati contestati alla Società: Omicidio colposo aggravato dalla previsione dell'evento, disastro e incendio.
Oggetto: La tragedia di Torino vide morire a causa dell'incendio 7 lavoratori, ed altri rimasero gravemente
ustionati, a causa delle insufficienti misure di prevenzione e protezione rischi esistenti in azienda, misure
oltretutto gravate da una manutenzione gravemente inadeguata e carente.
Provvedimento: Condanna alle seguenti sanzioni previste dal DLgs 231/2001:
 sanzione pecuniaria pari a un milione di Euro, più 800.000 Euro a titolo di confisca del prezzo del
profitto ottenuto grazie ai risparmi sulla sicurezza;
 divieto di pubblicizzare i propri prodotti per 6 mesi;
 esclusione per 6 mesi da sussidi e finanziamenti pubblici;
 revoca dei finanziamenti pubblici già concessi.
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Alcuni casi concreti (segue)
SERVAIR S.P.A.
Foro competente : Tribunale di Milano – Sentenza del 20 Marzo 2007
Reati Contestati: Corruzione
Oggetto: Pagamento di tangenti con l’obiettivo di ottenere favori nell'aggiudicazione di appalti
per la fornitura di buoni-pasto su tutto il territorio nazionale.
Provvedimento: Condanna a tutte le sanzioni previste dal DLgs 231/2001:

sanzione pecuniaria pari a 75 mila euro;

interdizione dal contrattare con la Pubblica Amministrazione per un anno;

confisca di 1 milione di euro, considerato profitto del reato;

pubblicazione della sentenza su un quotidiano nazionale.
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Alcuni casi concreti (segue)
IMPREGILO S.p.A.
Foro competente: G.i.p. Tribunale di Napoli – Ordinanza del 26 Giugno 2007.
Reati contestati: Truffa aggravata ai danni dello Stato.
Soggetto leso: Regione Campania.
Oggetto: Artifizi e raggiri nella gestione degli impianti finalizzata a far apparire il corretto e
regolare adempimento del servizio oggetto dei contratti di appalto, nonostante la inidoneità
tecnica degli impianti e la disorganizzazione gestionale.
Provvedimento: Misura cautelare interdittiva; divieto di contrattare con la Pubblica
Amministrazione in tema di rifiuti per un periodo di un anno; confisca di circa 750 milioni di
euro.
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Fasi di attuazione di un modello 231
FASE DI ANALISI
Individuazione degli ambiti a rischio reato;
 analisi dei controlli preventivi (as-is, analisi di gap);
 predisposizione del modello di sintesi e piano di implementazione;
FASE IMPLEMENTATIVA
 Implementazione sistema di controllo interno;
 definizione/adeguamento struttura organizzativa;
 definizione/implementazione aspetti procedurali
MONITORAGGIO
 definizione del piano di verifiche da parte dell’OdV;
 monitoraggio sul corretto funzionamento del modello;
 aggiornamento sistematico rischi reato;
 utilizzo di indicatori a fini di monitoraggio e analisi.
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Proposta di riforma del decreto 231
 Inversione dell’onere della prova sul Pubblico Ministero relativamente all’inefficacia
del Modello Organizzativo, anche nel caso di reati commessi da soggetti in posizione
apicale (AREL);
 obbligo di elezione dell’OdV da parte dell’assemblea per gli “enti di interesse
pubblico” come definiti ai sensi dell’art. 16, D.Lgs. 39/2010 (proposta di riforma n.
3640);
 riduzione dell’applicazione indiscriminata delle sanzioni interdittive a favore di
quelle pecuniarie (proposta di riforma n. 3640);
 identificazione di organismi di vigilanza nel caso specifico di enti di minori
dimensioni (AREL);
 certificazione del modello preventivo (AREL).
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