UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PAVIA
FACOLTA’ DI ECONOMIA
CORSO DI LAUREA BIENNALE – PERCORSO AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO
CORSO CORPORATE GOVERNANCE E CONTROLLO INTERNO
Corporate Governance e Responsabilità
Il Decreto Legislativo 231/2001
1
OBIETTIVI DELLA SESSIONE
Il Decreto Legislativo n. 231/2001
PARTE I:
•
La norma
•
Il contesto di riferimento
PARTE II:
•
Le fasi operative correlate alla costruzione e all’aggiornamento dei “Modelli 231”
•
Caratteristiche attese dei “Modelli 231”
2
LA NORMA
3
Il Decreto Legislativo n.231/2001
Il Decreto Legislativo dell’8 giugno 2001 recante la “Disciplina della responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche
prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della legge 29 settembre 2000, n.
300” ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento la responsabilità in
sede penale degli enti, che si aggiunge a quella della persona fisica che ha
realizzato materialmente il fatto illecito.
4
Il concetto di responsabilità amministrativa
La responsabilità prevista dal DLgs 231/2001 è stata chiamata “amministrativa”
solo in ragione degli ostacoli derivanti dall’art. 27 della Costituzione, (“la
responsabilità penale è personale”), che escluderebbe una responsabilità penale
della persona giuridica. In realtà, la disciplina di cui si tratta, su impulso
dell’Unione Europea e dell’OCSE, introduce una vera e propria responsabilità
penale della persona giuridica, definita “amministrativa”, per una sorta di
compromesso “lessicale”.
5
Sintesi della norma
SOGGETTI RESPONSABILI: persone giuridiche, società e associazioni anche
prive di personalità giuridica.
QUANDO: per i reati espressamente previsti dal DLgs 231/01 commessi nel loro
interesse e/o a loro vantaggio.
REATI COMMESSI DA:
persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione
dell’Ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e
funzionale o che ne esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo
(“soggetti apicali”);
 persone sottoposte alla loro direzione o vigilanza (“soggetti in posizione
subordinata” o “soggetti sottoposti”).
A MENO CHE: gli enti abbiano adottato modelli di organizzazione e gestione
idonei a prevenire la commissione dei reati della specie di quelli
verificatisi.
6
La novità della norma
La principale novità introdotta dal DLgs 231/2001 consiste nella
RESPONSABILITA’ DELL’ENTE
che si aggiunge a quella delle persone fisiche
che commettono il reato
Le sanzioni a carico delle persone fisiche (es. amministratori, dipendenti dell’ente), coinvolte nel
procedimento penale, che abbiano commesso uno dei reati ex DLgs 231/2001, sono infatti
assoggettate alle norme del Codice Penale, a prescindere dal DLgs 231/2001, il cui ambito di
applicazione riguarda le persone giuridiche e le associazioni anche prive di personalità giuridica.
7
I reati ad oggi previsti dalla norma
D. Lgs. 231/2001 e
L. 190/2012
L. 48/2008
L. 94/2009
Artt. 24-25
Reati contro la Pubblica
Amministrazione
Art.24 bis
Delitti informatici e
trattamento illecito dei dati
Art. 24 ter
Art. 24 ter
Delitti di criminalità
Delitti di criminalità
organizzata
organizzata
Art. 25 bis
Reati di falsità in monete,
carte di pubblico credito e
valori di bollo e in strumenti
o segni di riconoscimento
L. 99/2009
D. Lgs. 61/2002 e L.
190/2012
L. 7/2003
L. 7/2006
Art. 25 bis. 1
Delitti contro l’industria e il
commercio
Art. 25 ter
Reati Societari
Art. 25 quater
Delitti con finalità di
terrorismo o di eversione
dell’ordine democratico
Art. 25 quater. 1
Pratiche di mutilazione degli
organi genitali femminili
L. 228/2003 – DLgs 39/2014
Art. 25 quinquies
Delitti contro la personalità
individuale
L. 62/2005
L. 123/07 – D. Lgs. 81/08
Art. 25 sexies
Reati di Abusi di mercato
L. 99/2009
Art. 25 novies
Delitti in materia di
violazione del diritto
d'autore
L. 146/2006
Reati transnazionali
L. 409/01 e L. 99/2009
Art. 25 septies
Reati in materia di sicurezza
e salute lavoro
L. 116/2009
D. Lgs. 231/2007 – L. 186/14
Art. 25 octies
Ricettazione, riciclaggio,
impiego di denaro, beni o
utilità di provenienza
illecita, nonché autoriciclaggio
DLgs 121/2011
Art. 25 decies
Induzione a non rendere
dichiarazioni o a rendere
dichiarazioni mendaci
all'autorità giudiziaria
Art. 25 undecies
Reati Ambientali
DLgs 109/2012
Art. 25 duodecies
Impiego di cittadini di Paesi
terzi il cui soggiorno è
irregolare
8
Soggetti destinatari della normativa (art. 1)
I soggetti responsabili nei confronti dei quali possa essere associato il concetto di
Responsabilità Amministrativa sono identificabili nei seguenti:
 persone giuridiche
 società
 associazioni anche prive di personalità giuridica
Non assume alcuna importanza ai fini di applicabilità della norma:

la forma giuridica;

l’eventuale quotazione in mercati regolamentati;

la dimensione (fatturato/numero addetti,…).
La norma non si applica: allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non
economici, agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.
Secondo recenti indicazioni giurisprudenziali (sent. Suprema Corte di Cassazione), è da
intendersi esclusa dall’ambito di applicabilità del Decreto anche l’impresa individuale.
9
La responsabilità dell’Ente (art. 5)
Quando “scatta” la responsabilità dell’Ente (persona giuridica, società,
associazione anche priva di personalità giuridica) a norma del Decreto?
L’Ente è responsabile nel caso in cui:
 si verifichi un reato delle fattispecie espressamente previste dal DLgs 231/01;
 tali reati siano stati commessi nell’interesse dell’Ente o a suo vantaggio.
Si richiede una concomitanza delle due condizioni.
10
I soggetti attivi (art. 5)
Sono identificate due differenti tipologie di persone fisiche che, commettendo i
reati previsti dal Decreto, possono far scattare la responsabilità dell’Ente (nel caso
discenda per lo stesso un interesse o un vantaggio):
 persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione
dell’Ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e
funzionale o che ne esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo (“soggetti
apicali”);
 persone sottoposte alla loro direzione o vigilanza (“soggetti in posizione
subordinata” o “soggetti sottoposti”).
11
I soggetti attivi e l’onere della prova
L’Ente è responsabile nel caso di reati (contemplati dalla norma) commessi “nel suo interesse o a suo
vantaggio”:
ossia un soggetto che riveste funzioni di L’onere di provare
Reato commesso
rappresentanza, amministrazione o direzione l’osservanza delle indicazioni
da un soggetto
dell’ente o di una sua unità organizzativa anche in via previste dalla legge è in capo
all’ente (“Presunzione di
di fatto.
in posizione “apicale”
colpevolezza”)
Reato commesso da un
soggetto in “posizione
subordinata” o anche
“sottoposto”
ossia un soggetto sottoposto ai poteri di direzione e L’onere di provare
controllo dei soggetti “apicali” (ad es. dipendente, l’inosservanza delle indicazioni
previste dalla legge è in capo al
consulente, agente ecc.).
Pubblico Ministero
(“Presunzione di innocenza”)
La responsabilità dell’ente è esclusa “nei casi in cui l’autore abbia commesso il reato
nell’esclusivo interesse proprio o di terzi” (art. 5, comma 2, DLgs 231/2001).
12
Condizione esimente (art. 6)
REATO COMMESSO DA
UN“SOGGETTO IN
POSIZIONE APICALE”
L’esclusione della responsabilità per l’ente si
realizza se lo stesso è in grado di provare:
 che ha preventivamente adottato ed efficacemente
attuato un Modello di organizzazione e gestione
(“Modello 231”) idoneo ad individuare e prevenire reati
della specie di quello verificatosi;
 che il compito di vigilare sul funzionamento e
sull’osservanza del
Modello e di curare il suo
aggiornamento è stato affidato ad un proprio organismo,
dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (cd.
“Organismo di Vigilanza” o “OdV”);
 che l’elusione del Modello è stata attuata in maniera
fraudolenta dagli autori del reato;
 che il reato è stato commesso senza che vi fosse omessa o
insufficiente vigilanza da parte dell’Organismo di
Vigilanza.
13
Condizione esimente (art. 7)
E’ esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o
REATO COMMESSO DA
UN“SOGGETTO IN POSIZIONE
SUBORDINATA”
vigilanza (e quindi la responsabilità dell’ente) se la società,
prima della commissione del reato, ha adottato ed
efficacemente attuato un Modello di organizzazione e
gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello
L'ente é responsabile se la
commissione del reato é stata resa
possibile dall'inosservanza degli
obblighi di direzione o vigilanza.
verificatosi,
che preveda, in relazione alla natura e alla
dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività
svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività
nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare
tempestivamente situazioni di rischio.
L'efficace attuazione del Modello richiede:
a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso
quando
sono
prescrizioni
scoperte
ovvero
significative
quando
violazioni
intervengono
delle
mutamenti
nell'organizzazione o nell'attività; b) un sistema disciplinare
idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate
nel Modello.
14
Sanzioni (art. 9)
Le sanzioni irrogabili agli enti come previste dal Decreto sono:
 sanzioni pecuniarie;
 sanzioni interdittive;
 confisca del prezzo o del profitto del reato;
 pubblicazione della sentenza.
In particolare, sono previste:
•
sanzioni che devono sempre essere irrogate tutte le volte che sia stata accertata la
sussistenza della responsabilità dell’ente (sanzione pecuniaria e confisca);
•
sanzioni previste solo per alcune fattispecie di reato, nei casi ritenuti più gravi (sanzioni
interdittive e pubblicazione della sentenza).
15
Sanzioni (art. 9)
SANZIONI PECUNIARIE
Sono determinate dal Giudice e vengono applicate in quote, in numero compreso tra un minimo
di 100 e un massimo di 1000. L’importo di una quota varia da un minimo di €258,23 a un
massimo di €1.549,37. Nel caso del Market Abuse, in caso di profitto di rilevante entità, tali
sanzioni possono arrivare fino a 10 volte tale profitto.
16
Sanzioni (art. 9)
SANZIONI INTERDITTIVE
Hanno una durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni. Possono essere irrogate:
• in via cautelare nel corso del procedimento penale di accertamento del reato;
• dal giudice penale.
Possono consistere in:
a) interdizione dall’esercizio di un’attività,
b) sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione
dell’illecito;
c) divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, salvo che per ottenere la prestazioni
di un pubblico servizio;
d) esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli
già concessi;
e) divieto di pubblicizzare beni o servizi.
17
Sanzioni (art. 9)
CONFISCA DEL PREZZO O DEL PROFITTO DEL REATO
La confisca - effettuata ad opera dell’Autorità Giudiziaria - ha per oggetto il prezzo/profitto
generati dal reato, fatta eccezione per la parte che può essere resa al danneggiato e fatti salvi i
diritti acquistati dai terzi in buona fede.
PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA
Può affiancarsi, a discrezione del Giudice, alla sanzione di natura interdittiva ed è effettuata a
spese dell’ente, per una sola volta, per estratto o per intero, in uno o più giornali indicati dal
Giudice e mediante affissione nel Comune dove si trova la sede principale dell’ente.
18
Riparazione delle conseguenze del reato (art. 17)
Riparazione delle
conseguenze del
reato
L’ente – in caso di procedimento giudiziale in corso – può evitare tale
genere di sanzioni (salva, in ogni caso, l’applicazione di quelle
pecuniarie) attuando i comportamenti previsti dall’ art. 17 “Riparazione
delle conseguenze del reato” del DLgs 231/2001, ossia:
 risarcendo il danno in misura integrale ed eliminando le
conseguenze dannose o pericolose del reato, o adoperarsi in tal senso;
 eliminando le carenze organizzative che hanno permesso il reato,
adottando e attuando modelli organizzativi idonei alla prevenzione di
reati simili;
 mettendo a disposizione i profitti per la confisca.
19
Caratteristiche attese del Modello
di Organizzazione e Gestione (art. 6, c. 2)
1. Individuazione delle attività nel cui ambito possono essere commessi reati
2. Previsione di specifici protocolli diretti a regolamentare le modalità di svolgimento e di
attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire
3. Individuazione delle modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire il
compimento dei reati
4. Previsione degli obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo di Vigilanza,
deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello
5. Introduzione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure
indicate nel Modello
Solo nel caso di Reati in materia di Salute e Sicurezza sul Lavoro il Legislatore fornisce ulteriori e più
dettagliate indicazioni relative alle caratteristiche attese del cd. “Modello 231”.
20
Caratteristiche attese del Modello
di Organizzazione e Gestione
Art. 30 DLgs 81/08 (Testo Unico in
materia di Salute e Sicurezza sul
Lavoro)
Relativamente ai reati in materia di
salute e sicurezza sul lavoro
(omicidio colposo e lesioni colpose
gravi o gravissime) contemplati
dall’art.25-septies
DLgs231/2001
(reati di natura colposa), il Modello
deve essere adottato ed efficacemente
attuato, assicurando un sistema
aziendale per l'adempimento di tutti gli
obblighi giuridici relativi:
i.
al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi
a attrezzature, impianti,luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e
biologici;
ii. alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione
delle misure di prevenzione e protezione conseguenti;
iii. alle attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo
soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di
sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la
sicurezza;
iv. alle attività di sorveglianza sanitaria;
v. alle attività di informazione e formazione dei lavoratori;
vi. alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle
procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei
lavoratori;
vii. alla acquisizione di documentazioni e certificazioni
obbligatorie di legge;
viii. alle periodiche verifiche dell'applicazione e dell'efficacia
delle procedure adottate.
21
Organismo di Vigilanza:
caratteristiche e compiti
L’istituzione dell’Organismo di Vigilanza e l’effettivo funzionamento dello stesso (ossia il corretto
ed efficace assolvimento dei compiti affidati) costituiscono dei presupposti per l’esonero da
responsabilità conseguenti la commissione dei reati ex DLgs 231/2001.
Requisiti
dell’OdV
Vigilanza
sull’effettività
del modello
Organismo
di
Vigilanza
Disamina in merito
all’adeguatezza del
modello
Analisi circa il mantenimento
nel tempo dei requisiti di
solidità e funzionalità del
modello
Autonomia e
indipendenza
Professionalità
Continuità
d’azione
Onorabilità
Informativa all’Organismo di Vigilanza
22
Organismo di Vigilanza:
composizione
3 possibili opzioni
Solo risorse interne all’ente
Composizione
Organismo di Vigilanza
Nella prassi si nota una tendenza verso
soluzioni che prevedano una composizione
orientata verso un mix di risorse interne ed
esterne.
Mix di risorse esterne ed interne
Solo risorse esterne all’ente
Secondo quanto previsto dal Decreto, inoltre, si precisa che nelle società di capitali il collegio sindacale, il
consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni
dell’Organismo di Vigilanza (la soluzione risulta ad oggi limitatamente praticata). Negli enti di piccole
dimensioni, il Decreto specifica le funzioni di vigilanza dell’OdV possano essere svolte direttamente
dall’organo dirigente.
23
IL CONTESTO DI RIFERIMENTO
24
L’applicazione del Decreto
25
L’applicazione del Decreto
I PRINCIPALI ENTI
CHE SI SONO
PRONUNCIATI
LE SOCIETA’
INDAGATE
Tutti i gradi di giudizio
Cassazione Penale
Consiglio di Stato
Tribunali di Milano, Roma, Torino, ecc.
Altri enti giudicanti
Settori differenti (manifatturiero,
farmaceutico, ristorazione, ecc.)
Dimensioni aziendali eterogenee
I PRINCIPALI
REATI
CONTESTATI
LE SANZIONI
COMMINATE
Reati contro la Pubblica Amministrazione
(corruzione, concussione, truffa)
Reati societari (aggiotaggio)
Market Abuse
Salute e sicurezza sul lavoro
Tutte (pecuniarie, interdittive, confisca del
prezzo o del profitto del reato,
pubblicazione della sentenza)
26
I principali ambiti interessati dalle pronunce
giurisprudenziali
27
La risposta delle aziende indagate
Le aziende indagate hanno risposto all’azione della Magistratura attraverso un rafforzamento
del proprio sistema dei controlli interni che si e’ esplicitato principalmente attraverso le seguenti
azioni:
 adozione del Modello (laddove non ancora previsto)
 aggiornamento del Modello (dove esistente e ritenuto lacunoso), mediante:
 emissione di nuove procedure manuali ed informatiche e adeguamento di quelle esistenti
 previsione di un Sistema Disciplinare che sanzioni esplicitamente il mancato rispetto del Modello
 integrazione del Codice Etico con specifiche previsioni relative alle fattispecie di reato verificatesi
 nuova composizione dell’Organismo di Vigilanza
 organizzazione e svolgimento delle attività dell’Organismo di Vigilanza secondo un piano “risk
based”
 definizione di flussi informativi specifici verso l’Organismo di Vigilanza
 allontanamento del personale coinvolto nel fatto illecito (soggetti apicali e/o subordinati)
28
L’adozione del Modello da parte delle aziende
Come si evince da ricerche e indagini condotte da associazioni di categoria rilevanti e primarie
società di consulenza, nonostante l’adozione dei Modelli non sia prevista dalla legge come un
obbligo e i costi per la compliance al D.Lgs. 231/2001 siano elevati, la maggior parte delle società
quotate ha comunque scelto di adottare un Modello 231.
Si rammenta, a tale riguardo, che l’adozione del Modello 231 ha carattere volontario; solo per le
società appartenenti al Segmento STAR di Borsa Italiana l’adozione del Modello (e l’identificazione
di un Organismo di Vigilanza deputato alle attività di monitoraggio sullo stesso) è requisito
necessario per l’inclusione e la permanenza nel segmento.
Significativo ed in costante aumento è altresì il numero delle aziende non quotate e delle
organizzazioni anche senza scopo di lucro che hanno deciso di dotarsi di un Modello di
Organizzazione e Gestione come atteso dal DLgs 231/01.
29
L’adozione del Modello da parte delle aziende
Non sussistono obblighi specifici relativi all’informativa correlata all’adozione del Modello e alle
sue caratteristiche; la comunicazione di tali aspetti risulta tuttavia un elemento distintivo per
evidenziare l’attenzione dell’impresa ai temi del controllo e alla protezione degli interessi degli
stakeholder.
A tale riguardo, gli strumenti per comunicare verso l’esterno l’adozione del Modello sono
tipicamente:
• il sito web della società, dove viene spesso data informativa del Modello, anche attraverso la
messa a disposizione dell’intero documento o di un estratto dello stesso (es. Parte Generale) e del
Codice Etico;
• per gli emittenti quotati, la Relazione sul Governo Societario e gli Assetti proprietari, parte
integrante della Relazione sulla Gestione (si precisa che a tale riguardo sussiste obbligo per gli
emittenti titoli presso Borsa Italiana di comunicare annualmente il livello di adesione al Codice di
Autodisciplina; per la stesura del documento può essere utilizzato il Format specifico messo a
disposizione da Borsa).
30
L’adozione del Modello da parte delle aziende
Con riferimento alle società quotate, il Format di Borsa suggerisce di indicare nella Relazione sul
Governo Societario e gli Assetti Proprietari (annuale):
 se l’emittente adotta un Modello di organizzazione e controllo ex D.Lgs. 231/2001;
 le tipologie di reato che il modello intende prevenire;
 la composizione dell’Organismo di Vigilanza, specificando se è stata valutata l’opportunità di
attribuirne le funzioni al Collegio Sindacale.
Dalle analisi e indagini condotte si evince in generale:
• un aumento del dato relativo al livello di informativa relativa all’adozione del Modello da parte
delle società quotate (nel 2007 circa l’89% delle società forniva informazioni in merito, il 100% nel
2012) e all'effettiva adozione di un Modello 231 (97% delle società quotate nel 2013);
• un costante andamento nella presenza di informazioni relative alla composizione
dell’Organismo di Vigilanza e nel dato che le società forniscono in merito alla presenza di almeno
un sindaco nella composizione dell’Organismo (il 24% del 2007 e il 23% nel 2013). Si opta di
norma per un organismo collegiale (circa 94% delle società quotate nel 2013); ancora poco
frequente è l'attribuzione dei compiti dell'OdV al Collegio Sindacale nella sua collegialità (7%
circa delle società quotate nel 2013).
31