La compravendita di
partecipazioni sociali
Introduzione
In tempi
PASSATI
- COMPRAVENDITA di PARTECIPAZIONI SOCIALI avveniva normalmente
sulla base di contratti SINTETICI e SEMPLICI per stabilire l’avvenuta
CONCLUSIONE dei quali, si poteva far riferimento al tradizionale
meccanismo OFFERTA/ACCETTAZIONE
- ESTENSIONE di MATERIE OGGETTO di REGOLAMENTAZIONE
NEL TEMPO
- INTERNAZIONALIZZAZIONE dei RAPPORTI ECONOMICI
- SENSIBILITA’ degli INTERESSI SOCIALI COINVOLTI
- RILIEVO degli ASPETTI FINANZIARI
RISULTATO
PERTANTO
- CONTRATTI di COMPRAVENDITA di PARTECIPAZIONI SOCIALI sono
diventati ARTICOLATI e COMPLESSI, ricondotti alla FATTISPECIE dei
CONTRATTI a FORMAZIONE SUCCESSIVA o PROGRESSIVA
oggi la COMPRAVENDITA di PARTECIPAZIONI SOCIALI si caratterizza per
una AUMENTATA IMPORTANZA
• della FASE della TRATTATIVA
• degli ATTI e delle ATTIVITA’ che PRECEDONO la CONCLUSIONE del
CONTRATTO, ma talvolta anche di quelli che la SEGUONO.
2
Cronologia di Compravendita
di partecipazioni sociali
Inizio delle
Trattative
15/09/2010




Situazione di
Riferimento
Firma del
Contratto
31/12/2010
Confidentiality Agreement
Lettera d’Intenti – Esclusiva
Due diligence
Negoziato
21/02/2011
Closing
30/03/2011
 Interim Management
 Condizioni al Closing
(autorizzazione antitrust,
liberazione da vincoli prelatizi
e simili, ecc.)
Price
Adjustment
30/06/2011
Scadenza
Garanzie
30/03/2016
 Procedura di Price
Adjustment
 Pagamento del saldo
prezzo
 Eventuali azioni interdittive
 Notifiche e attivazioni meccanismi di
indennizzo
 Atti ricognitivi
3
1. Gli atti e le attività preparatorie
4
RILEVANZA della FASE PRE-CONTRATTUALE
ANZITUTTO
FASE VERIFICA PRESUPPOSTI
GENERALI
- DEFINIZIONE dell’OPERAZIONE
- INTERESSE all’OPERAZIONE
- COERENZA con STRATEGIE
- VALUTAZIONE (VALORE + PREMIO)
GIURIDICI
- INDIVIDUAZIONE OGGETTO E MODALITA’
dell’OPERAZIONE
- VERIFICA TRASFERIBILITA’
- SUSSISTENZA REQUISITI delle PARTI
- SUSSISTENZA REQUISITI dell’OGGETTO
- MECCANISMI di VERIFICA SUCCESSIVA
SOPRATTUTTO
FASE PRELIMINARE = FASE delle TRATTATIVE
5
TRATTATIVE/1
- TRATTATIVE dei CONTRATTI di ACQUISIZIONE di PARTECIPAZIONI
SOCIALI sono normalmente LUNGHE E LABORIOSE
- SPESSO hanno come OBIETTIVO la condivisione e il
perfezionamento di una STRUTTURA CONTRATTUALE AMPIA E
COMPLESSA
- PARTI impiegano TEMPO E RISORSE già PRIMA della STIPULA del
CONTRATTO in MOLTEPLICI ATTIVITA’
6
TRATTATIVE/2
Questo determina che
• Sempre più frequentemente le TRATTATIVE si svolgono sulla
base di REGOLE progressivamente INVALSE nella PRASSI,
oppure CONCORDATE ESPRESSAMENTE tra le PARTI
• I COMPORTAMENTI adottati a gli ATTI compiuti dalle PARTI
(a volte anche quelli dei TERZI) producono EFFETTI di NON
TRASCURABILE RILEVANZA ai fini dell’andamento delle
TRATTATIVE e, pertanto, tali comportamenti e atti possono
ingenerare delle RESPONSABILITA’
7
MODALITA’ delle TRATTATIVE
- i CONTRATTI DI COMPRAVENDITA di PARTECIPAZIONI SOCIALI sono affidati alla
LIBERTA’ NEGOZIALE delle PARTI che sono normalmente IMPRENDITORI e quindi
posti sul MEDESIMO PIANO NEGOZIALE (nel senso che l’ordinamento giuridico non
ritiene l’una o l’altra parte meritevole di particolari tutele)
- le TRATTATIVE finalizzate a queste operazioni NON sono OGGETTO di SPECIFICA
DISCIPLINA NORMATIVA; pertanto ad esse si applicano le disposizioni sul
CONTRATTO in GENERALE
TUTTAVIA
- in considerazione dell’influenza esercitata da comportamenti propri
della comunità internazionale del cd. MONDO degli AFFARI, nonché
della COMPLESSITA’ che nel tempo hanno avuto le OPERAZIONI e
le relative TRATTATIVE,
- si sta affermando una prassi in forza della quale le TRATTATIVE si
svolgono sulla base di ITER PROCEDURALI riconducibili a modelli
sempre più UNIFORMI nell’ambito dei quali si possono distinguere 2
TIPI di TRATTATIVA
8
TIPI di TRATTATIVA
TRATTATIVA
TRADIZIONALE
o
INDIVIDUALE
TRATTATIVA
COMPETITIVA
o
A PROCEDURA
-
MANIFESTAZIONE di INTERESSE
SCAMBIO (non disciplinato) di INFORMAZIONI
LETTERA di INTENTI
DUE DILIGENCE
OFFERTA
CONTRATTO
-
SOLLECITAZIONE alla MANIFESTAZIONE di INTERESSE
LETTERA di RISERVATEZZA/CREDENZIALI
ACCETTAZIONE PRIMA FASE PROCEDURA
INVIO INFORMAZIONI PRELIMINARI
OFFERTA NON IMPEGNATIVA
INVITO/ACCETTAZIONE SECONDA FASE PROCEDURA
DUE DILIGENCE
OFFERTA VINCOLANTE (GARANTITA)
SELEZIONE
CONTRATTO
9
LETTERE di INTENTI
Nella fase della TRATTATIVA che PRECEDE la CONCLUSIONE del CONTRATTO le PARTI
sono solite scambiarsi dei cd. DOCUMENTI PRE-CONTRATTUALI volti a REGISTRARE
delle INTESE PRELIMINARI.
Tra questi meritano particolare menzione le cd. LETTERE Di INTENTI
DOCUMENTI NON RICONDUCIBILI a una determinata CATEGORIA GIURIDICA già sotto il
profilo nominalistico :
-
LETTERA di INTENTI
PUNTUAZIONI
PROTOCOLLO (di INTESA)
TERM SHEET
HEADS of AGREEMENT
MEMORANDUM of UNDERSTANDING
10
CARATTERISTICHE delle LETTERE di INTENTI
- DIVERSE per TIPO DI CONTENUTO
- PERICOLOSE
- DISTINGUIBILI tra
-
GENERICHE
ORGANIZZATIVE
SPECIFICHE
PARZIALI
- NON SEMPRE CHIARE
- NON SEMPRE REDATTE prestando attenzione ai PROFILI
GIURIDICI in esse implicati
- NON SEMPRE CONDIVISE NEI CONTENUTI, al punto da lasciare
il sospetto che gli “intenti”, che muovono le parti a scambiarle,
spesso siano DIVERGENTI
- L.I. di NATURA PROGRAMMATICA
- L.I. di NATURA NEGOZIALE
11
LETTERE di INTENTI di NATURA PROGRAMMATICA
NON CONTENGONO VOLONTA’ delle PARTI di VINCOLARSI
MA ESPRIMONO:
- Interesse delle parti a proseguire la trattativa
- Modalità attraverso le quali condurre le trattative
- Individuazione delle intese da raggiungere
- Statuizione che intese raggiunte NON rivestano carattere ESSENZIALE
- DISCIPLINA:
art. 1337 cod. civ.
che prevede per le parti l’obbligo di comportarsi
secondo
BUONA FEDE “nello svolgimento delle trattative e nella formazione
del contratto”
- OBBLIGHI
- non recedere dalle trattative senza giusta causa
- comunicare cause di invalidità del contratto
- non revocare la proposta in modo scorretto
12
LETTERE di INTENTI di NATURA NEGOZIALE
- CONTENGONO VOLONTA’ delle PARTI di VINCOLARSI
• Accordo su tutti gli elementi del contratto
(cd. “puntuazione completa delle clausole”)
• Accordo determinazione o determinabilità su ELEMENTI ESSENZIALI o
RITENUTI ESSENZIALI
dalle PARTI, facendo PRESUMERE che
l’accordo sugli altri elementi (secondari) è ININFLUENTE
• Eventuale riserva di MERO “controllo dei presupposti o delle
sopravvenienze” (anche ad opera di soggetti terzi)
- NATURA VINCOLANTE dell’INTESA la qualifica come vero e proprio
“CONTRATTO PRELIMINARE” (art. 1351 cod. civ.)
- con obbligo di procedere alla stipulazione del “CONTRATTO DEFINITIVO”
(mero “instrumentum” per formalizzare un vincolo già creato dalla volontà
delle parti).
13
RESPONSABILITA’ da LETTERA di INTENTI
VIOLAZIONE INTESA
PROGRAMMATICA
RESPONSABILITA’ PRE-CONTRATTUALE
RISARCIMENTO del DANNO
cd. “INTERESSE NEGATIVO”
danno sofferto dalla parte che aveva fatto
AFFIDAMENTO sulla positiva conclusione
della trattativa
- SPESE SOSTENUTE per la trattativa
- MANCATO GUADAGNO derivante dalla
perdita di diverse occasioni
VIOLAZIONE INTESA
NEGOZIALE
RESPONSABILITA’ per INADEMPIMENTO
- ESECUZIONE del CONTRATTO
- RISARCIMENTO del DANNO
cd: “INTERESSE POSITIVO”
danni che si sarebbero evitati
e vantaggi che si sarebbero
conseguiti
a
fronte
della
esecuzione del contratto
14
LETTERE di INTENTI
ASPETTI COMUNQUE VINCOLANTI
- ESCLUSIVA:
Il VENDITORE si impegna, per un certo periodo di tempo, a
condurre le trattative soltanto con uno dei POTENZIALI
ACQUIRENTI
- STAND – STILL
Il VENDITORE si impegna a non apportare modifiche alla
STRUTTURA dell’IMPRESA in vendita:
es.: ORGANIZZAZIONE, PARTECIPAZIONI, BUSINESS,
STATUTO, etc.
- RISERVATEZZA - confidentiality agreement
- secrecy agreement
- non-disclosure agreement
Il VENDITORE e il potenziale
ACQUIRENTE si impegnano a non
divulgare le informazioni relativa
all’altra parte di cui vengono a
conoscenza nel corso della DUE
DILIGENCE e della TRATTATIVA.
Normalmente l’impegno ha una
durata stabilita (1-5 anni), anche
nel caso in cui le trattative non
dovessero portare alla vendita.
15
DUE DILIGENCE
INSIEME DI ATTIVITA’ finalizzate alla conoscenza dei PRESUPPOSTI
di una OPERAZIONE (nella fattispecie di COMPRAVENDITA di
PARTECIPAZIONI
SOCIALI)
SVOLTE
da
potenziale
ACQUIRENTE/CESSIONARIO direttamente o tramite professionisti
CAVEAT EMPTOR
SIGNIFICATO
BUONA FEDE
PRELIMINARE
SUCCESSIVA
16
DUE DILIGENCE - CARATTERISTICHE
- RACCOLTA UNIFICATA dei DOCUMENTI (DATA ROOM)
- REGOLAMENTAZIONE DIFFUSA del PROCEDIMENTO
(ACCESSO – USO DEI DOCUMENTI – RISERVATEZZA)
- ESPANSIONE COSTANTE delle AREE di VERIFICA
- INTEGRAZIONE e SOVRAPPOSIZIONE tra DIVERSI GRUPPI di
LAVORO
- RICHIEDE
CAPACITA’
ULTERIORI
PROFESSIONALI ORDINARIE
rispetto
a
quelle
17
DUE DILIGENCE – RESPONSABILITA’
- ACQUIRENTE / VENDITORE
- PROFESSIONISTI coinvolti nelle attività di Due Diligence (es. avvocati,
società di revisione, consulenti tecnici, etc.)
- TERZI che hanno svolto attività per l’impresa posta in vendita (es.
valutazione di asset o rischi dell’impresa), qualora l’attività fosse stata
resa negligentemente e un potenziale acquirente, venuto a
conoscenza degli esiti di queste attività, avesse deciso di non
procedere nell’acquisizione.
18
2. Contratto di Acquisizione
a. La Struttura
19
Il contratto di acquisizione (1)
Il contratto di acquisizione è un contratto avente ad oggetto la compravendita
di:
 azioni di S.p.A. (cioè titoli di credito incorporanti una posizione
contrattuale);
ovvero di
 quote di S.r.l. (cioè la posizione contrattuale di socio della società);
Le norme giuridiche di riferimento del contratto di acquisizione sono pertanto
gli artt. 1470 e seguenti del codice civile.
20
Il contratto di acquisizione (2)
Al proposito sono da tener presenti alcuni principi generali:

la compravendita è un contratto ad effetti reali (art. 1376 c.c.) e cioè
l’effetto traslativo si produce per effetto del consenso delle parti
legittimamente manifestato;

trasferimenti di azioni o quote, ai fini del passaggio della proprietà,
non sono soggetti a requisiti di forma, cioè in teoria basta anche il
consenso orale;

le formalità sul certificato rappresentativo delle azioni o sulle quote
hanno solo funzione di legittimazione nei confronti della società per
l’esercizio dei diritti sociali.
21
La struttura del contratto di acquisizione (1)
Ancorché NON soggetto a FORME OBBLIGATORIE, nella prassi del mondo
degli affari i CONTRATTI di ACQUISIZIONE di PARTECIPAZIONI hanno
progressivamente assunto delle STRUTTURE TIPICHE, connotate da due
CARATTERISTICHE PRINCIPALI:
1) STRUTTURE COMPLESSE perché COMPRENSIVE di PIU’ PATTUIZIONI:
 la
compravendita
vera
e
propria
(il
trasferimento
delle
azioni/quote/azienda a fronte del pagamento di un prezzo)
 le dichiarazioni e garanzie del venditore e i connessi obblighi di
indennizzo
 altre pattuizioni ancillari (es. gestione interinale, obbligo di nonconcorrenza, ecc.)
22
La struttura del contratto di acquisizione (2)
2) STRUTTURE DERIVATE
anglosassone).
dalla
PRASSI
INTERNAZIONALE
(prevalentemente
Qualora si operi all’interno di un ordinamento di cd. CIVIL LAW, ciò può causare 2
EFFETTI:
a. tendenza a disciplinare dettagliatamente nel contratto alcuni aspetti già coperti dalla
normativa positiva
es.: cd. clausola di divieto di cessione del contratto, già previsto all’art. 1406 c.c.
b. tendenza a introdurre clausole in contrasto con previsioni della normavita positiva
dell’ordinamento di riferimento
es.: cd. Clausola “SOLE CONTRACT” e artt. 1362 e 1374 c.c.
Inoltre, il contratto di acquisizione presenta frequentemente due ulteriori peculiarità:
 normalmente la compravendita è ad esecuzione differita rispetto alla sottoscrizione del
contratto
 alcune pattuizioni (es. le c.d. dichiarazioni e garanzie ed i relativi obblighi di indennizzo
e alcune pattuizioni ancillari) rimangono in vigore anche successivamente
all’esecuzione della compravendita
23
La struttura: Indice













Parti
Premesse
Definizioni
Oggetto (compravendita e suo oggetto)
Prezzo e determinazione, anche differita (cd. price adjustment)
Condizioni sospensive
Esecuzione (cd. closing)
Dichiarazioni e garanzie
Obbligo di indennizzo
Gestione interinale
Accordi “ancillari” (non-concorrenza del venditore; accordi
commerciali; finanziamenti e garanzie in capo al venditore; etc.)
Clausole c.d. Boiler Plate
Legge applicabile e clausola arbitrale
24
La struttura: Premesse
Le premesse di un contratto di acquisizione hanno la funzione di descrivere
brevemente la fase pre-contrattuale (es. attività svolta dalle parti, due
diligence, trattative iniziali, scambio di accordi di esclusiva, adempimenti
propedeutici, motivazioni).
E’ tipicamente previsto nel contratto di acquisizione che le premesse siano
parte integrante e sostanziale del contratto stesso e assumono dunque la
natura di pattuizioni tra le parti.
Hanno dunque rilevanza:
 sia ai fini del reciproco riconoscimento tra le parti di alcune situazioni di
fatto es. la presenza di certi beni nel patrimonio della target o l’esito di
certe verifiche preliminari o della due diligence
 sia ai fini della individuazione (in una eventuale fase patologica del
contratto) dell’elemento soggettivo e dunque possono facilitare il ricorso a
certi rimedi di legge (es. annullamento per dolo, presupposizione, ecc.)
25
La struttura: Definizioni
I contratti di acquisizione contengono generalmente un ampio set di definizioni,
che vengono poi utilizzate nel corso del contratto.
 Alcune definizioni hanno finalità semplicemente semplificativa del testo del
contratto: es.:
“Azioni” le n. 889.008 azioni di “ABC” S.p.A., da nominali euro 0,50
cadauna, complessivamente detenute da “XYZ” S.p.A. alla data del
closing.
 Altre definizioni racchiudono invece dei concetti sostanziali che influiscono
sulle pattuizioni conttrattuali e sono quindi da negoziare con cura: es.
“Controllo”, che può essere definito come comprendente una (controllo di
diritto) o tutte (influenza dominante e controllo contrattuale) le fattispecie
previste dall’art. 2359 c.c.
“Conoscenza”, che può essere intesa come semplice conoscenza o c.d.
constructive knowledge
“Tasso di Interesse”, che può indicare uno specifico tasso di interesse
applicabile ai ritardati pagamenti dovuti ai sensi del contratto
26
La struttura: Oggetto (1)
La clausola relativa all’oggetto del contratto di acquisizione contempla la
compravendita delle azioni/quote tra le parti:
“In forza del presente Contratto e sulla base dei termini e delle condizioni in
esso contenuti, il Venditore vende al Compratore, che le acquista, le Azioni”.
Se il trasferimento della proprietà delle azioni/quote oggetto del contratto non
avviene immediatamente, verrà inoltre previsto che:
“Il trasferimento della proprietà delle Azioni ai sensi del presente Contratto
avrà luogo alla Data di Esecuzione (1), in conformità con quanto previsto al
successivo art. …”
(1) Per ESECUZIONE (o CLOSING) normalmente si intende quella serie di attività che ricomprendono il
trasferimento della proprietà delle azioni o delle quote, il pagamento del prezzo, il rilascio di garanzie
finanziarie e commerciali, eventuali dimissioni di componenti degli organi sociali, etc.
27
La struttura: Oggetto (2)
Dall’insieme delle clausole sopra richiamate si deduce che:
 generalmente gli effetti reali della compravendita non sono immediati
ma si verificano in un momento successivo (closing)
 tipicamente la volontà delle parti è diretta a far sì che, unitamente a tali
effetti reali, vengano poste in essere anche le altre attività che portano
al closing, a pena di inesistenza dello stesso (globalmente inteso) (1)
 l’obbligazione delle parti di procedere con il closing (dando così effetti
reali alla compravendita) è generalmente condizionata al verificarsi di
determinate condizioni sospensive (autorizzazione anti-trust, rinuncia
al diritto di prelazione, etc.)
(1) (c.d. clausola di “Closing one action”):
“Le Parti danno atto che gli adempimenti che a norma del precedente paragrafo _____ costituiscono
l'Esecuzione, nonostante la loro pluralità e varietà (anche per quanto riguarda i soggetti obbligati agli
stessi), devono essere considerati come un atto unico ed inscindibile, cosicché (salvo diverso accordo
tra le parti), in caso di mancanza o imperfezione anche di uno solo di essi, l'Esecuzione non potrà
ritenersi effettuata”
28
La struttura: Prezzo (1)
Il prezzo di azioni o quote è, in linea di principio, determinato dalla libera contrattazione
tra il venditore e il compratore; tuttavia frequentemente, al fine di avviare la trattativa su
una base negoziale di comune riferimento, si tiene conto del cd. valore economico
(cioè il valore attribuito al patrimonio aziendale in ipotesi di cessione), nonché della
situazione finanziaria della società.
Le relative valutazioni e, conseguentemente, l’individuazione di parametri di riferimento
economico-finanziari per la determinazione del prezzo sono generalmente affidate a
banche d’affari, dottori commercialisti o professori universitari in materie economiche.
La comprensione delle metodologie secondo le quali il valore economico-finanziario (e
quindi il prezzo) è stato determinato è importante in quanto su varie disposizioni del
contratto di acquisizione, e principalmente:

sulle clausole di determinazione del prezzo

sulle c.d. representations & warranties
29
La struttura: Prezzo (2)
Si può affermare che, oltre che dal valore economico della società e dalla sua
situazione finanziaria (elemento oggettivo), il prezzo di azioni o quote
dipenderà anche dalla forza contrattuale delle parti e dalle altre circostanze del
caso specifico (elementi soggettivi).
Il prezzo può essere:

determinato (es. € 1.000)

determinabile (es. EBITDA x 5 +/- PFN)

determinato (es. € 1.000), ma soggetto a verifiche (es. EBITDA e PN ad
una certa data) o aggiustamenti (es. +/- eventuali scostamenti rispetto ad
un certo PN)
In tutti i casi in cui il prezzo non è determinato, il contratto di acquisizione
conterrà dei meccanismi per la determinazione degli elementi variabili del
prezzo (c.d. clausole di price adjustment).
30
La struttura: Price Adjustment
Due principali tipi di price adjustment:


Patrimoniali: molto comuni, basati sulle principali grandezze di stato
patrimoniale, es. PN, posizione finanziaria netta, capitale circolante;
possono tipicamente avere ad oggetto:

la verifica di situazioni patrimoniali storiche

il confronto tra situazioni patrimoniali storiche e la situazione
patrimoniale al closing (“a fotografia”)
Reddituali: basati generalmente sull’EBITDA, molto piu’ rari (problema dei
multipli); possono tipicamente avere ad oggetto:

la verifica di situazioni economiche storiche

il confronto tra gli EBITDA di due periodi (passati o futuri) di durata
comparabile (“progressivo”)
31
La struttura: Condizioni Sospensive
L’esecuzione del contratto (cd. closing) può essere sottoposto a una serie di
CONDIZIONI SOSPENSIVE (cc.dd. CONDITIONS PRECEDENT) la cui
previsione deriva da:
•
ESIGENZE PROPRIE della STRUTTURA dell’OPERAZIONE (es. costituzione
di una società veicolo del compratore; erogazione di finanziamenti)
•
OBBLIGHI di LEGGE (es. antitrust; autorizzazioni e permessi)
•
VOLONTA’ delle PARTI (approfondimenti due diligence; ottenimento ordini;
conclusione vicende giudiziarie)
Normalmente è previsto un TERMINE entro il quale le condizioni debbono
verificarsi .
In difetto, può accadere che non si proceda all’esecuzione del contratto (cd. “no
closing”), oppure che le parti negozino una revisione dell’accordo.
Frequentemente è previsto che il contratto consenta la rinuncia a vedere verificata
la condizione in capo alla parte nel’interesse della quale la condizione stessa è
posta.
32
2. Il Contratto di Acquisizione
b. Garanzie e Indennizzi
- Representations & Warranties
- Gli obblighi di indennizzo
33
Representations & Warranties (R&W)
I contratti di acquisizione di partecipazioni societarie contengono
generalmente un set molto ampio di dichiarazioni e garanzie (le
c.d. representations & warranties) rilasciate dal venditore a favore
del compratore.
Nel tempo le garanzie (warranties) sono venute distinguendosi in:
 legal warranties, e
 business warranties
Ciò in quanto l’oggetto del contratto consiste nella compravendita
delle azioni o quote della società e non in quella del suo
patrimonio.
34
Legal Warranties
Con le cc.dd. Legal Warranties il venditore garantisce al
compratore le caratteristiche e la quantità delle azioni o delle
quote vendute:
 proprietà e libera disponibilità
 legittimazione del venditore alla vendita
 percentuale del capitale sociale rappresentata
 assenza di opzioni, prelazioni o altri diritti di terzi
 liberazione da versamenti ancora dovuti
 categoria delle azioni compravendute
35
Business Warranties (1)
Cosa succede quando il PATRIMONIO SOCIALE risulta INSUSSISTENTE, gravato da VIZI o,
comunque, di VALORE INFERIORE rispetto a quello considerato dal Compratore al momento
della formazione del suo consenso?
La giurisprudenza ha offerto TUTELA al Compratore:
• In caso di DOLO del VENDITORE:
- annullamento del contratto (DOLO cd. DETERMINANTE ex art. 1439 c.c.)
- risarcimento del danno (DOLO INCIDENTE ex art. 1440 c.c.)
• In caso di ALIUD PRO ALIO, cioè consegna di cosa FUNZIONALMENTE INIDONEA ad
ASSOLVERE la FUNZIONE ECONOMICO SOCIALE che ha determinato la VOLONTA’ di
ACQUISTO (vendita di azioni di società fallita o di società priva di autorizzazione
determinante per la sua operatività)
La stessa TUTELA non è stata offerta quando richiesta è stata fondata su:
• PRESUPPOSIZIONE (mancata verifica situazione di fatto presunta da entrambi i contraenti)
• ERRORE ESSENZIALE (art. 1428 c.c.)
• MANCANZA QUALITA’ PROMESSA (art. 1497 c.c.)
Ciò in considerazione del fatto che OGGETTO del contratto è la compravendita delle AZIONI o
delle QUOTE e NON del PATRIMONIO della SOCIETA’.
36
Business Warranties (2)
In questa situazione, è progressivamente invalsa la prassi (da tempo affermatasi
per i contratti disciplinati nell’ambito di ordinamenti di Common Law) di prevedere
garanzie "contrattuali" a favore dell'acquirente circa i beni o il patrimonio della
società venduta (le c.d. business warranties)
Le business warranties devono essere espresse: secondo la giurisprudenza
dominante, infatti, le garanzie contrattuali o sono pattuite in modo espresso ovvero
non esistono e dunque il compratore non potrà invocare alcuna tutela circa la
consistenza patrimoniale della società compravenduta
Inoltre, le business warranties devono assumere carattere di garanzie autonome
rispetto al contratto di vendita, per non essere assorbite all’interno della discipina di
cui all'art. 1495 c.c., che prevede che le garanzie della vendita si prescrivono nel
termine (inderogabile) di un anno. L'applicabilità dell'art. 1495 c.c. alle R&W è,
ancora oggi, un tema molto dibattuto a proposito dei contratti di compravendita di
partecipazioni.
37
Business Warranties (3)
Gli ASPETTI PATRIMONIALI che tipicamente vengono presidiati con le business
warranties sono:
•
•
•
•
•
•
•
consistenza del patrimonio netto
veridicità del bilancio (o della situazione patrimoniale)
esigibilità dei crediti
esistenza di contratti e corretta valutazione dei lavori in corso
assenza di situazioni contenziose
correttezza delle immobilizzazioni e degli stanziamenti
rispetto normativa ecologica e ambientale
Più complicato invece è l’utilizzo di business warranties a presidio della
REDDITIVITA’ della società compravenduta.
Più agevolmente il Compratore può essere tutelato con l’adozione di meccanismi di
cd. earn-out o di pagamento differito del prezzo.
38
Gli obblighi di indennizzo: Funzione
Nei contratti di acquisizioni di partecipazioni sociali, alla presenza delle cc.dd.
Representations & Warrenties, è associata quella di OBBLIGHI di INDENNIZZO, la
cui funzione è manlevare e tenere indenne il compratore e/o la società target dalle
passività insorte come conseguenza della mancata conformità tra
 quanto dichiarato dal venditore nelle reps & warranties e
 quanto effettivamente esistente nel patrimonio sociale
compravenduta.
della
società
Quindi in generale, la funzione è duplice:
1. assicurare e modulare in concreto l’operatività delle dichiarazioni e garanzie
(perché, quanto, quando e come il venditore deve pagare); e
2. stabilire criteri esatti di ripartizione del rischio tra acquirente e venditore in
relazione a passività relative alla società target non note all’acquirente al
momento della firma del contratto.
39
Gli obblighi di indennizzo: Natura (1)
Sono state prospettate diverse teorie circa la natura degli obblighi di
indennizzo nei contratti di acquisizione:
1.
Pattuizioni contrattuali che disciplinano le conseguenze della presenza
di vizi della cosa (ovvero dell’assenza di qualità promesse);
2.
Pattuizioni contrattuali che disciplinano gli effetti di un inadempimento
del venditore (“inesattezza della prestazione traslativa”);
3.
Obbligazioni atipiche, parzialmente assimilabili al modello di una
clausola penale;
4.
Obbligazioni atipiche e autonome, assimilabili al tipo della garanzia
autonoma ovvero ad obbligazioni assicurative.
40
Gli obblighi di indennizzo: Natura (2)
Principali corollari delle diverse teorie:
La tesi n. 1: (disciplina dei vizi)
•
presuppone l’applicazione degli articoli 1497 e 1495 del codice, con conseguente
prescrizione breve;
La tesi n. 2: (inadempimento della prestazione)
•
supera i problemi connessi alla durata della prescrizione, ma
•
comporta che: (i) si applica l’articolo 1218 (imputabilità) e (ii) si applica l’art. 1223 (quanto a
danno risarcibile e nesso di causalità).
La tesi n. 3 (penale)
1.
pone il problema della “imputabilità al debitore”, cioè al venditore (l’art. 1382 presuppone
un inadempimento);
2.
pone il problema della possibile richiesta di riconduzione ad equità ex art. 1384.
La tesi n. 4 (obbligo autonomo/assicurativo)
1.
supera sia i problemi di limitazione temporale, sia quelli dell’imputabilità;
2.
assicura più coerenza con l’intento delle parti e non presuppone un “inadempimento” del
venditore.
41
Ulteriori Clausole su Garanzie e Indennizzi
In materia di garanzie e indennizzi esistono ulteriori clausole frequentemente utilizzate nella
prassi; tuttavia il loro contenuto dipende dalla forza negoziale delle parti, da valutarsi caso per
caso. Tra queste:
1. Rimedi convenzionali.
La struttura della clausola sui rimedi convenzionali, normalmente contiene previsioni circa:
a. Il carattere esclusivo o meno del rimedio contenuto nella clausola di indennizzo (c.d. “sole
remedy”)
b. La rilevanza (o irrilevanza) delle indagini svolte dall’acquirente (i) prima della firma (es. due
diligence) o dopo la firma (es. approvazione del bilancio civilistico della Target).
2. Esclusioni e Limitazioni.
a)
Di prassi, l’obbligo di indennizzo del Venditore è soggetto a limitazioni contrattuali, tra cui
le principali sono:
- importo dell’indennizzo;
- i limiti temporali entro i quali l’indennizzo può essere fatto valere dal Compratore;
b)
Obiettivo generale di questo tipo di previsioni e di limitare la futura litigiosità delle parti.
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