I nuovi pazienti e i nuovi
orizzonti delle tecniche
di Medicina della
Riproduzione nel
panorama legale italiano
1
Prof. Marilisa D’Amico
16 ottobre 2013
L’entrata in vigore e
l’impianto della legge n.
40 del 2004
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Fin dai lavori preparatori si registra un
ampio dibattito intorno ai profili
maggiormente critici della normativa,
come innanzitutto:
- il divieto assoluto di ricorrere alla
donazione di gameti esterni;
- l’obbligo di creare fino a un massimo di
tre embrioni per ciclo di stimolazione
ovarica;
- l’obbligo di un unico e contemporaneo
impianto degli embrioni creati;
- i limiti alla ricerca scientifica.
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L’impianto fortemente ideologico della
legge n. 40 emerge a partire dall’art. 1,
comma primo:
«Al fine di favorire la soluzione dei
problemi riproduttivi derivanti dalla
sterilità o dalla infertilità umana è
consentito il ricorso alla procreazione
medicalmente assistita, alle condizioni
e secondo le modalità previste dalla
presente legge, che assicura i diritti
di tutti i soggetti coinvolti,
compreso il concepito.»
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Alcuni di questi profili sono stati dichiarati
incostituzionali con la sentenza n. 151 del 2009
dalla Corte costituzionale.
Con la sentenza n. 151 del 2009 infatti è stata
dichiarata l’illegittimità costituzionale:
 dell’art. 14, comma 2, limitatamente alle parole
«ad un unico e contemporaneo impianto, comunque
non superiore a tre»;
 dell’art. 14, comma 3, nella parte in cui non si
prevede che il trasferimento degli embrioni, da
realizzare non appena possibile, come stabilisce
tale norma, debba essere effettuato senza
pregiudizio della salute della donna.
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Dopo la sentenza n. 151 del 2009
è possibile creare il NUMERO di
EMBRIONI STRETTAMENTE
NECESSARIO e dunque:
 sarà
il medico a valutare i singoli casi per
stabilire quanti embrioni produrre per ciclo
di stimolazione ovarica;
 gli
embrioni prodotti non sono destinati ad
essere impiantati contemporaneamente.
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Le questioni problematiche che
restano aperte
DIVIETO ASSOLUTO di
DONAZIONE di GAMETI
ESTERNI alla COPPIA (cd.
fecondazione eterologa)
 TRE ORDINANZE di
RIMESSIONE alla CORTE
COSTITUZIONALE
DIAGNOSI
GENETICA
PREIMPIANTO (sia
per le coppie che hanno
accesso alla PMA sia
per le coppie né sterili
né infertili)
LIMITI ALLA RICERCA
SCIENTIFICA
 UNA ORDINANZA di
RIMESSIONE alla CORTE
COSTITUZIONALE
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FECONDAZIONE ETEROLOGA
Art. 4, comma terzo, l. n. 40 del 2004:
“È vietato il ricorso a tecniche di procreazione
medicalmente assistita di tipo eterologo.”
Si tratta di un divieto assoluto di donazione sia
di gameti femminili sia di gameti maschili
8
La questione di legittimità costituzionale
sollevata sull’art. 4, comma terzo, l. n. 40/04

TRIBUNALE di MILANO, 2009: giudica la
questione di legittimità costituzionale relativa all’art.
4 della legge n. 40 – prospettata dalla coppia
ricorrente – MANIFESTAMENTE INFONDATA.
 CORTE EUROPEA dei DIRITTI dell’UOMO,
2010, vs. AUSTRIA: giudica la disciplina analoga
dell’ordinamento
austriaco
INCOMPATIBILE
rispetto alla CEDU (artt. 8 e 14).

TRIBUNALI di FIRENZE, CATANIA, MILANO,
2010-2011: giudicano la q.l.c. RILEVANTE e NON
MANIFESTAMENTE INFONDATA.
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


GRANDE CAMERA della CORTE EDU, 2011:
giudica COMPATIBILE alla CEDU il divieto
austriaco di donazione di gameti
Tale decisione definitiva sul caso austriaco conduce la
CORTE
COSTITUZIONALE
a
ordinare
la
RESTITUZIONE degli ATTI (ord. n. 150 del 2012), in
modo che i giudici che avevano sollevato la questione
possano procedere a una nuova valutazione dei
requisiti di rilevanza e non manifesta infondatezza in
relazione all’art. 117 Cost., che richiama la CEDU.
Si riaprono i giudizi a quibus: tutti i Tribunali
RISOLLEVANO la Q.L.C. (ordd. di rimessione nn.
135 – Milano - e 213 - Firenze - del 2013; Catania)
10
LA DGP PER LE COPPIE CHE HANNO
ACCESSO ALLA PMA (STERILI/INFERTILI)
Le Linee guida ministeriali del 2004 prevedevano
una limitazione non prevista nella legge n. 40 del 2004
alla DGP di tipo OSSERVAZIONALE.
 Il TAR del Lazio (2008; ma nel 2007 i Tribunali di
Cagliari e Firenze erano pervenuti a una
interpretazione cd. costituzionalmente conforme)
ANNULLA le Linee guida del 2004 nella parte in cui
limitavano al solo tipo osservazionale la DGP.
 Le nuove Linee guida del 2008 non contengono più
quella limitazione.
 INOLTRE: la Corte costituzionale con la sent. n. 151
del 2009 pronunciandosi nel merito delle questioni
sollevate non si è soffermata sul presupposto delle stesse11
ordinanze di rimessione (la liceità della DGP appunto).

LA DGP PER LE COPPIE CHE NON HANNO
ACCESSO ALLA PMA (né sterili né infertili,
portatrici di gravi malattie geneticamente
trasmissibili)
TRIBUNALE
di SALERNO:
ritiene di non sollevare la relativa q.l.c.,
che avrebbe potuto investire la legge n.
40 nella parte in cui non permette anche
a queste coppie di accedere alla PMA e
dunque alla DGP;
riconosce direttamente in capo alla coppia
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ricorrente il diritto di accedere alla DGP.
La decisione della Corte EDU
(Costa v. Pavan)


Il 28 agosto 2012 è stata emessa all’unanimità la
decisione della Corte EDU di condanna dell’Italia in
relazione al divieto per le coppie né sterili né infertili
di accesso alla DGP.
La Corte EDU ha rilevato l’incoerenza che
caratterizza l’ordinamento italiano, in relazione alla
disciplina di IVG, che permette a determinate
condizioni di interrompere la gravidanza.
Il Governo italiano aveva presentato richiesta di
rinvio alla Grande Camera.
 La richiesta di rinvio è stata rigettata dalla Corte
EDU.

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I LIMITI ALLA RICERCA
SCIENTIFICA
L’art. 13 della l. n. 40 contiene limiti assoluti e
rigidi all’utilizzo di embrioni, anche già prodotti
ed abbandonati dai “genitori”, a fini di ricerca (“è
vietata qualsiasi sperimentazione sugli embrioni
umani”).
 Si pone quindi la questione del fenomeno degli
embrioni abbandonati, che si verifica quando
sopraggiungono malattie della donna o si scopre,
con la diagnosi genetica preimpianto, che hanno
ereditato la patologia di cui i genitori sono
portatori sani.
 Che interesse costituzionale tutela, quando gli
embrioni sono abbandonati, il divieto in esame,
che limita la libertà di ricerca protetta dall’art. 9
Cost.?

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Perché esistono gli embrioni abbandonati e
crioconservati


Dopo la sent. n. 151 del 2009: il medico può, se
l’impianto è pregiudizievole per la salute della
donna, ordinare la crioconservazione degli embrioni
Gli embrioni non impiantati, per qualunque motivo,
sono mantenuti crioconservati ad nutum; è vietata:
A) la distruzione (art. 14, comma 1)
B) la ricerca (art. 13, commi 1, 2 e 3)
C) l’adozione (art. 4, comma 3)
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L’irragionevolezza del divieto di cui
all’art. 13



La compressione della libertà di ricerca scientifica è
fine a se stessa: essa infatti non tutela alcun diritto
o interesse costituzionale, nemmeno degli embrioni,
destinati alla perenne crioconservazione e dunque
lesi nella loro pretesa dignità
L’art. 9 Cost., che tutela la libertà di ricerca
scientifica, è violato
L’art. 3, commi 1 e 2, Cost. è violato nella misura in
cui il divieto viola una libertà costituzionale è
sproporzionato rispetto al fine della legge stessa
(art. 1).
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L’ordinanza di rimessione
alla Corte costituzionale
n. 166 del 2013

Con l’ordinanza n. 166 del 2013 il Tribunale di
Firenze solleva la questione sull’art. 13, comma 1
(e 6, comma 3, laddove vieta la revoca del
consenso all’impianto)
IN QUANTO IRRAGIONEVOLE (art. 3 Cost.)
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IL CASO
Nel caso di specie una coppia portatrice di
malattia geneticamente trasmissibile (esostosi)
accede alla PMA e poi alla DGP
 Su 10 embrioni che sono formati, ve ne è 1 solo
sano, ma la PMA con questo embrione, dopo il
suo impianto, fallisce
 Degli altri 9 embrioni ve ne sono 4 la cui
morfologia non consente la DGP e 5 che hanno
ereditato la malattia geneticamente trasmissibile

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La coppia rifiuta l’impianto dei 4 embrioni malati
 Inoltre chiede di accedere nuovamente alle
tecniche di PMA e previamente che siano
condotte attività mediche diagnostiche e di
ricerca scientifica connesse alla propria patologia
genetica sugli embrioni non impiantati
 Il centro medico deve rifiutare tale richiesta, in
base all’art. 13 della l. 40 del 2004
 La coppia si rivolge al giudice, affinché ordini ex
art. 700 c.p.c. al centro medico l’attività di ricerca
sugli embrioni richiesta ovvero sollevi QLC
 Il giudice solleva la questione alla Corte
costituzionale

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