L’avvocato del minore
Profili processuali-civilistici e deontologici
di Claudio Cecchella
1. Il minore da estraneo, a parte sostanziale sino
a parte formale del processo civile, il diritto
internazionale ratificato
L’ostracismo del minore
Il minore è stato vittima di un ostracismo dal
processo che non poteva, né può giustificarsi,
sulla base di principi sistematici nazionali e
internazionali.
la ratio dell’ostracismo
Non è più sostenibile sul piano positivo l’idea che
il fanciullo, secondo la preferibile dizione delle
convenzioni internazionali, per la sua intrinseca
debolezza e fragilità, non possa essere coinvolto
in sede giurisdizionale, nei luoghi in cui si
consuma il conflitto matrimoniale ovvero nei
luoghi in cui si assumono determinazioni
fondamentali per la sua vita e la sua crescita,
come la responsabilità genitoriale, l’affidamento,
l’adottabilità
Il minore titolare
di diritti soggettivi
Il processo familiare implica interessi che
fanno capo al minore, molti dei quali
assurgono a veri e propri diritti soggettivi (arg.
nuovo art 315 – bis c.c.) e come tali non
possono non coinvolgerlo, non soltanto come
parte sostanziale (il che è nelle cose), ma
come vera e propria parte formale, cui
discende l’obbligo di munirsi di un difensore
tecnico.
Principi costituzionali implicati
1) il diritto di azione e il diritto di difesa, di cui
all’art. 24 Cost.;
2) ma anche internazionali, come quelli
introdotti dalla Convenzione di New York del
1989 e dalla Convenzione di Strasburgo del
1996, entrambe ratificate con legge dallo
Stato italiano
Convenzione di NY: l’ascolto
si legge all’art. 12, 2° comma: “... si darà in
particolare al fanciullo la possibilità di essere
ascoltato in ogni procedura giudiziaria o
amministrativa che lo concerne, sia
direttamente, sia tramite un rappresentante o
un organo appropriato, in maniera
compatibile con le regole di procedura della
legislazione nazionale”.
Convenzione di Strasburgo
art. 1, tutela di diritti azionabili
nell’art. 1, si legge: “oggetto della presente
Convenzione è promuovere, nell'interesse
superiore dei minori, i loro diritti, concedere
loro diritti azionabili e facilitarne l'esercizio
facendo in modo che possano, essi stessi o
tramite altre persone od organi, essere
informati e autorizzati a partecipare ai
procedimenti che li riguardano dinanzi ad
un'autorità giudiziaria”.
art. 5, rappresentanza tecnica
art. 5, poi, sono sanciti: “a) il diritto di chiedere di
essere assistiti da una persona appropriata, di
loro scelta, che li aiuti ad esprimere la loro
opinione; b) il diritto di chiedere essi stessi, o
tramite altre persone od organi, la designazione
di un rappresentante distinto, nei casi opportuni,
di un avvocato; c) il diritto di designare il proprio
rappresentante; d) il diritto di esercitare
completamente o parzialmente le prerogative di
una parte in tali procedimenti”.
art. 9, il conflitto di interesse
con i genitori
art. 9, in caso di conflitto di interessi con i genitori: “1.
Nei procedimenti che riguardano un minore, quando in
virtù del diritto interno i detentori delle responsabilità
genitoriali si vedono privati della facoltà di
rappresentare il minore a causa di un conflitto di
interessi, l'autorità giudiziaria ha il potere di designare
un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali
procedimenti. 2. Le Parti esaminano la possibilità di
prevedere che, nei procedimenti che riguardano un
minore,l'autorità giudiziaria abbia il potere di
designare un rappresentante distinto, nei casi
opportuni un avvocato, che rappresenti il minore”.
Strasburgo e il rappresentante tecnico,
deontologia
“1. Nei procedimenti dinanzi ad un'autorità giudiziaria
riguardanti un minore, il rappresentante deve, a meno
che non sia manifestamente contrario agli interessi
superiori del minore: a) fornire al minore ogni
informazione pertinente, se il diritto interno ritenga che
abbia una capacità di discernimento sufficiente; b)
fornire al minore, se il diritto interno ritenga che abbia
una capacità di discernimento sufficiente, spiegazioni
relative alle eventuali conseguenze che l'opinione del
minore comporterebbe nella pratica, e alle eventuali
conseguenze di qualunque azione del rappresentante;
c) rendersi edotto dell'opinione del minore e portarla a
conoscenza dell'autorità giudiziaria”.
2. Il diritto positivo interno
La legge sulla adozione
Salvo sei anni di prorogatio secondo un
costume invalso nei tempi recenti (l’entrata in
vigore risale al 1° luglio 2007), la legge 28
marzo 2001, n. 149, sull’adozione e
sull’affidamento dei minori, impone all’art. 8,
comma 4, che “il procedimento di adottabilità
deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza
legale del minore e dei genitori o degli altri
parenti, di cui al comma 2 dell’articolo 10”.
La nomina del difensore
All’art 10, 2° comma, poi : “all’atto dell’apertura del
procedimento, sono avvertiti i genitori o, in mancanza, i
parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti
significativi con il minore. Con lo stesso atto il
presidente del tribunale per i minorenni li invita a
nominare un difensore e li informa della nomina di un
difensore di ufficio per il caso che essi non vi
provvedano. Tali soggetti, assistiti dal difensore,
possono partecipare a tutti gli accertamenti disposti
dal tribunale, possono presentare istanze anche
istruttorie e prendere visione ed estrarre copia degli
atti contenuti nel fascicolo previa autorizzazione del
giudice”.
I procedimenti
sulla responsabilità genitoriale
All’art. 37, poi, novellando l’art. 336 c.c. ed
introducendo l’eventualità anche nel contesto
del processo avente ad oggetto la
responsabilità genitoriale si sancisce all’ultimo
comma della disposizione: “Per i
provvedimenti di cui ai commi precedenti, i
genitori e il minore sono assistiti da un
difensore, (anche a spese dello Stato nei casi
previsti dalla legge)”.
il d.p.r. n. 115 del 2002
e la abrogazione di un inciso
All’art. 336 era aggiunto un inciso: “ anche a
spese dello Stato nei casi previsti dalla legge”.
Prima della entrata in vigore, questo inciso è stato
abrogato e si è precisato con la legge n. 175 del
2002: che “ sino alla emanazione di una specifica
disciplina sulla difesa d’ufficio e sul patrocinio a
spese dello Stato…continuano ad applicarsi le
disposizioni processuali vigenti..”
l’obbligo di rappresentanza tecnica
Da tali disposizioni sembra chiaro un dato, che
nel processo di adozione e sulla potestà vige
l’obbligo della rappresentanza tecnica del
minore.
La atecnicità della legge:
il problema del conflitto e la nomina congiunta
Basti evidenziare la scarsissima sensibilità per i
problemi del conflitto, laddove si ipotizza in astratto (la
congiunzione “e” ripetuta nelle due norme) che un
difensore possa assumere il mandato del minore e
contemporaneamente dei genitori.
La legge di riforma dell’adozione e dell’affidamento,
infatti, lascia del tutto impregiudicato il delicato tema
del conflitto minore-genitori e, sul piano tecnico, il
coordinamento della nuova normazione con la
disciplina della nomina del curatore ex art. 78 c.p.c., in
caso di conflitto di interesse con i genitori.
Mancanza della normazione di cornice
Il legislatore lascia inoltre del tutto insoluta
una normazione di cornice, che renda
concretamente operativo il dettato della
legge, attraverso la introduzione di una difesa
d’ufficio del minore, necessitante di
un’organica disciplina, anche in relazione ai
compensi destinati al professionista prescelto.
App. di Milano, del 16 ottobre 2008
“La difesa è dunque diventata obbligatoria fin
dall’inizio, con la conseguenza che le parti, ivi
compreso il minore, devono stare in giudizio con il
ministero del difensore e che è stata così per la prima
volta inserita nel sistema processuale civile la figura
del difensore d’ufficio, il quale per evidenti criteri di
opportunità deve essere nominato dall’autorità
giudiziaria, anche in considerazione del fatto che tale
incarico va affidato a professionisti “in possesso di
competenze adeguate alla particolarità ed alla
delicatezza della funzione da assolvere”
prevalenza della norma sostanziale
sulla norma processuale
•
E’ difficile, come l’importante pronuncia milanese, non
condividere la necessità di riempire la lacuna e la carenza
sul piano tecnico della legge nazionale, attraverso la
disciplina convenzionale e sotto questo profilo di ritenere
prevalente la regola introdotta dalla legge di ratifica della
convenzione sull’originario art. 78 c.p.c.
• Si può di conseguenza affermare che è introdotto
inderogabilmente, almeno nei casi espressamente
contemplati, nel nostro sistema, oltre al riconoscimento di
una qualità di parte formale del minore, anche quella
derivata di prevedere la nomina obbligatoria di un suo
difensore tecnico, mediante iniziativa dello stesso ufficio, il
quale ne assuma pienamente la rappresentanza e difesa,
riassorbendo in sé il ruolo del curatore.
Cassazione Civile Sent. n. 16553 del
14-07-2010, il ritorno al passato
“Tuttavia la previsione di un' "assistenza legale" del
minore, fin dall'inizio del procedimento, senza, come si
è visto, indicazione di modalità alcuna al riguardo (a
differenza della posizione dei genitori o dei parenti),
non significa affatto, come sostiene il giudice a quo,
che debba nominarsi un difensore d'ufficio al minore
stesso, all'atto della apertura del procedimento. Il
minore è dunque parte a tutti gli effetti del
procedimento, fin dall'inizio, ma, secondo le regole
generali e in mancanza di una disposizione specifica,
sta in giudizio a mezzo del rappresentante, e questi
sarà il rappresentante legale, ovvero, in mancanza o in
caso di conflitto di interessi, un curatore speciale”
segue
“E' appena il caso di precisare che il curatore
speciale, ove sia comunque nominato (quando il
tutore non provvede alla nomina di un difensore,
e non esiste il protutore, ovvero sorge conflitto di
interessi tra tutore e minore), non riveste
necessariamente la qualità di difensore (anche se
nella prassi prevalente, a fini di semplificazione, si
nomina un curatore, rappresentante del minore
che, quale difensore, possa stare in giudizio senza
il ministero di altro difensore, ai sensi dell'art. 86
c.p.c.) e in tal caso provvedere alla nomina di una
difensore”.
3. Il minore nella separazione
consensuale,
nel divorzio condiviso,
nella negoziazione assistita
dell’avvocato.
superfluità dell’ascolto
Dall’art. 337 – octies, 1° comma, c.c.: “nei
procedimenti in cui si omologa o si prende
atto di un accordo dei genitori, relativo alle
condizioni di affidamento dei figli, il giudice
non procede all’ascolto, se in contrasto con
l’interesse del minore o manifestamente
superfluo”.
La discrezionalità volge verso la negativa.
Regolamento CE 27 novembre 2003, n.
2201/2003
Art. 23:
“Le decisioni relative alla responsabilità
genitoriale non sono riconosciute nei casi
seguenti…b) se, salvo i casi di urgenza, la
decisione è stata resa senza che il minore
abbia avuto la possibilità di essere ascoltato..”
negoziazione assistita
Nelle separazione e divorzi effetto di un
negoziazione assistita, ai sensi della legge n.
162 del 2014, il legislatore tiene un silenzio
assordante sulla posizione del minore,
coinvolto direttamente negli accordi tra i
coniugi, abbandonando tutto nell’esercizio dei
poteri autorizzatori del p.m.
Il problema del conflitto
di interessi
Si è detto come il nostro sistema processuale,
pur consapevole della qualità di parte
sostanziale del minore, non sia sensibile alla
qualità di parte formale del medesimo (la
difesa tecnica non generalizzata), ma sia
sensibile invece al problema del conflitto di
interessi tra minore e genitori.
conseguenze
…il profilo non emerge nella nuova normativa
della legge n. 162 del 2014, il minore non può
essere rappresentato nella trattativa e
nell’accordo da un curatore speciale, tutto
resta relegato alla iniziativa del p.m. con
incomprensibile discriminazione rispetto al
rito contenzioso.
4. Le ricadute deontologiche
il problema
Il processo civile conosce sul piano positivo la
previsione di un difensore d’ufficio, nella
particolare materia familiare, quando è
implicato un diritto pieno del minore, come
nelle controversie sulla responsabilità
genitoriale, affidamento e sullo stato di
adottabilità, non possono non discenderne
importanti implicazioni deontologiche per
l’avvocato
segue
Esiste comunque nel ruolo del difensore
tecnico che riceve mandato nelle liti di
famiglia, particolarmente quando sono
coinvolti diritti del minore, tensioni
deontologiche che rendono non assimilabile il
suo ruolo a quello ricopertola nelle
controversie comuni
Indipendenza e autonomia
principi di indipendenza ed autonomia, che
subiscono tensioni difficilmente contenibili nel
conflitto - particolarmente negli episodi in cui
si svolgono tentativi verso una risoluzione
concertata della controversia -, in cui è
fortemente coinvolto il difensore, alla luce
della necessità di valutare, alla luce degli
interessi più generali di tutti i componenti
della famiglia, alcune iniziative e obiettivi,
suggeriti dalla parte.
diligenza e competenza
Si pensi anche all’attuazione dei principi di
diligenza e competenza, particolarmente in
quel corollario oggi insostituibile che è
l’obbligo di formazione nella materia
specialistica.
la certificazione
della compatibilità alle norme imperative
La diligenza e competenza, e le loro ricadute
deontologiche, sono ancor più accentuate
oggi, in relazione al ruolo del difensore nella
negoziazione assistita, ove egli svolge un
controllo sulla coerenza egli accordi alle
norme di ordine pubblico, certificando tale
controllo (legge n. 162 del 2014).
Peculiarità del
rapporto difensore-minore
Ma queste problematiche sono dense di gravi
implicazioni, per le quali le stesse norme
deontologiche approvate dall’organo
deputato, nella generalità di loro previsione,
necessitano di un intervento di precisazione e
adattamento, quando si tratta di esaminare la
particolare posizione del difensore del minore.
indipendenza ed autonomia
sembra opportuno evidenziare il delicato ruolo
del difensore nel rapportarsi al suo mandatario, il
minore, e nell’orientarsi attraverso il gomitolo
formato dall’intersecarsi di relazioni familiari e di
interessi, in primo luogo quello dei genitori.
In tale contesto non pare dubitabile che il
difensore debba rapportarsi in primo luogo con la
parte rappresentata, senza lasciarsi suggestionare
da interventi genitoriali e particolarmente senza
ricercarli.
segue, incompatibilità
Ne costituiscono corollario, l’impossibilità per chi
ha difeso uno dei genitori di assumere il
patrocinio del minore e viceversa, come anche da
parte di chi abbia anche solo partecipato a fasi
preparatorie di natura mediativa o latu sensu
conciliative (come la negoziazione assistita) nel
conflitto genitoriale, ancor più insidiose per
l’autonomia e l’indipendenza, a causa delle
informazioni di carattere riservato acquisite in
quei contesti, il profilo è sviluppato
particolarmente nella negoziazione assistita.
Art. 68 - Assunzione di incarichi contro
una parte già assistita
4. L’avvocato che abbia assistito congiuntamente
coniugi o conviventi in controversie di natura
familiare deve sempre astenersi dal prestare la
propria assistenza in favore di uno di essi in
controversie successive tra i medesimi.
5. L’avvocato che abbia assistito il minore in
controversie familiari deve sempre astenersi dal
prestare la propria assistenza in favore di uno dei
genitori in successive controversie aventi la
medesima natura, e viceversa.
Sanzione, ancora 68
6.La violazione dei divieti di cui al comma 1 e
4 comporta l’applicazione della sanzione
disciplinare della sospensione dall’esercizio
dell’attività professionale da due a sei mesi. La
violazione dei doveri e divieti di cui ai commi
2, 3 e 5 comporta l’applicazione della sanzione
disciplinare della sospensione dall’esercizio
dell’attività professionale da uno a tre anni.
segue, ancora incompatibilità
Costituisce illecito deontologico per l’avvocato
impugnare un accordo alla cui redazione ha
partecipato, secondo la legge n. 162 del 2014.
Mentre l’avvocato potrà certamente
rappresentare la parte in una controversia
attuativa o resistendo all’impugnativa
proposta da altri.
segue. riservatezza
È fatto obbligo agli avvocati e alle parti di
comportarsi con lealtà e di tenere riservate le
informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e
le informazioni acquisite nel corso del
procedimento mediativo o di negoziazione
assistita, secondo la legge n. 162 del 2014,
non possono essere utilizzate nel giudizio
avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
il ruolo del difensore del genitore
nell’ascolto
Esiste poi, nel ruolo del difensore del genitore
il tema dell’ascolto del minore, che deve
probabilmente escludersi in radice, se non con
il consenso dell’altro, per la stessa ragione per
cui un consulente di parte non può visitare il
minore contro la volontà del genitore
avversario.
Cass., sez. un.,
4 febbraio 2009, n. 2637
Costituisce violazione dei doveri di dignità, decoro
e lealtà professionali per un avvocato, nel corso di
un giudizio di separazione coniugale, intrattenere
colloqui con i figli minorenni della propria
assistita, all'insaputa del padre, su questioni
attinenti alla causa di separazione, considerata
soprattutto la tenera età dei figli e la circostanza
che il giudice aveva disposto specifiche restrizioni
in ordine alla frequentazione dei minori da parte
di entrambi i genitori.
Art. 56 – Ascolto del minore
1.L’avvocato non può procedere all’ascolto di
una persona minore di età senza il consenso
degli esercenti la responsabilità genitoriale,
sempre che non sussista conflitto di interessi
con gli stessi.
2.L’avvocato del genitore, nelle controversie in
materia familiare o minorile, deve astenersi da
ogni forma di colloquio e contatto con i figli
minori sulle circostanze oggetto delle stesse.
sanzione, ancora art 56
4. La violazione dei doveri e divieti di cui ai
precedenti commi comporta l’applicazione
della sanzione disciplinare della sospensione
dall’esercizio dell’attività professionale da sei
mesi a un anno.
diligenza e competenza
Sotto il profilo della diligenza e della
competenza, non pare dubitabile la necessità
che l’organo preposto alla regola deontologica
valuti attentamente il delicato tema delle
specializzazioni e della formazione diretta a
favorirle.
difensore d’ufficio
Come nel settore penale, ove la nomina d’ufficio
del difensore impone la partecipazione
dell’avvocato a speciali corsi di formazione, non
pare procrastinabile la necessità del difensore del
minore di unire alla tradizionale formazione
giuridica, pure quella psicologica e medica, solo
che si pensi all’audizione del minore cui anch’egli
non può sottrarsi, alla sensibilità verso tecniche
mediative a cui dovrà ricondursi, in funzione di un
principio di favore verso soluzione concertate
della crisi familiare.
il ricorso ad altre professionalità
Qualora il bagaglio culturale cui è munito
l’avvocato non soccorre alla necessità, sarà
inevitabile che il difensore faccia uso di uno
esperto, e non solo nell’ambito giuridico,
oppure di un’estensione del mandato ad altro
professionista specialista.
necessità di una normazione
deontologica specifica
Certo la materia, e non solo quella relativa alla
difesa del minore, necessita di un profondo
ripensamento, a cui non può escludersi la
necessità di un adeguamento anche delle
regole deontologiche, che non possono più
proporsi come regole generali, laddove per
materia esistono rationes speciali che
giustificano la introduzione di regole diverse.