SCUOLA SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA
La filiazione ed i nuovi assetti delle relazioni
familiari
Roma, mercoledì 19 novembre 2014
Prof. Roberto Carleo
Dalla potestà
alla responsabilità genitoriale
La responsabilità dei genitori nei
nuovi assetti familiari
 Responsabilità e diritto del figlio alla “famiglia” con




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riferimento alla rete parentale: ingresso a nuovi modelli di
famiglia (da tempo Falzea 1988).
La famiglia da “isola” lambita dal diritto (Jemolo 1949) ad
“arcipelago” (Busnelli 2002).
Riconosciuta rilevanza della c.d. famiglia “liquida”
(Messinetti, 2005).
Dalla famiglia protettiva alla famiglia partecipativa.
Dal diritto di famiglia “altro” al diritto comune (per tutti
Ferrando 2013, Patti 2008).
Relazione illustrativa
 Scelta di valorizzare il profilo della “Assunzione di
responsabilità da parte dei genitori nei confronti del figlio”
 Indica una “situazione giuridica complessa idonea a
riassumere i doveri, obblighi e i diritti derivanti per il
genitore dalla filiazione che viene a sostituire il tradizionale
concetto di potestà”
 “Tale modifica terminologica dà risalto alla diversa visione
prospettica che nel corso degli anni si è sviluppata”
 “I rapporti genitori figli non devono essere più considerati
avuto riguardo al punto di vista dei genitori, ma occorre
porre in risalto il superiore interesse dei figli minori”
Dalla potestà alla responsabilità
• Significato sostanziale o discutibile cambiamento
lessicale (Rescigno, 2013)?
• Rilievo della sua genesi: Il Regolamento CE
n.2201/2003
• Passaggio dal profilo statico e “verticale” che segna
l’appartenenza alla famiglia al profilo dinamico e
“orizzontale” che esalta gli aspetti relazionali
Regolamento CE n. 2201/2003
 Complesso dei “diritti e doveri di cui è investita una persona fisica
o giuridica in virtù di una decisone giudiziaria, della legge o di un
accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il
termine comprende, in particolare, il diritto di affidamento e il
diritto di visita”
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Ambito di applicazione del
Regolamento
 Utile esemplificazione delle materie relative alla responsabilità
genitoriale che rientrano nell’ambito di applicazione del
regolamento: art. 1, comma 2, lett. a), b), c), d), e)
a) Diritto di affidamento e diritto di visita
b) Tutela, curatela e altri istituti analoghi
c) La designazione e le funzioni di qualsiasi persona o ente aventi la
responsabilità della persona o dei beni del minore o che lo
rappresentino o lo assistano
d) Collocazione del minore in una famiglia affidataria o in un
istituto
e) Misure di protezione legate all’amministrazione, alla
conservazione o all’alienazione dei beni del minore
Approccio funzionale
 Responsabilità genitoriale: concetto onnicomprensivo.
 Approccio unitario di tipo funzionale che si allarga dai
rapporti tra genitori e figli alle misure di protezione.
 Dovrebbe contribuire al superamento delle difficoltà insite
nella distinzione fra il primo ambito (art. 333 c.c. inteso
come limitazione della responsabilità genitoriale) e il
secondo (art. 2, l. 184/1983 inteso come misura di
protezione) .
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CEFL
 Attenzione ai principi sulla responsabilità genitoriale
formulati dalla Commission of European Family Law (dicembre
2007).
 L’importanza dei principi nel diritto di famiglia (v, già
Giorgianni, Mengoni, Rodotà).
 Letture sistematiche improntate alla compatibilità dei valori
(Perlingieri, Nicolussi).
Taluni principi CEFL non specificati
da regole nel nostro ordinamento
Apertura del common core anche ai terzi (in particolare al cd.
terzo genitore)
A) menzione espressa del partner del genitore con il quale il
minore convive nella gestione quotidiana (principio 3:17).
B) intrattenimento dei rapporti personali: “contatto” relazione
da conservare nell’interesse del minore che può riguardare
non solo i parenti, ma che rileva positivamente anche nei
riguardi delle “persone con le quali il minore ha uno stretto
rapporto personale” (Principio 3:25.3).
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Attenzione ai nuovi significati
 Rilevanza concreta della impostazione nuova:
potenzialità espansiva di ordine sistematico.
 “L’opera che attende la dottrina e la giurisprudenza è
vasta e complessa perché si richiede di ricostruire un
sistema mediante elementi normativi nuovi retti a
principi ispiratore differenti da quelli precedentemente
operanti. Non vi è dubbio che il nuovo criterio
ordinante è il valore prioritario concesso ai diritti
individuali rispetto all’interesse collettivo del gruppo
familiare” (Schlesinger, 2014)
Responsabilità e Filiazione
La responsabilità come situazione giuridica complessa
idonea a riassumere doveri, obblighi, diritti derivanti dalla
filiazione a prescindere dalla tipologia di struttura familiare
(irrilevanza anche della convivenza).
• Netta scissione fra matrimonio e filiazione:conferma la linea di
tendenza che segna il passaggio dalla tutela della istituzione alla tutela
della persona
 I diversi titoli della filiazione: generazione (filiazione biologia),
adozione (filiazione sociale), consenso alla procreazione assistita
(filiazione per consenso).
 Possibile capovolgimento di prospettiva: responsabilità come
fondamento dei rapporti parentali. Rapporto che si instaura tra
soggetti i quali in tanto rivestono il ruolo di figli e genitori in quanto
tra loro sussista e si realizzi il rapporto espressione della
responsabilità (Costanza, 2013)
•
Favor veritatis e favor legitimitatis,
 Linea di tendenza volta a far corrispondere realtà naturalistica
dei rapporti e loro qualificazione formale (art. 30, c. 1 Cost.).
 Ragionevole equilibrio tra favor veritatis e favor legitimitatis.
 Valori socio-affettivi della genitorialità: riconoscimento di
compiacenza (art. 263, c.c.), consenso alla procreazione
assistita (L.40/2004).
 Favor legitimitatis non è inteso a tutela del decoro e della
integrità della famiglia ma come interesse del figlio alla
certezza e stabilità del proprio status.
Il passaggio dalla potestà alla
responsabilità
 Le diverse letture che oscillano tra il considerare il mutamento un
mero omaggio all’Europa che ha richiesto nuova terminologia ad un
mutamento sostanziale di rilevante importanza
 Indubbiamente la potestà come ufficio e funzione era già
sostanzialmente vicina alla responsabilità , che, tuttavia ha un carattere
diverso proprio per la visione dinamica che la contraddistingue
 Responsabilità: segna il passaggio dal regolamento di poteri (potestà)
al concreto esplicarsi di una attività (responsabilità) che vede nel
dialogo fra i genitori (impegno al reciproco riconoscimento del ruolo)
lo strumento di coesione dei rapporti genitori/figlio (attenzione: non
fra i genitori. Superamento della conflittualità come ostacolo
all’affidamento condiviso)
 Dialogo e ascolto (funzionali alla dimensione “partecipativa” che la
nuova disciplina intende valorizzare) si pongono come strumenti di
concretizzazione volti ad individuare le regole operative che
rappresentano la modalità di applicazione che garantisce l’attuazione
dei principi nel caso concreto, sia che i genitori convivano sia che che
si sia determinata una frattura tra di loro o che non abbiano mai
convissuto
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Il rilievo dell’art. 315 bis c.c.
 Significativamente la disciplina della responsabilità si
apre con la norma che elenca i diritti e doveri del figlio:
diritto inteso come interesse che attende soddisfazione
dall’esercizio della responsabilità.
 L’art. 315 bis c.c. assume il rango di norma definitoria
che esprime il contenuto, non definito, della
responsabilità.
 Responsabilità come impegno alla effettiva realizzazione
dei diritti del figlio: nuove frontiere (v. slide successiva)
Possibile mutamento della
struttura del diritto: la
responsabilità come rapporto
 “… gli obblighi che gravano sui componenti del gruppo
familiare instaurano un relazione legale la cui
violazione può comportare una responsabilità di tipo
contrattuale. Sicché la violazione del dovere implica un
risarcimento del danno non patrimoniale per la
violazione di un rapporto e non per la violazione di un
diritto” (Vettori 2007)
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Responsabilità e doveri “personali”
 Responsabilità, al pari della potestà, è connotata da un profilo
“interno” che si riferisce ai poteri e doveri personali ed uno “esterno”
che attiene alla rappresentanza e alla gestione degli interessi economici
del figlio (problemi legati al superamento del limite temporale della
responsabilità)
 La responsabilità funzionalizzata all’interesse del minore e alla
formazione della sua personalità trova il suo aspetto centrale nei profili
personali, che ovviamente si intersecano con profili patrimoniali
(mantenimento)
 Art. 147 e 315-bis c.c. norme definitorie del contenuto della relazione
 Ai diritti “tradizionali”: mantenimento, istruzione, educazione, (art.
30 Cost.) ai quali, anche nell’art. 147 c.c. riformulato viene
espressamente affiancata l’assistenza morale, l’art. 315-bis c.c.
aggiunge nuovi diritti (crescere in famiglia, mantenere rapporti
significativi con i parenti e ascolto come diritto sostanziale) che
trovano, attraverso una espressa menzione, un riconoscimento che di
certo comporterà difficoltà interpretative.
Diritto all’assistenza morale
Novità alla quale la dottrina attribuisce grande
rilievo.
 Alcuni ritengono sussista una codificazione del
“diritto all’amore” (Falzea, Bianca, Bellelli).

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Diritto di crescere in famiglia
 Prevalenza della dimensione relazionale e partecipativa che
valorizza la significatività del rapporto (che
significativamente si protrae oltre la maggiore età).
 Responsabilità genitoriale: si compone anche di azioni
positive finalizzate al passaggio dalla protezione del minore
alla promozione e sviluppo della sua personalità.
 Dimensione relazionale conferma la rilevanza del rapporto e
quindi della nuova struttura che potrebbe avere rilevanza
concreta in tema di responsabilità (violazione non di un
diritto, ma del rapporto e dell’interesse in esso leso).
 Estensione della genitorialità sul piano sociale.
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Ingresso nel sistema della
famiglia degli affetti
 Attenzione alla famiglia moltiplicata: la famiglia “dei figli”
non è necessariamente la famiglia composta da ambedue i
genitori, essere”collocato” dentro o fuori la famiglia
ricomposta da ciascuno dei genitori non deve incidere sullo
sviluppo del minore in termini di diritto agli affetti familiari.
 Idea plurale della famiglia intesa come complementarietà tra
diversi contesti materiali.
Diritto di mantenere rapporti
significativi con i parenti
 Rilevo della famiglia allargata anche ai parenti (ovviamente
anche per i figli nati fuori del matrimonio).
 Nuova stabilità della famiglia “liquida”: si rinviene anche nel
suo dovere essere intesa in senso più ampio come garanzia
di affetti che i genitori hanno la responsabilità di preservare.
 Rapporti con gli ascendenti art. 317 bis: permangono dubbi
sull’autonomo diritto degli ascendenti di adire il giudice.
Responsabilità e profili
“esterni”(cenni)
 Rilettura delle regole su rappresentanza dei genitori,
amministrazione dei beni dei figli e usufrutto legale sugli
stessi per consentire all’autonomia privata di limitare la
bigenitorialità nelle nuove dinamiche familiari, escludendo
uno dei genitori (Al Mureden 2014):
a) ex art. 324 c.c., comma 3, n. 3 dall’usufrutto legale;
b) ex art. 356 c.c. dall’amministrazione dei beni attribuiti a
minori per donazione o testamento.
 Ratio dell’art. 328 c.c. che già dal ‘75 tutela il figlio del
genitore passato a nuove nozze, stabilendo che quest’ultimo
conserva l’usufrutto legale con l’obbligo di accantonare in
favore del figlio l’eccedenza rispetto alle spese per il suo
mantenimento, istruzione e educazione.
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La bigenitorialità come principio
generale
 La nuova legge, a differenza di altre legislazioni europee (v. principio
CEFL 3:10), ha inteso ribadire in maniera espressa - con la disciplina
sull’affidamento condiviso, recepita dal legislatore della riforma - il
carattere neutro della responsabilità genitoriale rispetto alle vicende
relative al rapporto tra i genitori.
 Valenza più ampia e specifica come diritto alla conservazione del
patrimonio affettivo anche con i parenti.
 Carattere residuale dell’affidamento esclusivo e permanenza del
diritto del figlio a mantenere rapporti continuativi con ambedue i
genitori. Non si supera la necessità di un dialogo, che deve comunque
sussistere per le scelte importanti e per la straordinaria
amministrazione.
 Superamento del collegamento strutturale tra potestà e affidamento
che consentiva l’esercizio di un potere pubblicistico funzionale alla
soggezione del figlio al genitore affidatario.
Struttura orizzontale
del rapporto genitori/figli
 Dimensione egualitaria e partecipativa. Assume rilievo determinante,
in quanto modifica la struttura del diritto che, riconoscendo uguale
dignità a tutti i membri della famiglia, prospetta la configurazione di
diritti relazionali, riconosciuti al singolo in sé considerato e nelle
formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.
 Superamento della concezione del rapporto unilaterale di soggezione
del figlio (come soggetto/oggetto, incapace e da tutelare) alla potestà
e riconoscimento dei diritti della personalità del minore.
 Il diritto relazionale della personalità riguardante il rapporto tra
genitori e prole (art. 8 CEDU, artt.5,7.8 comma 1,9,10,18,19 Conv.
N.Y.; art 30 Cost., art.147, art. 315 e 315 bis c.c.) si realizza nella
cura morale e materiale dei primo con i figli, che, a loro volta, hanno il
diritto di sviluppare la propria personalità e quindi di crescere ed
essere educati nell’ambito della propria famiglia.
Dalla proclamazione dei diritti alla
loro attuazione
 Linee di tendenza apparentemente contraddittorie:
A) rispetto dell’autonomia della famiglia , limite alle ingerenze
esterne: particolarmente significativo in tal senso
l’accresciuto rilievo che assume l’ ASCOLTO del MINORE
Rispetto della varietà delle situazioni concrete
B)Protezione dei soggetti deboli e intervento pubblico
Interesse del minore come cerniera tra pubblico e privato:
garanzie processuali dei diritti individuali
Giudice come garante del rispetto dei
diritti delle persone: difficoltà operative
 La corrispondenza biunivoca tra i diritti della personalità (genitori-
figlio) mette in rilievo la peculiarità della tutela giurisdizionale: non si
tratta di attribuire la prevalenza di un soggetto nei confronti di un
altro, ma accertata la dimensione del conflitto e le conseguenze
prodotte sugli interessi dei soggetti coinvolti, il giudice valuta se la
relazione soddisfa i diritti inviolabili delle persone coinvolte e bilancia
conseguentemente gli interessi delle stesse.
 Situazioni soggettive a contenuto non patrimoniale tutelabili attraverso
forme idonee e ad assicurare la tempestività della tutela
nell’immediatezza della violazione o la prevenzione di ulteriori effetti
lesivi attraverso l’inibitoria.
 Tendenza a trasformare il diritto della personalità in diritto al
risarcimento dei danni non patrimoniali (Cass. Sez. I, 7 giugno 2000,
n.7713).
Nuove tutele nell’ottica della
privatizzazione
Privatizzazione intesa non solo come non ingerenza del
Pubblico all’interno della famiglia, ma come superamento di
una disciplina “speciale” che vede il diritto di famiglia “altro”
e “diverso” rispetto al sistema del diritto civile.
Famiglia tra immunità e
responsabilità
 Ingresso prepotente della responsabilità civile.
 Responsabilità (civile) per mancata assunzione della
responsabilità (genitoriale): il fondamento della responsabilità
aquiliana da illecito intrafamiliare è determinato (non solo dal
mancato “adempimento” del rapporto ma) dall’automatismo tra
procreazione e responsabilità genitoriale, nell’ipotesi in cui alla
procreazione non segua il riconoscimento e l’assolvimento degli
obblighi conseguenti alla condizione di genitore (Cass.
22.11.2013, n. 26205; Trib. Torino, 5.6.2014).
 Possibilità di superare la responsabilità extracontrattuale in una
ottica di tutela del rapporto?
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Nuovi dubbi
 Ingresso del danno punitivo? (diverse letture dell’art. 709



ter c.p.c.)
Risarcimento commisurato al danno effettivamente subito e
non alla gravità delle offese.
Problemi di quantificazione
Antichi dubbi sulla rilevanza sanzionatoria degli interventi
ripropongono dubbi già sollevati in relazione agli artt. 330 e
333 c.c. ove si ritiene che si prescinda da indagini soggettive
per incentrare l’attenzione sul pregiudizio o sul pericolo del
pregiudizio del minore. Non rileva la volontarietà del
comportamento: interventi apprezzati in termini oggettivi.
Interesse del minore: regola di giustizia e misura dei
provvedimenti
Politica sanzionatoria nei confronti
dei genitori inadempienti
 Art. 448-bis c.c. ritenuto espressione di politica
sanzionatoria che annovererebbe un catalogo di ampie
previsioni.
 Norma che si ritiene sarà di scarsa applicazione concreta e
che ha suscitato più critiche che consensi.
 Medesima previsione accomuna alimenti (rispetto ai quali
appare più congrua) e successione (creando al riguardo le
maggiori perplessità).
Testo art. 448-bis c.c.
 Art. 448-bis (Cessazione per decadenza dell’avente diritto
dalla responsabilità genitoriale sui figli)
“Il figlio, anche adottivo, e, in sua mancanza, i discendenti
prossimi non sono tenuti all’adempimento dell’obbligo di
prestare gli alimenti al genitore nei confronti del quale è
stata pronunciata la decadenza della responsabilità
genitoriale e, per i fatti che non integrano i casi di
indegnità di cui all’art. 463, possono escluderlo dalla
successione”
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Termini di riferimento soggettivi
 Figli
adottivi: status unico e superamento delle
aggettivazioni; la puntualizzazione implica che il riferimento
andrebbe fatto solo all’adozione in casi particolari e, poiché
in tal caso il genitore non succede (art. 55. l. adoz. che
richiama l’art. 304 c.c.), sarebbe limitato agli alimenti.
 Genitore decaduto dalla responsabilità/potestà che già non
rientri nelle ipotesi di indegnità: discussa individuazione.
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Divergenti letture
 Dottrina concorde nelle critiche ma non nella interpretazione.
 Fatti che non integrano i casi di indegnità:
A) clausola aperta a ogni fatto pregiudizievole che costituisce palese
violazione della responsabilità: es. fatti individuati come fonte di
responsabilità risarcitoria (Sesta): amplia, ma comporta incertezza;
B) delitti che comportano la perdita della responsabilità come pena
accessoria alla pronuncia di condanna, ma non comportano una perdita
automatica dei diritti successori: es. condanna all’ergastolo,
mutilazione degli organi genitali femminili (Paradiso): rende l’ambito
di applicazione estremamente ristretto.
 Il tema apre al dibattito relativo all’automatismo della pena accessoria
della decadenza dalla responsabilità genitoriale (art. 34 c.p.).
Rilievo delle novità in una ottica di
sistema
 Allarga la possibilità di diseredazione anche agli eredi
necessari.
 Ulteriore deroga alle tradizionali regole che governano
la successione dei legittimari.
 Amplia il dibattito sulla necessità di rompere la rigidità
di regole non più adeguate alla molteplicità di modelli
familiari.
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