A I A F - SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE IN DIRITTO DI FAMIGLIA,
MINORILE E DELLE PERSONE
Milano 7 maggio 2013
Unità dello stato di filiazione,
riconoscimento dei diritti relazionali del
figlio e dei genitori,
tutela civile di tali diritti
a cura di G. Sergio
I
Dalla equiparazione degli status di filiazione
all’unicità del nuovo stato di filiazione
• La vecchia concezione del codice civile del 1942
• Matrimonio come fondamento della famiglia, l’unica formazione
familiare riconosciuta dalla legge da cui ha origine filiazione,
parentela, affinità.
• filiazione legittima e parentela derivante dal matrimonio, uno status
(status paradigma giuridico che designa l’appartenenza di un
individuo ad una formazione sociale) che regola la posizione del
figlio rispetto ai genitori, ai soggetti esterni alla società naturale
fondata sul matrimonio ed alla comunità allargata legata ai coniugi
dai rapporti di parentela e di affinità cui corrispondono precisi diritti e
doveri di natura personale, patrimoniale, solidale.
• equiparazione della filiazione legittima con quella naturale attraverso
art. 30 comma 2° cost e art. 261 c.c., salva comunque la distinzione
di 2 status distinti.
II
La nuova concezione
• Filiazione - e dunque parentela - fondata sulla
procreazione presunta all’interno, ovvero riconosciuta
fuori del matrimonio, ovvero fondata sull’adozione
“piena” di un minore.
• unicità del regime di filiazione
• unicità del regime dei diritti e doveri dei genitori (art. 30
cost., c.d. responsabilità genitoriale) e dei figlirt. 315 bis
c.c. ed archiviazione del vetusto istituto della potestà.
• unicità del regime di esercizio della responsabilità
genitoriale a seguito di separazione della coppia
genitoriale e / o coniugale, ovvero dello scioglimento o
annullamento del matrimonio.
III Nuova struttura del libro I del codice civile
(secondo lo schema di decreto legislativo elaborato dalla Commissione Bianca sulla base della delega
per la revisione delle disposizioni in materia di filiazione stabilita dall’art. 2 L. 219 del 2012).
NB. I titoli in caratteri colorati son quelli originali: Accanto i nuovi titoli in caratteri neri.
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Titolo I - Delle persone fisiche (Artt. 1-10)
Titolo II - Delle persone giuridiche (Artt. 11-42)
Titolo III - Del domicilio e della residenza (Artt. 43-47)
Titolo IV - Dell'assenza e della dichiarazione di morte presunta (Artt. 48-73)
Titolo V - Della parentela e dell'affinità (Artt. 74-78)
Titolo VI - Del matrimonio (Artt. 79-230bis)
Titolo VII - Della filiazione Dello stato di figlio (Artt. 231-290)
Capo I Della filiazione legittima Della presunzione di paternità
Capo II Delle prove della filiazione
Capo III Dell’azione di disconoscimento e delle azioni di contestazione e di reclamo dello stato di figlio
Capo IV Del riconoscimento dei figli nati fuori del matrimonio
Capo V Della dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità
Titolo VIII - Dell'adozione di persone maggiori di età (Artt. 291-314)
Titolo IX - Della potestà dei genitori Della responsabilità genitoriale e dei diritti doveri del figlio (Artt. 315- 337)
Capo I Dei diritti e doveri del figlio
Capo II Esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità
del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio
(art. 337 bis
Ambito di applicazione
(art. 337 ter
Provvedimenti riguardo ai figli (ex art. 155)
(art. 337 quarter Affido ad un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso (ex 155 bis)
(art. 337 quinquies Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli (ex 155 ter)
(art. 337 sexies
Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza (ex155quater)
(art. 337 septies Disposizione a favore dei figli maggiorenni ( ex 155 quinquies)
(art. 337 octies
Poteri del giudice ed ascolto del minore (art. 155 sexies)
Titolo IX/bis - Ordini di protezione contro gli abusi familiari (Artt. 342bis-342ter)
Titolo X - Della tutela e dell'emancipazione (Artt. 343-399)
Titolo XI - Dell'affiliazione e dell'affidamento (Artt. 400-403)
Titolo XII - Delle misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia (Artt. 404-432)
Titolo XIII - Degli alimenti (Artt. 433-448 bis)
Titolo XIV - Degli atti dello stato civile (Artt. 449-455)
IV Mancato rinnovamento delle forme di tutela e della disciplina
processuale. Persistenza di diseguaglianze
Nonostante l’importanza delle novità di diritto sostanziale
(stato di filiazione unico – evoluzione della potestà in
responsabilità familiare – riconoscimento dei diritti relazionali
del figlio) la revisione delle disposizioni in materia di filiazione
non si estende alle forme di tutela già previste prima della
riforma dello stato giuridico della filiazione.
• Mancato adeguamento alla concezione personalista della
Costituzione
non è ancora prevista una forma diretta di tutela dei diritti
della persona scaturenti dal rapporto di filiazione, ma resta in
piedi il vecchio controllo di tipo pubblicistico affidato al giudice
delle condotte dei genitori di esercizio della po.testà
V mancata revisione delle disposizioni vigenti di diritto
sostanziale riguardanti le forme di tutela dei diritti relazionali
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Prevista dalla delega legislativa (art. 2 L. 219 del 2012) sulla base dei
principi di cui agli artt. 315 e 315 bis del codice civile e dei criteri direttivi
di cui alle lettere
i) - unificazione delle disposizioni che disciplinano i diritti e i
doveri dei genitori nei confronti dei figli nati nel matrimonio e dei
figli nati fuori del matrimonio delineando la nozione di responsabilità
genitoriale quale aspetto dell’esercizio della potestà genitoriale;
o) - specificazione della nozione di abbandono morale e materiale
dei figli con riguardo alla provata irrecuperabilità delle capacità
genitoriali in un tempo ragionevole da parte dei genitori, fermo
restando che le condizioni di indigenza dei genitore o del genitore
esercente la potestà genitoriale non possono essere di ostacolo
all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia.”
Allo stato la revisione prevista nello schema di decreto legislativo
consiste solo nella sostituzione della parola “potestà” con le parole
“responsabilità genitoriale” (artt. 50, 51 Schema d. lgs).
VI Rapporti tra tutela dei diritti educativi e di crescere in
famiglia del figlio e tutela del diritto di bigenitorialità.
• Con il vecchio sistema i rapporti tra le due forme
di tutela erano regolati assegnando al tribunale
per i minorenni la competenza per i
procedimenti de potestate e di dichiarazione
dello stato di adottabilità, ed al tribunale
ordinario quelli in materia di regolazione
dell’esercizio della potestà sui figli nati dal
matrimonio a seguito di separazione,
scioglimento, annullamento, o di cessazione
degli effetti civili del matrimonio.
VII La revisione delle disposizioni vigenti in materia
di filiazione non ha stabilito un nuovo rapporto
tra
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tutela del diritto relazionale e della persona del figlio minore a
vivere in famiglia mantenendo rapporti significativi con i parenti,
nonché al mantenimento, educazione, istruzione, assistenza morale
nei confronti dei genitori che violano tali doveri (inerenti la
responsabilità genitoriale) con maltrattamenti, negligenze fino allo
stato di abbandono del figlio stesso
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tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità riconosciuto dalla
legge n. 54 del 2006
in funzione della questione della competenza, della eterogeneità dei
contenuti delle tutele, della legittimazione del PM tuttora regolata dagli artt.
336 c.c., 9 L. 184 del 1983 e succ. mod., e 70, e 72 c.p.c. soluzioni già
maturate nella logica dei previgenti statuti giuridici della filiazione.
VIII Questione della competenza e della eterogeneità
dei contenuti delle tutele
Tale mancata revisione impedisce una rimeditazione delle
ragioni della persistente irrazionale distribuzione delle
competenze tra tribunale minorile e tribunale ordinario.
• Sul piano ordinamentale infatti permane una
competenza civile del tribunale per i minorenni condivisa
pericolosamente a “geometria variabile” con il tribunale
ordinario. Può ancora giustificarsi questa duplicità di
organi giudiziari ? Perché al tribunali per i minorenni è
stata lasciata la competenza dei procedimenti de
potestate e per la dichiarazione di adottabilità se il
legislatore intende rispettare il principio di
concentrazione delle tutele ? Quale ragione sostiene
ancora la distribuzione di queste competenze tra due
giudici diversi ?
IX La competenza per attrazione del TO sui procedimenti
de potestate e l’eterogeneità delle tutele
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La competenza per attrazione del TO anche sui procedimenti de potestate
in nome del principio della concentrazione delle tutele, prevista dall’art. 3
della L. n. 219 del 2013, provoca peraltro la confusione di forme di tutele
eterogenee riguardo ai contenuti, facendo così rivivere la vecchia
gestione discrezionale dei provvedimenti riguardanti i figli già previsti
dall’art. 155 c.c. prima della riforma della L. 54 del 2006 che aveva
introdotto nel codice il diritto alla bigenitorialità del minore e la forma di
tutela specifica dell’affido condiviso.
Va poi considerato che il mantenimento del controllo pubblicistico
sull’esercizio della potestà di competenza del tribunale per i minorenni
accanto alla tutela dei diritti relazionali e della persona realizzata con gli
ordini di protezione di competenza del tribunale ordinario costituisce una
ulteriore intollerabile irrazionalità. Che rapporto esiste tra gli allontanamenti
previsti dagli artt. 330 e 333 cc da quelli previsti dall’art. 342 ter c.c., con
riferimento alla competenza di giudici diversi ed ai contenuti della tutela
(senza naturalmente considerare la diversità delle garanzie processuali
assicurate dall’art. 736 bis c.p.c. rispetto a quelle previste dagli artt. 737 – e
segg. c.p.c.) ?
X Eterogeneità dei contenuti
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La eterogeneità con la tutela giurisdizionale dei diritti si manifesta soprattutto con
l’art. 333 c.c., disposizione originaria del codice del 1942 caratterizzata dalla
massima genericità dei parametri legali utilizzati, sia sul versante delle condizioni
(condotta che appare comunque pregiudizievole) sia su quello dei contenuti
(provvedimenti convenienti … secondo le circostanze…) evidenzia una
incompatibilità strutturale con i principi fondamentali della Costituzione. In
primo luogo dagli artt. 13 e 32 della Costituzione.
La prima disposizione riconosce che la libertà personale è inviolabile, e che non è
ammessa alcuna… restrizione della libertà personale se non per atto motivato
dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. La seconda
stabilisce che la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e
interesse della collettività… Nessuno può essere obbligato ad un determinato
trattamento sanitario se non per disposizione di legge.
La riserva assoluta di legge dunque collega le decisioni del giudice al principio di
legalità, ed esclude che esse possano essere piegate da quello di beneficità, salvo il
temperamento dell’interesse del fanciullo previsto dall’art. 3 co. 1° della Conv. di N.Y.
anche per le decisioni dei tribunali (come per quelle delle istituzioni pubbliche e
private di assistenza, delle autorità amministrative, degli organi legislativi).
XI
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L’art. 333 c.c. ed il rispetto della vita familiare
L’art. 333 c.c. comunque è una disposizione incompatibile anche con l’art. 8
della CEDU. Questa infatti recita:" 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita
privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi
ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale
ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che in una società
democratica è necessaria per la sicurezza nazionale per la pubblica sicurezza, per il
benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine per la prevenzione dei reati,
per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle
libertà altrui.”
La Corte EDU ha interpretato le parole "prevista dalla legge“ attribuendogli un
significato che va oltre l'esistenza di una fonte nel diritto interno e che investe la
qualità della legge. Secondo la giurisprudenza europea costante una norma deve
essere chiara e precisa, redatta in modo da permettere ai destinatari di conoscere le
fattispecie per le quali è dettata e le conseguenze per essa previste. L'esistenza di
una misura statale "prevista dalla legge" non è di per sé sufficiente a derogare alla
previsione della CEDU. La detta misura deve perseguire una delle finalità
contemplateb dal secondo comma della disposizione, e il mezzo adoperato deve
essere proporzionato al fine che mira a realizzare. La verifica della proporzionalità e
della necessità in una società democratica delle misure che costituiscono
un’ingerenza nel godimento del diritto alla vita privata e / o familiare è effettuata in
base all'analisi della specifica misura statale. (cfr. Corte EDU, sent. 16 febbraio 2000,
Amman c. Svizzera, ric. n. 27798/95 §§ 55-57).
XII
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Questione della legittimazione processuale del PM
Occorre verificare se, nella nuova ottica della tutela dei diritti della persona, la
legittimazione processuale del PM senza discrimini prevista dall’art. 336 c.c. sia
giustificabile con riferimento agli artt. 8 comma 2° CEDU e art. 24 cost. Allo stato il
pubblico ministero può far sempre valere nel processo in nome proprio un diritto
altrui – dei genitori (art. 30 comma 1° cost,) e dei figli (art. 315 bis c.c.) di carattere
fondamentale.
La Costituzione riconosce come diritto del cittadino nei rapporti civili (Parte I – Titolo
I) il diritto di azione collegandolo alla titolarità dei diritti azionati (Tutti possono agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi) A tale principio corrisponde
nel c.p.c. la regola stabilita dall’art. 81: Fuori dei casi previsti dalla legge nessuno può
far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.
La CEDU, riconosciuto il diritto di ogni persona al rispetto della vita privata e
familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza stabilisce queste eccezioni
Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno
che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che in una
società democratica è necessaria per la sicurezza nazionale per la pubblica
sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine per la
prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la
protezione dei diritti e delle libertà altrui.
XIII SPECIFICITA’: novità in tema di adottabilità
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Art. 2 comma 1° legge 219 del 2012 (delega al governo per la revisione delle disposizioni vigenti
in materia di filiazione)
lett. n) “Specificazione della nozione di abbandono morale e materiale dei figli con riguardo alla
provata irrecuperabilità delle capacità genitoriali in un tempo ragionevole da parte dei genitori,
fermo restando che le condizioni di indigenza dei genitore o del genitore esercente la potestà
genitoriale non possono essere di ostacolo all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia.”
Lett. n) ”Previsione della segnalazione ai comuni da parte dei tribunali per i minorenni delle
situazioni di indigenza dei nuclei familiari che ai sensi della legge 4 maggio q1983 n. 184
richiedano interventi si sostegno per consentire al minore di essere educato nell’ambito della
propria famiglia, nonché previsione di controlli che il tribunale per i minorenni effettua sulle
situazioni segnalate agli enti locali”
Testo proposto dalla Commissione Bianca nell’art. 100 (Proposta di schema di decreto legislativo
4 marzo 2013.)
l) l’art. 15comma 1° lett. C) è sostituito dal seguente
“c) le prescrizioni impartite ai sensi dell’art. 12 sono rimaste inadempiute per responsabilità dei
genitori, ovvero è provata la irrecuperabilità delle capacità genitoriali dei genitori in un tempo
ragionevole”
Art. 79 bis
“Il giudice segnala ai comuni le situazioni di indigenza di nuclei familiari che richiedono interventi
di sostegno per consentire al minore di essere educato nell’ambito della propria famiglia”
XIV
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Le obiezioni dell’AIAF
L’art. 2 comma 1° legge 219 del 2012 contiene un’indicazione non
condivisibile circa la specificazione dell’abbandono morale e materiale con
“la provata irrecuperabilità della capacità genitoriale in un tempo
ragionevole”
Da tempo si è consolidato sulla nozione di stato di abbandono un
orientamento giurisprudenziale omogeneo, e questa novità lo metterebbe in
discussione.
Si rileva poi in che se c'è un tempo ragionevole di cui bisogna tener conto è
innanzitutto quello dei minori, proprio se si vuole salvaguardare la buona
relazione genitoriale.
Questa critica appare condivisa anche da Dogliotti il quale rileva che il
riferimento all’irrecuperabilità delle capacità genitoriali in un tempo
ragionevole potrebbe rimettere in discussione interpretazioni ed
orientamenti consolidati e creare incertezze. Ad esempio, il tempo
ragionevole sarebbe collegato al mancato sviluppo armonico del minore,
avrebbe una valenza oggettiva o dovrebbe riferirsi alla situazione dei
genitori ?
XV Perché è stata mantenuta la competenza del TM in materia di
controllo di potestà e di dichiarazione di adottabilità ?
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Innanzitutto bisogna domandarsi per quali ragioni è stata mantenuta al tribunale per i
minorenni la competenza in tema di procedimenti de potestate se per il principio della
concentrazione delle tutele tale competenza si trasferisce al tribunale ordinario
nell'ipotesi in cui sia in corso tra le stesse parti giudizio di separazione tra genitori
anche non coniugati, divorzio o giudizio ai sensi dell'articolo 316 del codice civile.
Se si considerano i diritti relazionali implicati nelle varie forme di tutela che danno
luogo ai vari procedimenti si comprende bene che i conflitti tra genitori in relazione
allo svolgimento dei compiti educativi nei confronti dei figli sono cosa ben diversa
dalla violazione dei doveri nei confronti dei figli.
Certo, litigando con l'altro genitore si possono produrre pregiudizi anche gravi al figlio,
ed il legislatore considera in questo caso, come forma specifica di tutela del figlio,
l'affido esclusivo ad uno solo dei genitori posto che l'affidamento condiviso sarebbe
contrario all'interesse del minore.
Questa forma di tutela tuttavia da un punto di vista concettuale non può essere
confusa con la pronuncia della decadenza dalle responsabilità genitoriali nei confronti
di un solo genitore.
In tale caso ci si trova di fronte a violazioni dei doveri che non possono essere
qualitativamente rapportate solo a un cattivo rapporto, ad una mancanza di rispetto
del ruolo educativo svolto anche dall'altro genitore. Il provvedimento con il quale il
giudice pronuncia la decadenza dalla responsabilità genitoriale nei confronti di
un figlio considera violazioni o trascuratezze o abusi in sé considerati, che
mettono in dubbio la stessa capacità / volontà del genitore di assolvere i suoi
compiti.
XVI Tutela del diritto del figlio a vivere crescere ed essere
educato nell’ambito di una famiglia
• In questo caso dunque la forma di tutela che la
legge deve realizzare non consiste nella
regolazione di un conflitto, ma nel rimedio ad
una incapacità di natura strutturale, oppure
derivante da scelte del genitore incompatibili con
i suoi i doveri educativi, che producono, anche
indirettamente, trascuratezza ed abusi con
grave pregiudizio del figlio.
XVII Omogeneità strutturale tra dichiarazione di
adottabilità e decadenza dalla potestà
• Si comprende allora che in questo caso la tutela
della decadenza si avvicina a quella forma estrema
di tutela che l'articolo 30 della Costituzione adombra
nella disposizione "nei casi di incapacità dei genitori
della legge provvede a che siano assolti i loro
compiti“.
• La legge con la dichiarazione di adottabilità del figlio
minore che a causa di questa incapacità si trova
privo di cure materiali e morali, gli schiude la
possibilità di un’effettiva tutela del suo diritto a
vivere, crescere ed essere educato nell’ambito di
una famiglia riconosciuto dal comma 5° dell’art.1 L.
184 del 1983 e succ. mod.