Università di Urbino
Facoltà di Economia
sede di Fano
A.A. 2011/2012
DIRITTO DEL LAVORO
Natalia Paci
LEZIONE 1
26 - 28 settembre – 5 ottobre
2011
I confini del diritto del lavoro subordinato: la
nozione di subordinazione, la
parasubordinazione e il lavoro a progetto.
La certificazione.
LA QUESTIONE DELLA SUBORDINAZIONE
Diritto civile = diritto del lavoro autonomo
Diritto del lavoro = diritto del lavoro subordinato.
Quando il lavoro è subordinato?
LA LOCATIO OPERARUM
Nel codice civile del 1865 l’attività lavorativa come
sottospecie della locazione:
locatio operis = obbligazione di risultato
locatio operarum = obbligazione di mezzi
Ma criterio inadeguato: nessun tipo di obbligazione
può prescindere da un risultato.
CODICE CIVILE 1942
ART. 2094
La
subordinazione
come
prestazione
ETERODIRETTA:
E’ subordinata la prestazione che si svolge
nell’organizzazione del datore di lavoro (impresa),
“alle dipendenze e sotto la direzione” dello stesso.
Ma eccessiva genericità della nozione: la soggezione
alle altrui decisioni e direttive può essere presente in
modo marcato anche in altri rapporti di lavoro c.d.
autonomi. Anche nel contratto d’opera nel contratto
d’appalto l’ingerenza del committente può arrivare
fino alla nomina da parte di quest’ultimo di un
direttore dei lavori.
INTERPRETAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA
La giurisprudenza ha elaborato una serie di indici della
subordinazione che dovrebbero essere presenti nella
fattispecie concreta per essere ricondotti alla fattispecie
astratta del modello legale (ex art 2094 c.c.).
Due metodi qualificatori:
Metodo sussuntivo: attraverso un giudizio di identità tra
la fattispecie concreta ed il tipo legale. Ma pressoché
impossibile la perfetta coincidenza della fattispecie
concreta a quella astratta. Metodo presto abbandonato.
Metodo tipologico: attraverso
approssimazione della fattispecie
normativo.
un giudizio di
concreta al tipo
GLI INDICI DELLA GIURISPRUDENZA
●
●
●
●
●
ESSENZIALI
Eterodirezione in
generale
Soggezione al
potere direttivo
Soggezione al
potere disciplinare
Coordinazione col
datore di lavoro
●
●
●
●
●
●
RESIDUALI
Inserimento
nell’impresa
Retribuzione fissa:
a tempo e
indipendente dal
risultato
Assenza di rischio
Orario di lavoro
predeterminato
Dipendenza da un
solo datore di
lavoro
IL NOMEN JURIS
Cioè la qualificazione data dalle parti al rapporto di lavoro nel
contratto individuale.
Fino agli anni ’80 la giurisprudenza ignorava il nome juris e, nei casi
dubbi, propendeva per la qualificazione del rapporto come di lavoro
subordinato.
Ciò si basava sul principio “dell’indisponibilità e tassatività del
tipo” lavoro subordinato e, conseguentemente, della disciplina
protettiva.
Tendenza espansiva del diritto del lavoro subordinato.
Dalla seconda metà degli anni ’80 in poi la Corte di Cassazione ha
cambiato orientamento: non si può prescindere dalla preventiva
ricerca della volontà delle parti.
Ma ciò non significa il venir meno del principio dell’indisponibilità e
tassatività del tipo: infatti si ricorrerà al nomen juris solo come indice
sussidiario.
LA CERTIFICAZIONE
Al fine di alleggerire il contenzioso in materia di
qualificazione del rapporto di lavoro, il D. Lgs. 276/2003 ha
introdotto per la prima volta l’istituto della certificazione.
Procedura veloce e “volontaria” presso Commissioni di
certificazione (Enti bilaterali, DPL, Università, Province,
Direzione generale sulla tutela delle condizioni del lavoro,
consigli provinciali dei consulenti del lavoro).
Oggetto (ampliato dal c.d. Collegato lavoro, L. 183/2010):
●convalida della qualificazione data dalle parti al contratto
●convalida le rinunzie e transazioni ex art. 2113 c.c.
●tipizzazioni di giusta causa e giustificato motivo di recesso
●clausola compromissoria per il deferimento delle controversie
ad arbitri
●regolamento interno cooperative su tipologia rapporti con il
socio lavoratore
EFFETTI GIURIDICI DELLA CERTIFICAZIONE
Relativa incontrovertibilità di quanto certificato sia nei confronti delle
parti che nei confronti di terzi (istituti previdenziali, fiscali, ad es.)
In dettaglio:
Esclude la possibilità di giudizio sulla qualificazione del rapporto
eccetto:
erronea qualificazione da parte della Commissione;
●difformità di fatto tra rapporto certificato e quello posto in essere;
●vizi del consenso (errore, dolo, violenza).
●
In tali casi si può fare ricorso giurisdizionale al Giudice del Lavoro (ex
art. 413 e ss. c.p.c.).
Ma è possibile anche ricorso amministrativo (TAR) in caso di:
●violazione del procedimento;
●eccesso di potere.
IL DIBATTITO: TRA SUBORDINAZIONE E
AUTONOMIA
In seguito all’informatizzazione e terziarizzazione del mercato, nascita di
nuove forme ibride di rapporti di lavoro, a metà strada tra la subordinazione
(2094 c.c.) e l’autonomia (2222 c.c.): il lavoro parasubordinato.
Problema:
Rapporti formalmente autonomi ma sostanzialmente subordinati.
Necessità di maggiori tutele.
Sull’estensione delle tutele oltre il lavoro subordinato, varie proposte, la più
nota:
Statuto dei Lavori (Biagi-Treu):
Non ha più senso la contrapposizione tra lavoro dipendente e lavoro
autonomo: necessità che alcuni diritti FONDAMENTALI (zoccolo duro) siano
riconosciuti per TUTTE LE FORME DI LAVORO A FAVORE DI TERZI.
Continuum di disciplina sostanziale: da tutela meno forte (ma più estesa) per
i lavoratori autonomi a tutela più forte (ma meno estesa) per i lavoratori
subordinati.
IL LAVORO PARASUBORDINATO: DALLE
CO.CO.CO. AL LAVORO A PROGETTO
La prima definizione legislativa del lavoro parasubordinato: l’art. 409,
n. 3, c.p.c.:
“Si osservano le disposizioni del presente capo (dedicato al
processo del lavoro) nelle controversie relative a: 1) rapporti di
lavoro subordinato privato (2094 c.c.), anche se non inerenti
all’esercizio di un’impresa; 2) rapporti di mezzadria, di colonia
parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore
diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva
la competenza delle sezioni specializzate agrarie; 3) rapporti di
agenzia (1742 c.c.), di rappresentanza commerciale, ed altri
rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione
d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale,
anche se non a carattere subordinato; 4) rapporti di lavoro dei
dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o
prevalentemente attività economica; 5) rapporti di lavoro dei
dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico,
sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice”.
PARASUBORDINAZIONE TIPICA E ATIPICA
Forme classiche (o c.d. tipiche) di lavoro parasubordinato:
l’agente o rappresentante di commercio
Forme contrattuali c.d. atipiche: “collaborazione continuativa e
coordinata a carattere prevalentemente personale” con il
committente
Caratteristiche:
CONTINUITA’
COORDINAZIONE
COLLABORAZIONE PERSONALE
CARATTERISTICHE
LA CONTINUITA’: cioè si deve trattare non di prestazioni di natura
meramente occasionale, ma di prestazioni dirette a soddisfare un interesse
durevole del committente;
LA COORDINAZIONE: è il legame o nesso tra collaboratore e committente,
cioè collegamento funzionale dell’attività del lavoratore con la struttura del
committente;
IL
CARATTERE
PREVALENTEMENTE
PERSONALE
DELLA
COLLABORAZIONE: cioè rilevanza del contributo personale apportato dal
collaboratore rispetto ad altri fattori soggettivi (numerosi collaboratori) o
oggettivi (mezzi, come ingente apparato organizzativo).
NO SUBORDINAZIONE, secondo i tradizionali criteri e quindi nella misura in
cui il collaboratore non è soggetto alla c.d. eterodeterminazione, cioè ai
poteri direttivo, organizzativo e disciplinare del datore = criterio implicito.
Pertanto, insieme eterogeneo di rapporti di lavoro autonomo
accomunati dal vincolo di dipendenza economica del
GLI INTERVENTI DEL LEGISLATORE
Tutele minime gradualmente estese dal legislatore:
tutela processuale: applicazione della normativa del processo del
lavoro (409 c.p.c. e ss.);
tutela sostanziale: solo la disciplina ex art. 2113 c.c. sulle rinunzie e
transazioni;
tutela previdenziale: con L. 335/1995 di riforma del sistema
pensionistico viene introdotta presso l’INPS un’apposita gestione
separata per le co.co.co.;
tutela contro infortuni: una norma del D. Lgs. 38/2000 ha esteso ai
co.co.co. la copertura assicurativa contro gli infortuni sul lavoro;
tutela fiscale: regime fiscale assimilabile a quello dei lavoratori
dipendenti con norma del Testo Unico delle imposte su redditi
(DPR n. 917/86);
Tutela della maternità con D. Lgs. 151/2001, art. 64.
Assenza di tutela più gravi:
sui motivi del recesso;
della salute e sicurezza
LA RIFORMA BIAGI E IL LAVORO A PROGETTO
Finalità della riforma Biagi (D. Lgs. 276/03)
1) Prima finalità Il lavoro a progetto risponde al fine di
impedire l’utilizzo improprio o fraudolento dei rapporti
co.co.co./parasubordinati.
Per il legislatore il lavoro autonomo nasconde spesso forme di
lavoro subordinato e quindi nasconde un intento elusivo.
Perché il legislatore presume ciò? Per le modalità esecutive
del lavoro che di solito sono molto simili a quelle del lavoro
dipendente ma sono più convenienti per il datore di lavoro.
2) Seconda finalità Ratio ispiratrice della riforma è quella di
fornire ai collaboratori un’area di tutele più ampia di quella
precedente per i co.co.co..
DEFINIZIONE DI LAVORO A PROGETTO
Definizione Art. 61, n.1, D. Lgs. n. 276/2003 “I rapporti di collaborazione
coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di
subordinazione, di cui all’art. 409 n. 3 c.p.c., devono essere riconducibili a
uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati
dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del
risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del
committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione
dell’attività lavorativa”
Il lavoro a progetto è pertanto il prodotto di due norme:
art. 409 c.p.c. di cui mantiene i requisiti definitori intrinseci (cioè la nozione di
collaborazione, coordinazione e continuità),
art. 61, comma 1, del Decreto 276 che aggiunge il requisito del progetto (o
programma di lavoro o fase di esso).
Distinzione:
- progetto: attività produttiva ben identificabile (a priori) e funzionalmente
collegata ad un risultato finale.
- programma: tipo di attività cui non è riconducibile un risultato finale
CENTRALITA’ DEL PROGETTO
FORMA SCRITTA (richiesta ad probationem);
DURATA – determinata o determinabile;
PROGETTO, INDIVIDUATO NEL SUO CONTENUTO
CARATTERIZZANTE;
il contratto si INTENDE RISOLTO AL MOMENTO DELLA
REALIZZAZIONE DEL PROGETTO;
SANZIONE (ex art. 69, comma 1):
IN MANCANZA DI UNO SPECIFICO PROGETTO, programma
di lavoro o fase di esso, il rapporto si considera di LAVORO
SUBORDINATO A TEMPO INDETERMINATO sin dalla data di
costituzione del rapporto.
ESCLUSIONI
Casi limitati in cui è ancora possibile ricorrere al vecchio co.co.co:
AGENTE O RAPPRESENTANTE DI COMMERCIO (art. 61, comma
1);
LE COLLABORAZIONI OCCASIONALI (art. 61, comma 2);
PUBBICA AMINISTRAZIONE (art. 86, comma 8),
PENSIONATI (art. 61, comma 3);
PROFESSIONI INTELLETTUALI (iscrizione in albi);
ASSOCIAZIONI E SOCIETA’ SPORTIVE DILETTANTISTICHE;
Componenti degli organi di AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO
DELLE SOCIETA’.
LA DISCIPLINA: DIRITTI E DOVERI DEL
COLLABORATORE
DIRITTI:
TUTELA RETRIBUTIVA: L’art. 63 prevede che il “compenso
corrisposto ai collaboratori a progetto deve essere
proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito e deve
tenere conto dei compensi normalmente corrisposti per
analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di
esecuzione del contratto e dei CCNL di riferimento”. SOLO del
PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’.
il lavoratore a progetto può svolgere la propria attività in favore
di PIU’ COMMITTENTI.
TUTELA DIRITTO D’AUTORE: il lavoratore a progetto deve
essere riconosciuto AUTORE DELLE INVENZIONI fatte
durante l’esecuzione dell’incarico.
DIRITTI (segue)
GRAVIDANZA, MALATTIA, INFORTUNIO (art. 66): sono ora tutte
cause di SOSPENSIONE DEL RAPPORTO, senza estinzione del
rapporto ma anche senza erogazione del corrispettivo. Solo in caso
di gravidanza la legge prevede anche un proroga della durata del
contratto di 180 gg, salvo disposizione più favorevole del contratto
individuale. Con le leggi n. 296 e 247 del 2007 hanno introdotto delle
indennità Inps sia per la malattia che per la maternità.
TUTELA PROCESSUALE: resta confermata la tutela processuale ex
art. 409 e ss. c.p.c.
SICUREZZA SUL LAVORO: applicazione delle disposizioni del D.
Lgs. 626/1994 e succ. mod. (ora D. Lgs. 81/2008) quando la
prestazione sia eseguita all’interno dei locali del committente.
DISOCCUPAZIONE: forma di sostegno del reddito consistente in
somma una tantum pari al 30% del reddito dell'anno precedente
(introdotta dalla L. 2/2009, c.d. legge anticrisi).
DOVERI
OBBLIGO DI FEDELTA’, tipico dei lavoratori
dipendenti, e più precisamente dell’obbligo di
NON CONCORRENZA e di NON DIFFONDERE
NOTIZIE RELATIVE AL PROGETTO e,
comunque, di non compiere atti pregiudizievoli
per il/i committente/i.
ESTINZIONE DEL RAPPORTO
L’art. 67, comma 1, prevede che i contratti a progetto “si
risolvono al momento della realizzazione del progetto o del
programma o della fase di esso che ne costituisce l’oggetto”.
Il comma 2 consente il recesso, prima della scadenza del
termine, per GIUSTA CAUSA
ma anche per le “DIVERSE CAUSALI O MODALITA’, incluso il
preavviso, STABILITE DALLE PARTI NEL CONTRATTO
INDIVIDUALE”.
Criticata la possibilità di demandare al contratto individuale la
determinazione di altre causali, aprendo la strada a forme di
recesso anche immotivato del committente (regime di libera
recedibilità delle parti) o all'introduzione di penali per l'esercizio
unilaterale del potere di recesso.
LAVORO A PROGETTO E CONTRATTAZIONE
COLLETTIVA
La disciplina del lavoro a progetto dedica un’apposita norma alla
contrattazione collettiva.
L’art. 61, comma 4, dispone che “le disposizioni contenute nel
presente capo non pregiudicano l’applicazione di CLAUSOLE DI
CONTRATTO INDIVIDUALE o di accordo COLLETTIVO PIU’
FAVOREVOLI per il collaboratore a progetto”.
La previsione più importante (al di là della previsione della possibilità
di deroga in melius), è quella che AMMETTE ESPLICITAMENTE LA
CONTRATTAZIONE COLLETTIVA e riconosce IMPLICITAMENTE
LA LIBERTA’ SINDACALE per i lavoratori a progetto, ancorché si
tratta di lavoratori autonomi.
Pertanto la contrattazione collettiva è chiamata e dovrà dare un
contributo alla migliore definizione della disciplina del lavoro a
progetto a cominciare dalla disciplina del recesso, ad esempio, e
comunque, oltre le scarne tutele previste da questo legislatore.
REGIME SANZIONATORIO
Si è visto che il regime sanzionatorio (ex art. 69, comma 1), prevede che in
MANCANZA DI UNO SPECIFICO PROGETTO, programma di lavoro o fase
di esso, il rapporto si considera DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO
INDETERMINATO SIN DALLA DATA DI COSTITUZIONE DEL RAPPORTO
Ci si chiede se tale trasformazione avvenga AUTOMATICAMENTE in
mancanza del progetto, escludendo automaticamente, cioè senza ulteriore
indagine concreta della fattispecie da parte del giudice, la NATURA
AUTONOMA della prestazione. Se così fosse, la riforma avrebbe apportato
una rivoluzione copernicana nella risoluzione degli annosi problemi di
qualificazione della fattispecie lavoro subordinato/lavoro autonomo
L’estensore materiale della riforma (Michele Tiraboschi) ed altri Autori
sostengono la tesi negativa-conservatrice, cioè ritengono che IL PROGETTO
NON E’ SUFFICIENTE A DIFFERENZIARE IL LAVORO AUTONOMO DA
QUELLO SUBORDINATO.
Pertanto all’espressione “si considerano” ex art. 69, comma 1, si deve
attribuire SEMPLICEMENTE IL SIGNIFICATO DI PRESUNZIONE
SEMPLICE di lavoro subordinato. Pertanto, nella disciplina è stata
semplicemente introdotta una INVERSIONE DELL’ONERE DELLA PROVA,
lasciando impregiudicato lo spazio per la prova contraria.
CONSEGUENZE DELLA DIVERSA
INTERPRETAZIONE DEL PROGETTO
Pertanto, secondo la riforma, tutte le co.co.co. dovranno
riconvertirsi in lavoro a progetto, pena la trasformazione o
successivo contenzioso.
Ma a seconda dell’interpretazione che i giudici daranno al
progetto si verificheranno conseguenze diverse.
Se i giudici daranno interpretazioni a larghe maglie
(accettando nozioni di progetto poco “progettuali”) verrà meno
l’intento del legislatore di contenere a scopo antielusivo le
eventuali ipotesi di collaborazione fraudolenta.
Se, invece, prevarranno interpretazioni a maglie strette molti
rapporti di collaborazione, autonomi ma privi di progetto, non
rischieranno la conversione ma “fuggiranno” verso soluzioni
più protette e accattivanti: associazione in partecipazione,
forme flessibili di lavoro subordinato, nella migliore delle
ipotesi o lavoro nero, nella peggiore.