Introduzione al diritto bancario.
L'attività bancaria è oggetto di legislazione speciale oggi rappresentata dal TUB istituito con l.385/1993. Altre
norme sono dettate poi dal codice civile e dall'Unione Europea. Vi è oggi in essere il recepimento di una
normativa europea del 2008 che a breve verrà inglobata nel nostro ordinamento.
L'articolo 41 Cost. Sancisce la libertà dell'iniziativa economica privata ma sottolinea anche che la Repubblica
disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito e quindi l'attività bancaria.
L'avvenuta statalizzazione delle banche a seguito della crisi economica del 1931, portò ad una organizzazione
bancaria burocratizzata e con normative regolamentari di stampo statalista. Solo con gli anni 90 ed il
procedimento di privatizzazione la situazione inizia a cambiare. Con l'entrata dell'Italia nella CEE, si applicano
anche nel nostro ordinamento due direttive generali in materia bancaria:
1)
una prima direttiva del 1977 recepita con legge solo nel 1985, sancisce che l'attività bancaria può essere
svolta solo previa autorizzazione dell'autorità di controllo. Autorizzazione che si concretizza in un atto
dovuto se presenti certe caratteristiche (nessuna condanna penale per i dirigenti, capitale sociale minimo
ecc.)
2)
una seconda direttiva del 1989 recepita con legge nel 1992 sancisce la libertà di stabilimento in ambito
comunitario. L'autorizzazione all'esercizio bancario è rilasciata dall'autorità di controllo del paese di
origine dell'istituto bancario senza necessità di ottenerla anche dallo Stato entro cui poi andrà ad
operare.
Termini rilevanti in ambito di diritto bancario:
Amministrativizzazione: rappresenta una sempre maggiore importanza del diritto amministrativo. La legge
sancisce le norme generali mentre le autorità indipendenti specificano poi le regole di dettaglio applicabili nei
limiti e secondo i fini della legge dello Stato ( Consob, Isvap ecc.).
Delegificazione: consiste in un procedimento per il quale la legge si ritira sempre più lasciando maggior spazio
alle indicazioni degli enti amministrativi che possono giungere ( in aberrazione ) a sostituirsi alla legge stessa.
Liberalizzazione: rappresenta la progressiva non soggiacenza a vincoli più o meno restrittivi per l'esercizio
dell'attività bancaria a patto di soddisfare certi requisiti che solitamente sono specificati dall'attività
amministrativa. Non si tratta quindi di una libertà assoluta di esercizio ma una libertà vincolata al rispetto di
requisiti ben precisi.
Despecializzazione: la” specializzazione” dei crediti nel nostro paese finiva per rendere meno agevole l'attività
bancaria di istituti italiani rispetto a quelli esteri che operavano nel nostro paese. La “despecializzazione” dei
crediti ( riportati alla disciplina ordinaria ) tende a riequilibrare l'esercizio dell'attività bancaria tra banche italiane
ed estere operanti sul territorio italiano.
L’art.47 Cost. Parla di “risparmio” e di “credito” la cui tutela può essere soggettiva se è rivolta al risparmiatore. La
costituzione, tuttavia, intende il risparmio ed il credito sotto un profilo oggettivo. Nel 1926 si sente la necessità di
introdurre norme specifiche finalizzate a disciplinare l'attività bancaria introducendo l'obbligo di autorizzazione.
La legge, che era di tipo amministrativo, introduceva un organismo di vigilanza che vigilasse non solo sull'accesso
al mercato ma anche sulle modalità di svolgimento dello stesso. La crisi americana del ’29 investì anche le banche
italiane che si ritrovarono a finanziare sempre più le imprese coinvolte nella produzione bellica e poi nella
successiva opera di riconversione industriale. Riconversione che non decollò a causa della crisi e fece si che le
banche sostennero ulteriormente le imprese e si ritrovarono ad acquistare azioni proprie (alcune al 90%)per non
fallire. Lo stato riuscì a scongiurare la crisi e a “liquidare” i patrimoni delle banche (immobilizzati in immobili e
partecipazioni societarie) creando l’ IRI. Istituto statale che ha comprato, in buona sostanza, i crediti bancari
determinando, di riflesso, la proprietà statale delle maggiori imprese industriali.
Nel 1936 la successiva legge in materia rafforzò il potere di controllo, la gestione e la raccolta del credito
vennero definite “funzioni” di interesse pubblico, ecco che tutto l'apparato bancario, nonché il suo
sistema di vigilanza, assunse un ruolo di interesse pubblico. I concetti di risparmio e credito
costituzionalmente intesi sono di tipo pubblicistico cioè relativi al risparmio e al credito dell'intero sistema bancario
e non dei singoli cittadini: risparmio = sistema bancario.
La legge ha ad oggetto l'efficienza e la stabilità del sistema bancario, la Banca d'Italia prima che una banca
fallisca, tramite la vigilanza, fa sì che il sistema bancario “inghiotta” le banche in difficoltà (acquisizione da parte
di altre banche sane). La legge introduce, poi, la distinzione tra:
Aziende di credito - operatività a breve termine
istituti di credito - operatività a medio - lungo termine
La banca assume debiti (i miei risparmi depositati su conto corrente) a vista (posso richiederli in qualsiasi
momento) e assume crediti (finanziamenti erogati) a tempo (richiedibili dalla Banca solo dopo un determinato
tempo).
Per questo motivo solitamente le banche cercano di spingere i correntisti ad assumere obbligazioni della banca
stessa spingendo maggiormente i debiti verso debiti a tempo e non debiti a vista controbilanciando così le
scadenze.
Le banche oggi possono concedere come finanziamento (crediti) una somma che deve essere
coperta per l’ 8% dall'ammontare del capitale di vigilanza (12€ erogati ogni 1€ di capitale di
vigilanza).
La legge del 1936 aveva funzioni di regolamentazione di accesso del mercato, la domanda di ammissione al
mercato era quindi assoggettata alla discrezionalità della Banca d'Italia che autorizzava l'ammissione facendo
attenzione alle reali necessità economiche del mercato e autorizzava anche singole aperture di nuove succursali.
Il contenuto della legge del 1936 venne quindi sostanzialmente confermato dalla costituzione del 1948.
Con l'entrata in vigore della prima direttiva CEE del 1977 la discrezionalità della Banca d'Italia veniva cancellata,
fu per questo che impiegò ben un decennio prima di essere recepita, la discrezionalità veniva infatti sostituita da
quello che divenne un atto dovuto di autorizzazione a fronte di determinati requisiti.
La seconda direttiva introdusse poi un ulteriore cambiamento. Tutte le banche storicamente raccolgono risparmio
ed erogano il credito (attività bancaria in senso stretto) - oggi non è più così, oltre a questa attività di base le
banche svolgono anche altre attività finanziarie. Con la seconda direttiva del 1989, infatti, si torna alla c.d. “Banca
universale”, una banca che opera indifferentemente sia in ambito bancario in senso stretto, sia in ambito
finanziario. Questo già accadeva per le altre banche in ambito comunitario non certo per le banche italiane (in
Germania ad esempio era presente la c.d. “Banca mista” ossia che possiede anche quote societarie in imprese
sue clienti). Fino all'entrata in vigore della seconda direttiva le banche italiane si limitavano, infatti, all'attività
bancaria in senso stretto, la libertà di stabilimento in ambito comunitario ha fatto sì che altre banche comunitarie
che già operavano anche in ambito finanziario si stabilissero sul territorio nazionale creando uno sbilanciamento a
sfavore delle banche italiane. Si decise così di introdurre norme volte ad autorizzare anche le banche italiane a
svolgere tali attività di tipo finanziario (previste 15 tipologie) in regime di autorizzazione unica.
Il testo unico oggi vigente definisce l’attività bancaria non più come “funzione pubblica” ma l’attività bancaria
ha oggi carattere di impresa.
Raccolta di risparmio tra il pubblico = raccolta di risparmio con obbligo di restituzione – attività tipica solo delle
banche.
La banca sostanzialmente ha il compito di selezionare i soggetti meritevoli di credito a cui erogare
il credito generando così ricchezza, finanziando e acconsentendo a che l'economia si svolga
regolarmente. La banca infatti deve operare secondo una “sana e prudente gestione” il che non
significa che si debba operare in assenza di rischio, ma che il rischio debba essere contenuto.
Il Testo Unico
L’art. 1 importa una serie di definizioni generali:
Autorità creditizie
sono il CICR, il ministro dell'economia e la Banca d'Italia. Esercitano il
potere di vigilanza avendo riguardo ad una sana e prudente gestione
dei soggetti vigilati, la stabilità del sistema, efficienza e competitività.
Sana e prudente gestione che non è normata con la conseguente
possibilità di una eccessiva discrezionalità delle autorità creditizie.
Banca
impresa autorizzata all'esercizio dell'attività bancaria. È un'impresa di
diritto privato che opera in un ambito regolamentato la cui attività è
subordinata ad una autorizzazione da parte dell'autorità di vigilanza.
Attività bancaria: raccolta di risparmio con obbligo di esecuzione a
vista ed esercizio del credito (attività storica) alla quale si è aggiunta
ogni altra attività finanziaria e altre attività strumentali e connesse.
CICR
comitato interministeriale per il credito ed il risparmio
Consob
comitato nazionale per le società e la borsa
Isvap
istituto di vigilanza sulle assicurazioni private
Stato d'origine
stato entro cui la banca ha ottenuto l'autorizzazione all'esercizio
dell'attività bancaria
Stato ospitante
stato entro cui vi è stabilita la succursale della banca autorizzata
Attività ammesse al mutuo riconoscimento
identifica le attività finanziarie che le banche comunitarie, nell'ambito
dell'Unione Europea, possono esercitare senza alcun limite (leasing,
factoring ecc) alle quali si aggiungono tutte le altre attività ad esse
connesse.
Stretti legami
individuano i rapporti per i quali una società controllata o controllante
altra società che non potrebbe ottenere l'autorizzazione all'esercizio
dell'attività bancaria, non potrà essa stessa ottenere l'autorizzazione
all'esercizio dell'attività bancaria
Art.2
CICR
ha il compito dell'alta vigilanza in materia di credito e tutela del
risparmio
-
presieduto dal ministro dell'economia
-
voto consultivo del governatore della Banca d'Italia
-
vi partecipano vari ministri
-
sebbene sia composto da ministri, il suo legame stretto con la
Banca d'Italia, lo rende organo tecnico e non politico
-
delibera maggioranza dei presenti
Art.3
Ministro dell'economia
organo politico, presiede il CICR e lo può sostituire in casi di
emergenza. I provvedimenti presi in sostituzione del CICR dovranno
poi essere, alla prima occasione ed entro massimo 30gg, comunicati al
CICR.
Art.4
Banca d'Italia
ha funzione propositiva continuativa c/o il CICR, è organo tecnico e
consiglia il ministro dell'economia. Emana regolamenti efficaci verso
tutti ed istruzioni efficaci solo verso i destinatari. Determina e rende
pubblici i principi e i criteri dell'attività di vigilanza. I provvedimenti
della Banca d'Italia sono impugnabili, da parte di chiunque vi abbia
interesse, innanzi al CICR.
governatore della Banca d'Italia
Nominato con D.P.R. su proposta del presidente del consiglio dei
ministri sentito il parere del consiglio superiore della Banca d’Italia, sta
in carica per 6 anni ed è rinnovabile 1 sola volta. Sono istituiti organi di
controllo interni alla Banca d'Italia che controllano il governatore e
possono anche revocarlo.
Art.5
Finalità dell’azione di vigilanza
Le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza ad esse attribuiti,
avendo riguardo alla sana e prudente gestione degli enti vigilati, alla
stabilità complessiva, all’efficienza ed alla competitività del sistema.
Art.6
le autorità creditizie italiane esercitano i loro poteri in armonia delle
norme comunitarie con obbligo di concertazione con le autorità
creditizie degli altri paesi comunitari. Tutte le autorità sono sottoposte
alla normazione comunitaria.
Art7
rapporti tra autorità di vigilanza
le informazioni assunte dagli organi di vigilanza sono confidenziali
verso terzi ma trasparenti all'interno delle autorità di vigilanza. La
Banca d'Italia ha anche, a suo favore, un obbligo di informativa posto
a carico delle singole banche e può richiedere chiarimenti ed inviare
ispezioni. Gli ispettori riferiscono al governatore della Banca d'Italia
anche se rilevano ipotesi di reato senza darne comunicazione alla
magistratura (deroga alle norme penali sull'obbligo di denuncia da
parte dei pubblici ufficiali), sarà poi il governatore a stabilire quando è
opportuno denunciare il fatto alla magistratura.
SEGRETO D’UFFICIO E SEGRETO BANCARIO
In Italia non esiste una norma che vieti alle banche di comunicare informazioni relative ai capitali da esse gestiti.
L’unica norma vigente nel nostro paese è la legge sulla privacy che, però, tutela solo la riservatezza dei dati
personali sensibili. La banca è, infatti, recettore di una grande quantità di dati personali (per effetto delle
transazioni bancarie). Esiste una norma generale sul mandato che obbliga il mandatario (la banca) alla
riservatezza sui dati del mandante (il correntista), riservatezza che non è “segreto” tanto che tale riservatezza
cade innanzi all’autorità giudiziaria.
Il concetto di “segreto bancario” opera, infatti, solo a livello di sistema bancario, per cui tutte le notizie acquisite
dalla Banca d’Italia sono segrete, anche in caso di notizia criminis. L’ispettore della Banca d’Italia (sebbene
nell’esercizio delle proprie funzioni operi come pubblico ufficiale) ha obbligo di comunicazione unicamente verso il
governatore della Banca d’Italia. Governatore che, una volta poste in essere le precauzioni atte a scongiurare una
destabilizzazione del sistema bancario, provvederà a comunicare la notizia criminis all’autorità giudiziaria.
Tale deroga ai principi di diritto penale è volta a tutelare il sistema bancario a causa del ruolo che esso riveste.
Le banche, infatti, cambiano la funzione del denaro, non raccolgono il denaro ma il “risparmio”, la banca
trasforma così il “denaro di consumo” in “denaro di finanziamento” erogando il credito che finanzia l’economia.
Una destabilizzazione del sistema bancario porterebbe, infatti, ad una immediata e conseguente destabilizzazione
del sistema economico.
Il TU introduce gli strumenti “paracadute” obbligatori in caso di liquidazione coatta amministrativa per cui tutti
depositi risultano garantiti fino a 103K€.
Attività finanziaria = è l'unica attività che inizia con il denaro e finisce con il denaro.
Solo la banca può svolgere l'attività bancaria in senso stretto e può, oggi, svolgere tutte le altre operazioni
finanziarie compresa la consulenza alle imprese che è considerata ancora attività finanziaria in quanto finalizzata a
far diventare proprie clienti le imprese.
ECCEZIONI:
IMEL (Istituto di moneta elettronica) Sono le imprese, diverse dalle banche, che emettono moneta elettronica
rappresentata da un credito verso l’emittente memorizzato su un dispositivo che si presenta come una carta di
credito ma il cui ammontare è “pre caricato” es. POSTEPAY. La transazione di pagamento scala direttamente il
credito (una volta esaurito non verranno accettate ulteriori transazioni) a differenza della carta di credito che
copre una transazione e poi (in seguito) mi verrà richiesto il pagamento anticipato dall'istituto di credito.
Anche le IMEL sono soggette alla vigilanza della Banca d'Italia in quanto il cittadino ha comunque l'aspettativa
che il denaro pre caricato non venga “rubato” tutelando così, ancora una volta, il risparmio. Oggi questa attività è
estremamente limitata e vigilata anche se è in via di approvazione una nuova direttiva europea che tende a
liberalizzare l’accesso a tale attività per incentivare il ricorso alla moneta elettronica e superare gli alti costi di
ricarica che oggi vengono applicati dagli istituti abilitati.
Art.11
La raccolta di risparmio c/o il pubblico è vietata a soggetti diversi dalle banche.
Non costituisce raccolta di risparmio c/o il pubblico la raccolta di denaro in ragione di specifiche categorie (i
dipendenti) e di specifici rapporti societari (i soci).
Per non incorrere nel divieto generale introdotto dall'articolo 11 è necessario che i soci detengano almeno il 2%
delle quote e siano soci da almeno tre mesi, diversamente si configura la violazione del divieto.
Altra vistosa eccezione è rappresentata dallo Stato che attraverso l'emissione di Bot, CCT ecc risulta essere il
primo soggetto che raccoglie risparmio c/o il pubblico.
Tutti gli stati comunitari sono abilitati automaticamente alla raccolta del risparmio c/o il pubblico mentre gli stati
extracomunitari devono essere autorizzati specificamente.
Per le società vi è poi l'eccezione relativa all'emissione dei titoli obbligazionari che non costituisce violazione.
Per fini di tutela del risparmio, gli investitori professionali, rispondono della solvibilità dell'emittente di tali titoli nei
confronti degli investitori privati (regola post casi Cirio e Parmalat), l'investitore professionale si fa quindi garante
vs gli investitori privati per la sottoscrizione di tali titoli.
Resta in ogni caso vietata a chiunque non sia soggetto pubblico la raccolta di fondi a vista a spendibilità
generalizzata (es. carte di pagamento Auchan), fondi che sono spendibili solo entro il circuito dell'emittente
altrimenti si configurerebbe una IMEL.
Le banche, in qualsiasi forma costituite, possono emettere titoli obbligazionari e quindi raccogliere il risparmio c/o
il pubblico anche a tempo e non solo a vista.
L'emissione dei titoli obbligazionari da parte delle banche può eccedere il doppio delle proprie riserve disponibili +
legali + capitale sociale (eccezione alle norme societarie).
Le banche possono emettere anche libretti di deposito a tempo.
IL CASO TREMONTI BOND
I Tremonti bond non sono assimilabili ad obbligazioni in quanto gli interessi e la restituzione del capitale da parte
delle banche è subordinata al verificarsi di certe condizioni.
Lo Stato, in pratica, cede denaro alle banche la cui restituzione allo stato (anche dell'interesse) è solo “eventuale”
- di fatto nelle banche sarebbe entrato capitale il cui obbligo di restituzione non è certo.
La condizione di restituzione è la realizzazione di utili corposi per cui lo Stato sarebbe autorizzato ad aumentare il
suo potere di vigilanza sulle banche, ecco perché le banche non li hanno accettati, non vogliono dare maggiore
visibilità allo stato sui loro affari.
BANCA D’ITALIA E AUTORIZZAZIONE ALL’ATTIVITA’ BANCARIA
Le funzioni principali, un tempo svolte dalla Banca d'Italia, si concretizzavano nell'emissione della moneta, la
definizione del tasso ufficiale di sconto ed in attività di vigilanza.
Oggi l'emissione della moneta e la definizione del TUS (tasso ufficiale di sconto) sono compito della BCE, attività
alle quali la Banca d'Italia partecipa attraverso il SEBC (Sistema europeo banche centrali).
Il TUS consiste nello sconto che la banca centrale applica ai crediti che le singole banche nazionali cedono alla
BCE ottenendo liquidità immediata.
Il TUS è il tasso del circuito interbancario.
Art.14
La Banca d'Italia autorizza l'esercizio dell'attività bancaria quando vi siano certe condizioni di carattere oggettivo:
1-
la banca deve avere forma giuridica di S.p.A. o COOP per azioni a r.l.
2-
sono autorizzate dalla Banca d'Italia le banche con sede legale e direzione generale nel territorio della
Repubblica Italiana
3-
il capitale versato deve essere non inferiore a quello determinato dalla Banca d'Italia (6M€ per S.p.A.;
2M€ per COOP per azioni a r.l.)
4-
i soci rilevanti devono rispondere a requisiti di onorabilità previsti dalla legge bancaria: gli amministratori
e il personale con incarico di direzione e controllo devono anche possedere requisiti di professionalità e
indipendenza (intesa come indipendenza diretta dai soci di maggioranza - requisito inapplicabile); non
devono sussistere tra la banca e altri soggetti degli stretti legami che ostacolano l'attività bancaria.
5-
La banca deve presentare un programma concernente l'attività iniziale (almeno tre anni) requisito,
questo, che non è oggettivo e attraverso il quale la Banca d'Italia valuta la capacità di garantire una
sana e prudente gestione.
Art.14 AUTORIZZAZIONE DELLA BANCA D’ITALIA
La norma prevede che se una banca ha ottenuto l'autorizzazione all'attività bancaria ed entro un anno non inizia
l'esercizio, tale autorizzazione viene revocata per decadenza causata dal non uso.
Diversa, e più grave, è la revoca per essere venuti meno i requisiti per l'esercizio dell'attività bancaria.
Nel territorio italiano banche non comunitarie devono essere autorizzate direttamente dalla Banca d'Italia che le
autorizza unicamente se presentano caratteristiche simili a quelle previste per le banche comunitarie e tenendo
conto dell'esistenza di condizioni di reciprocità con lo stato di origine.
L'attività bancaria (come quella assicurativa) si svolge prevalentemente sul territorio anche se esistono forme di
attività bancaria che possono essere svolte “on line”. La banca è, dunque, presente sul territorio tramite le
“succursali”, termine indicato dalla norma indipendentemente dal nome comune che ad esse viene dato (filiale,
sportello ecc.) differenziandole così dalla sede centrale.
Le banche comunitarie possono aprire tutte le succursali che vogliono nel territorio dell’UE; se banche italiane
volessero aprire una succursale in un paese extra UE necessitano l'autorizzazione preventiva della Banca d'Italia.
Le banche comunitarie possono aprire una succursale in Italia previa comunicazione di cortesia alla Banca d'Italia
che può negare il permesso solo per ragioni particolari (che non si capisce quali possano essere, in pratica
autorizza sempre).
Le succursali possono svolgere anche tutte le attività ammesse al mutuo riconoscimento - altre attività dovranno
essere autorizzate specificamente.
Art. 19 PARTECIPAZIONI
La partecipazione al capitale bancario con quote rilevanti e con diritto di voto, è soggetta all'autorizzazione
preventiva della Banca d'Italia e si considera comunque rilevante se >5% del capitale. La Banca d'Italia autorizza
anche le variazioni significative delle quote secondo criteri da essa fissati.
Una banca quotata in mercati regolamentati è soggetta al duplice controllo di Banca d'Italia (controllo di stabilità)
e di Consob (controllo per la trasparenza).
La Banca d'Italia autorizza anche il possesso di quote di controllo di società finanziarie che controllano una banca
(es. UBI BANCA - UBI è una società finanziaria che controlla la Popolare di Bergamo).
La partecipazione societaria in banche, da parte di imprese che esercitano in maniera rilevante attività estranea a
quella bancaria o finanziaria, è ammessa in misura tale da non controllare la banca e comunque in misura non
superiore al 15% delle quote con diritto di voto.
Art 20 OBBLIGO DI COMUNICAZIONE
Chi è titolare di partecipazioni rilevanti in banche, deve darne comunicazione alla Banca d'Italia (oggi attorno al 2,
5%).
Art. 24 SANZIONI PER OMESSA COMUNICAZIONE
L'omessa comunicazione alla Banca d'Italia della titolarità di partecipazioni rilevanti, comporta la sospensione del
diritto di voto nell'assemblea societaria.
La delibera assembleare, assunta con il voto sospeso determinante, è annullabile.
Amministratori, sindaci, soci assenti e dissenzienti, possono, entro 90gg, impugnarla per l'annullamento.
La Banca d'Italia può impugnare tale delibera entro 180gg (termini di decadenza dell'azione).
Art. 23 IL CONCETTO DI ”CONTROLLO”
Etimologicamente parlando, il controllo, consiste nel dare indicazioni sull'attività. In ambito societario il controllo è
qualunque situazione da cui deriva il potere di esercitare la direzione ed il coordinamento di uno o più soggetti. Il
controllo più banale è il controllo azionario. Esistono poi controlli “contrattuali” es. per effetto di contratti di
fornitura in esclusiva.
In campo bancario il controllo si ha allorquando ci siano accordi tali da consentire la nomina o la revoca della
maggioranza degli amministratori (patti parasociali) o che dispongano un obbligo di attività di coordinamento tra
i soci o che attribuiscano maggiori poteri ad un socio.
Patti parasociali con sindacato di voto che devono essere comunicati alla Banca d’Italia pena la sospensione del
diritto di voto in assemblea.
Art. 26
Il difetto dei requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza previsti per amministratori, soggetti con
incarichi di direzione e controllo, comporta la necessaria decadenza dalla carica ed è dichiarata dal CDA o dal
consiglio di sorveglianza o dal consiglio di gestione. In caso di inerzia è dichiarata dalla Banca d'Italia.
TIPOLOGIE DI SOCIETA’ BANCARIE
Banche S.p.A. = società per azioni
banche cooperative = banche popolari, banche di credito cooperativo
Art. 28
L'esercizio dell'attività bancaria da parte di società cooperative è riservato alle banche popolari e
alle banche di credito cooperativo.
Alle banche cooperative non si applicano le norme di controllo civilistiche previste per le società cooperative ma
solo il controllo bancario.
Solo le banche di credito cooperativo sono a mutualità prevalente.
CARATTERI IN COMUNE:
-
compagine sociale aperta in entrata e in uscita (principio della porta aperta)
-
capitale sociale variabile, legato quindi alla mutazione della compagine sociale
-
voto capitale dei soci e non su base azionaria
-
non è possibile avere meno di 200 soci (se scendono sotto questo limite devono reintegrarlo entro 1 anno
altrimenti la banca è posta in liquidazione.
-
applicabile il principio di gradimento per l'ammissione dei soci ma la delibera di rigetto deve essere
motivata.
Art. 31
La Banca d'Italia autorizza la trasformazione delle banche cooperative (siano esse popolari o di credito
cooperativo) in S.p.A.
Art. 32 BANCHE POPOLARI
Le banche popolari devono destinare almeno il 10% degli utili annuali a riserva legale, la quota non distribuita ai
soci, decurtata della riserva legale, deve essere destinata a beneficenza. Nessun socio può avere partecipazioni
tali da superare lo 0,5% del capitale con diritto di voto. Il valore nominale delle azioni emesse non può essere
inferiore a 2€ (anche se il codice civile ha abolito il valore nominale specialmente per le società quotate il cui
valore è variabile)
Art 33 e ss. BANCHE DI CREDITO COOPERATIVO - ex casse rurali ed artigiane.
Nessun socio può detenere azioni per un valore superiore a 50.000€; il valore nominale delle azioni non può
essere inferiore a 25€ (vedi nota sopra); per essere socio occorre risiedere, avere sede o operare con continuità
nel territorio di competenza della banca individuato nello statuto della banca stessa.
Art. 35
La banca di credito cooperativo deve operare prevalentemente con i soci (prevalenza = almeno il 50% come
indicazioni della Banca d'Italia)
La Banca d'Italia autorizza fusioni con altre banche.
La banca di credito cooperativo deve destinare a riserva legale almeno il 70% degli utili, una quota degli utili deve
essere destinata a fondi per la promozione e lo sviluppo della cooperazione in misura stabilita dalla legge; è
possibile dividere il rimanente tra i soci, eventuali quote non distribuite devono essere assegnate ad altre riserve
o destinate a beneficenza.
DESPECIALIZZAZIONE
Uno degli elementi delle norme comunitarie recepito con il TU è la despecializzazione dell'attività bancaria (credito
cinematografico, credito fondiario ecc.).
Specializzazione che in Italia era esasperata, oggi si dispone che la banca esercita attività bancaria in via
generale; si mantengono però delle eccezioni relative ai residui crediti speciali.
CREDITI SPECIALI
Credito fondiario
esempio tipico è il credito per l'acquisto della prima casa. Il mutuo civilistico se
ha ad oggetto il denaro con restituzione di interesse è definito FENERATIZIO.
Il vecchio credito fondiario era un mutuo di scopo, poteva essere utilizzato
unicamente per lo scopo per cui veniva erogato tanto che il denaro veniva
ceduto direttamente al venditore del bene.
Il nuovo credito fondiario non è più di scopo. Disciplinato dall’Art. 38 del TU, ha
per oggetto la cessione di finanziamenti a medio - lungo termine, da parte di
banche, garantiti da ipoteca di 1° grado su immobili.
La Banca d'Italia definisce medio termine da 3anni in su; lungo termine da 5
anni in su.
Solo le banche possono concedere il credito fondiario.
La Banca d'Italia determina il valore massimo del finanziamento erogabile in
relazione al valore dell'immobile posto a sua garanzia (oggi fissato in ragione
dell’80% del valore dell'immobile).
Art.39 le banche possono eleggere domicilio c/o la loro sede.
Il credito fondiario erogato viene indicizzato sulla base di un tasso di
riferimento. L'importo dell’indicizzazione diviene immediatamente parte del
debito senza obbligo di nuova iscrizione e quindi automaticamente coperto
dall'ipoteca già iscritta.
Il credito può essere erogato anche a imprenditori per i quali, se dovessero
fallire, scatterebbe il meccanismo della revocatoria fallimentare. L'iscrizione
dell'ipoteca in caso di finanziamento ad imprenditori non è soggetta a
revocatoria a meno che sia stata iscritta nei 10gg antecedenti la dichiarazione di
fallimento.
Quando è stato estinto il 20% (1/5) del debito originario, il mutuatario ha diritto
alla riduzione dell'ipoteca.
FRAZIONAMENTO. In caso di edificio o condominio, quando è possibile
individuare le singole porzioni (edificio già strutturalmente definito), il
mutuatario ha diritto alla suddivisione in quota del finanziamento. La banca
entro 90 giorni dalla richiesta dovrà provvedervi, se non vi adempie è possibile
ricorrere al giudice il quale potrà designare un notaio che vi provvederà.
Art 40 il credito fondiario può essere estinto anticipatamente con un compenso
onnicomprensivo che deve essere contrattualmente prestabilito. Estinzione
unilaterale del credito che può essere richiesto solo dal mutuatario.
La banca potrà invocare la soluzione del contratto solo quando il pagamento è
stato ritardato per almeno 7 volte anche non consecutive; costituisce ritardato
pagamento quello eseguito tra il 30° giorno ed il 180° giorno dalla scadenza
della rata.
Credito alle opere pubbliche
viene concesso per realizzare opere di pubblica utilità, è necessario però far
risalire la pubblica utilità dell'opera con legge o provvedimento della pubblica
amministrazione.
Credito peschereccio
Credito agrario
tutte le somme erogate per queste due tipologie di credito possono essere
utilizzate solo nell'ambito dell’attività per la quale sono state emesse. Credito
agrario usato spessissimo per la realizzazione di piscine inerenti la realizzazione
di attività collegate alle attività agricole.
Finanziamento alle imprese
disciplinato dal’art. 46 del TU. Le imprese garantiscono il credito a medio lungo termine loro erogato, con un privilegio speciale sui beni (impianti e opere
presenti e future, concessioni, materie prime, semilavorati, animali, crediti
anche futuri ecc.). Tali beni saranno iscritti in un apposito registro, il privilegio
segue il bene anche in caso di cessione.
Le banche sono il canale per l'erogazione di finanziamenti agevolati e fondi pubblici erogati dallo Stato i quali
saranno gestiti dalle banche appunto (es. finanziamenti in conseguenza di calamità naturali).
Lo Stato affida il denaro alle banche e con un contratto risolve il possibile conflitto d'interessi (si evita che le
banche eroghino i finanziamenti unicamente ai loro clienti).
Le banche possono esercitare il credito su pegno unicamente dotandosi di apposite strutture.
La più grande area di specialità in ambito bancario è rappresentata dalla vigilanza.
La Banca d'Italia autorizza l'esercizio dell'attività bancaria e autorizza certe operazioni (es. la trasformazione in
S.p.A. di banche popolari ecc.)
La Banca d'Italia autorizza le banche ad emettere gli assegni circolari (emessi direttamente dalla banca previa
costituzione del fondo a copertura dell'importo - rapporto di provvista).
Le banche possono emetterli entro un certo importo massimo, in relazione al proprio patrimonio di vigilanza.
La Banca d'Italia trae i propri guadagni dallo scontare i crediti che le singole banche gli vendono e sulle cauzioni
che le singole banche devono versare alla Banca d'Italia a copertura degli assegni circolari emessi.
LA VIGILANZA
In ambito bancario, per ottenere un decreto ingiuntivo, è sufficiente che un dirigente certifichi il credito della
banca stessa (autocostituzione della prova) in deroga ai principi generali del diritto e della procedura civile.
Questo accade non solo perché le banche sono autorizzate preventivamente all'esercizio dell'attività bancaria, ma
anche perché sono assoggettate continuamente a vigilanza.
Le banche, infatti:
-
devono informare la Banca d'Italia sulla loro attività
-
sono soggette ad ispezione della Banca d'Italia
-
sono soggette a vigilanza regolamentare della Banca d'Italia (la Banca d'Italia determina le modalità di
esercizio dell'attività bancaria es. la determinazione del limite massimo di credito erogabile rispetto al
capitale di vigilanza per cui possono erogare crediti fino a un massimo di 12,5 volte i suoi debiti.
Art. 51 VIGILANZA INFORMATIVA
Le banche inviano alla Banca d'Italia, con le modalità da essa stabilite, le segnalazioni periodiche che riguardano
le principali operazioni bancarie ed anche ogni altro dato o documento che venga richiesto.
Vigilanza informativa che è la principale fonte di trasparenza bancaria (paradiso fiscale = trattamento fiscale più
favorevole; paradiso finanziario = mancanza di legislazione sulla trasparenza delle operazioni).
Il collegio sindacale della banca informa la Banca d'Italia di qualsiasi operazione irregolare della banca di cui
venga a conoscenza.
Art.54
La Banca d'Italia può effettuare ispezioni presso le banche italiane; sulle succursali di banche italiane entro altri
paesi comunitari, la Banca d'Italia può richiedere che le ispezioni siano effettuate dall'autorità di vigilanza del
paese in cui risiede la succursale oppure può concordare altre modalità (farsi autorizzate ad effettuare lei stessa
le ispezioni). Per banche con succursali in stati extracomunitari, può concordare modalità di ispezione in presenza
di condizioni di reciprocità.
L'articolo 2 del TU disciplina che la vigilanza regolamentare si svolge attraverso un coordinamento di organi. Il
CICR ha l'alta vigilanza in materia di credito e tutela del risparmio. È il CICR che emana i principi generali
dell'attività di vigilanza regolamentare e la Banca d'Italia esegue quanto il CICR ha stabilito. Come richiamato
dall'articolo 5 del TU tutta l'attività di vigilanza è specificamente finalizzata a garantire la stabilità della banca e del
sistema bancario, l'efficienza e la competitività del sistema finanziario.
La formula di “sana e prudente gestione” deve essere riempita di significati oggettivi in merito alla vigilanza.
La Banca d'Italia con la vigilanza regolamentare (di cui l’art. 53 TU è la norma chiave) dispone le regole a cui
tutte le banche devono attenersi proprio al fine di esercitare la sana e prudente gestione.
In generale possiamo dire che in materia di attività bancaria esiste una legificazione dei fini ed una delegificazione
dei mezzi.
La Banca d'Italia non è però autonoma nell'adottare le delibere regolamentari ma è soggetta al controllo e alle
direttive del CICR, ad alcune direttive comunitarie e agli accordi di Basilea(che comunque non hanno effetti
vincolanti obbligatori anche se poi sono stati recepiti dai sistemi bancari dei paesi aderenti).
Art 53 VIGILANZA REGOLAMENTARE
La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, emana disposizioni di carattere generale aventi
oggetto:
a) l'adeguatezza patrimoniale: il primo accordo di Basilea aveva imposto un primo requisito
patrimoniale minimo per le banche le quali, possono erogare credito secondo un coefficiente fisso
rispetto al loro patrimonio di vigilanza che risulta essere pari al loro patrimonio effettivo riclassificato
secondo criteri stabiliti dalla Banca d'Italia. Oggi le banche possono erogare credito rispettando il
rapporto risk/asset =12,5. In sostanza il patrimonio di vigilanza deve essere pari al 8% di tutti i crediti
erogati. I pilastro Basilea 2: Basilea 2 ha introdotto dei parametri applicabili a tutti i “rischi”. Rischi
che devono essere singolarmente considerati sulla base del “rating” ossia dell'affidabilità del debitore
finanziato (il credito di un debitore affidabile sarà pari al 100% del suo valore, il credito di un debitore
inaffidabile sarà pari ad un valore superiore del suo valore nominale). Rating che viene reso solitamente
con un giudizio da parte di agenzie specializzate (con costi non indifferenti). Basilea 2 ha introdotto il
cosiddetto “rating interno”, effettuato attraverso un organizzazione interna della banca. L'adeguatezza
patrimoniale è quindi regolamentata dall'accordo di Basilea, direttive europee e deliberazioni del CICR,
secondo un coefficiente dove i rischi devono essere calcolati sulla base dell'affidabilità dei debitori e gli
asset sono il patrimonio attivo riclassificato ai fini della vigilanza. II pilastro Basilea 2: è rappresentato
dal controllo della sana e prudente gestione che si risolve nel rispetto dell'adeguatezza patrimoniale delle
banche.
b) il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni: la banca eroga il credito ma deve
adottare tecniche di contenimento dei rischi, tecniche regolamentate da decreti ministeriali. Esistono vari
tipi di rischi: il rischio di controparte (affidabilità del cliente); il rischio di mercato (determinato
dalle fluttuazioni delle quotazioni, cambio della moneta ecc.); il rischio operativo (frodi, caduta dei
sistemi ecc.). Il rischio non potrà mai essere eliminato dall'attività bancaria in quanto trattasi di attività di
impresa, risulta però necessario attenuare tali rischi effettuando una selezione dei propri debitori a cui
erogare il credito. Si applica, inoltre, la normativa sui “grandi fidi”. Si definisce grande fido ogni
operazione di prestito che ha valore nominale >10% del patrimonio di vigilanza della banca. Tutti i
grandi fidi insieme considerati non possono eccedere 8 volte il patrimonio di vigilanza della banca e ad
ogni singolo debitore non potrà essere erogato credito per un valore eccedente il 25% del patrimonio di
vigilanza della banca. Il singolo debitore è considerato anche come “unico soggetto” formato dalla
pluralità di società facenti parte di un gruppo societario.
c)
le partecipazioni detenibili: le banche possono partecipare in altre banche o partecipare in altre
società finanziarie; le banche partecipano anche in assicurazioni; le banche possono partecipare anche in
società non bancarie, finanziarie o assicurative (rapporto banca – impresa). Le partecipazioni sono
considerate dalla Banca d'Italia su due livelli: 1) una banca può avere una quota del proprio capitale
investito in partecipazioni bancarie ed assicurative tali da permettere alla banca stessa il controllo delle
società partecipate. 2) una banca può avere partecipazioni in imprese non bancarie, finanziarie o
assicurative per cui la legge dispone essere ammesse in misura non eccedente il 15% delle quote della
società partecipata e comunque tali da non determinarne il controllo. In contrasto con questo principio, il
regolamento emesso con delibera del CICR del 2008, supera questo limite disponendo la possibilità di
parteciparvi liberamente in misura stabilita dalla Banca d'Italia nel rispetto della disciplina comunitaria
(quindi anche in misura superiore al 15% o tali da determinarne anche il controllo). La Banca d'Italia può
comunque a fissare un limite generale di investimenti in partecipazioni ed immobili, limite che ha il solo
scopo di evitare che le banche diminuiscano le proprie liquidità riducendo, di conseguenza, anche
l'erogazione del credito.
d) l'organizzazione amministrativa e contabile dei controlli interni: una banca deve sottostare a
regole stabilite in merito da Banca d'Italia e CICR, regole finalizzate a garantire la correttezza dei flussi
informativi per permettere alle sedi centrali delle singole banche una corretta elaborazione dei dati al
fine di effettuare comunicazioni il più possibile veritiere e corrette alla Banca d'Italia. Rappresenta il
fulcro dell'attività di vigilanza. Con riguardo ai controlli aziendali interni, la Banca d'Italia emana
istruzioni volte ad assicurare che le banche si dotino al proprio interno di unità di controllo, di auditing e
di riscontro amministrativo - contabile che, operando secondo criteri di funzionalità ed efficienza,
concorrano al corretto andamento della gestione aziendale. Le società devono quindi dotarsi di una sorta
di società di revisione interna. La Banca d'Italia emana disposizioni affinché le banche definiscano al
proprio interno metodi di selezione, monitoraggio e gestione dei rischi di credito (rating interno).
d bis) l’informativa da rendere al pubblico sulle materie di cui alle lettere da a) a d): una banca
deve avere un rapporto di corretta informazione con il pubblico. III pilastro di Basilea 2.
L'informazione deve essere utilizzabile e comparabile, intesa come informazione al pubblico in merito ai
servizi offerti; comparabilità che deve essere realizzata fornendo informazioni chiare e dettagliate.
Pilastro, questo, che non è ancora stato realizzato in ambito finanziario anche a causa delle difficoltà
tecnico-contrattuali che investono inevitabilmente i contratti finanziari. Basilea 2 introduce anche i
parametri IAS per la valutazione dei patrimoni (anche per gli asset delle banche), parametri tra cui
individuiamo il “FAIR VALUE”, parametro questo in grado di innescare possibili effetti procifici (se si teme
un evento, i soggetti tengono dei comportamenti che finiranno inevitabilmente per far realizzare l'evento
temuto, es. se si teme un aumento dei prezzi si compra tutto subito aumentando la domanda e
determinando, di conseguenza, l'aumento dei prezzi).
Comma 2-ter
Il principio di trasparenza bancaria si scontra con la legge sulla tutela dei dati personali. La Banca d’Italia è dotata
di una “centrale rischi” in cui sono contenuti i dati delle segnalazioni di tutti clienti che hanno delle passività con
gli istituti bancari. Questo dato concerne informazioni patrimoniali personali di un soggetto la cui gestione può
collidere con le norme sulla tutela dei dati sensibili. Le modalità di gestione di tali dati sono individuate su
conforme parere del garante per la protezione dei dati personali. Banca d'Italia che non ha nemmeno potere di
vigilanza sulla concorrenza che resta di competenza dell'autorità antitrust.
Comma 3
I poteri di vigilanza della Banca d'Italia restano comunque ampi, essa può:
-
convocare amministratori, sindaci e dirigenti delle banche per esaminare la situazione delle stesse
o
se non chiariscono la situazione, la Banca d'Italia, può ordinare la convocazione degli organi collegiali
della banca (CDA, assemblea dei soci ecc.)
o
oppure procedere direttamente la convocazione degli organi collegiali se la convocazione ordinata
dalla Banca d'Italia non è stata effettuata dagli organi preposti
-
adottare provvedimenti specifici nei confronti di singole banche quali la restrizione delle attività, la
restrizione territoriale, il divieto di effettuare alcune operazioni, il divieto di distribuzione di utili o altri
elementi del patrimonio disponibile.
Comma 4
La Banca d'Italia può stabilire i limiti specifici per l'adozione di attività di rischio ove verifichi l'esistenza di
situazioni di conflitto di interessi.
Articolo 59-65 VIGILANZA SU BASE CONSOLIDATA
Tutta l'attività della vigilanza della Banca d'Italia è estesa dalla banca a tutte le società facenti parte di un gruppo
di cui la banca stessa fa parte. La finalità è quella di evitare che la banca “terzializzi” operazioni sottraendole alla
vigilanza della Banca d'Italia, questo permette anche di perseguire operazioni di riciclaggio di denaro.
I soggetti sottoposti a vigilanza della Banca d'Italia sono quindi:
- tutte le società che appartengono allo stesso gruppo bancario
- società bancarie, finanziarie e strumentali partecipate almeno per il 20% dalle società appartenenti al gruppo
bancario o da una singola banca (società laterali)
- società bancarie, finanziarie e strumentali non comprese in un gruppo bancario ma controllate dalla persona
fisica o giuridica che controlla un gruppo bancario o una singola banca (gruppi laterali)
- qualsiasi società controllata da una banca
- qualsiasi società che controlli una banca
La vigilanza, quindi, opera non solo su banche e altri intermediari finanziari ma anche nei confronti di altre società
facenti parte di un gruppo bancario, società o gruppi laterali o società che controllano un solo controllate dalla
banca.
GRUPPI DI SOCIETÀ
Il gruppo di società è una realtà economica molto rilevante ma non disciplinata dal codice civile a causa del
concetto primordiale di “società” in ambito commerciale. Società che è amministrata dagli amministratori i quali
perseguono gli interessi della società. Quando la società entra in un gruppo, gli amministratori, saranno chiamati
ad amministrare sulla base delle direttive della capogruppo e non sulla base dell'interesse della singola azienda.
Con la riforma societaria del 2003, pur non parlando di gruppo, la legge ha disciplinato l'attività di direzione e
coordinamento basata su una sana gestione, prevedendo la possibilità di arrecare dei “danni” immediati ad una
società del gruppo che però devono essere compensati da “vantaggi compensativi”.
Art. 60 GRUPPI BANCARI
Si tratta della prima norma in cui si parla di gruppi di società:
-
gruppo bancario- bancario (la capogruppo è una banca)
-
gruppo finanziario- bancario (la capogruppo è una società finanziaria ma il gruppo deve garantire la
c.d. “bancarietà” ossia non più del 15% delle attività di bilancio possono essere estranee all'attività
bancaria finanziaria.)
CAPOGRUPPO
La società capogruppo può incorrere in responsabilità per attività lesive
dell'interesse di soci o delle singole società del gruppo. La capogruppo è società
bancaria o finanziaria italiana che controlla le società del gruppo e che, a sua
volta, non sia controllata da altre società. Se la capogruppo non è una banca, è
comunque soggetta al controllo della Banca d'Italia (potere di attrattiva della
vigilanza bancaria) come se fosse in realtà una banca.
Art. 61
La capogruppo, nell'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento, emana disposizioni alle società del gruppo
sulla base delle istruzioni della Banca d'Italia finalizzate alla stabilità del gruppo stesso. La capogruppo è obbligata
ad impartire tali disposizioni.
Art. 67
La vigilanza regolamentare della Banca d'Italia prevista per le singole banche è estesa al gruppo bancario
complessivamente considerato.
Prima dell'attuazione della II direttiva comunitaria (libertà di stabilimento) le banche italiane (per esercitare quelle
attività finanziarie allora “speciali” e non ammesse automaticamente all'attività bancaria) costituivano una serie di
società da esse controllate le quali esercitavano tali attività sottraendole al controllo della Banca d'Italia. La Banca
d'Italia per estendere la sua vigilanza anche a quelle società, introdusse così il concetto di gruppo bancario.
Concetto oggi superato con l'introduzione dell'autorizzazione estesa alle attività ammesse al mutuo
riconoscimento.
Art. 64
Il gruppo bancario è iscritto in un albo tenuto dalla Banca d'Italia, albo che è obbligatorio. La Banca d'Italia può,
infatti, procedere d'ufficio ad iscrivere il gruppo in tale registro (e non solo su richiesta di parte) anche in
difformità alle comunicazioni della capogruppo (es. includendo nel gruppo anche altre società non comunicate ma
comunque rilevate dalla Banca d'Italia).
Art. 68 VIGILANZA ISPETTIVA
Nell'ambito del gruppo la vigilanza ispettiva è esercitabile nei confronti di tutte le società appartenenti al gruppo
bancario. Le ispezioni a società diverse da quelle bancarie, finanziarie e ad esse collegate (società industriali)
hanno il fine esclusivo di verificare l'esattezza delle informazioni finanziario - bancarie. La portata di tale norma è
estensiva, la Banca d'Italia può così effettuare attività di vigilanza ispettiva anche nei confronti di società esterne
al gruppo che abbiano semplicemente intrattenuto dei rapporti con la banca.
CENTRALE DEI RISCHI BANCARI
Si tratta di un istituto risalente, consiste oggi in un database in cui sono contenuti tutti i dati nominativi di tutti i
rischi (finanziamento, credito ecc.) che le banche e gli istituti finanziari hanno assunto. Ad oggi vengono
segnalate tutte le posizioni >30.000€ sia per le imprese che per le persone fisiche, è un istituto obbligatorio,
tenuto dalla Banca d'Italia a cui banche ed istituti finanziari devono effettuare le proprie segnalazioni,
segnalazioni che devono essere graduate:
-
a scadenza (nessun rischio particolare, segnalazione relativa alla semplice emissione di credito)
-
a sofferenza (quando si teme un rischio di insolvenza)
Il rischio che si corre con questo istituto è un suo uso distorsivo, la banca / intermediario finanziario qualora
volesse forzare la mano al suo cliente lo segnala come rischio negativo (sofferenza) precludendogli, di fatto, di
concludere altri contratti di finanziamento con altri intermediari costringendolo così a contrarre solo con quello
stesso soggetto.
Il ricorso avverso questo uso distorto è quello del procedimento d'urgenza (ricorso) con cui il giudice ordina la
cancellazione dalla centrale dei rischi in attesa della sentenza definitiva di torto o ragione.
LA CRISI DELLE BANCHE
Se il fallimento si applica all'imprenditore in stato d'insolvenza (situazione di impossibilità a far fronte ai propri
debiti che si ritiene ragionevolmente irreversibile), in ambito bancario se una banca entra in stato d'insolvenza si
applicano gli istituti dell'amministrazione straordinaria o, nella peggiore delle ipotesi, la liquidazione coatta
amministrativa e non le norme della procedura fallimentare a meno che siano richiamate espressamente dal TU.
Se la vigilanza fosse operata in modo corretto, una possibile crisi bancaria potrebbe essere prevista e scongiurata.
La crisi bancaria non necessariamente è dovuta a ragioni di profitto ma anche dovuta a ragioni di credibilità e
legittimità (es. una crisi bancaria può essere relativa alla scoperta di evasione fiscale per cui la Banca d'Italia può
revocare l'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria). Le modalità di gestione della crisi bancaria sono 2:
-
amministrazione straordinaria
-
liquidazione coatta amministrativa
Art. 70 AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA
L'amministrazione straordinaria è decretata dal ministro dell'economia su proposta della Banca d'Italia (si tratta di
uno dei casi in cui prevalgono aspetti politici su aspetti tecnici. Il ministro potrebbe aver interesse a individuare
altre strade, diverse dall'amministrazione straordinaria ad es. perché si tratta dell'unica banca presente in un
certo territorio).
Con il decreto, il ministro, dispone lo scioglimento degli organismi di amministrazione e controllo (normalmente
CDA e collegio sindacale) nel caso in cui:
-
risultino gravi irregolarità nell'amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative,
amministrative o statutarie che regolano l'attività della banca
-
siano previste gravi perdite del patrimonio (basta la previsione e non che le perdite siano già state
realizzate)
-
lo scioglimento sia richiesto con istanza motivata dagli organi amministrativi ovvero dall'assemblea
straordinaria della banca stessa.
Il giudizio di valore (grave violazione, irregolarità, eccezionalità ecc.) è rimesso alla Banca d'Italia nella proposta
ed al ministro nel suo decreto e non disciplinato dalla legge.
Il decreto deve essere pubblicato sulla gazzetta ufficiale e viene comunicato ai soggetti interessati (amministratori
e sindaci rimossi) non prima che i commissari straordinari si siano insediati nella sede della banca. Si vuole così
evitare ulteriori danni a banca e risparmiatori oltre a possibili sottrazioni di prove e documenti.
Non si applica in questi casi la procedura fallimentare e l’art. 2409 (denuncia al tribunale dei soci di minoranza per
gravi irregolarità nella gestione).
L'amministrazione straordinaria dura al massimo 1 anno ed è prorogabile per 6 mesi in casi eccezionali e per
ulteriori 2 mesi unicamente per chiudere la contabilità dell'amministrazione straordinaria.
Il decreto nomina 1 o più commissari straordinari ed 1 comitato di sorveglianza i quali vengono remunerati dalla
banca sottoposta ad amministrazione straordinaria ma il cui compenso è stabilito dalla Banca d'Italia.
Lo scopo degli amministratori straordinari è quello di rimuovere le irregolarità nell'amministrazione, la Banca
d'Italia vigila sul loro operato e stabilisce eventuali cautele (es. necessità di autorizzazione della Banca d'Italia per
alcune operazioni rilevanti).
Art 73
I commissari si insediano nell'azienda anche con l'intervento della forza pubblica qualora sia necessario. I
commissari rimuovono le irregolarità come meglio ritengono.
Art 74
In casi eccezionali i commissari, al fine di tutelare gli interessi dei creditori, possono sospendere il pagamento di
tutte le passività della banca per il periodo di 1 mese prorogabile di altri 2. Durante il periodo della sospensione
non possono essere intrapresi o proseguiti atti di esecuzione forzata o atti cautelari sui beni della banca e sugli
strumenti finanziari dei clienti, non possono essere scritte ipoteche sugli immobili o acquistati altri diritti di
prelazione sui mobili della banca se non in forza di provvedimenti giudiziari esecutivi anteriori all'inizio del periodo
di sospensione. La sospensione non costituisce stato d'insolvenza.
La ragione di questa norma è legata al fatto che potrebbero essere presenti partite a debito sospette - es. in
favore di prestanome dei vecchi amministratori
Art.75
I commissari ed il comitato di sorveglianza redigono un rapporto sull'amministrazione straordinaria e presentano il
bilancio di amministrazione straordinaria. Prima della cessazione dell'incarico devono ricostituire gli organi disciolti
convocando l'assemblea dei soci per la nomina di nuovi amministratori e sindaci. Possono essere nominati anche i
precedenti amministratori e sindaci purché non abbiano cause in corso o responsabilità (vedi l'azione di
responsabilità degli amministratori straordinari verso i vecchi amministratori).
Art.76 GESTIONE PROVVISORIA
La Banca d'Italia può disporre, nei casi indicati nell'articolo 70 co 1 e qualora concorrano ragioni di assoluta
urgenza, che uno o più commissari assumano i poteri di amministrazione della banca. Le funzioni degli organi di
amministrazione e di controllo sono frattanto sospese. Possono essere nominati commissari anche i funzionari
della Banca d'Italia.
La gestione provvisoria non può avere durata superiore a 2 mesi.
Art.76 SUCCURSALI DI BANCHE EXTRACOMUNITARIE
Nel caso di amministrazione straordinaria di succursali di banche extracomunitarie stabilite nel territorio della
Repubblica, i commissari straordinari e il comitato di sorveglianza assumono nei confronti delle succursali stesse i
poteri degli organi di amministrazione e controllo della banca di appartenenza.
La Banca d'Italia informa dell'apertura della procedura di amministrazione straordinaria le autorità di vigilanza
degli stati comunitari che ospitano altre succursali della banca extracomunitaria.
Art.78 BANCHE AUTORIZZATE IN ITALIA
la Banca d'Italia può imporre il divieto di intraprendere nuove operazioni oppure ordinare la chiusura di succursali
delle banche autorizzate in Italia per violazione di disposizioni legislative, amministrative o statutarie che ne
regolano l'attività, per irregolarità di gestione ovvero, nel caso di succursali di banche extracomunitarie, anche per
insufficienza di fondi.
Art.79 BANCHE COMUNITARIE
In caso di violazione da parte di banche comunitarie delle disposizioni relative alle succursali o alla prestazione di
servizi nel territorio della Repubblica, la Banca d'Italia può ordinare alla banca di porre termine a tali irregolarità,
dandone comunicazione all'autorità competente dello Stato membro in cui la Banca ha sede legale per i
provvedimenti eventualmente necessari.
Quando manchino o risultino inadeguati i provvedimenti dell'autorità competente, quando le irregolarità
commesse possano pregiudicare interessi generali ovvero nei casi di urgenza per la tutela delle ragioni dei
depositanti, dei risparmiatori e degli altri soggetti a cui sono prestati i servizi, la Banca d'Italia adotta le misure
necessarie, compresa l'imposizione del divieto di intraprendere nuove operazioni e la chiusura della succursale,
dandone comunicazione all'autorità competente.
ART. 89 LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
La liquidazione coatta amministrativa nasce come procedimento amministrativo e non giurisdizionale. Questo
procedimento è imposto con decreto del ministro dell'economia su proposta della Banca d'Italia. I motivi a
fondamento del provvedimento sono gli stessi previsti per l'amministrazione straordinaria ma, le irregolarità e le
violazioni, devono essere di eccezionale gravità.
La liquidazione coatta amministrativa comporta la revoca dell'autorizzazione all'attività bancaria e può essere
disposta anche in caso sia già in corso l'amministrazione straordinaria o la liquidazione ordinaria. Liquidazione che
può essere richiesta anche su istanza motivata degli organi amministrativi, assemblea straordinaria, commissari
straordinari o liquidatori della banca, richiesta che è effettuata verso la Banca d'Italia.
Le banche sottoposte a procedimento di liquidazione coatta amministrativa non sono soggette ad altre procedure
concorsuali.
Art. 81 ORGANI DELLA PROCEDURA
La Banca d'Italia nomina:
-
uno o più liquidatori
-
un comitato di sorveglianza composto da 3 - 5 membri
il compenso di questi organi è a carico della banca in liquidazione e determinato dalla Banca d'Italia la quale li
può anche revocare o sostituire.
Art.82 STATO DI INSOLVENZA
Se una banca non sottoposta a liquidazione coatta amministrativa o non sottoposta ad amministrazione
straordinaria si trovasse in stato d'insolvenza, il tribunale del luogo in cui la Banca ha sede, su richiesta di uno o
più creditori, su istanza del pubblico ministero o d'ufficio sentiti la Banca d'Italia e i rappresentanti legali della
banca stessa, dichiara lo stato d'insolvenza con sentenza in camera di consiglio. La dichiarazione di stato
d'insolvenza produce gli effetti (penali) indicati dall'art.203 della legge fallimentare.
Art.83 EFFETTI DELLA LIQUIDAZIONE COATTA
Dalla data di insediamento degli organi liquidatori, sono sospesi il pagamento delle passività di qualsiasi genere e
le restituzioni di beni di terzi (investimenti finanziari dei clienti: BOT,cct,azioni ecc..)
Dal momento in cui la banca è dichiarata in liquidazione, nessun creditore della banca può promuovere o
proseguire alcuna azione esecutiva o cautelare.
Art.84 POTERI DEI LIQUIDATORI
I liquidatori sono pubblici ufficiali e la Banca d'Italia può emanare direttive per lo svolgimento della procedura di
liquidazione e stabilire eventuali categorie di azioni o atti dei liquidatori sottoposti alla sua autorizzazione
preventiva. I commissari presentano alla Banca d'Italia una relazione annuale sulla situazione contabile e
patrimoniale della banca e sull'andamento della liquidazione.
Art.85 ADEMPIMENTI INIZIALI E ACCERTAMENTO DEL PASSIVO
I commissari liquidatori si insediano prendendo in consegna l'azienda, acquisendo una situazione dei conti e
formando l'inventario. Entro 1 mese dalla nomina, i commissari comunicano a ciascun creditore, mediante
raccomandata con avviso di ricezione, le somme risultanti a credito di ciascuno secondo le scritture e i documenti
della banca, comunicazione effettuata con riserva di eventuali contestazioni da effettuarsi entro 15gg allegando i
documenti giustificativi.
Entro 60gg dalla pubblicazione del decreto sulla gazzetta ufficiale, i creditori che non hanno ricevuto la
raccomandata, devono chiedere ai commissari, tramite raccomandata con avviso di ricevimento, il riconoscimento
dei propri crediti.
Art.87 OPPOSIZIONE ALLO STATO PASSIVO
Allo stato passivo è possibile proporre opposizione entro 15gg dal ricevimento della raccomandata, opposizione
che si propone con un ricorso al presidente del tribunale del luogo in cui ha sede la Banca, il quale, assegna ad
un giudice unico istruttore tutte le cause relative alla stessa liquidazione.
Art.88 APPELLO
E’ possibile proporre ricorso in appello alla sentenza di 1° grado (proponibile anche dai commissari) entro il
termine di 15gg dalla data di notificazione della sentenza. È poi possibile ricorrere in cassazione entro 7gg dalla
notificazione della sentenza di 2° grado. Le sentenze di ogni grado di giudizio sono esecutive con il passaggio in
giudicato.
Art.89 INSINUAZIONI TARDIVE
Sono possibili, a favore di tutti i creditori che non hanno ricevuto la notificazione prevista dello stato passivo e
non ne risultino inclusi, dopo il deposito dello stato passivo e fino a che non siano esauriti tutti i riparti e le
restituzioni.
Art.90 LIQUIDAZIONE DELL'ATTIVO
I commissari, con il parere favorevole del comitato di sorveglianza e previa autorizzazione della Banca d'Italia,
possono cedere le attività e le passività, l'azienda, i rami d'azienda, i beni e i rapporti giuridici anche in blocco (es.
cessione della banca o di un suo ramo ad altra banca). La cessione può avvenire in qualsiasi stato del
procedimento di liquidazione. I commissari liquidatori possono anche non liquidare la Banca e proseguire
l'esercizio d'impresa (si vuole mantenere e preservare l’avviamento della banca stessa).
Art.91 RESTITUZIONI E RIPARTI
Se è rispettata la doppia separazione dei beni (tra beni della banca e beni dei creditori e tra creditori stessi) i
commissari procedono alla restituzione dei beni ai singoli creditori.
Se non è rispettata la separazione tra i patrimoni dei singoli creditori, si applica una specie di “sotto procedura
concorsuale” dividendo l'ammontare totale di beni dei creditori tra di essi.
I commissari, sentito il comitato di sorveglianza e previa autorizzazione della Banca d'Italia, possono eseguire
restituzioni parziali a favore di tutti gli aventi diritto o anche di solo alcune categorie di essi (es. a favore dei
correntisti pensionati o meno abbienti cui, la ritardata restituzione del denaro, può provocare seri danni
economici). I creditori della banca sono tutti allo stesso livello ad eccezione dei dipendenti che hanno un
privilegio.
GARANZIE DEI DEPOSITI
Artt. 96, 96-bis, ter, quater
La ricezione di una norma comunitaria ha introdotto una disciplina a tutela dei depositanti.
Le banche italiane aderiscono ad uno dei sistemi di garanzia dei diritti dei depositanti introdotti nel nostro
ordinamento (consorzio obbligatorio).
I consorzi italiani di tutela dei depositi sono obbligatori per le banche italiane; le succursali delle banche
comunitarie, se vogliono, possono aderire ad uno dei consorzi italiani per integrare il consorzio che la loro sede
centrale ha adottato.
(In Italia il tetto di garanzia è di 103K€ per ogni deposito – ex 200 milioni di lire - ed è ben 5 volte il tetto minimo
previsto dalla direttiva comunitaria – 20K€).
Le risorse finanziarie dei consorzi sono a carico delle banche consorziate le quali versano contributi direttamente
proporzionali ai fattori di rischio dell'ambito di attività della banca (maggiori rischi = maggiori versamenti).
Queste contribuzioni servono a garantire il rimborso in caso di liquidazione coatta amministrativa delle banche
autorizzate in Italia.
Se si tratta di succursali italiane di altra banca comunitaria, si aprirà la procedura di crisi nel paese d'origine ed
entrerà in funzione il consorzio di garanzia del loro paese che attiverà il consorzio di integrazione italiano
eventualmente adottato.
Sono ammessi al rimborso i crediti relativi ai fondi acquisiti dalle banche con obbligo di restituzione, sotto
forma di depositi o altre forme, nonché gli assegni circolari e gli altri titoli di credito ad essi assimilabili.
Sono esclusi dalla tutela di garanzia:
(limiti soggettivi)
-
i depositi effettuati, anche per interposta persona, dai componenti gli organi sociali e dell’alta direzione
della banca o della capogruppo o gruppo bancario (amministratori e sindaci).
-
I depositi, effettuati anche per interposta persona, dei soci rilevanti.
-
I depositi per i quali il depositante ha ottenuto dalla banca per sé stesso, tassi e condizioni che hanno
concorso a deteriorare la situazione finanziaria della banca.
(limiti oggettivi)
-
i crediti eccedenti i 103K€
-
i depositi al portatore
-
le obbligazioni della banca
-
il capitale sociale, le riserve e gli altri elementi del patrimonio della banca (capitale di rischio)
-
gli strumenti finanziari
-
i depositi che riguardano soggetti per i quali è intervenuta condanna penale per riciclaggio
-
i depositi dello Stato
-
i depositi interbancari
-
i depositi delle società finanziarie
(limite temporale)
Il rimborso è effettuato, fino a 20K€, entro 3 mesi dalla data del provvedimento di liquidazione coatta
amministrativa, termine prorogabile in casi eccezionali per un periodo non superiore a 9 mesi. Il rimanente credito
è liquidato secondo modalità e termini stabiliti dalla Banca d'Italia (non definiti, magari li liquida tra cento anni…).
La Banca d'Italia, avendo riguardo alla tutela dei risparmiatori e alla stabilità del sistema bancario:
-
riconosce i sistemi di garanzia approvandone gli statuti
-
coordina l’attività dei sistemi di garanzia con la disciplina delle crisi bancarie e l'attività di vigilanza
-
autorizza gli interventi dei sistemi di garanzia e l'esclusione delle banche dai sistemi stessi
-
verifica che la tutela offerta dai sistemi di garanzia esteri cui aderiscono succursali di banche
extracomunitarie in Italia, sia equivalente a quella dei sistemi di garanzia italiani
-
disciplina la pubblicità dei sistemi adottati dalle banche verso i depositanti
-
disciplina la procedura di coordinamento con le autorità degli stati comunitari per le succursali di banche
comunitarie che aderiscono ad un sistema di garanzia italiano e la loro esclusione da esso (es. per mancata
contribuzione di eccezionale gravità).
CAPO III GRUPPO BANCARIO
Art. 98 CAPOGRUPPO
L’amministrazione straordinaria della capogruppo è disposta quando:
-
risultino gravi inadempienze dell’attività di direzione e di direttiva alle controllate secondo le istruzioni della
Banca d'Italia
-
se una società del gruppo è in crisi e possa essere alterato in modo grave l'equilibrio finanziario o
gestionale dell’intero gruppo
La capo gruppo è “attratta” dallo stato di crisi di una delle società del gruppo.
I commissari straordinari della capogruppo possono, previa autorizzazione della Banca d'Italia, revocare o
sostituire anche in parte gli amministratori delle società del gruppo.
La capogruppo può essere posta in liquidazione coatta amministrativa solo per insolvenza propria e non per
insolvenza delle altre società del gruppo.
Art.100
Quando la capogruppo è sottoposta ad amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa, si
applica l'amministrazione straordinaria, qualora ne ricorrano i presupposti, anche alle altre società del gruppo.
Art. 101
Quando la capogruppo è sottoposta ad amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa, si
applica la liquidazione coatta amministrativa, qualora ne ricorrano i presupposti, anche alle altre società del
gruppo.
Art. 102
Se la capogruppo non è sottoposta ad amministrazione straordinaria o a liquidazione coatta amministrativa, le
società del gruppo sono soggette alle procedure previste dalle norme di legge.
Art. 103
La Banca d'Italia può nominare gli stessi organi (per l'amministrazione straordinaria o liquidazione coatta) per le
procedure di tutte le società del gruppo sottoposte ad amministrazione straordinaria o liquidazione coatta
amministrativa.
TITOLO V
Il TUB si occupa anche di soggetti operanti nel settore finanziario diversi dalle banche e che non sono previsti da
altre leggi speciali (TUF).
Nel 1991, a seguito di norme europee, è stata introdotta la recente riciclaggio. Legge che comporta aspetti
tecnico - civilistici: il riciclaggio comporta, infatti, una frammentazione della corretta concorrenza. Tale normativa
individua “aree grigie” e le sottopone a controlli.
Art. 106 ELENCO GENERALE
le attività finanziarie si suddividono in due grandi categorie:
-
attività svolte nei confronti del pubblico
-
attività svolte non nei confronti del pubblico
Le attività finanziarie possono concretizzarsi in:
-
assunzione di partecipazioni (holdings)
-
concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma
-
prestazione di servizi di pagamento (carte di credito, IMEL ecc.)
-
intermediazione in cambi (cambiavalute)
L'esercizio dell'attività finanziaria nei confronti del pubblico è riservato a soggetti intermediari finanziari iscritti in
un apposito elenco generale tenuto dall’UIC (oggi UIF - unità d'informazione finanziaria - oggi facente parte della
Banca d'Italia).
Questi soggetti possono svolgere esclusivamente attività finanziaria, la loro iscrizione nell'elenco generale è
subordinata alle seguenti condizioni:
-
avere forma giuridica di SPA, SAPA, SRL o Soc. COOP.
-
Avere oggetto sociale esclusivamente finanziario
-
capitale sociale non inferiore a 5 volte quello previsto per le SPA
-
i soci rilevanti devono avere requisiti di onorabilità (finanziaria) mentre i soggetti con incarichi
amministrativi, direttivi e di controllo devono avere requisiti di professionalità ed indipendenza. Il venire
meno dei requisiti di onorabilità implica la sterilizzazione del diritto di voto (con le conseguenze già viste
nel caso di esercizio del diritto di voto in forza di una sospensione). Il venire meno dei requisiti di
professionalità ed indipendenza dei soggetti con incarichi di amministrazione controllo determina la
decadenza dall'ufficio. Se la decadenza non è deliberata dall'organo collegiale, vi provvede la Banca d'Italia
d'ufficio.
La Banca d'Italia, per il tramite dell’UIF, esercita controlli di tipo ispettivo ed informativo su questi soggetti.
Art. 107 ELENCO SPECIALE
In questo elenco, tenuto dalla Banca d'Italia, sono iscritti i soggetti interessati a rischio sistemico (es. gli emittenti
carte di credito). Il rischio sistemico è tipico e ineliminabile, infatti, se l'insolvenza dei possessori delle carte di
credito divenisse eccessiva i gestori potrebbero saltare.
-
La Banca d'Italia, verso questi intermediari, esercita anche la vigilanza regolamentare ad esclusione delle
partecipazioni detenibili.
-
La Banca d'Italia può imporre agli intermediari il divieto di intraprendere nuove operazioni, disporre una
riduzione delle attività, nonché vietare la distribuzione di utili o di altri elementi del patrimonio per
violazione di norme di legge o di disposizioni emanate ai sensi del TUB.
-
La Banca d'Italia può effettuare ispezioni e richiedere l'esibizione di documenti e atti ritenuti necessari.
Art. 110 OBBLIGHI DI COMUNICAZIONE
Agli intermediari finanziari si applica la stessa disciplina delle banche in merito: all'esercizio del diritto di voto nel
caso di sindacati di voto, comunicazioni sulle partecipazioni rilevanti detenute.
Art.111 CANCELLAZIONE DALL'ELENCO GENERALE
Il ministro dell'economia e delle finanze, su proposta dell’UIF, dispone la cancellazione dall'elenco generale:
-
per il mancato rispetto dell'obbligo di esercitare esclusivamente attività finanziarie
-
qualora venga meno una delle condizioni previste per l'iscrizione nell'elenco generale
-
qualora risultino gravi violazioni di norme di legge o delle disposizioni emanate ai sensi del TUB.
I soggetti che, in modo prevalente, non operano nei confronti del pubblico, sono iscritti in un'apposita sezione
dall'elenco speciale e si applica loro una speciale normativa in materia di onorabilità ed indipendenza dei soci
rilevanti, amministratori e sindaci.
Questa norma riguarda evidentemente le holdings di famiglia che si occupano solo di detenere partecipazioni
societarie di aziende di famiglia. E’ il ministro che autorizza l'esercizio in Italia di attività finanziarie di soggetti
esteri (siamo al di fuori della disciplina bancaria).
IMEL
Le IMEL, concretamente, consistono in dispositivi che vengono precaricati elettronicamente di denaro. Le IMEL
(intese come società) gestiscono la moneta come fossero l'istituto emittente. Moneta che è un valore a
spendibilità generale. Le IMEL, in sostanza, raccolgono una parte del risparmio (precarica). La raccolta del
risparmio presso il pubblico le sottopone automaticamente alla vigilanza della Banca d'Italia. Il gestore ha una
funzione di garanzia in merito al credito del cliente. Solitamente quest'attività è esercitata da banche o altri istituti
che si occupano di questa attività. Se effettuata da una banca, quest'attività comunque non è bancaria ma
finanziaria e rientra tra le attività ammesse al mutuo riconoscimento.
Tali soggetti sono iscritti in un apposito albo, autorizzati dalla Banca d'Italia e devono possedere le stesse
condizioni di ammissibilità previste per le banche (ad esclusione della presentazione del programma triennale
iniziale).
Il detentore di moneta elettronica ha il diritto di richiedere all'emittente, secondo le modalità previste dal
contratto, di richiedere il rimborso della moneta elettronica tramite moneta legale o accredito sul proprio conto
corrente.
Il denaro depositato presso la banca, infatti, diventa della banca ed il cliente acquista un diritto di credito verso la
banca stessa. Il denaro precaricato su un dispositivo IMEL resta di proprietà del cliente.
Il detentore di moneta elettronica deve corrispondere all'emittente unicamente le spese strettamente necessarie
alla gestione dell'operazione (quelle stabilite dal contratto).
Art.114 quinquies
Queste disposizioni valgono solo se la moneta elettronica gestita ha una spendibilità generalizzata.
CONTRATTI DI BANCA E FINANZIARI
Il TUB non è indifferente nei rapporti tra professionisti e consumatori ma non sancisce ufficialmente regole
speciali in merito. Il testo unico sancisce che le regole speciali sono previste nei contratti tra professionisti
finanziari e tutti gli altri soggetti (sia che si tratti di professionisti che di consumatori).
La specialità in materia consiste nei diversi obblighi di cui i principali sono:
Art.116 PUBBLICITA’
In ogni locale aperto al pubblico di questi soggetti devono, secondo le disposizioni del CICR, essere pubblicate
informazioni in merito a tassi d'interesse, spese, prezzi e ogni altro elemento previsto per ogni servizio offerto.
Si tratta di pubblicità notiziale, le informazioni pubblicate non costituiscono, infatti, offerta al pubblico (la banca è
chiamata a selezionare i meritevoli di credito).
Art. 117
I contratti sono redatti per iscritto ad sustantiam (in quanto non si tratta di contratti istantanei ma di durata ed,
inoltre, sono molto complicati) e un esemplare deve essere consegnato al cliente e devono indicare tutti gli
elementi del contratto.
Nei contratti finanziari è possibile variare in modo sfavorevole, nei confronti del cliente, le condizioni contrattuali
ma tale possibilità deve essere espressamente prevista nel contratto e non si può fare assolutamente riferimento
agli usi.
Se gli elementi essenziali del contratto non sono indicati (es. tassi d'interesse, prezzi ecc.), si inseriscono
automaticamente clausole riferite a operazioni similari.
Art.119
E’ prevista una comunicazione periodica al cliente circa lo svolgimento del rapporto (almeno 1 volta all'anno). In
mancanza di opposizione scritta del cliente nei 60gg successivi all'invio delle comunicazioni, si intendono accettate
dal cliente le comunicazioni e gli estratti conto.
(Sono contestabili solamente errori formali entro il termine di 6 mesi).
La variazione unilaterale delle condizioni contrattuali, una volta comunicata al cliente, deve essere da questo
accettata (la comunicazione riporta l'intestazione di “proposta” di variazione unilaterale). Qualora il cliente non
voglia aderirvi, entro 30gg, lo comunica all'istituto e ha diritto al recesso dal contratto senza spese.
CREDITO AL CONSUMO
E’ una sottospecie del contratto di finanziamento.
Art. 121
Il credito al consumo è la concessione, nell'esercizio di una attività commerciale o professionale, di credito, sotto
forma di dilazione di pagamento, finanziamento o altra agevolazione verso una persona fisica che agisce al di
fuori di qualsiasi attività professionale ad essa relativa (consumatore).
I soggetti che possono emettere credito al consumo sono i soggetti che esercitano attività finanziarie. Solo per la
vendita di beni e servizi in Italia, e solo per le dilazioni di pagamento, anche i venditori dei beni possono
esercitare il credito al consumo.
Limite quantitativo. Le regole sul credito al consumo non si applicano ai finanziamenti con importi superiori o
inferiori ai limiti stabiliti dal CICR
Limite minimo 300€
Limite massimo 31K€
Il credito al consumo può, quindi, essere erogato solo per finanziamenti compresi tra 300€ e 31K€.
Il motivo è che la posizione contrattuale di un acquirente di un bene di valore consistente (stabilita dal legislatore
in >31K€) è di maggior forza contrattuale e per questo motivo tale soggetto ha meno bisogno di tutela.
Limite oggettivo. Un bene immobile non potrà mai essere considerato bene di consumo. Queste disposizioni
non si applicano ai finanziamenti rimborsabili in un'unica soluzione entro 18 mesi.
Art. 122 TAEG
Tasso annuo effettivo globale.
Nasce dall'esigenza di individuare una cifra % complessiva di tutti gli oneri connessi al finanziamento. Consiste nel
costo totale del credito a carico del consumatore (sono esclusi oneri accessori quali ad esempio il costo dei
bonifici, di assicurazione del credito ecc.)
Il CICR definisce gli elementi e le modalità di calcolo del TAEG; il costo dell'intermediario finanziario deve essere
compreso nel TAEG stesso.
Art. 123 PUBBLICITÀ
Il TAEG ed il relativo periodo di validità devono essere indicati nel contratto e nel mezzo pubblicitario del
finanziamento. La determinazione del tasso (entro i limiti dei tassi di usura) è lasciata al finanziatore.
È possibile che il TAEG venga indicato attraverso un esempio tipico, il codice di credito al consumo ha introdotto
l'obbligo di indicarne almeno 2 di esempi tipici.
Art. 124 CONTRATTI
I contratti di credito al consumo sono contratti finanziari e vanno, quindi, redatti per iscritto (a pena di nullità) e
ne deve essere data copia al contraente, deve, inoltre, presentare un contenuto minimo obbligatorio contenente:
- l'ammontare e le modalità del finanziamento
- il numero, gli importi e la scadenza delle singole rate
- il TAEG
- il dettaglio delle condizioni analitiche secondo cui il TAEG può essere modificato
- l'importo e la causale degli oneri esclusi dal calcolo del TAEG
- le eventuali garanzie richieste
- le eventuali coperture assicurative richieste e non incluse nel calcolo del TAEG
- una descrizione analitica dei beni e servizi
- il prezzo di acquisto in contanti, il prezzo stabilito dal contratto e l'eventuale acconto
- le condizioni per il trasferimento del diritto di proprietà nel caso in cui non sia immediato
Non è possibile fare riferimento agli usi, se non sono indicati i contenuti minimi si applica la sostituzione
automatica delle clausole contrattuali (per cui: la scadenza del contratto è fissata in 30 mesi ed il TAEG è pari al
tasso dei BOT, nessuna garanzia o copertura assicurativa viene costituita a favore del finanziatore).
Art. 125 DISPOSIZIONI A TUTELA DEI CONSUMATORI
Se il credito al consumo fosse solo credito finanziario, un inadempimento determinerebbe la risoluzione
unilaterale del contratto ma, trattandosi anche di contratti di vendita (vendita con riserva di proprietà – rate), solo
l'inadempimento di almeno 1/8 del totale determina la risoluzione unilaterale del contratto. Il consumatore ha
sempre la facoltà di risolvere anticipatamente o di recedere senza penalità dal contratto.
Art.125 4° e 5° co. Abrogati
Art.127
Tutte queste disposizioni sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente. Questa disposizione in realtà non
dice nulla in quanto l'idea del legislatore è nel senso di minor costo per il cliente anche se lo stesso potrebbe
avere maggior interesse a pagare un prezzo più elevato ma in un maggior lasso di tempo.
Eventuali nullità del contratto possono essere eccepite solo dal cliente.
Art. 128 CONTROLLI
Al fine di verificare il rispetto di queste disposizioni, la Banca d'Italia può acquisire informazioni, atti e documenti
ed eseguire ispezioni presso le banche e gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale. Nei confronti di
intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale le ispezioni e i controlli sono effettuati dall’ UIC (UIF). Il ministro
dell'economia (su proposta dalla Banca d'Italia) può infliggere una sospensione dell'attività finanziaria. La
vigilanza su questi soggetti non bancari è di tipo informativo (e non regolamentare) con poteri afflittivi.
Art. 128 bis RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
Il CICR ha istituito un collegio arbitrale obbligatorio (per gli istituti finanziari e le banche) con il compito di
risolvere le controversie in materia finanziaria per importi fino a 100K€.
La Banca d'Italia definisce i criteri e le procedure secondo cui tale collegio opera.
I soggetti eroganti il finanziamento hanno l'obbligo di esperire tale arbitrato obbligatorio mentre il cliente può, in
ogni momento, ricorrere a qualsiasi altro strumento di tutela (a meno che contrattualmente sia stato previsto un
arbitrato obbligatorio per tutte le parti).
REGOLAMENTO DEL CICR IN MERITO ALLA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
Tutti gli intermediari devono avere al loro interno un ufficio reclami a cui la clientela può inviare il proprio
reclamo. Tale ufficio ha l'obbligo di rispondere entro 30gg dalla data di ricezione del reclamo stesso. Il cliente
rimasto insoddisfatto o senza risposta, può proporre ricorso al collegio arbitrale entro 12 mesi dalla data del
reclamo.
Il collegio arbitrale deve pronunciarsi entro 60gg.
Qualora il ricorso fosse accolto, l'intermediario finanziario deve adempiervi entro 30gg. In caso di inadempimento
o di ritardo nell'adempimento, la notizia è resa pubblica secondo modalità stabilite dalla Banca d'Italia.
LEGGE ANTITRUST
Istituisce un'autorità nazionale garante per la concorrenza e il libero mercato con il compito di esaminare intese
tra imprenditori, posizioni dominanti, concentrazioni ecc. cercando di garantire la libera concorrenza del mercato.
L'originario Art.20 della legge antitrust disponeva che l'autorità antitrust avesse autorità su tutti i settori tranne
quello bancario.
La Banca d'Italia ha interpretato questa disposizione in modo un po' troppo estensivo tanto che la legge sul
risparmio del 2005 ha abrogato questo articolo determinando la competenza dell'autorità antitrust anche in
materia bancaria introducendo un meccanismo di consultazione con la Banca d'Italia.
Secondo l’art. 57 del TU la Banca d'Italia autorizza le fusioni e le scissioni tra le banche. In questa materia
interviene, però, anche il giudizio determinante dell'autorità antitrust.
La Banca d'Italia oggi è soggetta alla disciplina delle responsabilità dei controllori per i danni ingiusti da essa
causati a titolo di risarcimento per la lesione di un interesse legittimo, tutela esercitabile anche direttamente
innanzi al giudice ordinario e non quello amministrativo.
Art. 147
Le autorità creditizie continuano ad esercitare verso tutti gli istituti bancari operanti nel territorio della Repubblica
alcuni poteri previsti dalla vecchia legge bancaria del 1936.
Si tratta di un ampliamento dell'attività di vigilanza disciplinata dall’art.53 TU.
La Banca d'Italia può:
-
regolamentare la proporzione degli investimenti effettuati dalle banche in relazione al loro patrimonio di
vigilanza
-
determinare i limiti massimi dei fidi concedibili
-
proporzionare le categorie di investimenti delle banche
SANZIONI
Esistono diverse tipologie di sanzioni: penali, civili ed amministrative alle quali si affiancano sanzioni accessorie
che sono solitamente di tipo inibitorio o interdittivo.
Possiamo annoverare sanzioni amministrative, multe e reclusione (per i delitti), ammende e arresto (per le
contravvenzioni), pene accessorie.
Secondo la legge bancaria i comportamenti punibili sono tutti quelli tenuti in violazione della legge quali:
-
abuso di attività (esercizio senza autorizzazione)
-
condotte omissive (mancato esercizio di comportamenti obbligatori)
-
reati specifici nei rapporti con la banca quali:
o
mendacio bancario
o
falso interno
ABUSI
•
raccolta di risparmio tra il pubblico non autorizzata – contravvenzione - punito con l'arresto e
ammenda
•
svolgere attività bancaria non autorizzata (raccolta + credito) – delitto - punito con la reclusione
•
emettere moneta elettronica senza autorizzazione – delitto
•
•
svolgere attività finanziaria non autorizzata – delitto
svolgere attività finanziaria non autorizzata prevalentemente non nei confronti del pubblico
– contravvenzione
•
presentarsi come banca o intermediario finanziario senza esserlo, in modo tale da trarre in
inganno il pubblico (non si possono utilizzare termini quali banca, banco, credito, risparmio ecc.) sanzione amministrativa
Art. 136 OBBLIGAZIONI DEGLI ESPONENTI BANCARI
Chi svolge attività di amministrazione e controllo di una banca, non può contrarre obbligazioni con la banca stessa
se non previa deliberazione unanime degli organi di amministrazione e controllo della banca - delitto.
MENDACIO BANCARIO
Consiste nel produrre documentazioni false o presentarsi in modo falso alla banca per ottenere un credito che
altrimenti non si sarebbe ottenuto o condizioni migliori di quelle che la banca avrebbe applicato – delitto assimilabile alla truffa ma la pena prevista è minore in quanto la banca è soggetto professionale che possiede
tutti gli strumenti necessari a smascherare il raggiro.
FALSO INTERNO BANCARIO
Qui è un soggetto interno alla banca (amministratori, direttori, organi di controllo, dipendenti ecc.) che,
consapevolmente, omettono di segnalare informazioni di cui sono in possesso circa il beneficiario o producono
informazioni false al fine di agevolare il beneficiario nelle sue operazioni- contravvenzione - punito con l'arresto.
Molti comportamenti difformi alla legge sono puniti non penalmente ma amministrativamente con sanzioni
amministrative comminate dalla Banca d'Italia la quale contesta gli addebiti. Decorsi 30gg durante i quali attende
le eventuali controdeduzioni, applica le sanzioni con un provvedimento motivato che deve essere pubblicato su
almeno 2 quotidiani a tiratura nazionale di cui 1 economico a spese del soggetto sanzionato.
Al provvedimento motivato dalla Banca d'Italia è possibile proporre opposizione unicamente c/o la corte d'appello
di Roma che, in caso di gravi motivi, può anche sospendere l'esecuzione del provvedimento. Sul ricorso decide in
camera di consiglio e delibera con decreto.
I contratti bancari
Sono disciplinati da un capo autonomo del codice civile, i contratti bancari sono contratti finanziari dei quali il
codice civile ne prevede solo alcuni.
CONTRATTO DI DEPOSITO BANCARIO
E’ un contratto che si innesta sulla figura del deposito. Il deposito bancario è definito “irregolare” in quanto il
depositario diviene proprietario del bene depositato e può disporne assumendo l'obbligo di restituire al
depositante altrettanti beni della medesima specie (solo beni fungibili).
Il deposito è un contratto reale, si perfeziona con la “traditio”.
Il denaro è depositato presso la banca che ne diviene proprietaria, alla scadenza del termine convenuto, o a
richiesta del depositante (nel rispetto del periodo di preavviso), la banca deve restituire al depositante il
medesimo ammontare del denaro depositato.
Salvo patto contrario, versamenti e prelevamenti dal deposito, si svolgono al domicilio della banca presso cui è
costituito il rapporto.
Il deposito ordinario è un semplice deposito “fisico” mentre il deposito bancario è realizzato tramite il libretto di
deposito a risparmio.
Il libretto è il documento che la banca rilascia all'accensione del deposito su cui sono annotate contabilmente le
operazioni di deposito e di prelievo. Le annotazioni, firmate dal soggetto che appare addetto al servizio, fanno
piena prova nei rapporti tra banca e depositante (dichiarazione di verità di origine confessoria).
Il libretto può essere nominativo o al portatore.
Libretto al portatore
il libretto al portatore non può eccedere la somma di 12.500€ in ossequio
alle norme antiriciclaggio in quanto dà diritto al possessore al pagamento
dell'ammontare risultante dal libretto. Il libretto al portatore, infatti, circola
liberamente come il denaro, la banca che senza dolo o colpa grave paga al
portatore non ha alcuna responsabilità. Il titolare che dovesse distruggere,
smarrire o a cui dovesse essere trafugato il libretto, potrà attivare la
procedura di ammortamento.
Libretto nominativo
il libretto nominativo è intestato ad un soggetto ed è un documento di
legittimazione. Se la banca adempie nei confronti di altro soggetto diverso
dal titolare ne è responsabile.
Il libretto di risparmio può essere costituito prevedendo un tempo minimo (solitamente < 2 anni) nella cui
convenzione di deposito è prevista l'impossibilità di effettuare prelevamenti a fronte del riconoscimento di un
interesse annuo sull'ammontare.
Altro tipo di libretto di risparmio è quello attivato, sempre a tempo, pagando una somma e ritirandone una
superiore alla scadenza prevista.
Il libretto può essere a firma congiunta o disgiunta, se a firma congiunta, ognuno dei titolari (solitamente due) ha
un diritto esclusivo sulla metà dell'ammontare, la banca non può liquidare a uno solo dei cointestatari l'intero
ammontare.
Gli eredi possono agire su libretto solo all'unanimità - congiuntamente.
Si applicano le norme bancarie per cui entrambe le parti possono recedere con il rispetto di un periodo di
preavviso.
La prescrizione del diritto di credito in merito ai libretti con termine scaduto è fissata in 10 anni.
Deposito di titoli in amministrazione. La banca che assume il deposito di titoli in amministrazione deve
custodire i titoli, esigere gli interessi o i dividendi, verificare sorteggi per l'attribuzione di premi o per il rimborso di
capitale, curare le riscossioni per conto del depositante e, in generale, provvedere alla tutela dei diritti inerenti ai
titoli. La banca deve provvedere anche alla gestione dei diritti e degli obblighi relativi ai titoli chiedendo, in tempo
utile, istruzioni al depositante.
Alla banca aspetta un compenso nella misura stabilita dalla convenzione o dagli usi nonché il rimborso delle spese
necessarie da essa effettuate.
È nullo il patto con il quale si esonera la banca dall'osservare, nell'amministrazione dei titoli, l'ordinaria diligenza
(diligenza del professionista).
CONTRATTO DI CONTO CORRENTE BANCARIO
E’ il contratto più diffuso sotto il profilo della raccolta del risparmio c/o il pubblico.
Il conto corrente è un contratto tipico, previsto dagli artt.1823 e ss. che, in parte, sono richiamati dai contratti di
conto corrente bancario.
Il codice civile, infatti, titola una sezione come “operazioni bancarie in conto corrente”.
Il conto corrente, in generale, è un contratto con cui le parti si obbligano ad annotare i crediti reciproci
considerando le proprie partite inesigibili fino alla chiusura del conto quando verranno regolarizzate le differenze.
In ambito bancario, normalmente, tutte le operazioni bancarie attive o passive, passano attraverso annotazioni in
conto corrente.
Qualora il deposito, l'apertura di credito o altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente, il correntista
può disporre in qualunque momento di tutte le somme risultanti a suo credito (salvo eventuali periodi di preavviso
previsti dal contratto). Altro discorso sono i tempi tecnici per un eventuale disposizione di ammontare ingente.
Il conto corrente bancario è un contratto atipico, infatti, nel conto corrente normale le somme sono disponibili
solo al termine stabilito.
Il conto corrente bancario è anche detto “di corrispondenza” in quanto originariamente la banca dava al
correntista comunicazione scritta, con lettera, di ogni operazione effettuata (oggi avviene attraverso il rendiconto
periodico e la rendicontazione on-line).
Il conto corrente bancario ha due momenti fondamentali:
-
quello costitutivo della provvista (immissione del denaro sul conto)
-
quello gestorio (quando la banca riceve incarichi dal cliente e li esegue).
Sul conto corrente bancario operano gli incarichi del correntista rendendolo così un contratto misto.
Il conto corrente bancario è, quindi, innominato, atipico, misto e con prevalente funzione di mandato.
Alle operazioni di conto corrente bancario si applicano quindi le norme sul mandato. La banca eseguirà un
mandato di pagamento previa costituzione della relativa provvista a copertura dell'operazione e dovrà operare
con la diligenza professionale.
Il correntista può operare anche attraverso l'assegno bancario. La convenzione di cheque (assegno) è una
convenzione autonoma rispetto al conto corrente, la banca potrà revocare la convenzione di cheque mantenendo
i rapporti di conto corrente. Contratto autonomo è anche quello di convenzione Bancomat.
Il conto corrente bancario è a tempo indeterminato ed entrambe le parti possono recedere unilateralmente con
preavviso stabilito dal TUB (salvo casi di inadempimento ove non è necessario il preavviso).
La banca deve comunicare al cliente circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o il
disconoscimento dell'incarico, la banca può così di scostarsi dal contenuto dell'incarico in presenza di condizioni
particolari (solitamente pregiudizievoli nei confronti del cliente - opera infatti con la diligenza del professionista).
Art.1854
Nel caso di conto corrente bancario intestato a più persone, gli intestatari sono considerati obbligati in solido per
tutte le operazioni relative al conto anche qualora i cointestatari possano operare disgiuntamente.
In deroga all’art. 190 cc. La banca opera anche eccedendo la concorrenza fino alla metà del debito del coniuge
cointestatario per i debiti contratti dall'altro coniuge e addebitati in conto.
CASSETTE DI SICUREZZA
Il contratto è relativo ad un servizio, è contratto atipico con sottostanti alcuni contratti tipici quali la locazione.
Nel contratto di “cassette di sicurezza” il legislatore non dice quale sia il contenuto del contratto, infatti, lo chiama
“servizio”.
Generalmente nel contratto di locazione, il locatore, deve assicurare che la cosa locata sia idonea a soddisfare la
destinazione d'uso.
L'uso, dedotto dal contratto di cassette di sicurezza, non definito dalla legge, è ricondotto ad un servizio di
custodia che obbliga la banca a rendersi responsabile, verso l'utente, per l'idoneità e la custodia dei locali e per
l'integrità della cassetta, salvo caso fortuito.
Da ciò ne deriva che:
-
devono esserci dei locali idonei e sicuri, la sicurezza dei locali e della cassetta si riflettono sul bene
custodito.
-
La custodia è un servizio continuo, non statico.
-
La banca è responsabile nei confronti dell'utente
Nelle casse di sicurezza, possono essere custoditi sia oggetti preziosi che oggetti con valore affettivo o documenti.
Nel caso ad esempio di un'alluvione, tali cassette sarebbero allagate con la conseguente distruzione di eventuali
documenti, titoli di credito ecc.
La cassazione ha stabilito che la responsabilità della Banca opera secondo diligenza del professionista. La legge
però dispone “salvo caso fortuito”.
Caso fortuito che, in concreto, si individua al di fuori della “normale prevedibilità” di un avvenimento.
Se si considera il furto, esso è considerato normalmente prevedibile, solo alcune sentenze hanno attenuato la
responsabilità della Banca in caso di furto, quando la condotta dei ladri è stata particolarmente “inventiva”.
Nei contratti di cassette di sicurezza sono solitamente introdotti limiti quantitativi al valore della responsabilità
della Banca: si tratta di clausola relativa all'oggetto contrattuale o di limitazione preventiva della responsabilità?
Il divieto delle clausole limitative della responsabilità è relativo al dolo o colpa grave.
Se l'inadempimento della Banca è dovuto a dolo o colpa grave, essa risponderà del danno anche se questo
supera il valore stabilito dal contratto.
La colpa grave consiste nell'inosservanza dei doveri contrattuali (idoneità e custodia dei locali e integrità della
cassetta) dovuti a mancata diligenza professionale.
Il contenuto della cassetta di sicurezza (e del relativo valore) deve essere provato in giudizio. È possibile farlo con
la produzione di documenti che “presumono” il contenuto ed il relativo valore (ad esempio un inventario
sottoscritto prima del deposito) ed è anche possibile provarlo per testi.
Se la cassetta è intestata a più persone, esse possono operare disgiuntamente ad eccezione degli eredi per cui è
necessario l'accordo di tutti.
Se il contratto di cassetta di sicurezza è scaduto, la banca deve intimare al destinatario di ritirarne il contenuto,
decorsi 6 mesi, la banca può chiedere al giudice di ordinare l'apertura della cassetta innanzi ad un notaio che ne
redige l'inventario.
APERTURA DI CREDITO – FIDO
E’ un contratto obbligatorio (si perfeziona con l'accordo) con cui la banca si obbliga a rendere disponibile per la
controparte, una somma di denaro per un certo periodo di tempo o a tempo indeterminato. Al contratto di
apertura di credito si applicano tutte le norme sui contratti bancari - finanziari.
Apertura di credito che è anche detto “fido” o “castelletto”, da non confondere con il “castelletto di sconto” che
consiste nell'ammontare dei crediti che la banca anticipa ad un soggetto scontandone il suo onorario.
Con il contratto di apertura di credito si realizzano effetti obbligatori immediati solo per la banca: il beneficiario
paga alla banca (per il servizio) un costo (commissione) + un interesse sulle somme che di volta in volta sono
utilizzate. La commissione è vista, nei contratti bancari, quale “commissione di massimo scoperto” ed è relativa
all'impegno della Banca a tenere fermi dei capitali, oggetto del fido, ma che non sono utilizzati dal beneficiario.
Clausola che deve essere obbligatoriamente pattuita per iscritto e che oggi è basata sull'utilizzo medio del credito
(da parte del beneficiario) negli ultimi 6 mesi.
Se a garanzia del fido è posta una fideiussione o altra garanzia reale, questa non si estingue prima della fine del
rapporto per il solo fatto che il beneficiario termina di essere debitore della Banca. La garanzia si estingue solo
con la chiusura del contratto in quanto il beneficiario può, prima della conclusione del contratto, usufruire di
somme e tornare ad essere in qualsiasi momento debitore della banca. È garanzia per la “possibilità di debito”.
RECESSO
Il contratto cessa allo scadere del tempo pattuito, prima del termine la banca può recedere solo per giusta causa
(nel contratto sono spesso indicante ipotesi concrete di giusta causa).
Il recesso sospende immediatamente l'accesso al credito.
Il debitore può recedere anticipatamente previo preavviso di almeno 15gg (contrattualmente può essere definito
un preavviso di durata maggiore ma non inferiore).
Se il contratto è a tempo indeterminato, ciascuna parte può recedere con preavviso in qualsiasi momento.
CREDITO DOCUMENTARIO
Le più semplici operazioni di esercizio di credito sono il mutuo o l'apertura di credito.
Altre operazioni speciali trovano proprie norme nel codice civile tra i contratti bancari ma anche entro norme
dettate dal diritto internazionale (usi internazionali, solitamente non utilizzabili per i contratti bancari, codificati
dalla camera di commercio internazionale che sono spesso utilizzati per la compravendita con il c.d. “Credito
documentario”.
La banca può operare a credito verso il cliente oppure opera come mandataria attraverso le sue ramificazioni.
Nel credito documentario il pagamento del prezzo avviene tramite una banca: il venditore non può rivolgersi al
compratore se non dopo il rifiuto della Banca a pagare constatato all'atto della presentazione dei documenti.
Una banca interviene in un pagamento per beni rappresentati da documenti. Il bene viene fisicamente depositato
c/o un deposito e la documentazione di deposito e consegnato alla propria banca dal venditore con copia del
contratto di vendita.
La banca paga la somma al venditore in quanto ha già un accordo con la banca del compratore la quale paga la
somma, relativa alla vendita, per cui è già stata precostituita la provvista.
La banca del venditore s'impegna a pagare il venditore anche se il bene non è ancora stato consegnato al
compratore (ma il contratto si è già concluso con l'accordo).
La banca del venditore non paga se la somma non è stata coperta dalla banca del compratore (credito
revocabile).
La banca che ha confermato il credito (credito irrevocabile) con lettera di credito, può eccepire al venditore
tutte le eccezioni che poteva eccepire il compratore.
La banca rilascia una lettera di credito irrevocabile solo se la somma è già stata coperta dalla banca
dell'acquirente.
La vendita ed il pagamento avvengono a fronte di documenti (credito documentario).
ANTICIPAZIONE BANCARIA
L’operazione ha sottostante un credito.
Un soggetto consegna in pegno alla banca dei titoli o delle merci con riserva di ottenere dalla banca le somme
corrispondenti, man mano che il soggetto tende dei beni, restituisce alla banca le somme relative da essa
anticipate.
Questa forma contrattuale è usata soprattutto su pegno di titoli rappresentativi della merce (es. polizze di carico
merci, fede di deposito, certificati UTIF).
La banca non può disporre dei beni ricevuti in pegno si ha rilasciato un documento relativo a tali beni. Questo
pegno ha un rapporto tra garanzia e valore anticipato dalla banca per cui la garanzia non può mai ridursi al
disotto del 10% rispetto a valore anticipato.
Si può parlare di garanzia irregolare se i beni non sono stati individuati in un documento (per cui la banca può
disporne).
La banca di anticipare il valore dei beni e provvedere ad assicurare tali beni (a favore del proprietario). La banca
deve poi custodire i beni nella loro integrità.
Sui titoli, l'anticipazione, è effettuata dalle banche sul circuito interbancario scontando c/o la banca centrale il
relativo valore ottenendo denaro liquido secondo il tasso ufficiale di sconto. Il dubbio oggi irrisolto è se la Banca
d'Italia ha ancora tale funzione come propria o se la esercita per conto della BCE.
Questo contratto sembrerebbe un mutuo garantito da pegno ma possiamo evidenziarne vistose differenze:
in questo caso, il contraente, anche prima della scadenza può ritirarne parte dei beni rimborsando la relativa cifra
alla banca (nel mutuo garantito da pegno è possibile ritirare i beni costituiti in pegno solo in un'unica soluzione ed
alla scadenza).
In titoli di credito oggi sono dematerializzati, la legge li chiama “strumenti finanziari”. Essi legittimano l'esercizio
dei diritti relativi, chi possiede la certificazione rilasciata dagli intermediari autorizzati alla gestione dei titoli.
SCONTO BANCARIO
Si tratta di una cessione di un credito non ancora scaduto alla banca, la quale, anticipa il valore relativo decurtato
(scontato) del proprio interesse (basato sul tempo di anticipo rispetto la scadenza del credito).
Una cessione è efficace, indipendentemente dalla volontà del debitore ceduto, con la semplice notifica al debitore.
Si tratta di cessione onerosa del credito salvo buon fine.
La clausola “salvo buon fine” è condizione risolutiva del contratto, se il credito non viene pagato, il contratto si
risolve, la banca restituisce il credito al cliente il quale dovrà restituire alla banca l'intero valore del credito e non
solo le somme scontate ricevute.
La banca non è tenuta ad agire verso il debitore ceduto per ottenere l'adempimento del credito come, invece,
deve fare il cessionario nella normale cessione del credito .
Se lo sconto avviene tramite girata di cambiale o assegno bancario, in caso di inadempimento del debitore, la
banca oltre ai diritti derivanti dal titolo (azione cambiaria verso i giganti e il traente), ha diritto anche alla
restituzione del credito da parte del cedente (azione causale).