UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PARMA
DIPARTIMENTO DI ECONOMIA
Diritto dei Mercati Finanziari
prof. Luca Di Nella
anno accademico 2013/2014
Il mutuo e le garanzie
SCHEMI
Lezione avv. Laura Cavandoli
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CONTRATTO DI MUTUO
NOZIONE (art. 1813 c.c.)
«Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una
determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l'altra si
obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità»
CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO DI MUTUO
- contratto reale
- ad effetti obbligatori
- a prestazioni corrispettive ?
- unilateralità
- Contratto di durata
- Funzione di prestito (di consumo), se è di denaro: funzione di credito
- Normalmente oneroso (art. 1815): tantundem + interessi
- Risolubilità del contratto (art. 1820) nonostante l’unilateralità
LA CONSEGNA: trasferimento della proprietà del denaro
- Immissione nel possesso
- Messa a disposizione della somma
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CONTRATTO DI MUTUO
LA PROMESSA DI MUTUO (art. 1822 c.c.)
- Risarcimento del danno
- No esecuzione in forma specifica (art. 2932)
- Rifiuto ad adempiere per promittente mutuante
- MUTUO ONEROSO (art. 1815 c. 1) salvo accordo delle parti o
interessi usurari
MISURA DEGLI INTERESSI NEL MUTUO ONEROSO
- Convenzione tra le parti
- Tasso convenzionale > tasso legale: forma scritta (art. 1824 c. 3)
- Interessi usurari (art. 1815 c. 2 dopo l. 108/96, l. 24/2001): CLAUSOLA
NULLA, pertanto non sono più dovuti
- Determinazione del «tasso soglia»: d.m. Tesoro ogni 3 mesi (media
delle operazioni di credito della stessa categoria aumentata di metà)
- Interessi anatocistici
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CONTRATTO DI MUTUO
MUTUO DI SCOPO
- LEGALE (es. acquisto prima casa, surrogazione per volontà del
debitore: art. 1203 n. 2)
- CONVENZIONALE
- INADEMPIMENTO: nullità del contratto per difetto originario di causa
MUTUO BANCARIO
- Mutuo reale
- Mutuo consensuale atipico
- Mutuo consensuale tipico (previsto da leggi speciali)
CONSEGNA DELLA SOMMA
- Assegno circolare
- Accredito su conto corrente o su libretto (al portatore fino a € 1.000)
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CONTRATTO DI MUTUO
TERMINE PER RESTITUZIONE (artt. 1816 e 1817): è ESSENZIALE
- Mutuo gratuito: a favore del debitore
- Mutuo oneroso: a favore di entrambi
- Determinato dal giudice: se non è convenuto o se «mutuatario pagherà
quando potrà»
- Restituzione rateale e importanza dell’inadempimento (art. 1819)
-
per mutuo oneroso: 1453
per mutuo gratuito: giudice
TIPOLOGIE DI MUTUO
- CHIROGRAFARIO: in genere < € 30.000 – durata 5/6 anni
- IPOTECARIO: garantiti da ipoteca su immobili
- FONDIARIO: artt. 38-42 TUB per finanziamenti a medio e lungo termine
garantiti da ipoteca di primo grado, durata > 18 mesi, erogabile 80% del
valore del bene (delibera CICR 22-4-95) , detrazione interessi passivi e
tassi minori (imposta 0,25% solo per acquisto e ristrutturazione prima
casa, altrimenti 2%)
- EVENTUALE FIDEIUSSIONE per importo superiore al 80%
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ANATOCISMO
ANATOCISMO:
- Nozione (art. 1283): interessi (anatocistici) prodotti dagli
interessi (primari)
- TASSO LEGALE o superiore ma solo con accordo scritto
successivo
- DIVIETO DI ANATOCISMO (art. 1283, art. 120 TUB, delibera
CICR 9 febbraio 2000):
a) in mancanza di usi contrari
b) solo per interessi scaduti da almeno 6 mesi
c) dalla domanda giudiziale o per convenzione successiva alla
scadenza
- Divieto derogabile:
- per accordo delle parti successivo alla scadenza
- in presenza di usi normativi contrari (art. 8 prel. c.c.): comportamento
costante e convinzione di obbligo giuridico
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ANATOCISMO: evoluzione
a) FINO AL MARZO 1999: la giurisprudenza ammetteva la
capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito (NBU
dell’ABI per conto corrente) e la liquidazione annuale degli
interessi a credito = disallineamento
b) DAL MARZO 1999: la Cassazione (2374/99, 3096/99 e
3845/99) ha cambiato orientamento ritenendo «negoziale»
e non «consuetudinaria» la clausola dei conti correnti di
capitalizzazione trimestrale (ABI dal 1952), contrattata
PRIMA della produzione di interessi (≠1283) e NULLA per
divieto di rinvio agli usi (art. 116 c. 1 e art. 117 c. 6 TUB)
c) Art. 120 c. 2 TUB e delibera CICR 9-2-2000: in ogni caso nei
rapporti e servizi bancari in conto corrente deve esserci
stessa periodicità nella produzione di interessi a debito e a
credito
7
ANATOCISMO: evoluzione
d) Art. 120 c. 3 (ex d.lg. 342/99): norma transitoria
che lasciava impregiudicati i contratti antecedenti
la delibera CICR
e) Corte cost. 425/2000 incostituzionalità dell’art. 120
c. 3 per carenza di delega
f) Cass. 2593/2003: contrasta con l’art. 1283 la
convenzione che nei mutui prevede sulle rate
scadute la produzione di interessi sull’intera
somma (non esistendo usi normativi ante 1942)
g) Cass. SU 21095/2004: erano clausole non negoziate
e non negoziabili dal cliente e pertanto NULLE fin
da prima del 1999
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ANATOCISMO: evoluzione
h) Cass. SU 24418/2010:
- l’azione di ripetizione del cliente di una banca che lamenta
la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli
interessi anatocistici, è soggetta a prescrizione decennale
decorrente, qualora i versamenti abbiano avuto solo
funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è
stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi
non dovuti sono stati registrati
- dichiarata la nullità della clausola di capitalizzazione
trimestrale, contemplata nel contratto di conto corrente
bancario, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito
dall’art. 1283, gli interessi a debito del correntista devono
essere calcolati senza operare alcuna capitalizzazione
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ANATOCISMO: evoluzione
i) Art. 2 c. 61 d.l. 225/2010 convertito nella l.
10/2011 (c.d. milleproroghe):
Per operazioni in conto corrente la prescrizione (art. 2935)
può essere fatta valere dal giorno dell’annotazione ed in
ogni caso non possono essere restituiti importi già versati
prima del 26 febbraio 2011 (norma retroattiva)
i) Corte Cost. 78 del 5-4-2012:
Incostituzionalità della norma transitoria (Art. 2 c. 61 d.l.
225/2010 convertito nella l. 10/2011)
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ANATOCISMO: evoluzione
k) Nuovo art. 120, comma 2 TUB - Decorrenza delle valute e
calcolo degli interessi (testo in vigore da 1 gennaio 2014,
comma sostituito dall’ art. 1, comma 629, L. 27 dicembre
2013, n. 147)
•
•
•
«2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle
operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni
caso che:
a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la
stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;
b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi
ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati
esclusivamente sulla sorte capitale.»
AL 15 MARZO 2014 IL CICR NON HA EMESSO ALCUN PROVVEDIMENTO DI
RECEPIMENTO DELLA NUOVA NORMATIVA CHE È PERTANTO VIGENTE MA NON
ATTUATA.
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RECESSO DA CONTRATTI BANCARI
Modifiche al T.U.B. introdotte dal D.lg. 141/2010 in vigore dal 17 ottobre 2012
•
•
Art. 120-bis: Recesso
Il cliente ha diritto di recedere in ogni momento da un contratto a tempo indeterminato
senza penalità e senza spese. Il CICR individua i casi in cui la banca o l'intermediario
finanziario possono chiedere al cliente un rimborso delle spese sostenute in relazione a
servizi aggiuntivi da questo richiesti in occasione del recesso.
•
Art. 120-ter: Estinzione anticipata dei mutui immobiliari
1. È nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, con il
quale si convenga che il mutuatario sia tenuto al pagamento di un compenso o penale o ad
altra prestazione a favore del soggetto mutuante per l'estinzione anticipata o parziale dei
mutui stipulati o accollati a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20
giugno 2005, n. 122, per l'acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad
abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte
di persone fisiche. La nullità del patto o della clausola opera di diritto e non comporta la
nullità del contratto.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo e quelle contenute nell'articolo 40-bis trovano
applicazione, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche per i finanziamenti concessi da enti
di previdenza obbligatoria ai loro iscritti.
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PORTABILITÀ E RINEGOZIAZIONE MUTUI
Introdotti dall’art. 8 d.l. 7/2007 convertito nella legge 40/2007: abrogato e sostituito dal d.lg.
141/2010 con l’introduzione nel T.U.B. degli artt. 120-quater e 40-bis
Art. 120-quater: Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità
1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l'esercizio da
parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all'articolo 1202 del codice civile non è
precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore.
2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie,
personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce.
3. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni
stipulate tra il cliente e l'intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di
qualsiasi natura. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza
formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o
scrittura privata.
4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo
finanziamento, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo
procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi,
degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela
costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l'esecuzione delle formalità connesse alle
operazioni di surrogazione.
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PORTABILITÀ E RINEGOZIAZIONE MUTUI
Art. 120-quater: Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità
5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione di cui al comma 1, resta
salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di pattuire la variazione senza spese
delle condizioni del contratto in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata.
6. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si
renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità
del patto non comporta la nullità del contratto.
7. Nel caso in cui la surrogazione di cui al comma 1 non si perfezioni entro il termine di trenta
giorni dalla data della richiesta di avvio delle procedure di collaborazione da parte del mutuante
surrogato al finanziatore originario, quest'ultimo è comunque tenuto a risarcire il cliente in
misura pari all'1% del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo.
Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso
in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili.
8. La surrogazione per volontà del debitore e la rinegoziazione di cui al presente articolo non
comportano il venir meno dei benefici fiscali.
9. Le disposizioni di cui al presente articolo:
a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di
previdenza obbligatoria ai loro iscritti;
b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria.
10. Sono fatti salvi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell'articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio
2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.».
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CANCELLAZIONE DELLE IPOTECHE
Articolo aggiunto dal D.Lgs. 13 agosto 2010 n. 141, in vigore dal 2 gennaio 2011, che
ha abrogato l’art. 13, commi da 8-sexies a 8-quaterdecies, l. 40/2007 di conversione
del d.l. 7/2007
Art. 40-bis TUB - Cancellazione delle ipoteche
1. Ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile e in deroga all'articolo 2847
del codice civile, l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da
contratto di mutuo stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai
sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ancorché annotata su
titoli cambiari, si estingue automaticamente alla data di estinzione
dell'obbligazione garantita.
2. Il creditore rilascia al debitore quietanza attestante la data di estinzione
dell'obbligazione e trasmette al conservatore la relativa comunicazione entro
trenta giorni dalla stessa data, senza alcun onere per il debitore e secondo le
modalità determinate dall'Agenzia del territorio.
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CANCELLAZIONE DELLE IPOTECHE
Art. 40-bis TUB - Cancellazione delle ipoteche
3. L'estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo
ostativo, comunica all'Agenzia del territorio e al debitore, entro il termine di cui al
comma 2 e con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione
dell'ipoteca, che l'ipoteca permane. In tal caso l'Agenzia, entro il giorno successivo
al ricevimento della dichiarazione, procede all'annotazione in margine
all'iscrizione dell'ipoteca e fino a tale momento rende comunque conoscibile ai
terzi richiedenti la comunicazione di cui al presente comma.
4. Decorso il termine di cui al comma 2 il conservatore, accertata la presenza della
comunicazione di cui al medesimo comma e in mancanza della comunicazione di
cui al comma 3, procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca entro il giorno
successivo e fino all'avvenuta cancellazione rende comunque conoscibile ai terzi
richiedenti la comunicazione di cui al comma 2.
5. Per gli atti previsti dal presente articolo non è necessaria l'autentica notarile.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano ai mutui e ai
finanziamenti, anche non fondiari, concessi da banche ed intermediari finanziari,
ovvero concessi da enti di previdenza obbligatoria ai propri dipendenti o iscritti.
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IMPIGNORABILITA’
DELL’ABITAZIONE PRINCIPALE
D.Lg. 69/2013 convertito nella legge 9 agosto
2013 n. 98 in vigore dal 22 giugno 2013
Il Fisco NON può procedere a pignoramento e ad
esecuzione forzata dell’abitazione principale del
contribuente se concorrono questi elementi:
- Contribuente con unica abitazione non di lusso
(pertinenze comprese) in proprietà ed ivi è residente
- Se il credito è inferiore ad euro 120.000,00
- Se non sono passati almeno 6 mesi dall’iscrizione
dell’ipoteca esattoriale
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GARANZIE
REALI con efficacia «erga omnes»
- PEGNO
- IPOTECA
PERSONALI con efficacia obbligatoria
- FIDEIUSSIONE
- CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
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FIDEIUSSIONE
NOZIONE (art. 1936)
«è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso
il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione
altrui»
CARATTERISTICHE
-
FORMA LIBERA
VOLONTA’ ESPRESSA (art. 1937)
ACCESSORIETA’ (art. 1939)
LIMITE DELLA GARANZIA ALLA OBBLIGAZIONE PRINCIPALE (art.
1941) oltre accessori e spese (art. 1942)
- GRATUITA o ONEROSA (art. 2901 presunzione assoluta di
gratuità per concessioni di garanzia contestuali al credito
garantito)
- IRRILEVANZA DELLA CONOSCENZA DEL DEBITORE PRINCIPALE 19
FIDEIUSSIONE
- FIDEIUSSIONE DI FIDEIUSSIONE (artt. 1940 e 1948):
- obbligazione subordinata e sussidiaria
- FIDEIUSSIONE PER OBBLIGAZIONI FUTURE o
CONDIZIONALI (artt. 1938)
- FIDEIUSSIONE «OMNIBUS»:
- Per tutti i rapporti anche futuri verso una Banca
- Determinabilità dell’oggetto del contratto da parte del terzo ex art.
1349
- Importo massimo garantito ex art. 1938
- Buona fede della Banca ex art. 1956:
- conoscenza della difficile solvibilità del debitore
- assenza di specifica autorizzazione del fideiussore (non rinunciabile
preventivamente)
- Exceptio doli da parte del fideiussore
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FIDEIUSSIONE BANCARIA
- DISCIPLINA GENERALE (codice civile)
- T.U.B. (es. art. 117 c. 1 e 3: forma scritta e copia
per cliente)
- CODICE CONSUMO per «consumatori»:
- clausole vessatorie
- contrattazione fuori da locali commerciali
- FONTI
- Legge
- Contratto o atto unilaterale
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FIDEIUSSIONE
- OBBLIGAZIONE SOLIDALE (debitore e fideiussore)
- BENEFICIO DI ESCUSSIONE (art. 1945)
- BENEFICIO DI ORDINE
- ECCEZIONI DEL DEBITORE PRINCIPALE
− opponibili dal fideiussore
− Clausola «solve et repete» (solo dopo l’integrale soddisfacimento del
creditore)
- SURROGAZIONE DEL FIDEIUSSORE NEI DIRITTI DEL
CREDITORE (art. 1949)
– Azione di regresso contro il debitore (art. 1950 ss.)
– Azione di ripetizione dell’indebito contro il creditore se il fideiussore
ha pagato senza denunciarlo al debitore il quale ha adempiuto (art.
1952 c. 3)
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CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
- GARANTE:
Banca o compagnia di assicurazione
- GARANZIA DEL COMPLETO PAGAMENTO
INCONDIZIONATO E IRREVOCABILE DIETRO
RICHIESTA SCRITTA
-
NON c’è accessorietà
Inopponibilità delle eccezioni del debitore
Astrattezza del contratto
Nullità del contratto in caso di illeceità
dell’obbligazione garantita (art. 1344)
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CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
- NON è disciplinato dalla legge: per
quanto non pattuito si applica la
normativa sulla fideiussione
- Applicabilità norme della fideiussione:
- Artt. 1349 – 1341 e 1957
- Principio di equilibrio contrattuale
- TUTELA DEL GARANTE
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DISTINZIONE FIDEIUSSIONE e
CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
Cass. S.U., 18 Febbraio 2010, n. 3947
qualifica la polizza fideiussoria come garanzia atipica, distinguendola così dalla
fideiussione; di conseguenza alla polizza fideiussoria non trovano applicazione le norme
sulla fideiussione (es. estinzione del diritto di garanzia ex art. 1957 c.c.)
Cass., sez. III, 13-05-2008, n. 11890: La fattispecie negoziale atipica della garanzia a prima
richiesta ricorre ogni qual volta, mediante l'inserimento della clausola «a semplice
richiesta» o «senza eccezioni», sia espressamente derogato l'art. 1945 c.c., e venga meno
l'accessorietà propria della fideiussione, in modo che risulti, dall'interpretazione del
contratto, preclusa al garante l'opponibilità delle eccezioni spettanti al debitore
principale nei confronti del creditore garantito
Cass., sez. III, 03-10-2005, n. 19300: Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo
di garanzia in luogo di un contratto di fideiussione, non è decisivo l'impiego delle
espressioni «a semplice richiesta», o «a prima richiesta», del creditore, ma la relazione in
cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia,
giacché la caratteristica principale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla
fideiussione è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà, insita nel fatto che viene esclusa
la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore
principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945 c.c.
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