UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PARMA
DIPARTIMENTO DI ECONOMIA
Diritto dei Mercati Finanziari
prof. Luca Di Nella
anno accademico 2014/2015
Il mutuo e le garanzie
SCHEMI
avv. Laura Cavandoli
1
CONTRATTI BANCARI
DISCIPLINA ETEROGENEA
1. FONTI LEGISLATIVE
•
•
•
•
•
TUB (d.lg. 385/1993)
TUF (d.lg. 5/1998)
Codice civile: artt. 1834 ss.
Codice del consumo (d.lg. 205/2006)
Legge antitrust n. 287/1990
2. FONTI EXTRALEGISLATIVE
• Provvedimenti amministrativi di autorità
creditizie (ABI, CICR, Ministero)
• USI su piazza (prassi)
2
CONTENZIOSO NEI CONTRATTI BANCARI
1.CARENZA DEL REQUISITO FORMALE IN
SENSO LATO: forma scritta,
sottoscrizioni (art. 117 TUB),
pattuizione di interessi (art. 117 co. 4 e 7
TUB e art. 1284 co. 2 e 3)
2.ANATOCISMO
3.USURA: art. 1815 co. 2
4.ISCRIZIONE ILLEGITTIMA NEI SISTEMI DI
INFORMAZIONE CREDITIZIA:
cancellazione + risarcimento danni
3
DEPOSITO BANCARIO (1834 ss.)
• Contratto mediante il quale la banca acquista la proprietà
della somma di danaro depositata presso di essa e si
obbliga a restituirla nella stessa specie monetaria alla
scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del
depositante, con l'osservanza del periodo di preavviso
stabilito dalle parti o dagli usi.
• Contratto reale e oneroso (come il mutuo: 1815)
• Deposito libero o vincolato
• Regolato in conto corrente o documentato da un
certificato di deposito (se è vincolato) o da libretto di
deposito a risparmio (se è libero, nominativo o al
portatore)
4
CASSETTE DI SICUREZZA (1839 ss.)
• Contratto mediante il quale la banca fornisce il servizio
delle cassette di sicurezza: la banca risponde verso
l'utente per l'idoneità e la custodia dei locali e per
l'integrità della cassetta, salvo il caso fortuito.
• Cass.Civ. n. 23412 del 04/11/2009
• La sottrazione di beni custoditi in cassetta di sicurezza, a seguito
di furto, non può considerarsi caso fortuito, in quanto è evento
prevedibile, in considerazione della prestazione dedotta in
contratto (con tale contratto la Banca assume la responsabilità
riferita a prestazioni di custodia): è responsabilità ex recepto.
5
APERTURA DI CREDITO (1842 ss.)
• Contratto mediante il quale la banca si obbliga a tenere
a disposizione dell'altra parte una somma di danaro
per un dato periodo di tempo o a tempo
indeterminato.
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•
•
•
•
•
È contratto consensuale
Proprietà della Banca fino all’utilizzo del cliente
Forma scritta ex art. 117 TUB
Collegamento al contratto di conto corrente
NON è scoperto di conto corrente
Fido allo scoperto o garantito
A tempo determinato (giusta causa di recesso per banca e 15 giorni
per rientro) o a tempo indeterminato (preavviso)
6
SCONTO BANCARIO (1858)
«Lo sconto è il contratto col quale la
banca, previa deduzione dell'interesse,
anticipa al cliente l'importo di un credito
verso terzi non ancora scaduto, mediante
la cessione, salvo buon fine, del credito
stesso»
- Cessione pro solvendo in funzione di garanzia
- Girata di cambiali o assegni
- Sconto di ricevute bancarie
7
CONTO CORRENTE BANCARIO (1852)
CONTRATTO o CLAUSOLA CONTRATTUALE
con cui vengono regolati i futuri rapporti
tra banca e cliente: il correntista può
immediatamente utilizzare le somme a
suo credito nel rispetto del termine
pattuito.
≠ Conto corrente di corrispondenza: la
Banca opera come mandataria per
operazioni di cassa e riscossioni,
pagamenti, acquisto e vendita di titoli
8
CONTRATTO DI MUTUO
NOZIONE (art. 1813 c.c.)
«Il mutuo è il contratto col quale una
parte consegna all'altra una determinata
quantità di danaro o di altre cose
fungibili e l'altra si obbliga a restituire
altrettante cose della stessa specie e
qualità»
«CONSEGNA»: trasferimento della proprietà del denaro
- Immissione nel possesso
- Messa a disposizione della somma
9
CONTRATTO DI MUTUO
CARATTERISTICHE DEL CONTRATTO DI MUTUO
-
Contratto reale
Effetti obbligatori
Prestazioni corrispettive ?
Unilateralità
Contratto di durata
Funzione di prestito (di consumo), se è di denaro: funzione di
credito
Normalmente oneroso (art. 1815): tantundem + interessi
Risolubilità del contratto (art. 1820) nonostante l’unilateralità
Termine per la restituzione (artt. 1816 e 1817): elemento
necessario
Apponibilità di condizione sospensiva/risolutiva? (Cass.
19304/2013)
10
CONTRATTO DI MUTUO
LA PROMESSA DI MUTUO (art. 1822 c.c.)
- Risarcimento del danno
- No esecuzione in forma specifica (art. 2932)
- Rifiuto ad adempiere per promittente mutuante
- MUTUO ONEROSO (art. 1815 c. 1)
- Mutuo gratuito solo per accordo delle parti
MISURA DEGLI INTERESSI NEL MUTUO ONEROSO
- Convenzione tra le parti
- Tasso convenzionale > tasso legale: forma scritta (art. 1824 c. 3)
- Interessi usurari (art. 1815 c. 2 dopo l. 108/96, l. 24/2001): CLAUSOLA
NULLA, pertanto non sono più dovuti
- Determinazione del «tasso soglia»: d.m. Tesoro ogni 3 mesi (media
delle operazioni di credito della stessa categoria aumentata di metà)
- Interessi anatocistici
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CONTRATTO DI MUTUO
MUTUO DI SCOPO
- LEGALE (es. acquisto prima casa, surrogazione per volontà
del debitore: art. 1203 n. 2)
- CONVENZIONALE
- INADEMPIMENTO: nullità del contratto per difetto originario di causa
MUTUO BANCARIO
- Mutuo reale
- Mutuo consensuale atipico
- Mutuo consensuale tipico (previsto da leggi speciali)
CONSEGNA DELLA SOMMA
- Assegno circolare
- Accredito su conto corrente o su libretto (al portatore
fino a € 1.000)
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CONTRATTO DI MUTUO
TERMINE PER RESTITUZIONE (artt. 1816 e 1817):
è ELEMENTO ESSENZIALE
- Mutuo gratuito: termine a favore del debitore
- Mutuo oneroso: termine a favore di entrambi
- Se non è convenuto o se è pattuito che il «mutuatario
pagherà quando potrà»: il termine viene determinato dal
giudice (art. 1817)
- Restituzione in unica soluzione
- Restituzione rateale e importanza dell’inadempimento (art.
1819)
- per mutuo oneroso: si applica la risoluzione ex art. 1453
- per mutuo gratuito: art. 1819 (giudice)
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CONTRATTO DI MUTUO
RESTITUZIONE CONDIZIONATA
Per dottrina prevalente la restituzione della somma mutuata non
può essere subordinata al verificarsi o non di un evento futuro e
incerto (condizione sospensiva o risolutiva), la cui pattuizione
modifica la natura del contratto:
- Mutuo gratuito: diventa DONAZIONE
- Mutuo oneroso: contratto aleatorio (c.d. Prestito a tutto rischio).
Cass. 19304/2013:
«È VALIDO IL MUTUO TRA CONIUGI NEL QUALE L’OBBLIGO DI
RESTITUZIONE SIA SOTTOPOSTO ALLA CONDIZIONE SOSPENSIVA
DELL’EVENTO, FUTURO E INCERTO, DELLA SEPARAZIONE
PERSONALE, NON ESSENDOVI ALCUNA NORMA IMPERATIVA CHE
RENDA TALE CONDIZIONE ILLECITA AGLI EFFETTI DELL’ART. 1354 CO.
1 C.C.»
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MUTUO: RESTITUZIONE RATEALE
- PERIODICITÀ (mensile, trimestrale, semestrale, annuale)
- PIANO DI AMMORTAMENTO: concretizza l’obbligo di restituzione
della somma e il pagamento interessi (negligenza della Banca se
non viene consegnato al cliente: ABF n. 813 del 12/2/2013, per
Cass. è parte integrante del contratto di mutuo)
- PROBLEMI INTERPRETATIVI IN CASO DI CONTRASTO TRA TESTO
DEL MUTUO E PIANO DI AMMORTAMENTO: per giurisprudenza
nullità della convenzione testo e applicazione del tasso legale
(art. 1284 co. 2 e 3)
- TASSO DEGLI INTERESSI:
- FISSO
- VARIABILE: tasso EURIBOR/LIBOR (variabile) + SPREAD fisso per la Banca
- COMPLESSO eventualmente con opzione a tempo
- IMPUTAZIONE DEGLI INTERESSI (art. 1194)
- AMMORTAMENTO «ALLA FRANCESE»:
medesimo importo (interessi+capitale)
rate
di
15
CONTRATTO DI MUTUO
TIPOLOGIE DI MUTUO
- CHIROGRAFARIO: in genere < € 30.000 – durata 5/6 anni
- IPOTECARIO: garantiti da ipoteca su immobili
- FONDIARIO: artt. 38-42 TUB per finanziamenti a medio
e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado,
durata > 18 mesi, erogabile 80% del valore del bene
(delibera CICR 22-4-95) , detrazione interessi passivi e
tassi minori (imposta 0,25% solo per acquisto e
ristrutturazione prima casa, altrimenti 2%) +
EVENTUALE FIDEIUSSIONE per importo superiore al 80%
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ANATOCISMO
ANATOCISMO:
- Nozione (art. 1283): interessi (anatocistici) prodotti dagli
interessi (primari)
- TASSO LEGALE o superiore ma solo con accordo scritto
successivo
- DIVIETO DI ANATOCISMO (art. 1283, art. 120 TUB, delibera
CICR 9 febbraio 2000):
a) in mancanza di usi contrari
b) solo per interessi scaduti da almeno 6 mesi
c) dalla domanda giudiziale o per convenzione successiva alla
scadenza
- Divieto derogabile:
- per accordo delle parti successivo alla scadenza
- in presenza di usi normativi contrari (art. 8 prel. c.c.): comportamento
costante e convinzione di obbligo giuridico
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ANATOCISMO: evoluzione
a) FINO AL MARZO 1999: la giurisprudenza ammetteva la
capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito (NBU
dell’ABI per conto corrente) e la liquidazione annuale degli
interessi a credito = disallineamento
b) DAL MARZO 1999: la Cassazione (2374/99, 3096/99 e
3845/99) ha cambiato orientamento ritenendo «negoziale»
e non «consuetudinaria» la clausola dei conti correnti di
capitalizzazione trimestrale (ABI dal 1952), contrattata
PRIMA della produzione di interessi (≠1283) e NULLA per
divieto di rinvio agli usi (art. 116 c. 1 e art. 117 c. 6 TUB)
c) Art. 120 c. 2 TUB e delibera CICR 9-2-2000: in ogni caso nei
rapporti e servizi bancari in conto corrente deve esserci
stessa periodicità nella produzione di interessi a debito e a
credito
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ANATOCISMO: evoluzione
d) Art. 120 c. 3 (ex d.lg. 342/99): norma transitoria
che lasciava impregiudicati i contratti antecedenti
la delibera CICR
e) Corte cost. 425/2000 incostituzionalità dell’art. 120
c. 3 (ex d.lg. 342/99) per carenza di delega
f) Cass. 2593/2003: contrasta con l’art. 1283 quella
convenzione che nei mutui prevede sulle rate
scadute la produzione di interessi sull’intera
somma (non esistendo usi normativi ante 1942)
g) Cass. SU 21095/2004: erano clausole non negoziate
e non negoziabili dal cliente e pertanto NULLE fin
da prima del 1999
19
ANATOCISMO: evoluzione
h) Cass. SU 24418/2010:
- l’azione di ripetizione del cliente di una banca che lamenta la nullità della
clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici, è soggetta a
prescrizione decennale decorrente, qualora i versamenti abbiano avuto solo
funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo
di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati.
- dichiarata la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale, contemplata
nel contratto di conto corrente bancario, per contrasto con il divieto di
anatocismo stabilito dall’art. 1283 c.c., gli interessi a debito del correntista
devono essere calcolati senza operare capitalizzazione alcuna.
i) Art. 2 c. 61 d.l. 225/2010 convertito nella l. 10/2011 (c.d.
milleproroghe): per operazioni in conto corrente la
prescrizione (art. 2935) può essere fatta valere dal giorno
dell’annotazione ed in ogni caso non possono essere
restituiti importi già versati prima del 26 febbraio 2011
(norma retroattiva)
20
ANATOCISMO: evoluzione
j) Corte Cost. 78 del 5-4-2012: incostituzionalità della
nuova norma transitoria.
k) Art. 120 , co. 2 TUB nel testo novellato da art. 1 co.
629 legge 147/2013:
«Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle
operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria,
prevedendo in ogni caso che:
a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della
clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia
debitori sia creditori;
b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre
interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di
capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale.»
21
RECESSO DA CONTRATTI BANCARI
Modifiche al T.U.B. introdotte dal D.lg. 141/2010 in vigore dal 17 ottobre 2012
•
•
Art. 120-bis: Recesso
Il cliente ha diritto di recedere in ogni momento da un contratto a tempo indeterminato
senza penalità e senza spese. Il CICR individua i casi in cui la banca o l'intermediario
finanziario possono chiedere al cliente un rimborso delle spese sostenute in relazione a
servizi aggiuntivi da questo richiesti in occasione del recesso.
•
Art. 120-ter: Estinzione anticipata dei mutui immobiliari
1. È nullo qualunque patto o clausola, anche posteriore alla conclusione del contratto, con il
quale si convenga che il mutuatario sia tenuto al pagamento di un compenso o penale o ad
altra prestazione a favore del soggetto mutuante per l'estinzione anticipata o parziale dei
mutui stipulati o accollati a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20
giugno 2005, n. 122, per l'acquisto o per la ristrutturazione di unità immobiliari adibite ad
abitazione ovvero allo svolgimento della propria attività economica o professionale da parte
di persone fisiche. La nullità del patto o della clausola opera di diritto e non comporta la
nullità del contratto.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo e quelle contenute nell'articolo 40-bis trovano
applicazione, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche per i finanziamenti concessi da enti
di previdenza obbligatoria ai loro iscritti.
22
PORTABILITÀ E RINEGOZIAZIONE MUTUI
Introdotti dall’art. 8 d.l. 7/2007 convertito nella legge 40/2007: abrogato e sostituito dal d.lg.
141/2010 con l’introduzione nel T.U.B. degli artt. 120-quater e 40-bis
Art. 120-quater: Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità
1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l'esercizio da
parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all'articolo 1202 del codice civile non è
precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore.
2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie,
personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce.
3. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni
stipulate tra il cliente e l'intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di
qualsiasi natura. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza
formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o
scrittura privata.
4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo
finanziamento, per l'istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo
procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi,
degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela
costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l'esecuzione delle formalità connesse alle
operazioni di surrogazione.
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PORTABILITÀ E RINEGOZIAZIONE MUTUI
Art. 120-quater: Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità
5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione di cui al comma 1, resta
salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di pattuire la variazione senza spese
delle condizioni del contratto in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata.
6. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si
renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità
del patto non comporta la nullità del contratto.
7. Nel caso in cui la surrogazione di cui al comma 1 non si perfezioni entro il termine di trenta
giorni dalla data della richiesta di avvio delle procedure di collaborazione da parte del mutuante
surrogato al finanziatore originario, quest'ultimo è comunque tenuto a risarcire il cliente in
misura pari all'1% del valore del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo.
Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso
in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili.
8. La surrogazione per volontà del debitore e la rinegoziazione di cui al presente articolo non
comportano il venir meno dei benefici fiscali.
9. Le disposizioni di cui al presente articolo:
a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di
previdenza obbligatoria ai loro iscritti;
b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria.
10. Sono fatti salvi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell'articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio
2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40.».
24
CANCELLAZIONE DELLE IPOTECHE
Articolo aggiunto dal D.Lgs. 13 agosto 2010 n. 141 - in vigore dal 2 gennaio 2011 - che
ha abrogato l’art. 13, commi da 8-sexies a 8-quaterdecies, l. 40/2007 di conversione
del d.l. 7/2007 in vigore dal giorno 3 aprile 2007 (di tenore simile).
Art. 40-bis TUB - Cancellazione delle ipoteche
1. Ai fini di cui all'articolo 2878 del codice civile e in deroga all'articolo 2847
del codice civile, l'ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da
contratto di mutuo stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai
sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ancorché annotata su
titoli cambiari, si estingue automaticamente alla data di estinzione
dell'obbligazione garantita.
2. Il creditore rilascia al debitore quietanza attestante la data di estinzione
dell'obbligazione e trasmette al conservatore la relativa comunicazione entro
trenta giorni dalla stessa data, senza alcun onere per il debitore e secondo le
modalità determinate dall'Agenzia del territorio.
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CANCELLAZIONE DELLE IPOTECHE
Art. 40-bis TUB - Cancellazione delle ipoteche
3. L'estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo
ostativo, comunica all'Agenzia del territorio e al debitore, entro il termine di cui al
comma 2 e con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione
dell'ipoteca, che l'ipoteca permane. In tal caso l'Agenzia, entro il giorno successivo
al ricevimento della dichiarazione, procede all'annotazione in margine
all'iscrizione dell'ipoteca e fino a tale momento rende comunque conoscibile ai
terzi richiedenti la comunicazione di cui al presente comma.
4. Decorso il termine di cui al comma 2 il conservatore, accertata la presenza della
comunicazione di cui al medesimo comma e in mancanza della comunicazione di
cui al comma 3, procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca entro il giorno
successivo e fino all'avvenuta cancellazione rende comunque conoscibile ai terzi
richiedenti la comunicazione di cui al comma 2.
5. Per gli atti previsti dal presente articolo non è necessaria l'autentica notarile.
6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano ai mutui e ai
finanziamenti, anche non fondiari, concessi da banche ed intermediari finanziari,
ovvero concessi da enti di previdenza obbligatoria ai propri dipendenti o iscritti.
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GARANZIE
REALI con efficacia «erga omnes»
- PEGNO
- IPOTECA
PERSONALI con efficacia obbligatoria
- FIDEIUSSIONE
- CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
- LETTERE DI PATRONAGE
27
FIDEIUSSIONE
NOZIONE (art. 1936)
«è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso
il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione
altrui»
CARATTERISTICHE
-
FORMA LIBERA
VOLONTA’ ESPRESSA (art. 1937)
ACCESSORIETA’ (art. 1939)
LIMITE DELLA GARANZIA ALLA OBBLIGAZIONE PRINCIPALE (art.
1941) oltre accessori e spese (art. 1942)
- GRATUITA o ONEROSA (art. 2901 presunzione assoluta di
gratuità per concessioni di garanzia contestuali al credito
garantito)
- IRRILEVANZA DELLA CONOSCENZA DEL DEBITORE PRINCIPALE 28
FIDEIUSSIONE
- FIDEIUSSIONE DI FIDEIUSSIONE (artt. 1940 e 1948):
- obbligazione subordinata e sussidiaria
- FIDEIUSSIONE PER OBBLIGAZIONI FUTURE o
CONDIZIONALI (artt. 1938)
- FIDEIUSSIONE «OMNIBUS»:
- Per tutti i rapporti anche futuri verso una Banca
- Determinabilità dell’oggetto del contratto da parte del terzo ex art.
1349
- Importo massimo garantito ex art. 1938
- Buona fede della Banca ex art. 1956:
- conoscenza della difficile solvibilità del debitore
- assenza di specifica autorizzazione del fideiussore (non rinunciabile
preventivamente)
- Exceptio doli da parte del fideiussore
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FIDEIUSSIONE BANCARIA
- DISCIPLINA GENERALE (codice civile)
- T.U.B. (es. art. 117 c. 1 e 3: forma scritta e copia
per cliente)
- CODICE CONSUMO per «consumatori»:
- clausole vessatorie
- contrattazione fuori da locali commerciali
- FONTI
- Legge
- Contratto o atto unilaterale
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FIDEIUSSIONE
- OBBLIGAZIONE SOLIDALE (debitore e fideiussore)
- BENEFICIO DI ESCUSSIONE (art. 1945)
- BENEFICIO DI ORDINE
- ECCEZIONI DEL DEBITORE PRINCIPALE
− opponibili dal fideiussore
− Clausola «solve et repete» (solo dopo l’integrale soddisfacimento del
creditore)
- SURROGAZIONE DEL FIDEIUSSORE NEI DIRITTI DEL
CREDITORE (art. 1949)
– Azione di regresso contro il debitore (art. 1950 ss.)
– Azione di ripetizione dell’indebito contro il creditore se il fideiussore
ha pagato senza denunciarlo al debitore il quale ha adempiuto (art.
1952 c. 3)
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FIDEIUSSIONE «A TEMPO»
Cass.Civ., sez. III, 30 dicembre 2014 n. 27531
«È valida la clausola contrattuale che determina
la durata temporale della fideiussione limitata a
una parte del tempo per cui è stato contratto un
mutuo ipotecario»
Conseguenza: nella restituzione rateale se il debitore è
adempiente fino al momento in cui scade la
fideiussione, il garante sarà liberato perché non è
tenuto a rispondere per l’inadempimento successivo,
applicandosi estensivamente l’art. 1941 co. 2 c.c.
(fideiussione parziale o a condizioni meno onerose per
32
il fideiussore)
CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
- GARANTE:
Banca o compagnia di assicurazione
- GARANZIA DEL COMPLETO PAGAMENTO
INCONDIZIONATO E IRREVOCABILE DIETRO
RICHIESTA SCRITTA
-
NON c’è accessorietà
Inopponibilità delle eccezioni del debitore
Astrattezza del contratto
Nullità del contratto in caso di illeceità
dell’obbligazione garantita (art. 1344)
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CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
- NON è disciplinato dalla legge: per
quanto non pattuito si applica la
normativa sulla fideiussione
- Applicabilità norme della fideiussione:
- Artt. 1349 – 1341 e 1957
- Principio di equilibrio contrattuale
- TUTELA DEL GARANTE
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DISTINZIONE FIDEIUSSIONE e
CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
Cass. S.U., 18 Febbraio 2010, n. 3947 qualifica la polizza fideiussoria come garanzia
atipica, distinguendola così dalla fideiussione; di conseguenza alla polizza fideiussoria
non trovano applicazione le norme sulla fideiussione (es. estinzione del diritto di
garanzia ex art. 1957 c.c.)
Cass., sez. III, 13-05-2008, n. 11890: La fattispecie negoziale atipica della garanzia a
prima richiesta ricorre ogni qual volta, mediante l'inserimento della clausola «a semplice
richiesta» o «senza eccezioni», sia espressamente derogato l'art. 1945 c.c., e venga meno
l'accessorietà propria della fideiussione, in modo che risulti, dall'interpretazione del
contratto, preclusa al garante l'opponibilità delle eccezioni spettanti al debitore
principale nei confronti del creditore garantito
Cass., sez. III, 03-10-2005, n. 19300: Ai fini della configurabilità di un contratto autonomo
di garanzia in luogo di un contratto di fideiussione, non è decisivo l'impiego delle
espressioni «a semplice richiesta», o «a prima richiesta», del creditore, ma la relazione in
cui le parti hanno inteso porre l'obbligazione principale e l'obbligazione di garanzia,
giacché la caratteristica principale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla
fideiussione è l'assenza dell'elemento dell'accessorietà, insita nel fatto che viene esclusa
la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore
principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall'art. 1945 c.c.
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