DE GENNARO - TRIBUNALE DI NAPOLI
IL REGIME PROBATORIO NELLA VERIFICA DEI CREDITI
L’onere della prova, e della fondatezza del credito e delle prelazioni che lo assistono grava sul creditore.
DOMANDA FONDATA SU SCRITTURA PRIVATA
Nei giudizi aventi per oggetto la ammissione al passivo fallimentare di un credito fondato su una scrittura
privata, il curatore che contesta l’anteriorità al fallimento della data dell’atto, riveste la qualità di terzo con
la conseguenza che non è a lui opponibile la scrittura che non abbia data certa anteriore , a norma dell’art.
2704 c.c.
La certezza della data è fornita, a norma dell’art. 2704 c.c. principalmente dalla registrazione m anche da
ogni altro fatto che stabilisca in modo ugualmente certo l’anteriorità della formazione del documento.
La data certa può essere costituita:
a. Dalla vidimazione dei libri sociali da parte di un notaio o del cancelliere. Se l’annotazione viene
effettuata dopo la vidimazione di apertura o di chiusura del libro sociale, è rispetto a quest’ultima
che va fissata la certezza della data.
b. Dalle risultanze del libro giornale di una banca, soggetto a vidimazione annuale ad opera del pubbl
ufficiale
c. Dalla vidimazione notarile del registro valori in garanzia di una banca, in cui sia annotata una
determinata operazione di credito su pegno, sempre che fra il contenuto di questa ed il documento
invocato come sostitutivo della prelazione sussista il necessario collegamento.
d. Dalla vidimazione del libro pegni di una banca
e. Dal timbro postale apposto su un foglio formante corpo unico con quello che contiene la scrittura
privata non autenticata
f. Dalla copia notarile, integrale o per estratto, di una scrittura privata non autenticata
g. Dalla attestazione da parte dell’ufficiale giudiziario procedente a pignoramento di aver avuto
cognizione personale di un documento ovvero dalla esibizione della scrittura privata allo stesso
ufficiale giudiziario
h. Dalla esecuzione del contratto consacrato nella scrittura in quanto tale esecuzione ne presuppone
la conclusione
i. La data certa del patto di riservato dominio
j. “Il patto di riservato dominio , che deve essere necessariamente coevo alla stipula della
compravendita (posto che nella vendita con riserva di proprietà la volontà dei contraenti è unica ed
inscindibile in ordine al rinvio dell’effetto traslativo della proprietà della cosa venduta al momento
del completo versamento del prezzo ) è opponibile ai creditori del compratore solo se è possibile
provarlo documentalmente con atto reso pubblico anche in epoca successiva alla stipula purchè
anteriormente al pignoramento (nell’ipotesi di esecuzione individuale) ovvero alla dichiarazione di
fallimento (in ipotesi di esecuzione concorsuale art. 45 l.f.) “ .
DOMANDA FONDATA SU TITOLI DI CREDITO
In questi casi bisogna distinguere se l’insinuazione è proposta sulla base del solo titolo di credito oppure se
la domanda è fondata sul rapporto causale sottostante.
Nel primo caso, poiché il curatore si presenta come terzo estraneo alla circolazione del titolo, la cambiale
ha il solo valore di una scrittura privata, per cui si pongono gli stessi problemi visti sopra circa la certezza
della data.
Se il curatore non contesta l’anteriorità della data, né in genere l’opponibilità alla massa del titolo, egli si
pone nella posizione del fallito ed allora, essendo quella del creditore una azione cambiaria vera e propria ,
il curatore deve vedere se il fallito era obbligato in via diretta (accettante ed i suoi avallanti nella tratta ,
emittente ed i suoi avallanti , nella cambiale) o in via di regresso (traente, giranti e loro avallanti nella tratta
e nella cambiale) perché diversi sono : 1. I termini di prescrizione (tre anni dalla scadenza, nella azione
diretta; un anno, a decorrere dalla data del protesto, per l’azione di regresso del portatore; sei mesi, per
l’azione del girante contro gli altri giranti o contro il traente, a decorrere dal giorno in cui il girante ha
pagato la cambiale o dal giorno in cui l’azione di regresso è stata promossa contro di lui (art. 94 l. camb); 2. I
presupposti per l’azione: il regresso non può essere esercitato, se il mancato pagamento o la mancata
accettazione non risultano da regolare protesto. 3. le eccezioni proponibili: le eccezioni reali di cui agli
artt. 64 e 65 l. camb. e 1993 sono opponibili a tutti i portatori mentre le eccezioni personali , come quelle
derivanti dal rapporto fondamentale sono opponibili solo a quel portatore con il quale è intercorso il
rapporto dal quale derivano
Il curatore che si insinua in forza del rapporto causale che ha dato causa alla emissione del titolo deve, in
virtù dell’art. 66 l.camb. (e art. 53 l. assegno per il portatore di assegno) offrire al debitore la restituzione
della cambiale e depositarla presso la cancelleria del giudice competente e deve aver adempiuto alle
formalità necessarie per consentire al debitore stesso le azioni di regresso che possono competergli.
L’offerta dei titoli non è necessaria in tutti i casi in cui si può escludere la possibilità della insinuazione da
parte di altri creditori in via cambiaria (ad es. quando l’azione cambiaria è prescritta, quando la cambiale è
nulla..)
La prova dei crediti bancari.
Per poter ottenere l’ammissione del suo credito al passivo del fallimento del suo cliente debitore, la banca
deve documentalmente provare:
1. Che il contratto da cui deriva il suo credito è stato stipulato per iscritto (l’art. 17 T.U.L.B richiede
infatti la prova scritta a pena di nullità)
2. Che il credito risulta dall’estratto conto integrale e non dal semplice “saldoconto” previsto dall’art.
50 T.U.L.B che, a partire da Cass S.U. 18.7.94 nr. 6707 è un documento in base al quale la banca può
chiedere ed ottenere un decreto ingiuntivo contro il correntista suo debitore in sede di opposizione
a decreto ingiuntivo .
Le Sezioni Unite hanno dato in premessa decisivo rilievo alla considerazione che, diversamente
dall’estratto conto disciplinato dall’art. 1832 c.c. , l’estratto dei saldoconti è invece un documento
appositamente formato dalla banca per la finalità di cui all’art. 102 l.fall e nel quale viene indicato solo
il saldo debitore del conto senza che sia portata l’evoluzione delle operazioni attive e passive che
l’hanno determinato.
Crediti cambiari
Per disposizione dell’art. 93 l.fall. la domanda di ammissione al passivo del fallimento deve contenere
anche l’indicazione del titolo da cui il credito origina.
Essendo la cambiale titolo letterale astratto ed autonomo, la sua produzione soddisfa l’onere di cui
all’art. 93 l.fall. ; spetterà invece al curatore proporre eccezioni a quel titolo o provare l’inesistenza o
l’intervenuta estinzione del credito portato dalla cambiale.
Essendo il titolo di credito anche un documento cartaceo , la sua utilizzabilità in sede di verifica dei
crediti , richiede la data certa ai sensi dell’art. 2704 c.c. anteriore al fallimento.
Se il titolo di credito è munito di siffatta data certa, il curatore può proporre in relazione allo stesso: 1.
eccezioni reali; 2. eccezioni personali
Per eccezioni reali si intendono quelle opponibili a qualunque portatore e che, pertanto, incidono sul
diritto di credito in ogni fase della circolazione del titolo.
Le eccezioni reali si fondano su circostanze inerenti oggettivamente al documento e, pertanto, sono
opponibili al portatore del titolo per la sua oggettiva qualità di portatore dello stesso.
Le eccezioni reali sono: a. quelle che riguardano vizi di forma del titolo;
b. quelle fondate sul contesto letterale del titolo;
c. quelle che dipendono dalla falsità della firma.
Ogniqualvolta la sottoscrizione non sia riferibile al soggetto che sul titolo figura come emittente , il
debitore può opporre, nei confronti di qualunque portatore del titolo, l’eccezione reale di falsità della
propria firma.
Poiché i titoli di credito costituiscono delle scritture private non autenticate , il debitore cartolare può
limitarsi a disconoscere la sottoscrizione del titolo, mentre è onere del portatore per poter superare
tale eccezione, di proporre l’istanza di verificazione ai sensi degli artt. 216 ss cpc
Sottoscrizione cambiaria non autografa effettuata mediante timbro o stampa: è invalida in quanto in
materia cartolare la regola della sottoscrizione è l’autografia, mentre hanno natura eccezionale le
norme che consentono la sottoscrizione non autografa.
d. quelle che dipendono da difetto di capacità del debitore al momento della emissione del titolo.
Per difetto di capacità si intendono tutte quelle situazioni , quali la minore età, l’interdizione,
l’inabilitazione, normalmente previste come cause legali di esclusione o limitazione della capacità di
agire della persona fisica.
Per quanto concerne le situazioni di incapacità naturali di intendere o di volere previste dall’art. 428 c.c.
si ritiene che le stesse non diano luogo ad eccezioni reali ma solo personali nei confronti del primo
prenditore e dei terzi in mala fede e colpa grave, qualora ricorrano le condizioni previste dall’art. 428
c.c.
e. quelle che dipendono da difetto di rappresentanza .
Il difetto di poteri di rappresentanza, sia nel caso in cui tali poteri non esistano , come nel caso in cui il
rappresentante ecceda i limiti quantitativi o qualitativi del potere conferitogli, consente , pertanto, al
rappresentato di proporre eccezioni di natura reale nei confronti di qualunque portatore del titolo di
credito.
L’art. 11 l. camb. , stabilisce che chi appone la firma sulla cambiale quale rappresentante di una
persona per la quale non ha il potere di agire, è obbligato cambiariamente come se avesse firmato in
proprio e, se ha pagato, ha gli stessi diritti che avrebbe avuto il presunto rappresentato . La stessa
disposizione si applica al rappresentante che abbia ecceduto i suoi poteri .
E l’art. 12 aggiunge: “ la facoltà generale di obbligarsi in nome e per conto di un commerciante
comprende anche quella di obbligarsi cambiariamente, salvo che l’atto di rappresentanza , pubblicato a
norma dell’art. 9 non disponga diversamente.
Il conferimento della rappresentanza cambiaria necessita di una procura speciale ad hoc , salvo il caso
di cui al 2° co art 12.
f. quelle che dipendono dalla mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione.
Mentre le eccezioni reali sono opponibili dal debitore cartolare nei confronti di ogni portatore del titolo
di credito, le eccezioni personali sono proponibili solo nei confronti di una persona determinata, man
on nei confronti dei successivi portatori del titolo.
L'ipotesi più diffusa in cui sia opponibile una eccezione di natura personale è quella in cui tale eccezione
derivi da un rapporto causale.
L'obbligazione che l'emittente di un titolo di credito assume con la sottoscrizione dello stesso non
rappresenta che l'incorporazione in un documento di un debito preesistente nei confronti del primo
prenditore del titolo.
L'eccezione di annullamento dell'atto cambiario per conflitto di interessi è una eccezione personale e
quindi opponibile solo all'immediato prenditore del titolo ed al terzo portatore che, nell'acquistare il
titolo abbia agito scientemente a danno del debitore.
Anche l'eccezione di prescrizione ha natura personale ed è disciplinata dagli artt. 94 e 95 l. camb.
La prescrizione cambiaria è soggetta alle cause di sospensione e di interruzione previste dal codice
civile.
Nella cambiale pagabile a vista ed in quella senza indicazione della data di scadenza , la prescrizione
triennale della azione diretta decorre dalla data di pagamento (e non di emissione) o, in mancanza dallo
spirare del termine di un anno dalla data di emissione , termine entro il quale la cambiale deve essere
presentata per il pagamento (art. 39 l.camb).
L'azione cambiaria di rivalsa dell'avallante contro l'accettante o l'emittente si prescrive in tre anni che
decorrono dalla scadenza della cambiale e non dal pagamento da parte dell'avallante.
Secondo Cass. 9.6.90 nr. 5638 nel caso in cui assegni bancari o cambiali tratte non accettate siano stati
regolarmente protestati, il portatore prescritta l'azi0ne cartolare di regresso , può agire con l'azione
causale depositando in cancelleria i titoli i quali possono essere azionati dal convenuto girante con
l'azione cartolare entro 6 mesi dal pagamento se e quando da lui effettuato.
Verifica dei crediti portati da assegni bancari
Il portatore dell'assegno bancario impagato può esercitare, nel fallimento del traente-debitore 1.
l'azione cambiaria e 2. l'azione causale.
Entrambe le azioni vanno esercitate a mezzo della domanda di ammissione al passivo.
Se il portatore esperisce l'azione cambiaria, deve allegare alla domanda di ammissione allo stato
passivo l'assegno bancario in suo possesso .
Spetta allora al curatore sollevare e provare le eccezioni proponendole secondo la disciplina dei titoli
cambiari . Ove tale onere non sia adempiuto , il creditore non può essere escluso dallo stato passivo .
Non può invece essere ammesso al passivo il creditore cambiario la cui azione di regresso nei confronti
del fallito sia prescritta o sia decaduta per l'omessa tempestiva levata del protesto.
In ogni caso, se le azioni che nascono dal titolo siano prescritte o decadute, il creditore cambiario può
esercitare nella procedura fallimentare l'azione causale ; in tal caso, tuttavia egli ha l'onere di provare il
buon fondamento della sua pretesa o la sussistenza dei requisiti in base ai quali egli può proporre
l'azione di arricchimento.
L'insinuazione nel fallimento di crediti cambiari non preclude al creditore l'esercizio ordinario delle sue
azioni contro gli altri obbligati cambiari che non sono falliti.
L'assegno bancario, in base all'art. 1988 c.c., implica una presunzione relativa della sussistenza del
rapporto fondamentale sottostante, finchè il debitore obbligato non fornisca la prova della inesistenza ,
della invalidità o della estinzione di tale rapporto su cui è basata la causa debendi. (Cass. 16.11.90 n.
11100; Cass. 9.8.1994 n. 7348).
L'azione causale proprio in quanto fondata sul rapporto sottostante all'emissione o alla trasmissione del
titolo ed efficace solo tra le parti di ciascuno di detti rapporti , comporta la conseguenza che il
possessore del titolo può esercitarla solo nei confronti del proprio diretto promittente, onde la
predetta presunzione iuris tantum opera solo tra il traente ed il suo immediato giratario e non anche
per saltum tra il traente ed il giratario ovvero tra il girante ed il giratario di un girante intermedio (Cass.
28.11.1984 nr. 61894; Cass. Civ. 12.4.94 nr. 3417).
Altri documenti probatori dei crediti
Il libretto di lavoro
Ha efficacia probatoria in ordine alla sussistenza del rapporto di lavoro, alla sua durata ed al suo contenuto,
pur potendo essere contrastati dal lavoratore con altri mezzi di prova documentali, testimoniali.
I dati risultanti dal libretto di lavoro possono essere riscontrati dal curatore attraverso l’esame del libro
matricola nel quale sono iscritti , nell’ordine cronologico della loro assunzione tutti i dipendenti , con
l’indicazione della qualifica, della data dell’inizio e di cessazione del rapporto nonché di tutti i dati necessari
per l’identificazione della situazione occupazionale di ciascun dipendente.
Efficacia probatoria scritture contabili
Secondo l’opinione prevalente, l’art.2710 c.c. non trova applicazione nei confronti del curatore del
fallimento , il quale agisce non in via di successione di un rapporto precedentemente facente capo al fallito
ma nella sua funzione di gestore del patrimonio del fallito per cui egli non può, in tale sua veste, essere
annoverato tra i soggetti considerati nella norma in questione, operante solo tra imprenditori che
assumono la qualità di controparti nei rapporti di impresa.
Pertanto, nella fase sommaria di verifica, le risultanze di tali libri offrono solo indizi sulla consistenza della
pretesa e, quindi , un credito suffragato solo da elementi indiziari non può essere ammesso.
La giurisprudenza sul punto ha ritenuto che la certificazione notarile di regolare tenuta dei libri contabili e
della conformità ad essi delle copie estratte e prodotte in giudizio che è successiva al fallimento, non è
idonea a dimostrare l’anteriorità al fallimento degli atti trascritti nei libri : la attestazione notarile
costituirebbe un fatto equipollente a quelli indicati nell’art. 2704 co 2 c.c. solamente qualora fosse
anteriore alla dichiarazione di fallimento potendosi da tale anteriorità trarsi la certezza della anteriorità al
fallimento anche degli atti trascritti nei libri. (ex multis, Cass 14 gennaio 1999 n. 352; Cass. 28 maggio 1997
nr. 4729; Cass. 14 novembre 1996 nr. 759; Tri Padova 2 marzo 1999 ). Nel procedimento di accertamento
passivo il curatore è terzo sia rispetto al fallito sia rispetto ai creditori di guisa che non risultano opponibili
alla curatela i crediti non aventi data certa né al contempo risultano applicabili le previsioni di cui agli artt
2709 c.c. e 2710 c.c in tema di efficacia probatoria delle scritture contabili contro gli imprenditori e tra gli
imprenditori. (Cass S.U 8879/90).
Domanda fondata su atti giudiziari
La sentenza ed i decreti ingiuntivi già passati in giudicato alla data del fallimento sono vincolanti per la
curatela, la quale se nulla può dire in merito alla fondatezza del credito , può però eccepire l’inopponibilità
di tali atti alla massa dei creditori (es: la revocabilità del negozio giuridico sul quale la sentenza si fonda)
Se il creditore fonda la sua pretesa su un atto non ancora passato in giudicato alla data del fallimento,
bisogna distinguere se si tratta di una sentenza o di un decreto ingiuntivo .
Se si tratta di sentenza , trova applicazione l’art. 96 terzo co. n. 3 l.f. e quindi il credito viene ammesso al
passivo con riserva. Quando la sent passa in giudicato si applica l’art. 113 bis per cui, su istanza del curatore
o della parte interessata, il gd modifica lo stato passivo, disponendo che la domanda ammessa con riserva
deve intendersi definitivamente accolta.
Nel caso il creditore abbia ottenuto una sentenza di condanna generica o limitata all’an debeatur egli,
indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza stessa deve far valere il quantum in sede
fallimentare. Nel caso contrario, in cui sia stata emessa una sentenza favorevole al debitore fallito, non
passata in giudicato alla data del fallimento , il creditore soccombente che intenda ottenere un titolo da far
valere contro il fallimento deve insinuarsi al passivo con conseguente improcedibilità del giudizio di appello
da lui proposto o riassunto nei confronti del curatore, dopo l’interruzione determinata dal fallimento .
(Cass. 2100/83; Cass. 3753/81).
Il principio secondo cui << il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato sostanziale soltanto a seguito
della dichiarazione di esecutività ai sensi dell’art. 647 c.p.c., ancorchè l’effetto preclusivo di carattere
processuale (giudicato formale) si produca anche a prescindere da essa >> non può certamente essere
inteso nel senso che , per l’ammissione al passivo di un credito fondato su decreto ingiuntivo non opposto
nei termini (con scadenza di detti termini in data anteriore alla dichiarazione del fallimento), sia necessario
che anche il decreto di esecutorietà sia intervenuto in data anteriore al fallimento : anche a voler
riconoscere a tale ultimo decreto efficacia costitutiva dell’effetto di giudicato sostanziale del decreto
ingiuntivo (per la necessità di una ricognizione giudiziale della avvenuta scadenza dei termini per
l’opposizione a seguito di regolare notifica dello stesso) , non può dubitarsi della efficacia retroattiva di tale
decreto dal momento che, anche anteriormente alla sua pronuncia, l’opposizione da parte dell’ingiunto
non potrebbe più essere proposta (salvo il caso eccezionale previsto dall’art. 650 c.p.c. nella specie non
ricorrente), una volta scaduto il termine perentorio previsto dalla legge, e quindi il diritto sostanziale
riconosciuto non potrebbe più essere messo in discussione.
Ammissione al passivo del fallimento del debitore del credito di regresso del fideiussore
Art. 61 l.f. stabilisce che fino a quando il creditore non sia stato integralmente soddisfatto , non è possibile
il regresso fra i coobbligati falliti.
Quindi, il diritto di regresso tra i condebitori solidali, tutti dichiarati falliti, è possibile solo se il creditore sia
stato integralmente pagato.
Si pone il problema se lo stesso principio debba valere per l’ipotesi in cui un condebitore non fallito abbia
fatto dei pagamenti parziali a favore del creditore, dopo la dichiarazione di fallimento dell’altro o degli altri
coobbligati.
Il principio deve essere lo stesso come è stato riconosciuto dal Supremo Collegio secondo cui : “ che il
pagamento durante il fallimento venga effettuato da un coobbligato fallito oppure da un coobbligato non
fallito è indifferente, ai fini che si propongono la norma ed il sistema, in quanto il pagamento non può
portare che alla non esperibilità della azione di regresso, sancita dal 2 co. “ Ciò che solo ha rilevanza è che il
pagamento sia avvenuto durante il corso del fallimento dell’altro coobbligato e non prima di esso, poiché la
circostanza che il pagamento sia avvenuto in data posteriore al fallimento , trovando già stabilizzata
l’insinuazione del creditore per l’intero credito originario, non può che escludere il concorso della azione di
regresso in ogni caso e cioè tanto che il pagamento sia effettuato da un fallito che da parte di un non fallito,
sempre ad evitare la duplicazione dello stesso credito nel passivo del fallimento.
Altro problema: il coobbligato non fallito (o il garante, ad es il fideiussore) che dopo la dichiarazione di
fallimento dell’altro coobbligato che non abbia eseguito alcun pagamento o ne abbia eseguito di parziali a
favore del creditore , non potendo ancora esercitare il diritto di regresso nei confronti del fallito, mancando
la condizione dell’integrale soddisfacimento del creditore , deve rimanere fuori dalla procedura in attesa
del realizzarsi della predetta condizione oppure può chiedere di attendere il realizzarsi della detta
condizione stando all’interno della procedura e, per avere tale collocazione , chiedere ed avere
l’ammissione con riserva al passivo del fallimento del suo credito, condizionato, nella sua efficacia,
all’integrale soddisfacimento delle ragioni del creditore?.
Il Supremo Collegio ha ritenuto che il fideiussore che non ha pagato il creditore prima della dichiarazione di
fallimento del debitore principale , per il combinato disposto degli artt. 61 2° co e 55 £° co l.fall. , è
considerato un creditore condizionale per quanto attiene all’eventuale esercizio delle azioni di regresso nei
confronti del debitore fallito , onde va ammesso al concorso dei creditori con riserva , la quale potrà
ritenersi sciolta solo se e quando si sia verificato l’integrale soddisfacimento (ex parte creditoris e non
debitoris) delle ragioni del creditore nel corso della procedura fallimentare.
Concorso del coobbligato o del fideiussore con diritto di garanzia (pegno o ipoteca) nel fallimento del
debitore.
Il coobbligato o il fideiussore che ha un diritto di pegno o ipoteca sui beni del debitore assoggettato a
fallimento, concorre, in questa procedura, per la somma per la quale ha pegno o ipoteca.
Il ricavato della vendita dei beni ipotecati o delle cose date in pegno spetta al creditore in deduzione della
somma dovuta.
Da tali disposizioni si ricava che il coobbligato concorre nel fallimento del debitore per la somma garantita,
ma il ricavato della vendita dei beni gravati dalla garanzia reale, comunque ottenuto spetta al creditore a
tacitazione totale o parziale del suo credito , nei limiti della somma per la quale è dovuto il diritto di
regresso.
Si è in presenza di una surroga del creditore nella posizione del coobbligato che riguarda non solo
l’eventuale credito di regresso ma anche la prelazione da cui il creditore è assistito nei confronti degli altri
creditori concorrenti .
Le domande di rivendica e di restituzione.
Il novellato art. 103 l.fall. prende in considerazione unitariamente due tipologie di domande proponibili dai
terzi: - la domanda di rivendicazione che si basa sul presupposto di un diritto di proprietà o di un diritto
reale minore del richiedente ed ha come finalità il recupero del possesso del bene mobile; -la domanda di
restituzione che si basa sul presupposto di un contratto di natura obbligatoria , indipendentemente e
prescindendo dalla proprietà del richiedente. La finalità è la medesima della domanda di rivendicazione.
Anche queste domande sono assoggettate al procedimento di verifica dei crediti che diventa l’unico
strumento per separare i beni rivendicati o chiesti in restituzione da quelli inventariati ed appresi dal
curatore.
Sono quindi inammissibili o improcedibili nel fallimento i sequestri conservativi o giudiziali , i ricorsi in via
possessoria, i ricorsi ex art. 700 cpc , le azioni costitutive o di mero accertamento del diritto di proprietà o
alla restituzione di beni inventariati ed appresi dal curatore.
Le domande di cui all’art. 103 l.fall. presuppongono che i beni ,oggetto delle stesse , siano stati inventariati
ed appresi dal curatore. Non può quindi trovare accoglimento la domanda di rivendica o restituzione di un
bene non acquisito dal curatore.
Se il bene è stato ceduto a terzi prima del fallimento, il diritto alla restituzione si converte in diritto di
credito ; quindi, il titolare del diritto , anche nel corso dell’udienza di cui all’art. 95 può modificare
l’originaria domanda e chiedere l’ammissione al passivo in via chirografaria del controvalore del bene,
determinato alla data della sentenza di fallimento.
Se il curatore dopo l’inventariazione del bene ne perde il possesso il titolare del diritto può chiedere che il
controvalore del bene sia corrisposto in prededuzione.
Il procedimento di cui all’art. 103 non può essere utilizzato per la rivendicazione , restituzione o
separazione di crediti facenti parte dell’attivo del fallimento; può esserlo, invece, se il bene oggetto della
richiesta è un titolo di credito (cambiali, assegni, obbligazioni, titoli di debito pubblico etc), inteso come res;
il procedimento in esame non può essere utilizzato per la rivendicazione, restituzione o separazione di cose
fungibili (ed, in particolare, di somme di denaro entrate e confuse nel patrimonio del fallito)
Nell’ipotesi di vendita di un bene con riserva di proprietà , il venditore con patto di riservato dominio può,
in via alternativa, chiedere l’ammissione al passivo delle rate insolute del prezzo oppure la restituzione
della cosa oggetto della vendita, eventualmente trattenendo le rate già riscosse a titolo di indennità ai sensi
dell’art. 1526 c.c. secondo comma del codice civile , qualora ciò sia convenuto nel contratto , salva
l’indennità del giudice di ridurre l’indennità spettante.
In caso di rivendicazione di una cosa detenuta dal fallito, ove il curatore faccia valere in via riconvenzionale
un credito verso il proprietario, la restituzione della cosa riconosciuta di proprietà del rivendicante non può,
in difetto di espressa previsione legale di un diritto di ritenzione, essere condizionata alla esecuzione della
obbligazione oggetto della domanda riconvenzionale (Cass. 22.10.1993 nr. 10482).
Per quanto concerne le intestazioni fiduciarie, opera il principio della separazione dei valori mobiliari
affidati dal privato ad una fiduciaria rispetto al patrimonio della società, sempre che l’esistenza del
rapporto fiduciario risulti da una scrittura avente data certa, e la sua riferibilità ai titoli formalmente
intestati alla fiduciaria sia del tutto in equivoca, sostanziandosi il rapporto intercorrente tra società
fiduciaria e fiducianti nella mera intestazione , alla prima di beni appartenenti effettivamente ad altri
proprietari. Ne consegue che al fiduciante va riconosciuto il diritto di far valere, nei confronti degli organi
della eventuale procedura concorsuale medio tempore instauratasi nei confronti della società, il diritto alla
restituzione dei beni in precedenza ad essa affidati, dovendo ritenersi, all’uopo , sufficiente la
dimostrazione di una situazione idonea ad impedire che la cosa della quale si reclami la restituzione si sia
confusa con il patrimoni del fallito , per essere entrata a far parte di sua proprietà.
Pur occorrendo infatti, in linea di principio, perché si realizzi una situazione siffatta, che la res sia
determinata nella sua specifica e precisa individualità , non va dimenticato che per l’acquisto della
proprietà da parte di chi riceve in deposito una quantità di denaro o di altre cose fungibili è pur sempre
necessario che, alla semplice detenzione, si aggiunga la facoltà di servirsi di tale bene, non essendo la sua
natura fungibile sufficiente, di per sé sola, a determinare il prodursi di tale effetto.
Ciò posto si rileva che le società fiduciarie , non potendo disporre o, comunque utilizzare nel proprio
interesse i beni loro affidati , risultano in concreto, mere depositarie di beni costituenti una massa
patrimoniale distinta, a tutti gli effetti, dal loro personale patrimonio e, come tale, sottratta alle azioni
esecutive degli eventuali creditori.
Il permanere, in capo ai fiducianti , della proprietà sui beni affidati alla fiduciaria e, così sufficiente a
giustificare l’accoglimento, da parte degli organi deputati alla procedura concorsuale, della domanda di
restituzione dei titoli avanzata ex art. 103 l.fall. (Cass. 14.10.1997 n. 10031).
Regime probatorio della domanda ex art. 103 l.f.
L’art. 103 l.f. recependo un consolidato orientamento dottrinale e giurisprudenziale dispone che “ai
procedimenti che hanno ad oggetto le domande di restituzione o separazione , si applica il regime
probatorio previsto dall’art. 621 cpc il quale come è noto stabilisce che “ il terzo opponente non può
provare con testimoni il suo diritto sui beni mobili pignorati nella casa o nella azienda del debitore , tranne
che l’esistenza del diritto stesso sua resa verosimile della professione o del commercio esercitati dal terzo o
dal debitore”.
In altre parole, l’inventariazione del bene, da parte del curatore, nella abitazione o nella azienda del fallito,
fanno presumere , salvo prova contraria, che il bene sia di sua proprietà.
Per vincere tale presunzione ed ottenere la riconsegna del bene , il terzo che agisca in rivendica deve
dimostrare con atto scritto di data certa non solo la titolarità del bene ma anche , entro gli stessi limiti,
l’affidamento del suddetto bene al debitore. Nel qual caso può avvenire che la prova dell’affidamento
risulti dal medesimo documento con il quale si è dimostrata la proprietà (es. nel caso di atto di vendita con
riserva della proprietà dal quale emerge anche il titolo in base al quale l’acquirente ha iniziato a detenere il
bene), ma è evidente che il proprietario del bene, che lo abbia affidato al fallito in forza di un titolo
autonomo, non può limitarsi a dimostrare l’acquisto della proprietà dal precedente venditore (ad es.
attraverso la produzione dell’atto di vendita).
Quando il terzo si limita a far valere il proprio diritto alla restituzione del bene, per l’accoglimento della
domanda è invece sufficiente la dimostrazione per iscritto e con atto di data certa anteriore al fallimento,
l’esistenza del rapporto obbligatorio in base al quale il fallito è stato immesso nel possesso o nella
detenzione del bene (così ad es. nel caso di locazione o deposito sempre tenendo conto che il divieto di
prova testimoniale non opera quando si tratta di diritti che appaiono verosimili in base alla professione o
commercio del fallito o del ricorrente.
Statuisce la Suprema Corte che “il giudizio di rivendicazione (così come quello di separazione e di
restituzione) di beni del fallito instaurato a norma dell’art. 103 l. fall. soggiace alla disciplina delle
opposizioni di terzo alla esecuzione (artt. 619 e 621 cpc) , con conseguente inibizione della prova orale del
diritto altrui su quei beni e conseguente obbligo per il rivendicante , di fornire prova documentale del
proprio assunto mercè la produzione di un atto recante data certa anteriore alla apertura del fallimento.
A tale regime di limitazione probatoria si perviene anche in ragione dell’analogo regime previsto in tema di
ammissione al passivo dei crediti, atteso che tanto l’azione di rivendica quanto quella diretta alla
insinuazione al passivo del credito , producono la riduzione delle aspettative di soddisfacimento della massa
concorsuale , nell’un caso diminuendo l’attivo , nell’altro caso allargando l’area del concorso (Cass.
19.3.2003 n. 4043).
E’ ugualmente consolidata l’opinione della Suprema Corte per la quale il terzo opponente che coabiti col
debitore o comunque divida con lui a parità di condizioni la detenzione dei beni nei luoghi in cui il
pignoramento è stato legittimamente eseguito , è onerato solo di provare l’acquisto della proprietà e non
anche l’affidamento dei beni al debitore: ciò in considerazione dell’eguale relazione materiale con la cosa
che non consente di dare prevalenza di significato alla detenzione del debitore (Cass. 15.2.71 n. 377) ovvero
per il fatto che la detenzione del debitore trova titolo sufficiente nel rapporto di convivenza (Cass. 18.5.77
n. 2040) ovvero per il fatto che la detenzione del debitore lo legittima a tenere cose di sua proprietà
esclusiva nella case del debitore (Cass. 3.7.78 n. 2780).
Ordinariamente l’acquisto della proprietà dei beni che il terzo opponente deduce in giudizio è a titolo
derivativo; ciò di per sé implicherebbe l’ulteriore prova del diritto di proprietà del dante causa fino a risalire
ad una proprietà acquistata a titolo originario (probatio diabolica) : soccorre il noto disposto dell’art. 1153
c.c. sulla inefficacia sanante dell’acquisto del possesso in buona fede , per cui l’acquisto a titolo derivativo è
sufficiente se risulti o non sia contestato che il terzo abbia avuto , al momento della produzione dell’effetto
reale del negozio di trasferimento della proprietà , il possesso pieno della cosa.
Nel caso in cui il terzo opponente deduca di aver comprato i beni dal debitore (o da un suo convivente) al
contempo lasciandone al venditore la detenzione (constitutum possessorium) l’opposizione deve essere
rigettata per difetto di prova dell’acquisto della proprietà, mancando sia la prova della proprietà del dante
causa , sia quella del possesso.
E’ frequente il caso che nel verbale di pignoramento i beni siano descritti in modo diverso da come lo sono
nelle scritture prodotte dal terzo , se si tratti degli stessi beni, o che, comunque, sulla identità fra beni
costituenti oggetto del diritto come documentato dal terzo e beni pignorati sorga contestazione.
In proposito la Corte di Cassazione ha affermato che non è possibile superare con una prova testimoniale o
presuntiva l’eventuale difformità descrittiva in quanto ciò significherebbe inidoneità della prova
documentale ed assolvimento dell’onere probatorio a mezzo di testimoni o di presunzioni (Cass. 29.8.94 n.
7564).
CAPITOLO TERZO
(Redattore: Ciro Esposito)
Programma di liquidazione. Art. 107 l.fall. vendita e
liquidazione degli attivi
INDICE PARTE PRIMA
1.
Esempio di programma di liquidazione.
pag. 12
2.
Esempio di procedura competitiva relativa ad immobili e
beni in leasing.
pag. 28
3.
Esempio di procedura competitiva relativa ad azienda con
espressa previsione anche ex art. 1424 c.c.
pag. 38
4.
Esempio di procedura competitiva relativa alla vendita di
merci in blocco ex art. 1377 c.c. con espressa previsione ex art.
1424 c.c.
pag. 44
5.
Esempi di riallocazione beni in leasing.
5.1 Esempio di atto notarile di riallocazione con “terzo
contraente” indicato dalla procedura.
pag. 49
5.2 Esempio di atto notarile di riallocazione con “terzo
contraente” indicato dalla società di leasing.
pag. 56
6.
Esempio atto di vendita.
pag. 58
7.
Esempio atto di cessione di azienda.
pag. 65
8.
Relazione ex art. 108 l.fall.
pag. 70
INDICE PARTE SECONDA
(PARTE TEORICA)
1.
Riflessioni in tema di criteri di redazione del programma di
liquidazione.
pag.72
2.
Riflessioni in tema di celere riallocazione ex art. 72 quater
l.fall. secondo il modello “ a concorsualità privilegiata”. pag. 94
1
1. Esempio di programma di liquidazione
TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI NAPOLI
SEZIONE FALLIMENTARE
ILL.MO GIUDICE DELEGATO
DOTT. ……….
Fallimento …………... Curatore Dott. ……….
SOMMARIO: 1. Il programma di liquidazione ( premessa
di metodo). 2. Breve analisi della società e del contesto in cui è
maturato lo stato di insolvenza. 3. Le attività di inventario. 4. I
beni immobili. 5. I beni mobili. 6. I rapporti pendenti. 7. Le
partecipazioni. 8. I crediti. 9. Le azioni recuperatorie. 9.1
L’azione revocatoria. 9.2. L’azione di responsabilità verso
amministratori e sindaci. 9.3. Le ulteriori azioni risarcitorie,
recuperatorie o revocatorie da esercitare ed il loro possibile esito.
10. Le disponibilità liquide. 11. La procedura competitiva unica.
12. L’approvazione del comitato dei creditori. 13.
L’autorizzazione degli atti conformi al programma di
liquidazione approvato dal cdc.
1. Il programma di liquidazione ( premessa di metodo).
Oggetto del presente documento è la redazione del programma
di liquidazione relativo alla procedura in oggetto.
Al fine di ottemperare al disposto di cui agli artt. 104 ter, 105,
107 l.fall., si ritiene opportuno strutturare il programma in maniera
che lo stesso si articoli secondo le seguenti determinazioni esplicitate
nei successivi paragrafi.
Ciò posto - dopo una breve analisi della società fallita e del
contesto nel quale è maturato il fallimento – si è ritenuto necessario
dare conto di quello che è il patrimonio fallimentare come desumibile
dalle attività di inventario. E tanto in guisa da esporre, dapprima, una
descrizione e successivamente una valutazione dei singoli elementi
dell’attivo patrimoniale, sì da soddisfare il disposto di cui all’art. 107
l.fall. che impone di porre in essere “stime effettuate, salvo il caso di
beni di modesto valore, da parte di operatori esperti”. Si darà conto
anche delle azioni giudiziali esperite ovvero esperibili e dei possibili
esiti.
2
Non basta, in quanto le risultanze dell’attività di inventario
devono essere rielaborate sì da esprimere anche la composizione
qualitativa del patrimonio fallimentare in modo da verificare la
presenza, in seno allo stesso, del dato “azienda”, ovvero di beni
cedibili in blocco ed in guisa da consentire il rispetto dell’art. 105
l.fall. secondo il quale “ la liquidazione dei singoli beni …è disposta
quando risulti prevedibile che la vendita dell’intero complesso
aziendale, di suoi rami, o di beni o rapporti giuridici individuabili i
blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori”
Successivamente, si passerà ad individuare la procedura
competitiva immaginata nel rispetto dell’art. 107 l.fall..
Si anticipa che è stata scelta una procedura competitiva
mediante la quale il fallimento “pone in vendita” – in uno stesso
momento e contesto – l’intero patrimonio fallimentare sì da
sfruttare la possibilità, attraverso un’ unica procedura
competitiva che tenga conto delle differenziazioni dei singoli beni:
1) di ricevere offerte che abbiano ad oggetto l’intero
patrimonio, sì da risolvere la liquidazione in un unico contesto
temporale;
2) di ricevere offerte che riguardino singole categorie di beni (
solo gli immobili) ovvero beni in blocco individuati secondo la
volontà dell’offerente ( taluni immobili e taluni mobili, ecc.)
3)di ricevere offerte che si riferiscano a singoli beni.
4) In questo modo si ottengono contemporaneamente diversi
risultati.
In prima analisi, si riducono i costi in quanto non si dà corso a
tante e diverse procedure competitive per quanti sono i beni o le
categorie di beni, ma ad una unica procedura nella quale tuttavia
si tenga conto delle differenze esistenti tra le varie tipologie di
beni.
Ancora, porre sul mercato contestualmente l’intero compendio
fallimentare comporta la possibilità di ricevere offerte che permettano
la liquidazione “immediata” dell’intero attivo sì da compiere
celermente l’attività di liquidazione.
Inoltre, solo una procedura competitiva che mostri l’intero
compendio, consente la formulazione di proposte in ” blocco” e per
converso la valutazione ex art. 105 l.fall..
2. Breve analisi della società e del contesto in cui è maturato
lo stato di insolvenza
3
Il fallimento della ………………… s.p.a. è stato dichiarato in
data ………………..
L’attività sociale ………………
La compagine sociale è composta da ………
L’organo amministrativo è costituito ….
Il collegio sindacale……….
Il soggetto deputato al controllo contabile è ……..
(…..ulteriori eventuali informazioni…)
Come
osservato
le
cause
del
dissesto
sono
da
individuarsi……………….
3. Le attività di inventario.
Le attività di inventario hanno avuto avvio in data ………….e sono
proseguite fino al ………( allegato… verbale di inventario)
Ad oggi l’attività può dirsi conclusa, sicché si è nelle condizioni di
redigere il programma di liquidazione nel rispetto del termine dei
sessanta giorni dalla “redazione dell’inventario”.
Come si vedrà più compiutamente di seguito, il patrimonio
fallimentare si compone, di beni immobili, di beni mobili, di beni
mobili registrati, di partecipazioni, di crediti e di azioni giudiziarie
intraprese e da intraprendere.
I singoli elementi sono di seguito ( nei successivi paragrafi) descritti e
valutati con l’ausilio – ove necessario - di operatori esperti ex art.
107 l.fall.
Relativamente alla composizione qualitativa del patrimonio, deve
affermarsi che non è possibile individuare il c.d. “dato azienda”
secondo l’ipotesi definitoria di cui all’art. 2555 c.c.
Al contrario, invece, esiste la possibilità si classificare “beni in
blocco”, come si desume dalla esposizione si seguito formulata.
4. I beni immobili.
La società è proprietaria di taluni beni immobili così identificati
……..
……………………
I beni di cui sopra sono stati oggetto di stima ex art. 107
l.fall., sì da assumere i seguenti valori…….
Ciò posto, la stima degli immobili, come sopra succintamente
descritti, rappresenta il primo riferimento utile al rispetto dell’art. 107
l.fall. in uno alla “relazione ventennale” redatta dal notaio (allegato
..stima e relazione notarile).
4
Ciò posto, la stima è solo il primo elemento utile al rispetto
dell’art. 107 l.fall.
E’ necessario quindi immaginare una procedura competitiva
tale da rispettare i crismi della norma appena citata, onde assicurare
la “massima partecipazione e informazione degli interessati” .
Come detto, nel presente programma si è immaginata una
procedura competitiva unica per tutti i beni esposta nel paragrafo
….
Laddove la procedura competitiva delineata nel par. …,
dovesse concludersi, senza che al fallimento pervengano offerte
valutabili soddisfacenti relativamente ai beni immobili, il curatore
provvederà a riproporre la stessa con cadenza ……..E tanto previa
acquisizione – trascorsi ….mesi - di una nuova ed aggiornata stima
degli immobili, conferendo, a tal fine, incarico ad un “operatore
esperto”, diverso da quello o da quelli precedenti. Tanto
predeterminando, in ogni caso, i compensi in ragione delle “tariffe”
previste per i CTU.
5. I beni mobili.
Per quanto attiene ai beni mobili si tratta di un insieme di
macchinari ed attrezzature come da elenco e stima allegati (allegato
….stima).
Allo stato i detti beni sono custoditi ……….
Vista la condizione dei beni, verranno prese in considerazione
proposte irrevocabili, qualunque sia il corrispettivo offerto dal
proponente ed indipendentemente dal contenuto dell’offerta che potrà
alternativamente avere ad oggetto: 1) singoli cespiti; 2) una categoria
omogenea di beni mobili … 3) una qualunque combinazione di
cespiti, anche eterogenei, che l’offerente potrà prescegliere
nell’ambito del coacervo di beni mobili presenti nel patrimonio
fallimentare.
6. I rapporti pendenti
Indicare i rapporti pendenti esistenti alla data del fallimento e le
scelte che si intendono realizzare rispetto gli stessi.
…….
7. Le partecipazioni.
L’attivo fallimentare si compone anche di una partecipazione,
posseduta in una società operante nel medesimo comparto produttivo
cui apparteneva la società fallita.
Trattasi, in particolare, della partecipazione di seguito specificata:
5
A) partecipazione posseduta nella …………… spa pari al …….. per
cento del capitale sociale della stessa e costituita da ……… azioni dal
valore nominale unitario pari ad Euro …….., sicché il valore
nominale complessivo della partecipazione è pari ad Euro …...
I dati più significativi emergenti dall’ultimo bilancio approvato sono i
seguenti……..
La stima è pari a ….( all stima)
La partecipazione risulta liberamente trasferibile/ ovvero non risulta
liberamente trasferibile ( in tal caso è necessario tenere conto
verosimilmente delle clausole di gradimento, di prelazione e, nel caso
di srl, di quanto previsto dall’art. 2471 c.c.)
8. I crediti.
Il patrimonio fallimentare - stando a quanto risulta dalle
scritture contabili della società e dagli altri documenti - è composto
anche da crediti commerciali, il cui valore nominale ammonta
complessivamente ad Euro ………….
In merito, è già stata posta in essere una analisi della “esigibilità” dei
crediti come da stima e pareri allegati . E tanto ha condotto ai
seguenti risultati………( allegato….stima ed elenco dei crediti).
Ad oggi, è stato intimato l’adempimento ai vari debitori come emerge
dalla stima suddetta.
Ciò posto, la procedura - che si intende adottare per il realizzo di tali
crediti - si articolerà nei seguenti step:
1. In prima analisi, sarà espletata la procedura competitiva indicata
nel regolamento che segue, sì da verificare la possibilità di cedere
anche in blocco i crediti.
2. Esaurita la procedura competitiva di cui al regolamento, la
curatela conferirà – relativamente ai crediti non ceduti - incarico
all’avv…… al fine di porre in essere le azioni recuperatorie utili ad
ottenere l’incasso dei crediti ritenuti esigibili e quindi ……..
9. Le azioni recuperatorie.
Nell’ambito dell’attivo fallimentare possono essere ricomprese una
serie di azioni recuperatorie. Di queste una prima azione risulta già
essere avviata laddove altre lo saranno in esito alla approvazione del
presente programma ed alla autorizzazione degli atti ad esso conformi
da parte dell’Ill.mo Giudice delegato.
9.1 L’azione revocatoria.
Una prima azione giudiziaria - di cui è necessario dar conto in
questa sede - riguarda un’azione revocatoria ex art…. - già posta in
6
essere dalla procedura, su autorizzazione dell’Ill.mo Giudice
Delegato.
La stessa ha ad oggetto ……, ………….
L’azione è stata affidata al patrocinio DELL’AVV …………
Relativamente al possibile esito dell’azione giova ribadire
quanto già espresso all’atto della richiesta di autorizzazione …..
Ebbene, anche di tale azione, è necessario esporre le modalità
di liquidazione visto il carattere di “omnicomprensività” che deve
possedere il programma di liquidazione che, per essere tale, deve
riguardare “tutta la vicenda patrimoniale ossia ogni entità
suscettibile di traduzione in danaro compresa nella massa attiva”.
E tra tali entità - suscettibili di essere monetizzate - sono da
ricomprendersi anche le azioni revocatorie proposte dalla procedura
visto che a norma dell’art. 106 l. fall. “il curatore……può altresì
cedere le azioni revocatorie concorsuali, se i relativi giudizi sono già
pendenti”.
Ne viene, allora, che nulla osta a che la procedura si determini a
cedere il credito eventuale e futuro, ossia il credito derivante
dall’azione revocatoria, sì da monetizzare, in termini immediati e
senza attendere, l’esito della relativa azione.
Tenuto conto di ciò, la liquidazione di tale credito sarà articolata
adottando la seguente procedura:
1. In prima analisi, il credito sarà posto sul mercato mediante la
procedura competitiva di cui al regolamento di seguito riportato. A tal
fine, saranno prese in considerazione proposte irrevocabili che
offrano un prezzo di acquisto che, orientativamente, si ragguagli ad
un importo pari ad euro……… Tanto fermo restando l’accollo da
parte dell’acquirente del debito futuro nascente nei confronti del terzo
in forza dell’art. 70, II comma,l.fall. Sicché il terzo soccombente
possa trattenere in compensazione all’atto del pagamento o della
restituzione a favore dell’acquirente vittorioso, una somma
corrispondente al suo credito da determinarsi in ragione della quota di
riparto spettante ai creditori di uguale rango.
2. In caso di esito negativo della proceduta competitiva di cui
sopra la curatela proseguirà nell’azione revocatoria, vagliando,
laddove dovessero pervenire proposte transattive, l’opportunità di
comporre stragiudizialmente la lite.
9.2. L’azione di responsabilità verso amministratori e
sindaci.
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Nella specie è stata posta in essere una valutazione della azione
di responsabilità verso amministratori e sindaci della società fallita.
Tanto in ragione della analisi di tre presupposti: il contegno
antigiuridico addebitale agli amministratori e sindaci, l’esistenza di un
danno ad esso collegato secondo il nesso eziologico di cui all’art.
1223 c.c., la condizione patrimoniale di amministratori e sindaci.
Orbene, ………
Relativamente al possibile esito……
9.3. Le ulteriori azioni risarcitorie, recuperatorie o
revocatorie da esercitare ed il loro possibile esito
Indicare le ulteriori azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da
esercitare ed il loro possibile esito
10. Le disponibilità liquide.
……………
11. La procedura competitiva unica
Come detto, la vendita del patrimonio fallimentare deve
avvenire percorrendo la via della procedura competitiva che offra
garanzie di informazione e partecipazione del mercato tenendo conto
dell’obiettivo della massima soddisfazione dei creditori.
Massima soddisfazione dei creditori che a sua volta si esprime
secondo le variabili del massimo introito possibile, nel minore tempo
possibile, sostenendo i minori costi immaginabili.
Proprio per questo motivo si ritiene opportuno e conveniente
effettuare una unica forma di pubblicità nella quale si manifesti, per
l’appunto, la regolamentazione della liquidazione di tutto l’attivo
fallimentare.
Entrando nel vivo, in prima analisi, la volontà di ricevere
offerte sarà pubblicizzata, entro 10 giorni dalla autorizzazione degli
atti conformi al programma, sui quotidiani, (indicare i quotidiani o le
riviste specializzate) onde fare apparire il seguente annuncio:
“ Il Fallimento ……………… è interessato a raccogliere e
valutare - relativamente a beni immobili siti …….. - proposte di
acquisto da formulare in base al regolamento e stime pubblicate sui
siti……….E’interessato a ricevere offerte relative alle partecipazioni,
ai beni mobili, crediti e azioni sempre ivi pubblicate. La presente non
costituisce offerta al pubblico”.
Sui siti internet…………., poi, sarebbero pubblicate, in via
integrale, le stime ex art. 107 l.fall. ed il seguente regolamento.
8
REGOLAMENTO
PER LA PRESENTAZIONE DI PROPOSTE IRREVOCABILI
INERENTI L’ACQUISTO DEI BENI INCLUSI NEL
PATRIMONIO FALLIMENTARE SUDDIVISO NELLE
CATEGORIE DI SEGUITO ELENCATE
Con sentenza datata …………… il Tribunale di Napoli ha
dichiarato il fallimento della società ……………. nominando
curatore il Dott. …………..e Giudice delegato il Dott. ……………..
Successivamente è stato approvato il programma di
liquidazione ove si è disposta la vendita, anche in blocco, dei beni
immobili, mobili, crediti, partecipazioni
e azioni di seguito
specificate. In data ….sono stati autorizzati dall’Ill.mo GD gli atti
conformi al programma di liquidazione come approvato dal cdc.
Con il presente regolamento s’intendono determinare le
condizioni inderogabili alle quali dovranno attenersi gli offerenti per
la formulazione delle offerte, nonché i criteri che verranno adottati
per la valutazione delle stesse.
Ai fini del presente regolamento si intende per: procedura
fallimentare ……; selezionato/soggetto selezionato: il soggetto che
la procedura fallimentare ha individuato quale possibile acquirente
del bene, del diritto o dei beni o rapporti giuridici in blocco. Soggetto
obbligato così alla stipula del contratto di vendita, senza che ciò
determini alcun impegno per la procedura fallimentare; cauzione la
somma di danaro versata a mezzo assegni circolari ( intestati a
FALLIMENTO ………….. spa) all’atto della presentazione
della proposta irrevocabile (e suoi miglioramenti) pari al 10 per cento
del prezzo complessivamente offerto. La cauzione sarà trattenuta a
titolo di “penale” - salvo il risarcimento del danno ulteriore - laddove
il selezionato non stipuli il contratto definitivo versando l’intero
prezzo a mezzo assegni circolari, nei termini indicati dalla procedura
fallimentare, e del pari non provveda, nei termini indicati dalla
procedura, al versamento delle spese e oneri di trasferimento
(compreso il compenso del Notaio) e di quelle necessarie alle
cancellazioni di cui all’art. 108, II comma, l.fall.. La cauzione potrà
essere versata dal fallimento sul proprio conto corrente sin dalla
comunicazione della qualità di soggetto selezionato ed in caso di
mancata conclusione del contratto –laddove la procedura ritenga di
9
non dovere trattenere, a suo insindacabile giudizio, la somma non
avendo per sua scelta dato corso alla vendita – sarà restituita nella
misura dell’assegno circolare senza che nulla il selezionato possa
pretendere neanche a titolo di interessi; soggetto partecipante colui
che ha presentato domanda dianzi al notaio.
Tutto ciò premesso si indicano, qui di seguito, le condizioni
inderogabili alle quali dovranno attenersi gli offerenti per la
formulazione delle offerte. Tanto dichiarando che è nell’interesse
della procedura privilegiare ex art. 105 l. fall. offerte che prevedano
acquisti in blocco, possibilmente dell’intero compendio patrimoniale.
Oggetto della proposta potranno allora essere complessivamente o
singolarmente i beni indicati nelle seguenti categorie.
Categoria A) I Beni immobili
1. I beni immobili per i quali si è interessati a ricevere offerte
anche in blocco sono……..Essi sono meglio identificati nelle perizie
di stima pubblicate sul sito www…….. e nella relazione ventennale
del pari pubblicata sul sito www……..( all,).
2. I beni sono stati stimati secondo le perizie e in ragione delle
quali sono stati attribuiti i seguenti valori …… Valori che
rappresentano il prezzo minimo di acquisto.
Non saranno prese, pertanto, in considerazione proposte che
prevedano un prezzo di acquisto inferiore al valore di stima, in
aggiunta al quale il proponente dovrà impegnarsi ad offrire l’importo
delle spese notarili e quello di qualsiasi altro onere, anche tributario,
connesso al trasferimento dell’immobile nonché le spese di
cancellazione ex art. 108 II comma, l.fall..
3. Le vendite degli immobili di cui sopra avverranno senza
garanzia di vizi, evizione e mancanza di quantità,mancanza di qualità
dei beni anche in relazione alla loro agibilità e regolarità urbanistica,
catastale, energetica, sicché l’alienazione avverrà nello stato di
fatto in cui i beni si trovano all’atto del trasferimento. Pertanto la
vendita è da intendersi a “rischio e pericolo” dell’acquirente. In
nessun caso - di vizi, evizione, mancanza di qualità, quantità anche
relativa alla precisa individuazione dei confini e diritti di terzi o altro
- il compratore potrà pretendere alcunché dalla procedura e quindi a
titolo esemplificativo,la risoluzione del contratto, il risarcimento dei
danni subiti, la restituzione del prezzo pagato, il rimborso delle spese.
E tanto anche con espressa deroga alle disposizioni di cui all’art.1489
c.c. ed alle garanzie da essa previste alle quali espressamente il
10
proponente rinuncia. In merito, la proposta irrevocabile dovrà
contenere tale espresso esonero nonché idonea garanzia di manleva e
di esonero da responsabilità nel caso di esercizio dell’eventuale diritto
di prelazione o riscatto da parte di terzi e/o di richieste di terzi in
generale. Tanto affermando espressamente che – senza che il
proponente possa nulla addurre, eccepire o pretendere – la procedura
sia libera di riconoscere la prelazione o diritti potestativi in genere a
terzi. In merito, la proposta irrevocabile dovrà contenere tale espresso
esonero e rinuncia a qualsiasi garanzia nonché idonea garanzia di
manleva e di esonero da responsabilità nel caso di richieste di terzi in
generale che rivendichino la proprietà dell’immobile, diritti di
prelazione ovvero ogni altra richiesta.
Categoria B) Beni mobili.
1. I beni mobili per i quali si è interessati a ricevere offerte,
preferibilmente in blocco, sono meglio identificati nella stima
2. Il curatore fallimentare è disposto a ricevere offerte
irrevocabili d’acquisto al fine di valutare la vendita dei suddetti beni.
3. condizione di validità della proposta è che con la stessa il
proponente assuma l’impegno di curare, a proprie spese, il
trasporto dei beni dai luoghi in cui gli stessi sono attualmente
depositati, entro……dalla vendita.
4. in aggiunta al prezzo offerto per l’acquisto in blocco dei beni
mobili, il proponente deve accollarsi oltre alle spese di
trasporto, gli
oneri notarili e qualsiasi altro onere, anche
tributario, che dovesse rendersi necessario per perfezionare
l’acquisto dei beni nonché le spese di cancellazione ex art. 108, II
comma, l.fall. per i beni mobili registrati
5. La vendita avverrà senza garanzia di vizi, evizione e
mancanza di
qualità dei beni, sicché l’alienazione degli stessi
avverrà nello stato
di fatto in cui i beni si trovano all’atto del
trasferimento. In nessun caso - di vizi, evizione, mancanza di qualità
o altro - il compratore potrà pretendere dalla procedura
il
risarcimento dei danni subiti, la
restituzione del prezzo pagato,
il rimborso delle spese.
Categoria C) Crediti.
1. I crediti, per i quali si è interessati a ricevere offerte, hanno
natura commerciale. Gli stessi sono identificati nell’allegato ove sono
esposti al valore nominale.
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2. Il curatore fallimentare è disposto a ricevere proposte
irrevocabili d’acquisto al fine di valutare la possibilità di cedere tali
crediti.
3. Le proposte irrevocabili potranno essere formulate in modo
da
prevedere l’acquisto unitario di tutti i crediti nella titolarità
della procedura ovvero soltanto di una parte di essi .
4. In aggiunta al prezzo offerto per l’acquisto, anche unitario,
dei crediti il proponente deve accollarsi qualsivoglia onere, anche
tributario, che dovesse rendersi necessario per perfezionare
l’acquisto di tali crediti.
5. L’alienazione dei crediti avverrà senza che la procedura
assuma alcuna garanzia in merito alla esistenza effettiva del credito
ed alla solvenza del debitore ceduto, che, quindi,
resterà
definitivamente a carico del cessionario.
Categoria D) Partecipazioni.
1.Nell’ambito dell’attivo fallimentare è ricompresa la
partecipazione nella società…..La stessa è stimata in ragione della
perizia pubblicata sul sito…..
2. Il curatore fallimentare è disposto a ricevere offerte
irrevocabili d’acquisto al fine di valutare la vendita di tale
partecipazione.
3. La vendita avverrà senza garanzia di vizi, evizione e senza
che la procedura assuma alcuna garanzia in ordine all’effettiva
consistenza sia qualitativa che quantitativa del patrimonio della
società partecipata, la quale resta a rischio e pericolo dell’acquirente,
anche per quanto riguarda le cc.dd. “sopravvenienze passive”. In
nessun caso - di vizi, evizione, mancanza di qualità o altro - il
compratore potrà pretendere dalla procedura il risarcimento dei danni
subiti, la restituzione del prezzo pagato, il rimborso delle spese.
4. La partecipazione non è liberamente trasferibile sicché è
necessario tenere conto dell’art. …dello statuto sociale a norma del
quale ……ovvero dell’art. 2471 c.c. a norma del quale……..
Categeria E) Azioni revocatorie.
1. La procedura fallimentare ha posto in essere un’azione
giudiziaria volta ad ottenere la revocatoria dell’atto di vendita avente
ad oggetto il trasferimento del seguente bene: …………….
2. la procedura è interessata a ricevere offerte irrevocabili che
prevedano l’acquisto del credito futuro ed eventuale avente
origine nell’azione revocatoria di cui al punto 1.
12
3. In aggiunta al prezzo offerto per l’acquisto, resterà a carico
del proponente qualsivoglia onere, anche tributario, che dovesse
rendersi necessario per perfezionare l’acquisto di tale credito. Tanto
ferma restando la previsione dell’accollo da parte dell’acquirente del
debito futuro nascente nei confronti del terzo in forza dell’art. 70, II
comma,l.fall. Sicché il terzo soccombente possa trattenere in
compensazione all’atto del pagamento o della restituzione a favore
dell’acquirente vittorioso, una somma corrispondente al suo credito
da determinarsi in ragione della quota di riparto spettante ai creditori
di uguale rango.
4. Il credito sarà trasferito, nel contenuto e nella consistenza,
che lo stesso assumerà nel momento in cui verrà ad esistenza, senza
che, al riguardo, la procedura fallimentare assuma alcun obbligo di
garanzia
neanche in merito all’esistenza del credito stesso.
PER I BENI INCLUSI NEL PATRIMONIO FALLIMENTARE
E SUDDIVISI NELLE CATEGORIE SOPRA INDICATE
1. Il curatore fallimentare è disposto a ricevere offerte
irrevocabili d’acquisto al fine di valutare la vendita dei suddetti beni
e/o diritti, preferibilmente in blocco o dell’intero patrimonio. Si
ribadisce che le proposte irrevocabili potranno avere ad oggetto a
titolo esemplificativo: a) singoli beni inclusi nelle categorie indicate
con lettere maiuscole; b) le singole categorie di beni; c) più categorie
considerate in blocco; d) l’intero patrimonio fallimentare; e) altre
combinazioni di beni in blocco indicate dall’offerente. Si ribadisce
che, in relazione alla discrezionalità tecnica che la procedura si
riserva, si prediligeranno offerte che tendano all’acquisto di beni in
blocco.
2. Gli interessati sono tenuti a formulare proposta scritta.
L’offerta dovrà essere irrevocabile secondo lo schema di cui
all’art. 1329 c.c. con un termine di irrevocabilità fino al ………….
La proposta, oltre a possedere i requisiti di completezza
desumibili anche dal presente regolamento, dovrà indicare il numero
di fax al quale ricevere le comunicazioni della procedura fallimentare.
3. Le proposte dovranno pervenire, in busta chiusa, entro
il……….presso il Notaio …….. ……………… Ad esse dovrà essere
allegato assegno circolare pari al … per cento dell’importo offerto
intestato a “………………….”.
13
4. Nella proposta si dovranno specificare i singoli beni ovvero
le categorie di beni in blocco, che si intendono acquistare ovvero se si
intende acquistare l’intero patrimonio fallimentare costituito
dall’insieme di categorie sopra elencate.
5. Ognuno, salvo le incompatibilità di legge, è ammesso ad
effettuare la proposta personalmente o a mezzo di procuratore legale,
non sono ammissibili proposte per persona da nominare.
6. Successivamente, entro 5 giorni dal……il Notaio provvederà
all’apertura delle buste, alla redazione di un verbale di apertura ed
alla consegna del verbale e delle copie conformi delle proposte al
curatore. L’apertura delle buste e la consegna avverranno nella
massima riservatezza e nessuno dei proponenti potrà partecipare
all’operazione.
7. Il curatore fallimentare – nell’ambito di apposita riunione
con il comitato dei creditori da tenersi dinanzi al Giudice delegato/ in
esito ad apposita relazione al GD (in caso di assenza del comitato dei
creditori) - selezionerà la proposta/le proposte ritenuta/e più
conveniente/i per la procedura tenendo conto del prezzo offerto e
della possibilità della vendita in blocco dei beni, quale ipotesi da
privilegiare nei termini di cui all’art. 105 l.fall.. E difatti, a seconda,
dell’articolarsi delle proposte è possibile, tanto per fare degli esempi,
che l’immobile abbia un determinato soggetto selezionato, i crediti
altro soggetto selezionato, e così via.
Nella selezione delle proposte si utilizzeranno i seguenti criteri
……/ovvero la selezione delle proposte avverrà secondo la
discrezionalità tecnica della procedura oggetto di apposita
motivazione.
Si specifica che sarà nella discrezionalità della procedura
decidere di non alienare il bene o i beni ovvero i diritti sebbene in
presenza di offerte, essendo in ciò la procedura pienamente autonoma.
8. Agli esiti della procedura, laddove si ritenesse conveniente
una delle proposte formulate, si individuerà il proponente come
soggetto selezionato senza che ciò valga e significhi accettazione
della proposta. In tal caso, si provvederà a comunicare via fax al
soggetto la sua qualifica di soggetto selezionato. Agli altri soggetti
partecipanti interessati al medesimo bene sarà comunicata l’esistenza
di una proposta selezionata ed il prezzo senza indicare il nome del
selezionato.
14
9. Il curatore curerà, a seconda della natura dei beni, la notifica
di cui all’art. 107, III comma, l.fall.
10. Il curatore, se del caso, convocherà, a mezzo fax – tenuto
conto anche dei termini ex art. 108 l.fall. e sempreché la liquidazione
non sia impedita o sospesa - il selezionato, al quale sarà assegnato
un termine di sette giorni, per la stipulazione del contratto di vendita
dinanzi al Notaio scelto dalla procedura. Si specifica che la
convocazione dianzi al notaio potrà
avvenire – secondo la
discrezionalità della procedura – in un qualsiasi momento fino al
……. sempre rispettando il termine di preavviso di 7 giorni.
Il selezionato, prima della stipula, provvederà al versamento
del prezzo a mezzo assegni circolari intestati al fallimento oltre al
pagamento di tutte le spese, imposte e tasse relative all’atto di
trasferimento e, ove necessario, di cancellazione ex art. 108, II
comma, l.fall.. Resta ferma la facoltà, da parte della procedura, di
adottare, fino al momento dell’atto di vendita, provvedimenti di
sospensione e mancata stipula della vendita quali ad esempio quelli di
cui all’art. 107 e 108 l.fall. Tanto senza che nulla il selezionato ed i
partecipanti possano eccepire o pretendere.
11. La vendita avverrà, in ogni caso, senza garanzia di vizi
evizione, mancanza di quantità, qualità e nello stato di fatto i beni si
trovano all’atto del trasferimento senza garanzia, in caso di immobili,
di agibilità, regolarità urbanistico edilizia, catastale ed energetica. Il
possesso sarà trasferito a mezzo del semplice consenso espresso in
atto senza che null’altro il fallimento debba fare ed il proponente
possa pretendere. Analogamente – e quindi con esonero e rinuncia a
qualsiasi garanzia - avverrà mutatis mutandis per gli ulteriori elementi
dell’attivo come espresso con riferimento alle varie categorie di beni
di cui sopra.
Gli interessati avranno la possibilità di visionare i beni prima
della formulazione dell’offerta e di chiedere informazioni. Essi
saranno tenuti ad inviare la richiesta via fax al n. …….. ed un
incaricato del curatore provvederà a fissare un appuntamento
finalizzato alla visione e/o alle informazioni. Sarà in facoltà della
procedura concorsuale richiedere che il soggetto che intende visionare
i beni versi alla procedura le spese a ciò necessarie.
12. Una volta concluso il contratto – il che potrà avvenire in
qualsiasi momento entro il ….. - la procedura fallimentare autorizzerà
15
– a mezzo fax inviato al notaio e agli interessati – gli
altri
partecipanti al ritiro di proposta e cauzione.
13. Laddove, invece, la procedura dovesse ritenere che per tutti
o alcuni dei beni, le offerte giunte non siano soddisfacenti provvederà
a comunicare – entro il ……… - via fax ai vari offerenti il mancato
esito delle proposte invitandoli al ritiro degli assegni presso il Notaio.
14. Laddove, alla procedura, dovessero pervenire due o più
offerte di acquisto di pari importo o valutabili di identica
convenienza, gli offerenti medesimi verranno invitati, tramite fax, ad
effettuare una nuova proposta irrevocabile di acquisto migliorativa di
quella precedente, adeguando, nel contempo - quale elemento
perfezionativo della nuova offerta di acquisto - anche l’importo della
cauzione precedentemente versata in modo che la stessa raggiunga la
misura del 10 per cento del corrispettivo offerto con la proposta
migliorativa. L’integrazione della cauzione dovrà essere versata,
secondo le modalità di cui al presente regolamento e, quindi, a mezzo
assegno circolare intestato a FALLIMENTO …….. E la proposta
dovrà essere depositata presso il Notaio …… entro 3 giorni dalla
comunicazione del curatore ed entro le ore ……….
15. Se, in esito all’invito di cui al precedente punto, non
dovessero pervenire, entro il termine di cui sopra, offerte migliorative
di quelle precedentemente formulate alla procedura, la scelta del
selezionato sarà effettuata individuando quale selezionato il soggetto
che abbia depositato,per primo, presso il notaio, la propria prima
proposta.
16. Eseguita la vendita il GD emetterà il provvedimento ex art.
108,II comma,l.fall..Il notaio incaricato della vendita curerà,a spese
dell’acquirente, la realizzazione della cancellazione disposta
dall’Ill.mo GD nel decreto stesso. Il fallimento sarà unicamente
tenuto a comunicare il provvedimento in esame al Notaio senza che
nulla altro possa essergli richiesto.
16 bis. Si applica l’art. 107, IV l.fall., per cui è possibile che il
curatore sospenda la liquidazione ove
riceva una proposta
irrevocabile di acquisto – il cui contenuto deve essere conforme a
quanto previsto nel presente regolamento – per un importo
migliorativo non inferiore al 10 per cento del prezzo offerto nella
proposta del selezionato. La proposta, per essere presa in
considerazione, dovrà essere depositata presso il notaio ……….,
secondo le modalità previste nel presente regolamento, prima della
16
conclusione della vendita al soggetto selezionato. Ad essa dovrà
essere allegato assegno circolare a cauzione (intestato a Fallimento
……..) pari al dieci per cento del prezzo offerto. In esito all’esame
della detta proposta – e in ogni caso in cui il curatore dovesse
decidere di sospendere la vendita – il curatore relazionerà all’Ill.mo
GD in merito alla opportunità di scelta del proponente come nuovo
selezionato senza che ciò valga e significhi accettazione della
proposta. In tal caso, si provvederà a comunicare via fax al soggetto
la sua qualifica di nuovo soggetto selezionato con tutte le
conseguenze previste nel regolamento. Al precedente selezionato (e
solo a questi) sarà comunicata, a mezzo fax, l’esistenza di una nuova
offerta selezionata ed il prezzo senza indicare il nome del selezionato.
Il curatore provvederà nuovamente alle incombenze di cui ai punti 9 e
ss ed anche questa volta sarà ovviamente applicabile anche il punto
16 ter sicché vi potrà essere nuovamente, prima della vendita,
una proposta irrevocabile migliorativa in aderenza al disposto di cui
all’art. 107, IV comma, l.fall.ed al regolamento con tutte le
conseguenze previste nel presente regolamento e nella legge.
12. L’approvazione del comitato dei creditori.
Il presente programma è stato oggetto dell’approvazione del
comitato dei creditori in esito alla riunione dello stesso “organo”
tenutasi il …….come da verbale allegato……..
13. L’autorizzazione degli atti conformi al programma di
liquidazione approvato dal cdc.
Si chiede all’Ill.mo Giudice Delegato di autorizzare gli atti
conformi al programma di liquidazione ed in particolare:
autorizzare la liquidazione dei beni e “diritti” secondo la procedura
competitiva di cui al par……Procedura da ripetersi con cadenza …..
autorizzare l’azione ….
autorizzare l’azione ….
autorizzare le azioni recuperatorie relative ai crediti commerciali
………Tanto laddove gli stessi non siano oggetto di cessione in esito
alla procedura competitiva.
Relativamente ai rapporti pendenti di cui al par…… essere
autorizzato a…..
Napoli
17
2. Esempio di procedura competitiva relativa ad immobili e beni
in leasing
Annuncio sui quotidiani e altri strumenti di informazione
Il Fallimento …Xspa….. è interessato a raccogliere e valutare relativamente a beni immobili siti in ……….. decritti nel regolamento
di vendita - proposte di acquisto da formulare in base al
regolamento medesimo
pubblicato sui siti www……..net
www.fallimentoXspa.it, www………………...it. La presente non
costituisce offerta al pubblico”
Sui siti sarebbe pubblicato il regolamento
REGOLAMENTO
PER LA PRESENTAZIONE DI PROPOSTE IRREVOCABILI
INERENTI L’ACQUISTO DEI BENI INCLUSI NEL
PATRIMONIO FALLIMENTARE SUDDIVISO NELLE
CATEGORIE DI SEGUITO ELENCATE
Con sentenza datata ……….. il Tribunale di Napoli ha
dichiarato il fallimento della società ………. spa nominando curatore
il ………. e Giudice delegato la ………., oggi sostituita dall’Ill.mo
GD ………………
Successivamente è stata approvata la presente procedura
competitiva .
Con il presente regolamento s’intendono determinare le
condizioni inderogabili alle quali dovranno attenersi gli offerenti per
la formulazione delle proposte, nonché i criteri che verranno adottati
per la valutazione delle stesse.
Ai fini del presente regolamento si intende per: procedura
fallimentare il Fallimento ………… spa; selezionato/soggetto
selezionato: il soggetto che la procedura fallimentare ha individuato
quale possibile acquirente del bene, del diritto o dei beni o rapporti
giuridici in blocco. Soggetto obbligato così alla stipula del contratto
di vendita per il quale ha formulato proposta irrevocabile. La qualifica
e comunicazione di soggetto selezionato non determina alcun
impegno per la procedura fallimentare che rimane libera di non dare
esito alla liquidazione del bene in ogni momento fino alla stipulazione
del contratto notarile di vendita. Contratto di vendita che potrà essere
18
stipulato entro il …… secondo la discrezionalità della procedura;
cauzione la somma di danaro versata a mezzo assegni circolari (
intestati a FALLIMENTO ………….. spa) all’atto della
presentazione della proposta irrevocabile (e suoi miglioramenti) pari
al 10 per cento del prezzo complessivamente offerto. La cauzione sarà
trattenuta a titolo di “penale” - salvo il risarcimento del danno
ulteriore - laddove il selezionato non stipuli il contratto definitivo
versando l’intero prezzo a mezzo assegni circolari, nei termini
indicati dalla procedura fallimentare, e del pari non provveda, nei
termini indicati dalla procedura, al versamento delle spese e oneri di
trasferimento (compreso il compenso del Notaio) e di quelle
necessarie alle cancellazioni di cui all’art. 108, II comma, l.fall.. La
cauzione potrà essere versata dal fallimento sul proprio conto
corrente sin dalla comunicazione della qualità di soggetto
selezionato ed in caso di mancata conclusione del contratto –laddove
la procedura ritenga di non dovere trattenere, a suo insindacabile
giudizio, la somma non avendo per sua scelta dato corso alla vendita
– sarà restituita nella misura dell’assegno circolare senza che nulla il
selezionato possa pretendere neanche a titolo di interessi; soggetto
partecipante colui che ha presentato domanda dianzi al notaio.
Tutto ciò premesso si indicano, qui di seguito, le condizioni
inderogabili alle quali dovranno attenersi gli offerenti per la
formulazione delle proposte. Tanto dichiarando che è nell’interesse
della procedura privilegiare, ex art. 105 l. fall., offerte che prevedano
acquisti in blocco, possibilmente dell’intero compendio patrimoniale.
Oggetto della proposta potranno allora essere complessivamente o
singolarmente i beni indicati nelle seguenti categorie ovvero le intere
categorie.
Categoria A) BENI IMMOBILI DI PROPRIETÀ
1. I beni immobili per i quali si è interessati a ricevere offerte
anche in blocco sono, come meglio desumibile dalla relazione
notarile del pari pubblicata sul sito www.fallimento.......it. :
A) Complesso immobiliare in Comune di ……….:fabbricato
destinato ad attività commerciale, sviluppantesi tra il piano primo
………….. Il valore stimato è pari ad euro ……. come da perizia
……
B) Immobile nel Comune di ………
19
Gli immobili sono, in ogni caso, meglio identificati nella
relazione notarile pubblicata in uno al regolamento sul sito
www.fallimento.............
La proposta irrevocabile,di cui si dirà di seguito, deve
specificare:
1) che la vendita è fatta ed accettata a corpo e non a misura
nello stato di fatto e di diritto in cui i cespiti venduti si trovano all’atto
della vendita, senza alcuna garanzia neanche in merito alla regolarità
urbanistico edilizia, catastale ed energetica dell’immobile.
2) che la vendita dell’ immobile avverrà senza garanzia di vizi,
evizione e mancanza di quantità,mancanza di qualità dei beni anche in
relazione alla loro agibilità e regolarità urbanistica, catastale,
energetica, sicché l’alienazione avverrà nello stato di fatto in cui i
beni si trovano all’atto del trasferimento. Pertanto la vendita è da
intendersi a “rischio e pericolo” dell’acquirente. In nessun caso - di
vizi, evizione, mancanza di qualità, quantità anche relativa alla
precisa individuazione dei confini e diritti di terzi o altro - il
compratore potrà pretendere alcunché dalla procedura e quindi a
titolo esemplificativo,la risoluzione del contratto, il risarcimento dei
danni subiti, la restituzione del prezzo pagato, il rimborso delle spese.
E tanto anche con espressa deroga alle disposizioni di cui all’art.1489
c.c. ed alle garanzie da essa previste alle quali espressamente il
proponente rinuncia. In merito, la proposta irrevocabile dovrà
contenere tale espresso esonero nonché idonea garanzia di manleva e
di esonero da responsabilità nel caso di esercizio dell’eventuale diritto
di prelazione o riscatto da parte di terzi e/o di richieste di terzi in
generale. Tanto affermando espressamente che – senza che il
proponente possa nulla addurre, eccepire o pretendere – la procedura
sia libera di riconoscere la prelazione o diritti potestativi in genere a
terzi. In merito, la proposta irrevocabile dovrà contenere tale espresso
esonero e rinuncia a qualsiasi garanzia nonché idonea garanzia di
manleva e di esonero da responsabilità nel caso di richieste di terzi in
generale che rivendichino la proprietà dell’immobile, diritti di
prelazione ovvero ogni altra richiesta.
3) che il proponente accetti le condizioni poste nel regolamento
da intendersi trascritto nella proposta impegnandosi a stipulare l’atto
di vendita presso Notaio scelto dalla procedura concorsuale.
4) che oltre al prezzo offerto, il proponente si accolli le spese
dell’atto di vendita ed ad esso connesse, nonché le imposte e tasse e le
20
spese di cancellazione ex art. 108, II comma, l.fall.. Tanto
specificando che esse sono a carico della acquirente la quale si
obbliga a manlevare, a prima richiesta il fallimento, per qualsiasi
ulteriore onere di qualsivoglia natura anche tributaria pure se riferita
ad accertamenti anche di valore. In particolare, dovrà specificarsi che
le spese di cui sopra, comprese quelle ex art.108,II comma, l.fall. ed
il compenso del Notaio siano versate,all’atto della stipulazione del
rogito, mediante assegno circolare intestato al Notaio indicato dalla
procedura e nella misura comunicata dalla curatela senza nulla potere
eccepire.
5) che il possesso del bene viene trasferito col semplice
consenso espresso in atto senza che nulla altro il fallimento sia tenuto
a fare e l’acquirente pretendere a qualsiasi titolo.
Categoria B. BENI IMMOBILI PER I QUALI E’IN CORSO DI
ACCERTAMENTO LA EVENTUALE OPPONIBILITA’ DI
CONTRATTI DI LEASING
Nell’ambito del patrimonio fallimentare sono stati acquisiti taluni
beni immobili che pare fossero detenuti dalla società in bonis in
relazione a contratti di leasing.
La procedura fallimentare non ha ancora accertato, in via definitiva,
se i contratti di leasing siano opponibili al fallimento, né l’eventuale
diritto di restituzione in capo alla medesima società. Né quindi è stata
assunta alcuna decisione o scelta ex art. 72 ovvero 72 quater l.fall.
Si tratta dei seguenti beni:
A) Immobile nel comune di ………
L’immobile in esame– stando almeno alla perizia dell’arch …….. e
ferma restando la verifica della opponibilità del contratto alla
procedura nelle sedi opportune - è oggetto di contratto di locazione
finanziaria n………. stipulato tra la concedente e l’utilizzatore società
fallita.
Orbene, la opponibilità del contratto di leasing alla procedura
ed il diritto delle società di leasing ad ottenerne la restituzione fermo
restando il disposto di cui all’art. 72 quater l.fall. non è stato ancora
accertato definitivamente nella sede della verifica del passivo. Né il
fallimento ha assunto alcuna decisione ex artt. 72 e 72 quater l.fall.
Sicché, nelle more, il fallimento è disposto a ricevere offerte
irrevocabili nelle quali il potenziale acquirente mostri la propria
volontà di acquistare l’immobile dal fallimento ovvero dal soggetto
(es società di leasing ove nelle more ne fosse accertata la proprietà ed
21
effettuata la scelta ex art. 72 quater l.fall.) nominato dal fallimento
all’atto dell’invito alla stipulazione dell’atto di vendita dianzi al
notaio.
La proposta irrevocabile,di cui si dirà di seguito, deve
specificare:
1) che la vendita è fatta ed accettata a corpo e non a misura
nello stato di fatto e di diritto in cui i cespiti venduti si trovano all’atto
della vendita senza alcuna garanzia neanche di regolarità urbanistico
edilizia, catastale ed energetica dell’immobile.
2) che la vendita dell’ immobile avverrà senza garanzia di vizi,
evizione e mancanza di quantità,mancanza di qualità dei beni anche in
relazione alla loro agibilità e regolarità urbanistico edilizia, catastale
ed energetica sicché l’alienazione avverrà nello stato di fatto in cui i
beni si trovano all’atto del trasferimento. Pertanto la vendita è da
intendersi a “rischio e pericolo” dell’acquirente. In nessun caso - di
vizi, evizione, mancanza di qualità, quantità anche relativa alla
precisa individuazione dei confini e diritti di terzi o altro - il
compratore potrà pretendere alcunché dalla procedura e dal venditore
e quindi a titolo esemplificativo,la risoluzione del contratto,
il
risarcimento dei danni subiti, la restituzione del prezzo pagato, il
rimborso delle spese. E tanto anche con espressa deroga alle
disposizioni di cui all’art.1489 c.c. ed alle garanzie da essa previste
alle quali espressamente il proponente rinuncia. In merito, la proposta
irrevocabile dovrà contenere tale espresso esonero nonché idonea
garanzia di manleva e di esonero da responsabilità nel caso di
esercizio dell’eventuale diritto di prelazione o riscatto da parte di terzi
e/o di richieste di terzi in generale. Tanto affermando espressamente
che – senza che il proponente possa nulla addurre, eccepire o
pretendere – la procedura sia libera di riconoscere la prelazione o
diritti potestativi in genere a terzi. In merito, la proposta irrevocabile
dovrà contenere tale espresso esonero nonché idonea garanzia di
manleva e di esonero da responsabilità nel caso di richieste di terzi in
generale che rivendichino la proprietà dell’immobile e/o altro diritto o
pretesa.
3) che il proponente accetti le condizioni poste nel regolamento
da intendersi trascritto nella proposta impegnandosi a stipulare l’atto
di vendita presso Notaio scelto dalla procedura concorsuale.
4) che oltre al prezzo offerto, il proponente si accolli le spese
dell’atto di vendita ed ad esso collegate, nonché le imposte e
22
tasse.Tanto specificando che esse sono a carico della società
acquirente la quale si obbliga a manlevare, a prima richiesta il
fallimento, per qualsiasi ulteriore onere di qualsivoglia natura anche
tributaria ed anche se relativa ad accertamenti anche di valore. In
particolare, dovrà specificarsi che le spese ed il compenso del Notaio
siano versate,all’atto della stipulazione del rogito, mediante assegno
circolare intestato al Notaio indicato dalla procedura e nella misura
comunicata dalla curatela senza nulla il selezionato potere eccepire.
5) che il possesso del bene viene trasferito col semplice
consenso espresso in atto senza che nulla altro il fallimento sia tenuto
a fare e l’acquirente possa pretendere.
6) la proposta irrevocabile dovrà specificare che il proponente
si impegna ad acquistare il bene dal fallimento ovvero dal soggetto
indicato dal fallimento all’atto dell’invito alla presentazione presso il
notaio e quindi con la comunicazione successiva ed ulteriore a quella
nella quale si comunica la qualifica di soggetto selezionato.
7) la proposta irrevocabile dovrà specificare l’impegno del
soggetto a versare il prezzo di acquisto secondo le modalità indicate
dal fallimento anche nella ipotesi in cui questi dovesse avvalersi della
facoltà di esprimere la dichiarazione di nomina di cui al punto 6.
PER I BENI INCLUSI NEL PATRIMONIO FALLIMENTARE
E SUDDIVISI NELLE CATEGORIE SOPRA INDICATE
1. Il curatore fallimentare è disposto a ricevere proposte
irrevocabili d’acquisto al fine di valutare la liquidazione dei suddetti
beni e/o diritti, preferibilmente in blocco o dell’intero patrimonio. Si
ribadisce che le proposte irrevocabili potranno avere ad oggetto a
titolo esemplificativo: a) singoli beni inclusi nelle categorie indicate
con lettere maiuscole; b) le singole categorie di beni; c) più categorie
considerate in blocco; d) altre combinazioni di beni in blocco indicate
dall’offerente. Si ribadisce che, in relazione alla discrezionalità
tecnica che la procedura si riserva, si prediligeranno offerte che
tendano all’acquisto di beni in blocco.
2. Gli interessati sono tenuti a formulare proposta scritta.
La proposta dovrà essere irrevocabile secondo lo schema di cui
all’art. 1329 c.c. con un termine di irrevocabilità fino al ….. La
proposta, oltre a possedere i requisiti di completezza desumibili anche
dal presente regolamento, dovrà essere ad esso conforme e indicare
la espressa accettazione del medesimo. La proposta dovrà indicare il
23
numero di fax al quale ricevere le comunicazioni della procedura
fallimentare.
3. Le proposte dovranno pervenire, in busta chiusa, entro il
…………. ore ……….. presso il Notaio ….con studio …….. Ad esse
dovrà essere allegato assegno circolare pari al 10 per cento
dell’importo offerto intestato a “FALLIMENTO ………. spa ”. Ove
si tratti di società dovrà allegarsi visura aggiornata e documento in
copia del legale rappresentante e nella ipotesi di persona fisica un
documento di riconoscimento in copia del soggetto proponente.
4. Nella proposta si dovranno specificare i singoli beni ovvero
le categorie di beni in blocco, che si intendono acquistare .
5. Ognuno, salvo le incompatibilità di legge, è ammesso ad
effettuare la proposta personalmente. Non sono ammissibili proposte
per persona da nominare.
6. Successivamente, entro 5 giorni dalla data di cui al punto 3,
il Notaio provvederà all’apertura delle buste, alla redazione di un
verbale notarile di apertura ed alla consegna delle copie conformi
delle proposte al curatore. L’apertura delle buste e la consegna
avverranno nella massima riservatezza e nessuno dei proponenti
potrà partecipare all’operazione.
7. Il curatore fallimentare – nell’ambito di apposita relazione
al Giudice delegato (sentito il cdc se presente)- selezionerà,con
riferimento ai beni o alle categorie e combinazioni, la proposta
ritenuta più conveniente per la procedura tenendo conto del prezzo
offerto e della possibilità della vendita in blocco dei beni, quale
ipotesi da privilegiare nei termini di cui all’art. 105 l.fall.,nonché
delle garanzie offerte.
La selezione delle proposte avverrà secondo la discrezionalità
tecnica della procedura.
La relazione in esame varrà anche come deposito ai fini
dell’art. 107,V comma,l.fall.
Si specifica che sarà nella discrezionalità della procedura
decidere di non alienare il bene o i beni ovvero i diritti sebbene in
presenza di offerte, essendo in ciò la procedura pienamente autonoma.
8. Agli esiti della procedura, laddove si ritenesse conveniente
una delle proposte formulate, si individuerà il proponente come
soggetto selezionato senza che ciò valga e significhi accettazione
della proposta. In tal caso, si provvederà a comunicare via fax al
soggetto la sua qualifica di soggetto selezionato. Agli altri soggetti
24
partecipanti interessati al medesimo bene sarà comunicata l’esistenza
di una proposta selezionata ed il prezzo senza indicare il nome del
selezionato.
9. Il curatore curerà, a seconda della natura dei beni, la notifica
di cui all’art. 107, III comma, l.fall.
10. Il curatore, se del caso, convocherà, a mezzo fax – tenuto
conto anche dei termini ex art. 108 l.fall. e sempreché la liquidazione
non sia impedita o sospesa - il selezionato, al quale sarà assegnato
un termine di sette giorni, per la stipulazione del contratto di vendita
dinanzi al Notaio scelto dalla procedura. Si specifica che la
convocazione dianzi al notaio potrà
avvenire –secondo la
discrezionalità della procedura – in un qualsiasi momento fino al
……. sempre rispettando il termine di preavviso di 7 giorni .
Il selezionato, prima della stipula, provvederà al versamento
del prezzo a mezzo assegni circolari intestati al fallimento oltre al
pagamento di tutte le spese, imposte e tasse relative all’atto di
trasferimento e cancellazione ex art. 108, II comma, l.fall.. Resta
ferma la facoltà, da parte della procedura, di adottare, fino al
momento dell’atto di vendita, provvedimenti di sospensione e
mancata stipula della vendita quali ad esempio quelli di cui all’art.
107 e 108 l.fall. Tanto senza che nulla il selezionato ed i partecipanti
possano eccepire o pretendere.
11. La vendita avverrà, in ogni caso, senza garanzia di vizi
evizione,mancanza di quantità, qualità e nello stato di fatto i beni si
trovano all’atto del trasferimento senza garanzia di agibilità,
regolarità urbanistico edilizia, catastale ed energetica. Il possesso sarà
trasferito a mezzo del semplice consenso espresso in atto senza che
null’altro il fallimento debba fare ed il proponente possa pretendere.
Gli interessati avranno la possibilità di visionare i beni prima della
formulazione dell’offerta e di chiedere informazioni. Essi saranno
tenuti ad inviare la richiesta via fax al n. …….. ed un incaricato del
curatore provvederà a fissare un appuntamento finalizzato alla visione
e/o alle informazioni. Sarà in facoltà della procedura concorsuale
richiedere che il soggetto che intende visionare i beni versi alla
procedura le spese a ciò necessarie.
12. Una volta concluso il contratto – il che potrà avvenire in
qualsiasi momento entro …… - la procedura fallimentare autorizzerà
– a mezzo fax inviato al notaio e agli interessati – gli
altri
partecipanti al ritiro di proposta e cauzione.
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13. Laddove, invece, la procedura dovesse ritenere che per tutti
o alcuni dei beni, le offerte giunte non siano soddisfacenti provvederà
a comunicare –entro il ……… - via fax ai vari offerenti il mancato
esito delle proposte invitandoli al ritiro degli assegni presso il Notaio.
14. Laddove, alla procedura, dovessero pervenire due o più
offerte di acquisto di pari importo o valutabili di identica
convenienza, gli offerenti medesimi verranno invitati, tramite fax, ad
effettuare una nuova proposta irrevocabile di acquisto migliorativa di
quella precedente, adeguando, nel contempo - quale elemento
perfezionativo della nuova offerta di acquisto - anche l’importo della
cauzione precedentemente versata in modo che la stessa raggiunga la
misura del 10 per cento del corrispettivo offerto con la proposta
migliorativa. L’integrazione della cauzione dovrà essere versata,
secondo le modalità di cui al presente regolamento e, quindi, a mezzo
assegno circolare intestato a FALLIMENTO …….. E la proposta
dovrà essere depositata presso il Notaio …… entro 3 giorni dalla
comunicazione del curatore ed entro le ore …….
15. Se, in esito all’invito di cui al precedente punto, non
dovessero pervenire, entro il termine di cui sopra, offerte migliorative
di quelle precedentemente formulate alla procedura, la scelta del
selezionato sarà effettuata individuando quale selezionato il soggetto
che abbia depositato,per primo, presso il notaio, la propria prima
proposta.
16. Eseguita la vendita il GD emetterà il provvedimento ex art.
108,II comma,l.fall..Il notaio incaricato della vendita curerà,a spese
dell’acquirente, la realizzazione della cancellazione disposta
dall’Ill.mo GD nel decreto stesso. Il fallimento sarà unicamente
tenuto a comunicare il provvedimento in esame al Notaio senza che
nulla altro possa essergli richiesto.
16 bis Si applica l’art. 107, IV l.fall., per cui è possibile che il
curatore sospenda la liquidazione ove
riceva una proposta
irrevocabile di acquisto – il cui contenuto deve essere conforme a
quanto previsto nel presente regolamento – per un importo
migliorativo non inferiore al 10 per cento del prezzo offerto nella
proposta del selezionato. La proposta, per essere presa in
considerazione, dovrà essere depositata presso il notaio ………
secondo le modalità previste nel presente regolamento, prima della
conclusione della vendita al soggetto selezionato. Ad essa dovrà
essere allegato assegno circolare a cauzione (intestato a Fallimento
26
……..) pari al dieci per cento del prezzo offerto. In esito all’esame
della detta proposta – e in ogni caso in cui il curatore dovesse
decidere di sospendere la vendita – il curatore relazionerà all’Ill.mo
GD in merito alla opportunità di scelta del proponente come nuovo
selezionato senza che ciò valga e significhi accettazione della
proposta. In tal caso, si provvederà a comunicare via fax al soggetto
la sua qualifica di nuovo soggetto selezionato con tutte le
conseguenze previste nel regolamento. Al precedente selezionato (e
solo a questi) sarà comunicata, a mezzo fax, l’esistenza di una nuova
offerta selezionata ed il prezzo senza indicare il nome del selezionato.
Il curatore provvederà nuovamente alle incombenze di cui ai punti 9 e
ss ed anche questa volta sarà ovviamente applicabile anche il punto
16 bis sicché vi potrà essere nuovamente, prima della vendita, una
proposta irrevocabile migliorativa in aderenza al disposto di cui
all’art. 107, IV comma, l.fall.ed al regolamento con tutte le
conseguenze previste nel presente regolamento e nella legge.
Napoli, data della pubblicazione
Il Curatore
27
3 Esempio di procedura competitiva relativa ad azienda con
espressa previsione anche ex art. 1424 c.c.
REGOLAMENTO PER LA PRESENTAZIONE DI PROPOSTE
IRREVOCABILI INERENTI L’ACQUISTO DEI BENI
INCLUSI NEL PATRIMONIO FALLIMENTARE
Con sentenza ….. il Tribunale di Napoli ha dichiarato il
fallimento della società ………………. nominando curatore il Dott.
…… e Giudice delegato il Dott. ……
Il fallimento riguarda una società avente ad oggetto l’attività
relativa a ………….….
I beni inventariati sono costituiti da talune attrezzature nonché
taluni arredi. Sinteticamente si tratta, oltre a taluni arredi quali sedie
lettini, armadi, scrivanie ecc di una serie di attrezzature qui
sommariamente indicate e quindi: un apparecchio …………, marca
…………….;
1 ……….. classe …… tipo …….., matricola
…………..; n. 2 apparecchi ………… marca …….., modello
……………; n. 2 macchine ……….. marca ………..modello
……….. seriale n. ……. anno ……….
I beni di cui sopra sono collocati – secondo la disposizione
data dalla società in funzionamento – presso i locali ove si svolgeva
l’attività di impresa. Locali siti alla ………. Locali detenuti in
ragione di un contratto di sublocazione stipulato con la società
………
E’ possibile, secondo le modalità di cui si dirà appresso,
visionare i detti beni ed avere ulteriori informazioni.
Con il presente regolamento s’intendono determinare le
condizioni inderogabili alle quali dovranno attenersi gli offerenti per
la formulazione delle offerte affinché le stesse siano ritenute
valutabili dalla procedura fallimentare, nonché i criteri di massima
che verranno adottati per la valutazione delle stesse specificando sin
da ora che il parametro di riferimento nella scelta del selezionato è
quello del massimo vantaggio dei creditori che non coincide
necessariamente col maggiore prezzo. Massimo vantaggio dei
creditori stabilito secondo un criterio di discrezionalità tecnica
espresso dagli organi della procedura.
Ai fini del presente regolamento si intende per: procedura
fallimentare
il
fallimento……..;
selezionato/soggetto
selezionato/nuovo soggetto selezionato: il soggetto che la procedura
28
fallimentare ha individuato quale possibile acquirente dei beni o
rapporti giuridici in blocco o dell’azienda. Soggetto obbligato così
alla stipula del contratto di vendita, senza che ciò determini alcun
impegno per la procedura fallimentare; cauzione la somma di danaro
versata a mezzo di assegni circolari all’atto della presentazione della
proposta irrevocabile ( e suoi miglioramenti) pari al 20 per cento del
prezzo complessivamente offerto. La cauzione sarà trattenuta a titolo
di “penale” - salvo il risarcimento del danno ulteriore - laddove il
selezionato/nuovo soggetto selezionato non stipuli il contratto
definitivo versando l’intero prezzo a mezzo assegni circolari, nei
termini indicati dalla procedura fallimentare e ove non si attenga alle
indicazioni del tecnico incaricato dalla procedura ai fini del rispetto
della normativa in tema di detenzione, smontaggio e trasporto dei
beni e ogni altra prescrizione utile; soggetto partecipante colui che
ha depositato la proposta irrevocabile al notaio; accreditamento il
riconoscimento in capo all’acquirente, da parte degli organi
competenti, della possibilità di svolgere l’attività svolta in precedenza
dalla ……….. o comunque l’attività di diagnostica per immagini in
regime ambulatoriale extraospedaliero; Beni in blocco i beni
inventariati e siti presso i locali di pertinenza della società
………..Beni ceduti senza garanzia di vizi ed evizione e mancanza di
qualità. Beni venduti nella loro consistenza così come gli stessi si
troveranno all’atto del trasferimento; Azienda i beni inventariati e siti
presso i locali di pertinenza della società ……….. Beni ceduti senza
garanzia di vizi ed evizione e mancanza di qualità. Beni venduti nella
loro consistenza così come gli stessi si troveranno all’atto del
trasferimento. Complesso di beni qualificato come azienda
dall’offerente pel fatto che questi ritiene – a suo rischio e pericolo –
che i detti beni, come sistemati all’interno dei locali di pertinenza
della società ……… alla Via ………….., siano idonei a consentirgli
l’avvio di una attività di impresa. Tanto in guisa da richiedere alla
procedura di prestare il proprio consenso – senza alcuna garanzia in
merito – al trasferimento della posizione contrattuale del fallimento
relativamente al contratto di sublocazione di cui in premessa. Azienda
dalla quale sono esclusi i crediti ed i debiti ex art. 2560 c.c..
Contratto di locazione il contratto di locazione stipulato in data
………… del quale il fallimento non fornisce alcuna garanzia
neanche in termini di validità, efficacia e cedibilità, laddove la parte
acquirente è tenuta a fornire dichiarazione di liberazione del cedente,
29
da responsabilità ex art. 36 l. 392/1978, da parte del locatore Tutto ciò
premesso si indicano, qui di seguito, le condizioni inderogabili alle
quali dovranno attenersi gli offerenti per la formulazione delle offerte.
Tanto dichiarando che è nell’interesse della procedura ricevere
unicamente, ex art. 105 l. fall. offerte che prevedano acquisti in
blocco di tutti i beni inventariati. Si specifica che saranno oggetto di
valutazione sia proposte che qualifichino i detti beni come “beni in
blocco”, sia proposte ove il proponente qualifichi – a suo rischio – gli
stessi come “azienda”sì da potersi riservare la possibilità – senza che
la procedura assuma al riguardo alcun onere ovvero obbligo – di
richiedere
alle
autorità
competenti
il
riconoscimento
dell’accreditamento. In tale ipotesi la proposta avrà ad oggetto il
complesso dei beni mobili come sistemato all’atto della consegna
presso la struttura ed il subentro, ex art. 2558 c.c. e 36 l. 392/78 con le
relative conseguenze di legge in tema di cessione del contratto, nel
contratto di locazione di cui sopra. Tanto con la conseguenza che la
procedura fallimentare presti, agli esiti e senza garanzie,
esclusivamente il consenso al trasferimento dei beni nonché il
consenso alla cessione del contratto di locazione, ricevute le idonee
garanzie di cui sopra.
Oggetto della proposta dovranno essere complessivamente e
necessariamente tutti i beni mobili situati presso i locali di ……..
come esistenti e nelle condizioni in cui saranno i beni all’atto del
trasferimento ed appartenenti alla società ….. srl ovvero i medesimi
beni considerati come azienda, a cui aggiungere il consenso della
procedura al trasferimento del contratto di locazione ferme restando le
garanzie di cui sopra da parte dell’acquirente.
Gli organi fallimentari valuteranno unicamente proposte che
contengano - oltre ai requisiti di completezza richiesi dalla legge e di
cui sopra - quantomeno le seguenti condizioni:
a) la proposta sia una proposta irrevocabile ex art. 1329 c.c. con
termine di irrevocabilità …..
b) il prezzo di acquisto sia pagato, a mezzo di assegni circolari
nt intestati al “Fallimento …..”. Prezzo da versarsi in sede di atto
notarile.
c) la proposta, contenuta in busta chiusa, sia accompagnata da
una cauzione pari al 20 per cento del prezzo offerto. Cauzione da
versarsi sempre a mezzo di assegni circolari nt intestati al “Fallimento
….”. Assegni da includere nella busta chiusa.
30
d) nel caso in cui si intendano acquistare i “beni in blocco” la
espressa previsione di volere acquistare, secondo la seguente dicitura:
“tutti i beni in blocco situati all’atto del trasferimento presso i locali
di pertinenza della …….. nello stato di fatto e di diritto e nella
consistenza in cui essi si troveranno all’atto del trasferimento della
proprietà”.
e) nel caso si intenda considerare i beni quali azienda la
specifica indicazione che il complesso dei beni è costituito
esclusivamente, secondo la seguente dicitura da: “azienda composta
esclusivamente da : a) tutti i beni in blocco situati all’atto del
trasferimento presso i locali di pertinenza della ……… nello stato di
fatto e di diritto e nella consistenza in cui essi si troveranno all’atto
del trasferimento della proprietà, b) il consenso della procedura al
trasferimento del contratto di locazione ex art. 2558 c.c. con le
conseguenze di legge in tema di cessione del contratto in guisa che il
cedente sia liberato dalle eventuali obbligazioni verso il contraente
ceduto in esito ad apposita dichiarazione allegata..
Questo senza che la procedura concorsuale assuma alcun onere od
obbligo onde favorire o realizzare l’accreditamento in capo
all’acquirente, né il subentro nel contratto di locazione” .
Dovrà precisarsi poi che la proposta non ha ad oggetto crediti e
debiti ex art. 2560 c.c. relativi alla azienda ceduta.
f) L’espresso esonero, a vantaggio del fallimento,
di
qualsivoglia garanzia - in termini di vizi ed evizione mancanza di
qualità – sì da specificare che la vendita avviene a rischio e pericolo
dell’acquirente sia nella ipotesi in cui questi intenda acquistare beni in
blocco che in quella in cui proponga di qualificare gli stessi quale
azienda. Tanto con la conseguenza che in nessun caso - di vizi,
evizione, mancanza di qualità o altro - il compratore potrà pretendere
il risarcimento dei danni subiti, la restituzione del prezzo pagato, il
rimborso delle spese ed ogni altra pretesa. In particolare, laddove si
intenda proporre l’acquisto dell’azienda, è necessario specificare che
la procedura presta il proprio consenso unicamente alla vendita dei
beni in blocco ed il consenso alla cessione del contratto, sicché –
ferma restando l’assenza di alcuna garanzia – nulla potrà essere
richiesto alla procedura ove non si ottenga il riconoscimento “
dell’accreditamento” da parte delle autorità competenti e/o non si
realizzi il subentro nel contratto di locazione ex art. 2558 c.c. Tanto
visto che anche in questo caso la vendita è a rischio e pericolo
31
dell’acquirente. La proposta dovrà altresì contenere la specificazione
che, sia nel caso di cessione dell’azienda che dei beni in blocco, la
vendita è da considerarsi in blocco nella consistenza all’atto del
trasferimento sicché, ove all’atto del trasferimento dovessero mancare
alcuni beni (ad esempio anche in esito alla restituzione ad eventuali
società di leasing, ovvero a terzi rivendicanti ecc.) nulla potrà essere
eccepito o richiesto alla procedura, data la natura di vendita in blocco
ed a rischio e pericolo dell’acquirente.
g) la previsione di una specifica affermazione – anche ai sensi
dell’art. 1424 c.c. – in ragione della quale il proponente dichiari, per
l’ipotesi di acquisto dell’azienda, che il contratto assuma, ove la
vendita della azienda non possa essere realizzata, gli effetti del
contratto di vendita dei beni in blocco a parità di prezzo sicché nulla
possa essere preteso dalla procedura anche nell’ipotesi di nullità del
trasferimento di azienda. Tanto visto anche che il contratto assumerà,
in tal caso a parità di prezzo, la efficacia di contratto di vendita in
blocco dei beni a rischio e pericolo dell’acquirente.
h) Il proponente si accolli oltre alle spese di trasporto, gli
oneri notarili e qualsiasi altro onere, anche tributario, che dovesse
rendersi necessario per perfezionare l’acquisto dei beni accollandosi
eventuali imposizioni derivanti da accertamenti di valore.
i) La proposta dovrà prevedere la pianificazione anche
temporale, con relativo accollo degli oneri e manleva a favore della
procedura fallimentare, dello smontaggio e trasporto dei beni ed
adeguate garanzie in merito al fatto che lo stesso avvenga nel più
breve tempo possibile e comunque entro il tempo massimo indicato
dalla procedura concorsuale e nel rispetto della normativa vigente.
Tale pianificazione dovrà essere esposta sia nell’ipotesi in cui il
proponente si proponga di spostare i beni sia ove si proponga di
acquistare l’azienda e subentrare nel contratto di locazione visto che
lo spostamento dovrà essere pianificato e garantito per qualsiasi
ipotesi in cui l’acquirente non subentri effettivamente nel contratto di
sublocazione.
l) l’impegno dell’offerente ad accettare che, a norma dell’art.
1349 c.c., un tecnico nominato dalla procedura stabilisca, in ogni
caso, i criteri a cui deve attenersi l’acquirente per il rispetto delle
prescrizioni di cui al D.lgs 230/95 ovvero ad ogni altra disposizione
normativa e regolamentare. Tanto con la ulteriore precisazione che,
prima della stipulazione dell’atto di vendita, il proponente dimostri di
32
avere realizzato tutte le attività preparatorie che gli consentono il
rispetto delle prescrizioni di legge come indicate anche dal tecnico.
Tecnico che a sua volta comunicherà le dette prescrizioni entro 7
giorni dalla vendita al n. di fax che il proponente indicherà nella
proposta.
m) redazione del contratto di vendita per scrittura privata
autenticata ovvero atto pubblico a scelta della procedura da parte del
Notaio scelto dal curatore fallimentare.
n) la presa d’atto ed accettazione che la scelta del selezionato
avviene – da parte degli organi della procedura – in ragione della
discrezionalità tecnica espressa dal giudice delegato e dal curatore i
quali terranno conto non solo del prezzo offerto ma di tutte le ulteriori
variabili su cui possa fondarsi l’interesse della procedura stessa.
Tanto in guisa da adottare il concetto di discrezionalità tecnica tipico
del diritto amministrativo sì da lasciare agli organi della procedura la
possibilità – motivando le scelte – di non alienare comunque i beni,
ovvero di selezionare le offerte anche in base a variabili diverse dal
prezzo ( es la rinuncia ai vizi ed alla evizione, garanzie in merito alla
pianificazione del trasporto e liberazione dei locali, ecc.). Tanto in
guisa da non precludere agli organi della procedura alcuna
possibilità.
o) La proposta, oltre a possedere i requisiti di completezza
desumibili anche dal presente regolamento, dovrà indicare il numero
di fax al quale ricevere le comunicazioni della procedura fallimentare.
p) la proposta non potrà essere per persona da nominare visto
che la procedura prenderà in considerazione unicamente proposte ove
sia noto il potenziale acquirente il quale dimostri anche e se del caso
la capacità di acquistare i beni anche ai sensi del D.lgs 230/95. Anche
per questo il proponente dovrà dare vita, nell’ambito della proposta,
ad una presentazione della sua azienda e/o della sua attività.
q) l’espressa previsione di attenersi ed accettare tutto quanto
previsto dal presente regolamento.
PER
I
BENI
INCLUSI
NEL
PATRIMONIO
FALLIMENTARE E SUDDIVISI NELLE CATEGORIE
SOPRA INDICATE
..si ripete la formulazione precedente (cfr regolamento par. 2)
33
4. Esempio di procedura competitiva relativa alla vendita di
merci in blocco ex art. 1377 c.c. con espressa previsione anche ex
art. 1424 c.c.
REGOLAMENTO
PER LA PRESENTAZIONE DI PROPOSTE IRREVOCABILI
INERENTI L’ACQUISTO DEI BENI INCLUSI NEL
PATRIMONIO FALLIMENTARE SUDDIVISO NELLE
CATEGORIE DI SEGUITO ELENCATE - FALLIMENTO DI
……….
Con sentenza datata …. il Tribunale di Napoli ha dichiarato il
fallimento della società ………. nominando curatore il Dott. ………..
e Giudice delegato la Dott.ssa ………
Successivamente è stata approvata la presente procedura
competitiva ove si è disposta la vendita in blocco, dei beni costituenti
il magazzino di …… cat A) il magazzino di ……..( cat B), i beni
mobili registrati siti presso il sito di ....... ( Cat C)
Con il presente regolamento s’intendono determinare le
condizioni inderogabili alle quali dovranno attenersi gli offerenti per
la formulazione delle offerte, nonché i criteri che verranno adottati
per la valutazione delle stesse.
Ai fini del presente regolamento si intende per: procedura
fallimentare
il fallimento
………..;
selezionato/soggetto
selezionato: il soggetto che la procedura fallimentare ha individuato
quale possibile acquirente. Soggetto obbligato così alla stipula del
contratto di vendita, senza che ciò determini alcun impegno per la
procedura fallimentare. Soggetto che sarà selezionato in ragione della
valutazione di una serie di variabili e quindi non solo del prezzo
offerto ma anche delle “garanzie” che riesce a fornire in merito alla
assunzione dei rischi ed alla liberazione dei locali; cauzione la
somma di danaro versata a mezzo di assegni circolari intestati a
Fallimento ……… all’atto della presentazione della proposta
irrevocabile ( e suoi miglioramenti) pari al 20 per cento del prezzo
complessivamente offerto. La cauzione sarà trattenuta a titolo di
“penale” - salvo il risarcimento del danno ulteriore - laddove il
selezionato non stipuli il contratto definitivo versando l’intero prezzo
a mezzo assegni circolari intestati a ………… spa, nei termini indicati
dalla procedura fallimentare; soggetto partecipante colui che ha
34
presentato la proposta dianzi al notaio, categoria la singola categoria
di beni da acquistare in blocco in guisa che ogni categoria sia
considerata bene unico e non sia possibile scegliere e proporre
l’acquisto di uno più beni componenti la categoria ma solo l’intera
categoria o più categorie.
Tutto ciò premesso si indicano, qui di seguito, le condizioni
inderogabili alle quali dovranno attenersi gli offerenti per la
formulazione delle offerte.
Oggetto
della
proposta
potranno
allora
essere
complessivamente o singolarmente le seguenti categorie.
Categoria A) MAGAZZINO MERCI E BENI DI ………..
Il magazzino di ……….. è costituito da tutte le merci e le
attrezzature (…….. presenti all’interno del magazzino di ………. sito
all’interno …………….
Il magazzino di ………. è considerato quale bene unico
secondo lo schema della vendita di massa di cui all’art. 1377 c.c1.
Sicché il contratto di vendita – e la proposta che lo precede – ha ad
oggetto una quantità di merci omogenee o non omogenee, attrezzature
e arredi considerate nel loro complesso e acquistate e vendute per un
prezzo unico senza avere riguardo al peso al numero o alla misura.
Di conseguenza, il prezzo offerto è un prezzo forfetario che
1
Il
legislatore ammette e disciplina espressamente nel nostro
ordinamento la vendita di massa ex art. 1377 c.c. intesa quale “ vendita in cui il
negozio abbia ad oggetto una quantità di merci omogenee o non omogenee
considerate nel loro complesso e acquistate e vendute per un prezzo unico senza
avere riguardo al peso al numero o alla misura “ ( in tal senso la famigerata
Cass., 21 aprile 1951, n. 988, in Rep Foro it1951, Vendita 328.332 anche in Cian
Trabucchi; Trib Bologna 17.10.2006,Mass).Nella specie il prezzo concordato è
un prezzo forfetario che prescinde dal peso, dal numero o dalla misura delle cose
vendute. Illustre dottrina evidenzia, a rimarcare la valenza del fenomeno, che
nella specie
“il compratore non ha sentito il bisogno di accertare
preventivamente la quantità della massa dei beni acquistati”, ( Rubino, La
compravendita,in Tatt Cicu Messineo, Milano 1971, 100)
L’autore usa come esempio “ la vendita di tutto il grano presente nel mio
magazzino” , la Suprema Corte “tutte le piante che si trovano in un bosco
prescindendosi dalla quantità e qualità delle stesse”” ( Cass., 19.4.1949,n. 930,
Giur compl Cass civ 1949, III, 436). Ora, il fallimento, meno nobilmente, dirà “
la vendita di tutti i prodotti presenti nel magazzino di …. ” sicché non è
applicabile neanche la disciplina dell’errore e il passaggio del rischio si opera col
“consenso” e non con la consegna o la individuazione precisa ( Cass., 21 aprile
1951, n.988, cit).
35
prescinde dal peso, dal numero o alla misura delle cose vendute.
L’acquirente nulla potrà eccepire o pretendere in caso di mancanza di
quantità, qualità, vizi ed evizione dei singoli beni componenti la
categoria e della categoria in sé. La vendita è di massa ed a rischio e
pericolo dell’acquirente nello stato di fatto e di diritto in cui i beni si
troveranno al momento della conclusione del contratto. Tale
consapevolezza dovrà essere specificata nella proposta irrevocabile
quale individuazione dell’oggetto del contratto. Il possesso della
categoria si trasmette col semplice consenso espresso in atto di
vendita ed i rischi saranno ad esclusivo carico dell’acquirente che
nulla potrà pretendere a qualsiasi titolo dalla procedura anche ove non
riesca a conseguire la disponibilità dei beni.
CATEGORIA B) MAGAZZINO …….
Il magazzino di ……….. è costituito da tutte le merci e le
attrezzature egli arredi presenti all’interno del magazzino di
………………..
Il magazzino di ………. è considerato quale bene unico
secondo lo schema della vendita di massa di cui all’art. 1377 c.c.
Sicché il contratto di vendita – e la proposta che lo precede – ha ad
oggetto una quantità di merci omogenee o non omogenee, attrezzature
e arredi considerate nel loro complesso e acquistate e vendute per un
prezzo unico senza avere riguardo al peso al numero o alla misura.
Di conseguenza, il prezzo offerto è un prezzo forfetario che
prescinde dal peso, dal numero o alla misura delle cose vendute.
L’acquirente nulla potrà eccepire o pretendere in caso di mancanza di
quantità, qualità, vizi ed evizione dei singoli beni componenti la
categoria e della categoria in sé. La vendita è di massa ed a rischio e
pericolo dell’acquirente nello stato di fatto e di diritto in cui i beni si
troveranno al momento della conclusione del contratto. Tale
consapevolezza dovrà essere specificata nella proposta irrevocabile
quale individuazione dell’oggetto del contratto. Il possesso della
categoria si trasmette col semplice consenso espresso in atto di
vendita ed i rischi saranno ad esclusivo carico dell’acquirente che
nulla potrà pretendere a qualsiasi titolo dalla procedura anche ove non
riesca a conseguire la disponibilità dei beni.
CATEGORIA C) Beni mobili registrati rinvenuti ed
inventariati presso il sito di ………..
- ………………
36
Anche i detti beni saranno venduti in guisa da considerare le
singole categorie come beni in blocco sicché la vendita sia una
vendita di massa ex art.1377 c.c. ed a
rischio e pericolo
dell’acquirente senza garanzia di quantità,qualità, vizi ed evizione. Il
possesso della categoria si trasmette col semplice consenso espresso
in atto di vendita ed i rischi saranno ad esclusivo carico
dell’acquirente che nulla potrà pretendere a qualsiasi titolo dalla
procedura anche ove non riesca a conseguire la disponibilità dei beni.
1. Il curatore fallimentare - secondo la premessa di cui sopra è disposto a ricevere offerte irrevocabili d’acquisto al fine di valutare
la vendita delle categorie di beni A,B,C.
La proposta dovrà contenere - oltre alla individuazione
dell’oggetto del contratto come descritto sopra – l’indicazione del
soggetto proponente che dovrà allegare visura aggiornata e copia del
documento del legale rappresentante o documento di identità in copia
a seconda che sia società o persona fisica .
2. La proposta dovrà indicare la categoria o le categorie di beni
che si intendono acquistare, il prezzo offerto oltre iva e imposte per
ciascuna categoria, l’espressa accettazione del regolamento, la
possibilità per la procedura di scegliere di selezionare il soggetto
anche relativamente ad una sola o più delle categorie proposte e
secondo la discrezionalità della procedura stessa.
3. il proponente deve assumere l’impegno di curare, a proprie
spese, il trasporto dei beni dai luoghi in cui gli stessi sono
attualmente depositati, entro …...
L’assunzione di tale obbligo
deve avvenire in maniera tale da sollevare la procedura dal
sostenimento di alcun costo ovvero senza richiedere che questa
svolga alcuna attività in merito. La proprietà ma anche il possesso dei
beni è trasferita col semplice consenso senza che null’altro la
procedura debba fare e il proponente possa pretendere anche in caso
non dovesse conseguire la disponibilità dei beni.
4. in aggiunta al prezzo offerto per l’acquisto il proponente
deve accollarsi oltre alle spese di trasporto, gli oneri notarili e
qualsiasi altro onere, anche tributario, che dovesse rendersi necessario
per perfezionare l’acquisto dei beni.
5. la proposta deve contenere esplicita indicazione che la
vendita avverrà secondo lo schema della vendita di massa ex art.1377
c.c. e senza nessuna garanzia: di mancanza di quantità, di vizi,
evizione e mancanza di qualità dei beni, sicché l’alienazione degli
37
stessi avverrà nello stato di fatto e di diritto in cui i beni si trovano
all’atto del trasferimento. In nessun caso - di vizi, evizione,
mancanza di qualità,quantità o altro - il compratore
potrà
pretendere dalla procedura il risarcimento dei danni subiti, la
restituzione del prezzo pagato, il rimborso delle spese,né potrà
esimersi dalla stipulazione del contratto di vendita. La vendita è di
massa ed a rischio e pericolo dell’acquirente.
PER I BENI INCLUSI NEL PATRIMONIO FALLIMENTARE
E SUDDIVISI NELLE CATEGORIE SOPRA INDICATE
...si ripete la formulazione precedente (cfr regolamento par. 2)
38
5. Esempi di riallocazione beni in leasing
5.1
Esempio di atto notarile di riallocazione con “terzo
contraente” indicato dalla procedura.
L'anno duemilatredici il giorno
del mese di febbraio, in
…………. e nel mio studio al …………
Avanti a me dott.
notaio alla residenza di
iscritto al Collegio Notarile di …………, sono comparsi:
SONO PRESENTI
Per la parte venditrice:
- BANCA ………………………
Per la parte acquirente:
- la società a responsabilità limitata "…………..
E' PRESENTE, altresì:
il Dott. ………..il quale dichiara di costituirsi nel presente atto
nella qualità di curatore fallimentare del fallimento:
- "…………….." con sede legale in Napoli …….; Fallimento
dichiarato in data ……….., n. …., come da estratto autentico della
sentenza dichiarativa di fallimento qui allegato sotto la lettera " … ".
Esso Dr. …………… è a quest'atto legittimato in virtù della
autorizzazione dell’Ill.mo Gd del fallimento in esito alla relazione
con la quale il curatore è autorizzato a stipulare il presente atto.
Relazione che, in copia conforme rilasciata dal Tribunale di
Napoli in data ……, a quest'atto si allega, per estratto, sotto la lettera
" … ".
Detti comparenti, della cui identità personale io Notaio sono
certo, nella loro rispettiva qualità e ciascuno per le rispettive
competenze, dichiarano e premettono:
- che la società venditrice ha per oggetto l'attività della
locazione finanziaria;
- che la società di leasing, ……, con contratto di locazione
finanziaria ………, debitamente registrato, ebbe a concedere in
locazione finanziaria l'immobile in …., appresso descritto, alla società
all'epoca denominata …….
- che in relazione e per le finalità di cui sopra, la società di
locazione finanziaria "….. ebbe ad acquistare, con l’unico scopo di
concederlo in locazione finanziaria alla suddetta società ….. s.r.l.,
l'immobile de quo, con atto per notaio ……..;
39
- che la società "Utilizzatrice" in data ……. con sentenza
n……. è stata dichiarata fallita dal Tribunale di Napoli;
- che la società di leasing vanta in relazione al detto contratto di
leasing del …. – all’atto del fallimento – un credito residuo in linea
capitale pari ad euro …..
- che la costituita società "……." – in relazione alla procedura
competitiva posta in essere dal fallimento come risulta anche da
verbale ricevuto da me Notaio …. - ha proposto, per l'acquisto
dell’immobile di che trattasi sito nel Comune di ……, la somma di
Euro ………. (Euro …………. virgola zero zero) oltre imposte come
per Legge;
- che in detta proposta si accettano – con consenso qui ribadito
- le condizioni del regolamento pubblicato dal fallimento sul sito
www…...it con riferimento alla detta procedura competitiva;
- che è intenzione del fallimento e della società di leasing dare
corso – in esito allo scioglimento del contratto di leasing ed al fine di
definire i rapporti e le potenziali liti aventi ad oggetto il contratto e
l’immobile medesimo – alla riallocazione del bene sul modello
dell’art. 72 quater l.fall. in guisa che la società di leasing venda il
bene alla società ……. srl al prezzo di euro X e versi al fallimento la
somma di euro Z pari alla differenza tra prezzo di vendita ( euro X) e
credito residuo in linea capitale ( H).
Tanto premesso e dichiarato, da valere parte integrante e
sostanziale del presente atto, le parti costituite addivengono a quanto
segue.
Art.1) Il costituito Dr. ………., nella qualità di curatore
fallimentare del fallimento "…., si “scioglie” dal contratto di leasing
ex artt 72 e 72 quater l.fall.
Art.2) La società di leasing … SPA vende e trasferisce in
favore della società "….", che, come in epigrafe costituita e
rappresentata, accetta ed acquista, la piena proprietà della seguente
porzione immobiliare sita in Comune di …. e precisamente:
- Complesso …..
Il suddetto immobile risulta distinto nel Catasto Fabbricati …..
Art.3) La vendita è fatta ed accettata a corpo e non a misura
nello stato di fatto e di diritto in cui quanto venduto si trova, con ogni
azione e ragione, annessi e connessi, usi e diritti, attinenze,
pertinenze, accessioni, accessori, servitù attive e passive, nulla
escluso od eccettuato; il tutto come pervenuto alla società
40
VENDITRICE secondo i titoli di provenienza, e senza alcuna
garanzia neanche in merito alla regolarità urbanistico-edilizia, alla
agibilità, alla certificazione energetica e catastale.
Art.4) Il prezzo è stato dalle parti dichiarato e convenuto in
complessivi Euro …….00 (Euro …………… virgola zero zero) oltre
imposte come per Legge.
Ad ogni effetto di legge le parti venditrice ed acquirente, come
in epigrafe costituite e rappresentate, dichiarano, in via sostitutiva di
atto di notorietà ai sensi del DPR 445/2000, e consapevoli delle
responsabilità penali in caso di dichiarazione mendace nonché dei
poteri di accertamento dell’amministrazione finanziaria e della
sanzione amministrativa applicabile in caso di omessa, incompleta o
mendace indicazione dei dati, che la somma come sopra convenuta
viene corrisposta dalla società acquirente alla parte venditrice come
segue:
- quanto ad Euro …….. (Euro …………. virgola zero zero)
vengono versati a mezzo assegno circolare non trasferibile di pari
importo tratto sulla ……….., emesso ……….. e recante il numero
…………;
- quanto ad Euro …….. (Euro …………. virgola zero zero)
vengono versati a mezzo assegno circolare non trasferibile di pari
importo tratto sulla ……….., emesso ……….. e recante il numero
…………;
…….
La parte venditrice, come in epigrafe costituita e rappresentata,
stante il pagamento come sopra effettuato e salvo il buon fine dei
menzionati assegni circolari,dei quali la acquirente garantisce la
autenticità, rilascia in favore della società acquirente ricevuta
dell'intero prezzo di vendita.
“Ad ogni effetto di legge le parti venditrice ed acquirente, come
in epigrafe costituite e rappresentate, dichiarano, in via sostitutiva di
atto di notorietà ai sensi del DPR 445/2000, e consapevoli delle
responsabilità penali in caso di dichiarazione mendace nonché dei
poteri di accertamento dell’amministrazione finanziaria e della
sanzione amministrativa applicabile in caso di omessa, incompleta o
mendace indicazione dei dati, che la presente cessione di immobile è
stata conclusa senza alcuna spesa di mediazione ai sensi degli artt.
1754 ss. c.c.”.
41
Art.5) La società acquirente, come in epigrafe costituita e
rappresentata, rinuncia a qualsiasi garanzia per vizi, evizione e
mancanza di quantità e qualità del bene, regolarità catastale,edilizio
urbanistica, agibilità, certificazione energetica.
Pertanto le parti specificano che la vendita è a “rischio e
pericolo” dell’acquirente. In nessun caso - di vizi, evizione, mancanza
di qualità quantità anche relativa alla precisa individuazione dei
confini e diritti di terzi, mancanza di regolarità urbanistico edilizia ed
agibilità, conformità catastale, energetica e/o qualsiasi altro motivo o
causa o fatto - il compratore potrà pretendere alcunché dalla
venditrice né, in ogni caso, dal fallimento e quindi a titolo
esemplificativo, la risoluzione del contratto, il risarcimento dei danni
subiti, la restituzione del prezzo pagato, il rimborso delle spese.
E tanto anche con espressa deroga alle disposizioni di cui
all’art.1489 c.c. ed alle garanzie da essa previste alle quali
espressamente l’acquirente rinuncia. In merito, la parte acquirente
ribadisce tale espresso esonero nonché idonea garanzia di manleva e
di esonero da responsabilità nel caso di esercizio dell’eventuale diritto
di prelazione o riscatto da parte di terzi e/o di richieste di terzi in
generale.
La società acquirente, inoltre, prende atto sin d'ora ed accetta
che la società venditrice non presta alcuna garanzia in merito ad
eventuali problematiche ambientali ed ecologiche che dovessero
interessare gli immobili, gli impianti tecnologici di qualsiasi natura ad
oggi esistenti nonché il suolo ed il sottosuolo dell'intero compendio
immobiliare oggetto del presente contratto, facendosi carico la
medesima società acquirente di ogni onere e costo per eventuali
interventi di bonifica.
Le parti dichiarano e reciprocamente accettano che di tutte le
condizioni innanzi indicate, inerenti il trasferimento degli immobili
nello stato in cui si trovano, si è tenuto espressamente conto nella
determinazione del prezzo di vendita.
La parte venditrice - senza per questo fornire alcuna garanzia
alla quale l'acquirente rinuncia essendo la vendita a suo rischio e
pericolo – dichiara e attesta di avere ricevuto attestazione di
conformità catastale da parte dell'architetto …… il quale - nella sua
qualità di "tecnico abilitato" - ha rilasciato attestazione nella quale
conclude per la: "conformità catastale" ( attestazione allegata sub …).
La parte venditrice,
42
* ai sensi dell'art.40 della Legge 28 Febbraio 1985 n.47, da me
ammonita ai sensi del D.P.R. n.445/2000, attesta, che il complesso
edilizio cui la porzione immobiliare oggetto del presente atto
appartiene è stato realizzato in virtù della concessione edilizia
n……………del giorno ………….. protocollo n.14002, rilasciata dal
Comune di ……………..;
* a norma dell'art.46, primo comma del D.P.R. 6 giugno 2001,
n.380 recante il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in
materia edilizia, dichiara che per il completamento dei lavori di
costruzione di detto opificio industriale è stata rilasciata dal Comune
…. concessione edilizia …. in rinnovazione della ….. e per il
frazionamento in tre unità immobiliari con cambio di destinazione
d'uso e modifiche interne ed esterne senza aumento di volume è stata
rilasciata dal Comune ……..
La medesima parte garantisce altresì:
- che relativamente al detto immobile, dopo l'esecuzione delle
opere autorizzate con la citata licenza edilizia, non sono state
apportate modificazioni, variazioni, mutamenti di destinazione d'uso e
quant'altro soggetto a concessione, approvazione, autorizzazione,
ovvero a pagamento di somme di qualsiasi genere e natura;
- che a tutt'oggi non ha avuto legale conoscenza dell'eventuale
adozione di provvedimenti sanzionatori urbanistici di alcun genere.
Dichiara, inoltre, che non esistono aree pertinenziali eccedenti i 5.000
mq. e che, pertanto, non è necessaria l'allegazione del certificato di
destinazione urbanistica.
Ai sensi dell'art. 11 n. 1 bis del D. Lgs. 192/2005 come
modificato dall'art. 5 del D. Lgs. 311/2006, si allegano, al presente
atto, sotto la lettera …. , attestati di certificazione energetica e la
Parte venditrice, come sopra rappresentata, dichiara che,
successivamente a tale data, non sono intervenute cause di decadenza
previste dalla normativa vigente.
La parte venditrice riferisce e attesta che sull’immobile non
gravano formalità pregiudizievoli, sicché lo stesso è libero da
iscrizioni e/o trascrizioni pregiudizievoli.
Art.6) La parte venditrice, come in epigrafe costituita e
rappresentata, dichiara che quanto in oggetto è pervenuto alla società
di leasing in virtù del succitato atto a rogito del notaio …….
Tale atto, ed ogni patto e condizione in esso contenuti, nonché
gli ulteriori atti, convenzioni, provvedimenti anche di natura
43
amministrativa nel medesimo richiamati, relativi ai precedenti
trasferimenti degli immobili nonché alla costituzione di ogni
eventuale diritto, peso, gravame, servitù e quant'altro, sono conosciuti
dalla parte acquirente e vengono fin d'ora dalla stessa espressamente
accettati, intendendo le parti procedere al trasferimento degli
immobili così come pervenuti alla parte venditrice.
Art. 7) La società acquirente viene immessa da oggi, con la
firma del presente contratto e senza che nulla altro la venditrice e/o il
fallimento debbano fare, nel possesso legale dell'immobile acquistato
e da oggi vantaggi ed oneri relativi andranno rispettivamente a suo
favore e carico.
Il possesso materiale viene trasferito, alla società acquirente,
mediante la consegna delle chiavi che avviene – dianzi a me notaio –
da parte del curatore del fallimento ……spa, direttamente a favore
della ……srl su indicazione della società di leasing.
Il possesso materiale e legale è trasferito con la consegna delle
chiavi – senza che nulla altro la venditrice e/o il fallimento debbano
fare - e nelle condizioni in cui il bene si trova all’atto della vendita
senza che nulla la parte acquirente possa eccepire, vantare e/o
pretendere dal fallimento e/o dalla società di leasing a qualsiasi titolo.
Art. 8) Il venditore, come in epigrafe costituito e rappresentato,
dispensa il competente Direttore dell'Agenzia del Territorio - Servizio
di Pubblicità Immobiliare - dall'iscrivere ipoteca legale in dipendenza
di questo atto all'uopo esonerandolo da ogni responsabilità.
Art. 9) La acquirente dichiara di essere pienamente soddisfatta
e di non avere nulla a pretendere a qualsiasi titolo e causa nei
confronti della procedura concorsuale e della società di leasing.
Art. 10) La società di leasing si obbliga a versare al fallimento
la somma di euro …..( pari alla differenza tra prezzo di vendita e
credito residuo in linea capitale) entro e non oltre due giorni lavorativi
da oggi.
Il versamento avverrà mediante bonifico sul conto intestato a :
“ FALLIMENTO …….. spa”, IBAN: ……...
La società di leasing provvederà contestualmente a comunicare
– a mezzo fax al n. ……. – l’avvenuto bonifico e la relativa distinta.
A tal fine – onde ricevere il pagamento - nulla il fallimento dovrà fare
né gli potrà essere richiesto
Il fallimento rilascerà quietanza dell’”avvenuto bonifico” in
esito all’accreditamento delle somme sul conto suddetto.
44
In esito all’avvenuto bonifico la società di leasing ed il
fallimento non avranno nulla più a pretendere l’una dall’altra in
merito alla vicenda in oggetto.
Art. 11) Le spese del presente atto e dipendenti sono a carico
della società acquirente la quale, come rappresentata, si obbliga a
manlevare, a prima richiesta, il fallimento e la società di leasing per
qualsiasi ulteriore onere di qualsiasi natura anche tributaria, sia esso
relativa a spese, imposte e/o ad accertamenti tributari anche di valore
relativi al presente atto.
Ai sensi e per gli effetti dell'articolo 10 comma 1 n. 8) e 8-ter)
del D.P.R. 633/1972, come modificato dal D.LGS. 223/2006,
convertito nella Legge 248/2006, la parte venditrice ha optato (ai
sensi dell'art. 10, n. 8-ter), DPR 26 ottobre 1972 n. 633) per
l'applicazione dell'imposta sul valore aggiunto e conseguentemente la
relativa fattura di vendita è emessa, a norma dell'art. 17 del DPR 26
ottobre 1972 n. 633, modificato dal D.L. 22 giugno 2012 n. 83, senza
indicazione dell'aliquota e dell'importo dell'imposta e contenente
l'espresso riferimento al comma 6 dell'art. 17.
La parte acquirente dichiara di essere a conoscenza di assumere
la qualità di soggetto passivo dell'imposta e degli adempimenti posti a
suo carico dalle citate disposizioni e, in particolare, dell'obbligo di
integrare la fattura con l'indicazione dei suddetti dati.
La presente vendita è sottoposta ad imposta di registro nella
misura di Euro ……… nonchè imposte ipotecarie e catastali nella
misura del 3% ed 1% in quanto trattasi di beni strumentali per natura.
I costituiti, nella rispettiva qualità, acquisita l'informativa ai
sensi dell'art. 13 del D.Lgs n. 196/2003, prestano il consenso al
trattamento dei loro dati personali qui forniti.
Le parti mi dispensano dalla lettura degli allegati per averne
esatta e preventiva conoscenza.
5.2 Esempio di atto notarile di riallocazione con “terzo
contraente” indicato dalla società di leasing.
45
Transazione
I sottoscritti.
Dott. …….., in qualità di Curatore del Fallimento………. spa,
che sottoscrive il presente atto in base ad autorizzazione del Giudice
Delegato, ……. ( all. sub A per estratto)
…….LEASING spa società di locazione finanziaria per azioni
con sede …………(all. sub B procura e documento
riconoscimento)
……….. s.r.l., con sede legale in ………………. ( all. sub C
procura e documento di riconoscimento)
PREMESSO
a)
Che tra la ………. e la ……. spa è stato stipulato, in data
……… un contratto di locazione finanziaria contraddistinto con il
numero ……, avente ad oggetto il seguente immobile sito in ………
b)
Che in data ……………, è stato dichiarato il fallimento della
….. spa;
c)
Che il fallimento non è interessato alla prosecuzione del
contratto di locazione finanziaria di cui al precedente punto a) e,
pertanto, intende restituire l’immobile alla proprietaria ….leasing spa;
d)
Che la stessa ….leasing spa ha un credito nei confronti della
…….pari ad euro ……. in linea capitale per canoni insoluti relativi al
su citato contratto di locazione finanziaria;
e)
Che la . srl ha dichiarato il proprio interesse a ricevere in
locazione finanziaria il predetto immobile per l’importo di euro …..;
f)
Che a seguito della riallocazione dell’immobile per l’importo di
euro …….., la ……… spa, sul modello dell’art. 72 quater l.fall., deve
versare al …….. spa l’importo di euro ……, pari alla differenza tra
l’importo derivante dalla riallocazione dell’immobile e l’importo del
debito della stessa …….. spa in linea capitale;
tutto ci premesso le parti come sopra rappresentate
STIPULANO E CONVENGONO QUANTO SEGUE
1) Le premesse costituiscono parte integrante e sostanziale del
presente atto;
2) In base a quanto disposto dal Giudice Delegato al fallimento
con provvedimento in data …… ( che si allega al presente atto per
farne parte integrante), il Curatore, ……., con la sottoscrizione del
presente atto, restituisce l’immobile descritto al punto a) delle
premesse alla proprietaria …….. spa che lo accetta nello stato in cui
si trova, senza nulla eccepire o pretendere al riguardo dal fallimento
46
per qualsiasi titolo o ragione. La consegna materiale dell’immobile
avviene mediante la consegna delle chiavi presso lo studio del
curatore fallimentare al momento della sottoscrizione del presente
atto.
La …..srl ha già sottoscritto un contratto di locazione
finanziaria, relativamente all’immobile di cui sopra per l’importo
finanziato di euro …….
La ……… spa versa, al momento della sottoscrizione del
presente atto, l’importo di euro ……… a mezzo tre assegni circolari
n.t. intestati a ……... Gli assegni vengono consegnati al curatore che
ne rilascia ampia quietanza e allegati al presente atto in copia (all. D
copia assegni)
La stessa …….leasing consegna l’immobile di cui sopra,
mediante la consegna delle chiavi, alla ……. srl che dichiara di avere
preso visione del predetto immobile e di accettarlo nello stato in cui si
trova senza nulla potere eccepire o pretendere.
Con la sottoscrizione del presente atto il fallimento …… e la
…… spa dichiarano di non avere più nulla reciprocamente da
pretendere in relazione al contratto di locazione finanziaria di cui alle
premesse. Pertanto viene tra loro definita in via transattiva ogni e
qualsiasi posizione, controversia o lite anche potenziale e le stesse
parti dichiarano di rinunciare, l’una nei confronti dell’altra, a qualsiasi
pretesa, azione ed eccezione di qualsiasi tipo o genere, nulla escluso o
riservato.
Eventuali oneri fiscali relativi al presente atto saranno a carico
della …… srl
Napoli, ….
6. Esempio atto di vendita
Repertorio N.
Raccolta N.
47
VENDITE FALLIMENTARI
REPUBBLICA ITALIANA
L'anno duemilatredici il giorno ……….del mese di ……….in
……….e nel mio studio al ………..
Innanzi a me dott. ………… notaio in …………, iscritto nel Ruolo
dei notai del Distretto Notarile di …………………..,
SONO PRESENTI
Per la parte venditrice:
- …………….. nato a …………. il ………….e domiciliato presso il
proprio studio in ………… alla …………; il quale dichiara di
costituirsi nel presente atto nella qualità di curatore fallimentare del
fallimento:
…………………..
con
sede
legale
in
…………………… n. ……; codice fiscale e numero di iscrizione nel
Registro delle Imprese di Napoli: ……………, iscritta nel Repertorio
Economico Amministrativo al n. …………, duratura fino al
………….. Fallimento dichiarato in data …………., n. …./…, come
da estratto autentico della sentenza dichiarativa di fallimento che
trovasi allegato sotto la lettera "A" ad atto mio del ………., repertorio
n. ……, registrato a ……………. il ………… al n. ………. e
trascritto a ……….. il ……… al n. ……….
Esso ………….. è a quest'atto legittimato in virtù della
autorizzazione dell’Ill.mo Gd del fallimento in esito alla relazione ex
art. 107 l.fall. posta in essere in esecuzione del programma di
liquidazione.
Relazione in esito alla quale il curatore è autorizzato a stipulare
il presente atto con la società acquirente.
Atto che, in copia conforme rilasciata dal Tribunale di ………..
in data …… a quest'atto si allega, per estratto, sotto la lettera "A".
Per la parte acquirente:
- La società ……………………….. con sede legale in
……………………….. (NA) alla via ……………….. codice fiscale
e numero di iscrizione nel Registro delle Imprese di …………:
……………… , iscritta nel Repertorio Economico Amministrativo al
n. …………, duratura fino al ……….., …………...
Detti comparenti, della cui identità personale io Notaio sono
certo, nella loro rispettiva qualità, dichiarano e premettono:
- CHE in esito al fallimento della società di cui sopra è stata
appresa , all’attivo della…., immobile sito in ………, come appresso
identificato.
48
- CHE la società per azioni con socio unico denominata
"………... - …………………." è intenzionata ad acquistare l’
immobile sito in ………….., ………… e riportati nel Catasto
Fabbricati al foglio …….,
- CHE quindi la costituita società "……………….." come
risulta anche dal verbale ricevuto da me Notaio in data …… ha
proposto per l'acquisto dell’ immobile sopra identificato , la somma di
Euro …………. oltre imposte e oneri anche notarili.
- CHE la …………….. ha accettato – con consenso qui
ribadito - le condizioni del regolamento pubblicato dalla procedura
…………………… ;
Tanto premesso e dichiarato, da valere parte integrante e
sostanziale del presente atto, le parti costituite addivengono a quanto
segue ognuno per quanto di propria competenza.
Art. 1) la vendita è così realizzata
A) Il costituito …………, nella qualità di curatore fallimentare
del fallimento "………………. ", vende e trasferisce, nel modo di
seguito descritto, in favore della società per ……………….. che,
come in epigrafe costituita e rappresentata, accetta ed acquista, la
piena proprietà dell’immobile sito in Comune di ……………….,
…………….., via ……………………), e precisamente:
- fabbricato …………………….;
Le planimetrie di detta unità immobiliari sono esistenti e reperibili in
catasto.
Il prezzo della vendita viene dalle parti convenuto in euro euro
…………….,00 oltre imposte, oneri anche notarili
Art. 2) La parte precisano che la vendita è fatta ed accettata
corpo e non a misura nello stato di fatto e di diritto in cui quanto
venduto si trova, con ogni azione e ragione, annessi e connessi, usi e
diritti, attinenze, pertinenze, accessioni, accessori, servitù attive e
passive, nulla escluso od eccettuato; il tutto come pervenuto e
posseduto dalla società "…………..".
Art.3) Il prezzo della vendita è stato dalle parti, come costituita
e rappresentata, dichiarato e convenuto in questi termini :
euro ……………,00.
Ad ogni effetto di legge la parte venditrice, come costituita e
rappresentata, dichiara, in via sostitutiva di atto di notorietà ai sensi
del DPR 445/2000, e consapevoli delle responsabilità penali in caso
di dichiarazione mendace nonché dei poteri di accertamento
49
dell’amministrazione finanziaria e della sanzione amministrativa
applicabile in caso di omessa, incompleta o mendace indicazione dei
dati, che la somma come sopra convenuta per la vendita viene
corrisposta come segue:
- quanto ad Euro …………….. imputando a prezzo la cauzione a suo
tempo versata a mezzo assegni circolari …..
- quanto ad Euro…………
- quanto ad Euro ……….
Il fallimento …………………, come costituito e rappresentato,
stante il pagamento come sopra effettuato e salvo il buon fine dei
menzionati assegni circolari, rilascia in favore della società acquirente
ricevuta dell'intero prezzo di vendita, fermo restando la verifica
dell’Ill.mo GD ex art. 108, 2 comma, l. fallimentare.
“Ad ogni effetto di legge le parti, come costituite e
rappresentate, dichiarano, in via sostitutiva di atto di notorietà ai sensi
del DPR 445/2000, e consapevoli delle responsabilità penali in caso
di dichiarazione mendace nonché dei poteri di accertamento
dell’amministrazione finanziaria e della sanzione amministrativa
applicabile in caso di omessa, incompleta o mendace indicazione dei
dati, che le presenti compravendite sono state concluse senza alcuna
spesa di mediazione ai sensi degli artt. 1754 ss. c.c.”.
Art.4) La società acquirente, per quanto attiene alla vendita,
come in epigrafe costituita e rappresentata, rinuncia a qualsiasi
garanzia per vizi, evizione e mancanza di qualità, quantità, regolarità
edilizio urbanistica, regolarità catastale, agibilità e certificazione
energetica.
Pertanto la parte, come in epigrafe rappresentate, specifica che
le vendita è a “rischio e pericolo” della società acquirente.
In nessun caso - di vizi, evizione, mancanza di qualità quantità
anche relativa alla precisa individuazione dei confini e diritti di terzi,
mancanza di regolarità urbanistico edilizia ed agibilità, conformità
catastale, energetica e/o qualsiasi altro motivo o causa o fatto - la
parte acquirente potrà pretendere alcunché dalla procedura venditrice
a titolo esemplificativo, la risoluzione del contratto, il risarcimento
dei danni subiti, la restituzione del prezzo pagato, il rimborso delle
spese.
E tanto anche con espressa deroga alle disposizioni di cui
all’art.1489 c.c. ed alle garanzie da essa previste alle quali
espressamente l’acquirente rinuncia.
50
In merito, la società acquirente, come costituita e rappresentata,
ribadisce tale espresso esonero nonchè idonea garanzia di manleva e
di esonero da responsabilità nel caso di esercizio dell’eventuale diritto
di prelazione o riscatto da parte di terzi e/o di richieste di terzi in
generale.
La società acquirente, inoltre, prende atto sin d'ora ed accetta
che la società venditrice non presta alcuna garanzia in merito ad
eventuali problematiche ambientali ed ecologiche che dovessero
interessare gli immobili, nonché il suolo ed il sottosuolo dell'intero
compendio immobiliare oggetto del presente contratto, facendosi
carico la medesima società acquirente di ogni onere e costo per
eventuali interventi di bonifica. Il curatore fallimentare del fallimento
………. dichiara - pur non essendone tenuto e senza per questo
fornire alcuna garanzia alla quale l'acquirente rinuncia essendo la
vendita a suo rischio e pericolo - di avere ricevuto attestazioni di
conformità catastale da parte dell’architetto …………….. il quale nella sua qualità di "tecnico abilitato" e nell'ambito dell'attività svolta
ex art. 107 l. fall. a favore del fallimento - ha rilasciato attestazione di
conformità ex art. 29 comma 1 bis l. 52/1985. Attestazione che viene
consegnata dal curatore al notaio rogante per essere allegata sotto la
lettera " " e " ".
La società acquirente, come costituita e rappresentata, dichiara
di essere a conoscenza che:
- l’ immobile "………………….", è gravato delle seguenti formalità
………………:
TRASCRIZIONE NN. …………… del ………., derivante da
atto giudiziario del Tribunale di ………. in data ……….., numero di
repertorio ………., avente ad oggetto estratto di sentenza dichiarativa
di fallimento, presa a favore ………… con sede in ……, codice
fiscale: …………,
TRASCRIZIONE NN. ……… del ……………. - nascente da
atto giudiziario del di ……., rep…….., Tribunale di Napoli codice
fiscale …….., sede ……, avente ad oggetto Estratto di Sentenza
Dichiarativa di Fallimento
(relativamente all'immobile censito al foglio ……., p.lla ……., sub.
……….)
TRASCRIZIONE NN. ……… del ……… - atto giudiziario
del ………. numero di repertorio ………., pubblico ufficiale
Tribunale di ……., codice fiscale ………, sede …, Decreto di
51
Ammissione Concordato Preventivo;
(relativamente all'immobile censito al foglio ….., p.lla ……, sub.
………)
ISCRIZIONE NN. ……….. del …………..
(relativamente agli immobili censiti al foglio ……., p.lla ……..sub.
…….. e p.lla …….sub. ..)
ISCRIZIONE NN. ……… del ………….
(relativamente agli immobili censiti al foglio ……, p.lla …… sub.
….., p.lla ……….. e p.lla ……….)
ISCRIZIONE NN. …….. del ………
(relativamente agli immobili censiti al foglio ….., p.lla … sub. … e
p.lla …. sub. 1)
ISCRIZIONE NN… del …….
ISCRIZIONE NN. …. del ….
ISCRIZIONE NN. …. del ….
(relativamente agli immobili censiti al foglio …., p.lla … sub. ...e
p.lla ….. sub. 1)
ISCRIZIONE NN. ……… del ………
ISCRIZIONE NN. …… del ……
ISCRIZIONE NN. …… del ……
Il notaio rogante, ricevuto il decreto di cui all'art.108, secondo
comma, l.fall., curerà materialmente la realizzazione della
cancellazione disposta dall’ Ill.mo G.D. nel decreto stesso.
Tanto come espresso nel regolamento di vendita accettato dalla
società acquirente che a ciò si impegna.
La società acquirente ribadisce che la cancellazione avverrà a
proprie spese senza che nulla possa pretendere dal fallimento.
Sicché la curatela sarà tenuta unicamente a richiedere
l’emissione del provvedimento al GD della procedura ed – agli esiti
– spedire al notaio rogante copia conforme della relazione e del
relativo decreto ex art. 108 l.fall.
Ciò senza che nulla altro la società acquirente possa richiedere
al fallimento a qualsiasi titolo.
Art.5) Il Fallimento ………….. , come costituito e
rappresentato, dichiara:
- che quanto oggetto delle vendita è pervenuto alla fallita
società "……………." in virtù di atto a rogito del notaio ……….. del
………, registrato a ……….. il ………….. al n. ………e trascritto a
……. il ……… ai nn. ……., con il quale la società ……. ebbe a
52
fondersi, mediante incorporazione, nella società …….. …….. con
decorrenza dal ……..;
Art. 6) La società acquirente viene immessa, con la firma del
presente contratto, nel possesso legale e materiale dell’ immobile
acquistati, e da oggi vantaggi ed oneri relativi andranno
rispettivamente a suo favore e carico.
Tanto senza che nulla altro il venditore debba fare.
Il possesso materiale dell’ immobile viene trasferito, alla
società acquirente, mediante la consegna simbolica delle chiavi,
senza che nulla altro il fallimento debba fare e l’acquirente possa
pretendere. Consegna che avviene – dianzi a me notaio – da parte
del venditore a favore della ……. Il possesso viene trasferito nelle
condizioni – ben note all’acquirente - in cui il bene si trova all’atto
della vendita senza che nulla la parte acquirente possa eccepire,
vantare e/o pretendere dal venditore a qualsiasi titolo.
Art. 7) Il fallimento, come in epigrafe costituito e
rappresentato, dispensa il competente Direttore dell'Agenzia del
Territorio - Servizio di Pubblicità Immobiliare - dall'iscrivere ipoteca
legale in dipendenza di questo atto all'uopo esonerandolo da ogni
responsabilità.
Art. 8) La società acquirente, come in epigrafe costituita e
rappresentata, rinuncia a qualsiasi garanzia per vizi, evizione e
mancanza di quantità e qualità del bene come detto sopra.
Art. 9) Le spese del presente atto e dipendenti sono a carico
della società acquirente, la quale, come in epigrafe rappresentata, si
obbliga a manlevare, a prima richiesta, il fallimento per qualsiasi
ulteriore onere e passività di qualsiasi natura anche tributaria pure se
derivante da accertamenti tributari anche di valore.
Ai sensi e per gli effetti dell'articolo 10 comma 1 n. 8) e 8-ter) del
D.P.R. 633/1972, come modificato dal D.LGS. 223/2006, convertito
nella Legge 248/2006 la parte venditrice ha optato (ai sensi dell'art.
10, n. 8-ter), DPR 26 ottobre 1972 n. 633) per l'applicazione
dell'imposta sul valore aggiunto e conseguentemente la relativa
fatture di vendita sarà emessa, a norma dell'art. 17 del DPR 26 ottobre
1972 n. 633, modificato dal D.L. 22 giugno 2012 n. 83, senza
indicazione dell'aliquota e dell'importo dell'imposta e contenente
l'espresso riferimento al comma 6 dell'art. 17.
La parte acquirente dichiara di essere a conoscenza di assumere
la qualità di soggetto passivo dell'imposta e degli adempimenti posti a
53
suo carico dalle citate disposizioni e, in particolare, dell'obbligo di
integrare la fattura con l'indicazione dei suddetti dati.
Le presente vendita è sottoposta ad imposta di registro nella
misura di Euro ………….. nonchè imposte ipotecarie e catastali nella
misura del 3% ed 1% in quanto trattasi di beni strumentali per natura.
I costituiti, nelle rispettive qualità, acquisita l'informativa ai
sensi dell'art. 13 del D.Lgs n. 196/2003, prestano il consenso al
trattamento dei loro dati personali qui forniti.
Le parti mi dispensano dalla lettura degli allegati per averne
esatta e preventiva conoscenza.
Richiesto ho ricevuto il presente atto ed ho dello stesso dato
lettura alle parti che, approvandolo e confermandolo, lo sottoscrivono
con me notaio alle ore…….Consta di quattro fogli, scritti con sistema
elettronico da persona di mia fiducia e completati di mio pugno, su
………facciate e la …….fin qui.
7. Esempio atto di cessione di azienda
SONO PRESENTI
54
Per la parte venditrice :
il Dott. ……… nato a ……….. il ………. ed ivi domiciliato
alla ………….; nella qualità di curatore fallimentare del fallimento:
- della società "……………." con sede legale in ………. alla
………, codice fiscale e numero di iscrizione nel Registro delle
Imprese di …………, iscritta nel Repertorio Economico
Amministrativo al n. ………….. Fallimento dichiarato in data ……..
n………… come da estratto autentico della sentenza dichiarativa di
fallimento qui allegato sotto la lettera "A";
esso Dr. …………. è a quest'atto autorizzato - in conformità al
programma di liquidazione approvato dall’Ill.mo Giudice delegato
dott. …………… in data …………….
- in ragione della
relazione ex art. 107 l.fall.. Relazione nella quale il curatore stesso
ha: 1) informato Giudice Delegato degli esiti della procedura
competitiva; 2) la …………….. è risultata “soggetto selezionato”
nell’ambito della procedura competitiva stessa; 3) il curatore
fallimentare è stato autorizzato – dall’Ill.mo Giudice delegato - alla
vendita della azienda a favore della società …………….. Relazione e
provvedimento che, in copia conforme rilasciata dal Tribunale di
…………. data ……….., a quest'atto si allega sotto la lettera "B";
Per la parte acquirente:
………….. nato …………. il ………….. nella qualità di
………… della società …………... con sede legale in ………… alla
via …………., ove per la carica domicilia, codice fiscale e numero di
iscrizione presso il Registro delle Imprese di ……….. e n……………
del R.E.A., duratura fino al …………..; a quest'atto autorizzato giusta
verbale del Consiglio di Amministrazione del
che in copia per estratto autenticata da me notaio in
data
rep. n.
si allega alla presente sotto la lettera
"C";
Detti comparenti, della cui identità personale io Notaio sono
certo, nella loro rispettiva qualità, dichiarano e premettono:
- CHE in data ……….., la medesima società "……….." come
risulta da verbale per me Notaio del ……………, ha proposto per
l'acquisto della azienda di che trattasi, il prezzo di Euro ……….
(Euro …………….);
- CHE in detta proposta si accettano – con consenso qui
ribadito - le condizioni del regolamento pubblicato dalla procedura
fallimentare;
55
- CHE detta proposta è stata ritenuta conforme al programma
di liquidazione ex art. 104 ter l. fall. sicché la società ………. è stata
scelta quale “soggetto selezionato” dalla procedura concorsuale ed il
curatore è stato autorizzato alla vendita dell’azienda ed ha dato corso
all’attività informativa ex art. 107 l. fall.
- CHE, a quanto risulta dalle attività di ricostruzione del
patrimonio fallimentare operate dalla curatela – e senza che sia fornita
alcuna garanzia al riguardo da parte della procedura concorsuale – la
…………. in bonis svolgeva l’attività relativa a …………………….
Tanto in ragione di ……….. e disponendo dei locali di
………….. in ragione di un contratto di sublocazione datato ……….
e stipulato con la società ……….. p.iva …………..
Tanto premesso e dichiarato, da valere parte integrante e
sostanziale del presente atto, le parti costituite addivengono a quanto
segue.
Art.1 – Il fallimento della società
"……….", come
rappresentato, cede e vende alla società "………….." che, come
rappresentata, accetta ed acquista l’azienda avente ad oggetto
“………………………………. “.
Le parti specificano che l’azienda ceduta è composta
esclusivamente da: a) tutti i beni in blocco situati all’atto del
trasferimento presso i locali di pertinenza della ……………… siti
nello stabile di Via …………………, nello stato di fatto e di diritto e
nella consistenza in cui essi si trovano all’atto del trasferimento della
proprietà che avviene con la firma del presente contratto e secondo
l’elenco esemplificativo di cui all’allegato sub D) che riproduce
quanto riportato nel regolamento; b) il consenso della procedura
fallimentare a favore dell’acquirente, che accetta, al trasferimento
del contratto di sublocazione di cui in premessa ex art. 2558 c.c. con
le conseguenze di legge in tema di cessione del contratto in guisa che
il cedente sia liberato – ed a tanto si obbliga l’acquirente - dalle
eventuali obbligazioni verso il contraente ceduto.
Il tutto senza che la procedura concorsuale assuma alcun onere
od obbligo onde favorire o realizzare l’”accreditamento” in capo
all’acquirente, né il subentro nel contratto di sublocazione
Le parti espressamente precisano
che sono esclusi dalla
cessione i crediti ex art. 2559 c.c. ed i debiti ex art. 2560 c.c., i quali
resteranno rispettivamente a favore ed a carico del fallimento.
56
Art.2 - La cessione viene effettuata per il prezzo di euro
…………. (………………….. virgola zero).
Ad ogni effetto di legge le parti dichiarano, in via sostitutiva di
atto di notorietà ai sensi del DPR 445/2000, e consapevoli delle
responsabilità penali in caso di dichiarazione mendace nonché dei
poteri di accertamento dell’amministrazione finanziaria e della
sanzione amministrativa applicabile in caso di omessa, incompleta o
mendace indicazione dei dati, che la somma come sopra convenuta
viene regolata come segue:
- quanto ad Euro ………… mediante assegno circolare …..
- quanto ad Euro…..mediante assegno circolare …
La parte venditrice, come in epigrafe costituita e rappresentata,
stante il pagamento come sopra effettuato, accusa in favore della
società acquirente ricevuta dell'intero prezzo di vendita, fermo
restando il buon fine degli assegni circolari di cui sopra.
Art.3) La società acquirente, come in epigrafe costituita e
rappresentata, rinuncia a qualsiasi garanzia per vizi, evizione e
mancanza di qualità dei beni e della azienda.
La vendita avviene, pertanto, senza garanzia di vizi, evizione e
mancanza di qualità sicché l'alienazione dell’azienda avviene nello
stato di fatto e diritto in cui il complesso di beni si trova all’atto del
trasferimento, in guisa che la vendita è da intendersi a “rischio e
pericolo” dell’acquirente.
In nessun caso - di vizi, evizione, mancanza di qualità o altro il compratore potrà pretendere il risarcimento dei danni subiti, la
restituzione del prezzo pagato, il rimborso delle spese ed ogni altra
pretesa.
In particolare – per espressa previsione del regolamento ed
accordo delle parti - la procedura presta il proprio consenso
unicamente alla vendita dei beni in blocco ed il consenso alla
cessione del contratto di sublocazione, sicché – ferma restando
l’assenza di alcuna garanzia – nulla potrà essere richiesto alla
procedura ove non si ottenga il riconoscimento “ dell’accreditamento”
da parte delle autorità competenti e/o non si realizzi il subentro nel
contratto di sublocazione ex art. 2558 c.c. L’acquirente dichiara
altresì che la
vendita dei beni compresa nella azienda è da
considerarsi in blocco nella consistenza all’atto del trasferimento
sicché, anche ove dovessero mancare dei beni rispetto all’inventario
allegato sub D, nulla potrà essere eccepito o richiesto alla procedura,
57
data la natura di vendita in blocco ed a rischio e pericolo
dell’acquirente.
Art. 4) Le parti precisano altresì che - anche ai sensi dell’art.
1424 c.c. - ove la vendita della azienda non possa essere realizzata, il
presente contratto assuma gli effetti del contratto di vendita dei beni
in blocco come da allegato D a parità di prezzo sicché nulla possa
essere preteso, da parte dell’acquirente, dalla procedura anche
nell’ipotesi di nullità del trasferimento di azienda. Tanto visto anche
che il contratto assumerà, in tal caso a parità di prezzo, la efficacia di
contratto di vendita in blocco dei beni a rischio e pericolo
dell’acquirente il quale rinuncia anche in tale ipotesi a qualsiasi
garanzia di vizi, evizione, mancanza di qualità o altro. Sicché in
nessun caso - di vizi, evizione, mancanza di qualità o altro - il
compratore potrà pretendere il risarcimento dei danni subiti, la
restituzione del prezzo pagato, il rimborso delle spese ed ogni altra
pretesa.
Art. 5) L’acquirente si obbliga espressamente – per qualsiasi
ipotesi in cui non dovesse subentrare nel contratto di sublocazione ex
art. 2558 c.c. – a spostare e trasportare i “beni in bocco” in altro sito
nel termine di 90 giorni e con relativo accollo degli oneri. Si obbliga
altresì a manlevare la procedura concorsuale da qualsiasi onere e/o
richiesta.
Art. 6) Le parti precisano che – senza che il fallimento assuma
alcuna obbligazione ovvero onere e ferma restando l’assenza di
qualsivoglia garanzia e responsabilità – la procedura concorsuale, ove
fosse espressamente ritenuto necessario
dalla …………..,
acconsentirà alla voltura, a favore della …………..,
dell’accreditamento della autorizzazione all’esercizio della
…………………… rilasciato in capo alla ……………… in bonis.
Tanto sempreché ciò non comporti alcun onere o responsabilità
per il fallimento anche nei confronti di terzi.
Art.7) La società acquirente viene immessa con la firma del
presente contratto nel possesso legale dell’azienda. Il possesso
materiale dell’azienda viene acquisito, con la consegna dianzi a me
notaio, delle chiavi dei locali di cui è in possesso il curatore.
La stessa società acquirente, come in epigrafe costituita e
rappresentata, dispensa il venditore dal prestare ogni e qualsiasi
garanzia per vizi, evizione e mancanza di qualità relativi alla vendita
58
in oggetto sia essa relativa alla azienda ovvero ai beni, anche nella
loro consistenza numerica, in blocco pure per l’ipotesi di cui all’art.4
La vendita è, in ogni caso, a rischio e pericolo dell’acquirente.
Art. 8) Le spese del presente atto e dipendenti sono a carico
della società acquirente la quale si obbliga a manlevare, a prima
richiesta il fallimento, per qualsiasi ulteriore onere di qualsivoglia
natura anche tributaria e quindi anche in esito ad “accertamenti di
valore” o altri accertamenti connessi al presente atto.
Le parti mi dispensano dalla lettura degli allegati per averne
esatta e preventiva conoscenza.
I sottoscritti richiedono che il presente atto venga depositato tra
quelli del Notaio autenticante.
Allegato D)
Elenco beni
un apparecchio …………, marca ………., classe ……….. tipo
………..; un apparecchio …………, marca ………., classe ………..
tipo ………..; 2 apparecchi ………., modello ……..; taluni arredi
quali sedie lettini, armadi, scrivanie.
8. relazione ex art. 108 l.fall.
59
TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI NAPOLI
SEZIONE FALLIMENTARE
ILL.MO GIUDICE DELEGATO
DOTT. ……..
Fallimento ……………….
Istanza ex art. 108, II comma, l.fall
Ill.mo GD, il ……… curatore del fallimento in epigrafe, espone
quanto segue
PREMESSO
Che il Tribunale di Napoli, con sentenza del giorno
…………… ha dichiarato il fallimento della società …………" con
sede legale in Napoli ……..; codice fiscale ………..
Che il fallimento ha acquisito all’attivo il seguente immobile:
“……………………
Che su detto bene esistono le seguenti iscrizioni e trascrizioni
pregiudizievoli come riferisce la relazione ventennale del Notaio
incaricato ( all. 1 relazione ventennale):
TRASCRIZIONE NN.11088/8737 del 13/03/2012 nascente
da atto giudiziario del di …….., Tribunale di Napoli codice fiscale .,
sede Napoli, avente ad oggetto Estratto di Sentenza Dichiarativa di
Fallimento. A favore di: FALLIMENTO ………… . ISCRIZIONE
NN.8421/1739 del 22.02.2010
……………; ISCRIZIONE
NN.52769/10225 del 03.12.2010 …………… .
Che in esito al programma di liquidazione, lo scrivente
curatore è stato autorizzato a procedere alla liquidazione del bene
suddetto in esito alla procedura competitiva ed ad apposita relazione,
nella quale è stato autorizzato a dare corso alla vendita (all. 2
relazione ex art. 107 l.fall.).
Che, in data ….., è stato stipulato, in conformità alla detta
relazione ed al relativo provvedimento autorizzatorio, il contratto di
vendita – per atto ………. - ed il prezzo, di …….. - relativo alla
vendita dell’immobile ……. - è stato interamente riscosso, come si
evince dall’atto medesimo (all. 3 fotocopia atto pubblico del ……).
Che in particolare il prezzo di euro ………. è stato pagato
mediante assegni circolari (all. 4 fotocopia assegni).
60
Assegni circolari che lo scrivente curatore ha provveduto a
versare sul conto della procedura in data ……………. (all. 5 distinta
versamento ed estratto conto).
Che si rende ora pertanto necessaria l’emissione del decreto
col quale la S.V.Ill.ma ordini “ la cancellazione delle iscrizioni
relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei
pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo” (
cfr art. 108 l.fall.). Tanto con oneri a carico dell’acquirente il quale ha
provveduto a versare già la provvista al Notaio che si occuperà –
come da regolamento della procedura – della materiale attività di
cancellazione.
Che tale ordine viene impartito dall’Ill.mo GD al verificarsi
delle due condizioni: a) dell’avvenuta vendita (qui determinatasi in
relazione all’atto del Notaio …………), b) dell’incasso del prezzo
(verificatosi in esito alla consegna degli assegni circolari versati sul
conto della procedura). Ed infatti la norma richiede, ai fini della
cancellazione quanto sopra disponendo: “per i beni immobili e gli
altri beni iscritti nei pubblici registri, una volta eseguita la vendita e
riscosso interamente il prezzo, il giudice delegato ordina, con
decreto, la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di
prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri
conservativi e di ogni altro vincolo”.
CHIEDE
che la S.V. Ill.ma voglia ordinare la cancellazione delle
seguenti formalità pregiudizievoli.
TRASCRIZIONE NN. 17578/13551 ……… diritto di proprietà per
la quota di 1/1; ………. ISCRIZIONE NN.8421/1739 del
22.02.2010 ..; ISCRIZIONE NN.52769/10225 ……………..
Chiede infine la cancellazione di ogni eventuale, altro e
ulteriore vincolo ex art. 108 l.fall. e quindi di “ogni altra iscrizione
relativa ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei
pignoramenti, dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo”.
Il tutto con esonero da parte del Conservatore da ogni responsabilità
al riguardo.
Napoli, ……….
Con osservanza
PARTE II
( PARTE TEORICA)
61
1.
Riflessioni in tema di criteri di redazione del
programma di liquidazione.
La liquidazione dell’attivo fallimentare si attua – secondo il
modello che deve ritenersi generale - mediante un atto a formazione
complessa redatto dal curatore e condiviso dagli altri organi della
procedura ( giudice delegato e comitato dei creditori).
Si tratta di un atto strategico dove vengono disegnate le future
modalità di realizzo dell’attivo che poi il curatore è tenuto a realizzare
ex art. 38 l.fall.
Il programma di liquidazione costituisce
quell’atto a
formazione progressiva e plurisoggettivo - in quanto condiviso, a
vario titolo, dagli organi della procedura - nell’ambito del quale si
pianifica la liquidazione dell’attivo fallimentare in guisa da dotare la
stessa di un elemento di efficienza collegato all’essenza stessa della
programmazione, a sua volta, elemento di ottimizzazione di
qualsivoglia attività.
Infatti - dall’ analisi del contesto disciplinare - si evince
come lo stesso si regga su taluni principi cardine rappresentati dalla
“programmazione condivisa”, dalla “omnicomprensività”, dalla
“ricerca della universalità ”,
dalla “celerità “, dalla
“deformalizzazione”, dalla “esecuzione controllata”.
Ed invero, in
prima analisi, viene esplicitata la funzione pianificatoria e di indirizzo
del programma, sì da confermare come la “pianificazione” sia
elemento che permea di sé l’intera procedura concorsuale dato che il
legislatore definisce il programma, in seno all’art.104 ter l.fall.:
“l’atto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle modalità e ai
termini previsti per la realizzazione dell’attivo”.
In questo modo, si pone l’accento sulla valenza di indirizzo generale
del programma onde esaltarne la funzione centrale in seno alla
procedura fallimentare ed al fine di evidenziare come, di per sé, la
pianificazione sia elemento di ottimizzazione delle risorse dato che il
processo di trasformazione, dell’attivo in danaro, è ottimizzato
laddove sia realizzato nel quadro di un razionale programma di
liquidazione predisposto dal curatore”.2 Si consacra la valenza del
2
A riprova della valenza fondamentale del programma sta il tenore della
norma di cui all’art. 104 ter, VI comma, c.c., in ragione della quale “prima della
approvazione del programma, il curatore può procedere alla liquidazione di beni
… solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio all’interesse dei creditori”.
62
programma quale
“manifesto”3 analitico della liquidazione
dell’attivo come desunta dall’interpretazione dell’art.104 ter l.fall. già
nella sua originaria formulazione nel senso che - si badi bene l’accento sulla valenza pianificatoria e di indirizzo non determini però
un arretramento del principio di analiticità4 ossia della necessità di
indicare, in maniera puntuale, modalità e termini della liquidazione in
modo che – una volta approvato il piano - si possa immediatamente
passare all’ esecuzione degli atti autorizzati senza bisogno che su di
essi si esprima ulteriormente alcuna altra autorizzazione. La
pianificazione è da intendersi allora come programmazione analitica
delle modalità attraverso le quali si intende trasformare in danaro il
patrimonio del soggetto fallito e non come mera “dichiarazione di
intenti”.
Tanto come si evince da una serie di elementi di natura
sia letterale che logica.
Sotto il primo aspetto, è lo stesso legislatore a precisare,
immediatamente dopo avere esaltato la valenza pianificatoria e di
indirizzo del programma, il suo contenuto analitico richiedendo che lo
stesso specifichi ( “deve specificare”) una serie di elementi che ne
costituiscono il contenuto minimo quali : “ a) l’opportunità di
disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, o di singoli rami di
azienda, ai sensi dell’art. 104, ovvero l’opportunità di autorizzare
l’affitto dell’azienda o di rami a terzi ai sensi dell’art.104 bis; b) la
sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto;c) le azioni
risarcitorie recuperatorie o revocatorie da esercitare ed il loro
possibile esito; d) le possibilità di cessione unitaria dell’azienda, di
singoli rami, di beni o di rapporti giuridici individuabili in blocco; e)
le condizioni della vendita dei singoli cespiti”. La necessaria
specificazione dei detti elementi reca con sé un elevato grado di
analiticità dato che non è possibile specificare, ad esempio, le azioni
risarcitorie e recuperatorie da esercitare ed il loro possibile esito se
non si usa il dovuto grado di analiticità ricostruttiva nell’esporre le
azioni da intraprendere considerando anche il loro possibile risultato;
né è pensabile specificare le “condizioni di vendita dei singoli cespiti”
se non si espone in maniera dettagliata come sarà realizzata la
Il “solo” lascia intendere la natura eccezionale delle deroghe alla
programmazione. Sul punto ESPOSITO, Il programma di liquidazione, cit, 9;
ID, Sub art.104 ter, op.cit., 1671, nt 3.
3
PANZANI, Il programma di liquidazione, Fallimento, 2005, 1065
4
ESPOSITO, Il programma di liquidazione, op.cit., 291.
63
procedura competitiva, in ottemperanza al disposto di cui all’art.107
l.fall. del quale è necessario avere sistematicamente considerazione.
Lo stesso vale nell’esposizione dell’opportunità di predisporre
l’esercizio provvisorio dato che la pianificazione di tale evento non
può risolversi in una mera “dichiarazione di principio” dovendo
essere supportato da analitiche e precise informazioni su cui
consentire il vaglio dell’autorizzazione.
L’analiticità – e si giunge all’aspetto sistematico – non è fine a
se stessa ma è un presupposto necessario alla massimizzazione
dell’attivo visto che, se nel programma sono indicati dettagliatamente
i singoli atti da compiere nelle loro modalità e termini, gli stessi
potranno, all’esito dell’approvazione del programma e delle
contestuali
autorizzazioni
del
giudice
delegato,
essere
immediatamente realizzati dal curatore, sì da rispettare il requisito
della celerità che richiede il realizzo dell’attivo nel minore tempo
possibile, laddove nel caso in cui il curatore fosse indotto, dalla sua
stessa mancanza di analiticità, a chiedere nuove autorizzazioni,
allorquando l’atto di liquidazione venga analiticamente individuato, si
inciderebbe negativamente sulla celerità stessa visto che il curatore,
nonostante approvato il programma di liquidazione, non potrebbe
compiere atti di liquidazione dovendo richiedere apposita ed ulteriore
autorizzazione in un momento successivo, sicché il programma si
risolverebbe in una mera petizione di principio. Ragionando al
contrario, rimarrebbe “lettera morta” anche l’ultimo comma dell’art.
104 ter l.fall. laddove si dispone che il giudice delegato “ autorizza
l’esecuzione degli atti ad esso conformi”, visto che la mancanza di
analiticità impedirebbe l’autorizzazione quale elemento che elimina
l’ostacolo al compimento di un atto e dato che, intanto si può
autorizzare il compimento di un atto, in quanto lo stesso sia
individuato secondo i criteri di determinatezza che caratterizzano ogni
attività negoziale.
L’ analiticità5 è poi concetto immanente alla pianificazione e
quindi allo stesso “programma di liquidazione” essendo necessario
che il piano sia tale da potere costruire, sulla base di esso, l’“edificio”
della conversione dei valori in denaro, in guisa che le operazioni di
5
ESPOSITO, sub art. 104 ter, op.cit., 1722; DE CRESCENZOPANZANI, Il nuovo diritto fallimentare, in Collana di diritto fallimentare,
(diretta da) PANZANI, Milano, 2005, 117. Sul tema PANZANI, Il programma
di liquidazione, op. cit., 1066.
64
liquidazione possano essere realmente di riferimento al programma
stesso,
senza
necessità che l’ufficio “torni sulla vicenda”
nuovamente, con inutile spreco di risorse e di tempi, sicché non
servono dichiarazioni di intenti o di principio, prive di significato
concreto, ma programmi che possano essere immediatamente attuati
attraverso il passaggio diretto alla fase operativa. E del resto, se così
non fosse, il programma perderebbe di significato, divenendo un
inutile appesantimento visto che, nonostante l’approvazione degli
specifici atti stabiliti in esso, il curatore sarebbe tenuto nuovamente a
richiedere apposita autorizzazione potendo scegliere, altresì, se dare
corso o meno a quanto programmato.
Il programma, intanto è elemento di efficienza, in quanto - una
volta approvato dal comitato dei creditori ed ottenuta l’autorizzazione
degli atti ad esso conformi dal giudice delegato – sia possibile
l’immediato passaggio alla fase successiva: quella del realizzo, ossia
l’esecuzione delle operazioni pianificate sicché la “modalità” può
dirsi correttamente esposta laddove possa affermarsi che, in esito alla
approvazione del programma ed all’autorizzazione del giudice, il
curatore non debba fare altro che seguire il percorso delineato in tutti
i suoi aspetti, onde provvedere alla vendita o all’atto di liquidazione,
sì da rispettare anche il disposto di cui all’art.38 l.fall. che gli impone
di adempiere ai doveri derivanti dal piano di liquidazione approvato.
Si vuole dire, allora, che la scelta liquidatoria programmata deve
essere adeguatamente rappresentata e contenere i riferimenti di
dettaglio tali che il curatore possa realizzarlo, il giudice delegato ed il
comitato dei creditori possano verificare – al momento opportuno
sancito dall’art. 107, IV comma, l. fall. – la corrispondenza tra quanto
programmato approvato e autorizzato e quanto effettivamente
realizzato, visto che “degli esiti delle procedure, il curatore informa il
Giudice Delegato ed il comitato dei creditori, depositando in
cancelleria la relativa documentazione”.
L’esaltazione della funzione di pianificazione conferma anche
il requisito della completezza6 ossia il carattere in ragione del quale, è
6
GASPARRI, Autorizzazione (dir. amm.), in Enc. Dir., Milano, 1959,
509, secondo cui l’essenza degli atti autorizzativi consiste nel fatto che essi “sono
intesi ad aumentare le facoltà dei soggetti cui sono diretti, ma non nel senso che
determino in essi il sorgere di un diritto nuovo, bensì nel senso che rendono
possibile l’esercizio di un diritto o di un potere che già loro appartiene” . Nello
stesso senso AURICCHIO, Autorizzazione (dir. civ.), in Enc. Dir., op. cit. 502, il
65
necessario che il programma offra un quadro completo di tutta
l’attività liquidatoria ossia il modo di liquidare tutto il patrimonio
conosciuto al momento della redazione del programma visto che per
gli elementi sopravvenuti è possibile accedere, a seconda dei casi, a
supplementi di piano ovvero a vendite atomistiche. Tanto come
emerge dal fatto che il programma costituisce “l’atto di pianificazione
e di indirizzo … per la realizzazione dell’attivo” e quindi per il
realizzo di tutto l’attivo acquisito.Il programma deve essere redatto in
maniera da esporre chiaramente il riferimento di partenza ossia la
composizione del patrimonio “del fallimento” ed il piano che si
intende realizzare, dando conto della valutazione corretta di quelli
che sono i dati esposti nel programma stesso in maniera da rispettare,
nella sostanza, il criterio della stima preventiva previsto dall’art. 107
l.fall.Continuando, è oggetto di specifica conferma anche quello che
era stato individuato come, il primo principio che si estrae dalla
analisi delle regole dettate in tema di liquidazione dell’attivo, ossia
quello della “programmazione condivisa”7 inteso nel senso che il
programma è il frutto della condivisione necessaria tanto del curatore,
che del comitato dei creditori, che del giudice delegato, in quanto
viene predisposto dal curatore fallimentare, quale motore della intera
procedura ma, affinché assuma carattere di definitività, è necessario
che vi sia l’approvazione del comitato dei creditori e che il giudice
delegato “autorizzi l’esecuzione degli atti ad esso conformi”.
Il fatto che il Giudice delegato “autorizza l’esecuzione degli atti
ad esso conformi “ non approvando più il programma, non svilisce il
ruolo di tale “organo” rispetto alla precedente stesura, visto che
questo continua ad esercitare un controllo di “legalità attraverso
l’esame del merito” degli atti che autorizza e non si può immaginare
di attribuire al giudice delegato un mero compito di certificazione di
quanto programmato dal curatore e approvato dal comitato dei
creditori visto che depongono nel senso opposto una serie di dati
ermeneutici.
In prima analisi vale il dato letterale visto che il concetto di
autorizzazione sta a significare l’eliminazione di un ostacolo al
compimento di un atto ovvero l’attribuzione di un potere al
quale osserva che “in nessun caso il privato attribuisce all’autorizzato un diritto
o un potere nuovo, ma solo rimuove un limite all’esercizio di quel diritto o potere
già attribuito dalla legge o anche dallo stesso privato con atto precedente”
7
ESPOSITO, Il programma di liquidazione, op.cit., 294;
66
compimento dello stesso, 8 che nella specie avviene quando l’atto da
compiersi superi il vaglio di legittimità sicché il giudice delegato non
deve autorizzare l’atto “ad ogni costo”, perché il programma risulta
approvato dal comitato dei creditori, ma solo se esso è conforme alla
legge sicché sia salvaguardata la regolarità della procedura su cui Egli
vigila. Sotto l’aspetto dell’interpretazione logica, difatti, non bisogna
trascurare che il giudice delegato svolge “funzioni di vigilanza e
controllo sulla regolarità della procedura”9 e tale funzione
accompagna l’azione di tale “organo” nell’esercizio di qualsiasi atto
che questi compie nel suo ufficio quale è l’ autorizzazione degli atti
pianificati nel programma ed analiticamente esposti. Tale funzione
verrebbe sistematicamente svuotata di contenuto ove il giudice
delegato dovesse limitarsi a prendere atto di quanto approvato dal
comitato dei creditori, senza considerare che, nella specie, il potere di
vigilanza a cui non si associ un potere di intervento rimarrebbe
petizione di principio e fine a se stesso visto che, nel nostro
ordinamento, la vigilanza o, è propedeutica ad una attività di
informazione di terzi i quali hanno il potere di intervenire, ovvero
legittima il “vigilante” ad un intervento. In breve, non si può
esautorare il giudice del proprio potere di vigilanza privandolo di
contenuto. E’ chiaro allora che il giudice delegato, nell’autorizzare il
singolo atto di liquidazione progettato nel programma, deve e può
verificare che lo stesso sia stato pensato, ad esempio, nel rispetto
dell’art. 107 l.fall. ossia strutturato secondo la massima autonomia,
ma in ottemperanza ai criteri indefettibili della stima preventiva, della
procedura competitiva e della massima informazione degli interessati
essendo in gioco la regolarità di svolgimento della procedura, sicché,
laddove il curatore non abbia predisposto la stima o progettato una
effettiva competizione del mercato, l’atto di liquidazione non sarà
8
GASPARRI, Autorizzazione (dir. amm.), in Enc. Dir., Milano, 1959,
509, secondo cui l’essenza degli atti autorizzativi consiste nel fatto che essi “sono
intesi ad aumentare le facoltà dei soggetti cui sono diretti, ma non nel senso che
determino in essi il sorgere di un diritto nuovo, bensì nel senso che rendono
possibile l’esercizio di un diritto o di un potere che già loro appartiene” . Nello
stesso senso AURICCHIO, Autorizzazione (dir. civ.), in Enc. Dir., op. cit. 502, il
quale osserva che “in nessun caso il privato attribuisce all’autorizzato un diritto
o un potere nuovo, ma solo rimuove un limite all’esercizio di quel diritto o potere
già attribuito dalla legge o anche dallo stesso privato con atto precedente”
9
Sul tema si veda LO CASCIO, sub art. 25, in Commentario JORIO–
FABIANI, Bologna – Roma, 2007,462.
67
autorizzato venendo in gioco la regolarità della procedura e non
potendo il giudice autorizzare un atto difforme alla legge. Vi è di più,
il controllo in termini di autorizzazione arriva al sindacato della
legittimità attraverso l’esame del merito dei singoli atti da autorizzare,
quando la scelta del curatore, approvata dal cdc, sia palesemente
contraria a qualsiasi principio di razionalità nei limiti del business
judgment rule10 come nel caso in cui appaia palese come il bene sia
stato progettato in vendita ad un valore stimato palesemente lontano
dal suo valore di mercato dato che, non si vede perché, tra l’altro, il
giudice delegato non possa anticipare il giudizio ex art. 108 l.fall11 a
questa fase sì da non autorizzare l’atto e invitare il curatore e il
comitato ad una ulteriore meditazione senza attendere la fase della
vendita e del deposito della documentazione ex art. 107, IV comma,
l.fall. per interrompere il compimento dell’atto di liquidazione.
Ancora, il programma è, al tempo stesso, il “luogo” ove il curatore
progetta organicamente le operazioni di vendita, le transazioni, le
azioni recuperatorie ecc, in un’ottica di valutazione complessiva
dell’attivo fallimentare, sì da coordinare una serie di operazioni che,
se decontestualizzate, meriterebbero, di volta in volta, l’approvazione
del comitato dei creditori (come accade per le transazioni e per gli
atti di straordinaria amministrazione, le rinunzie alle liti, ecc., ex art.
35 l.fall.) ovvero del giudice delegato (che autorizza, ex art. 25 l.fall.,
il curatore a stare in giudizio come attore o convenuto).
10
BONELLI, Gli amministratori di spa dopo la riforma delle società,
Milano 2004, 183 e ss.
11
Un tema delicato attiene alla possibilità che il giudice delegato emetta
provvedimenti sospensivi o interruttivi ex art. 108 l.fall. a prescindere da istanze
proposte dai legittimati. Al riguardo - laddove non vi siano istanze e ciò
nonostante il giudice ritenga di dover intervenire, nell’esercizio dei propri poteri
di vigilanza - deve riconoscersi a questi la possibilità di emettere i provvedimenti
urgenti per la conservazione del patrimonio ex art. 25, n.2 l. fall. e quindi
sostanzialmente dare corso alle attività di cui all’art. 108 l.fall., sì da evitare che
vi siano pregiudizi collegati alla conservazione del patrimonio. Ne viene che il
potere di sospendere od impedire, per gravi motivi, si intende, le operazioni di
liquidazione sia immanente al ruolo di vigilanza del giudice - confermato dalla
disposizione “emette …provvedimenti urgenti per la conservazione del
patrimonio”( art. 25, V comma, n. 2 l. fall.) - e possa avvenire a prescindere dalle
istanze di cui agli artt. 107 e 108, l. fall. che vanno viste nella prospettiva di
ipotesi nelle quali si concede agli “interessati” di stimolare un’attività del giudice
e non nella prospettiva di ipotesi tassative nelle quali questi può intervenire. Cfr.
ESPOSITO, Il programma di liquidazione, op.cit., 312.
68
Ebbene la valenza partecipativa del comitato dei creditori e del
giudice delegato non può essere svilita per il fatto che qui i singoli atti
siano considerati in una visione pianificatoria complessiva che anzi, a
maggior ragione, merita che i vari organi abbiano poteri quantomeno
analoghi a quelli posseduti nell’autorizzare le singole vicende al di
fuori del programma di liquidazione. Sicché, nell’autorizzare l’azione
giudiziaria, il giudice effettua lo stesso controllo che avrebbe
effettuato laddove la vicenda gli fosse stata rappresentata al di fuori
del programma. La funzione della “correzione” all’art. 104 ter l.fall.,
quindi, sta nel fatto che si vuole indurre all’analiticità ed alla
chiarezza nel senso che gli atti autorizzati come desumibili dal
programma di liquidazione siano anch’essi specificamente
individuabili e non debbano essere desunti, come accadeva prima
dell’intervento in commento, ex post come
evincibili
dall’approvazione del programma. Difatti la dizione generica della
prima stesura della norma – “l’approvazione del programma di
liquidazione tiene luogo delle singole autorizzazioni eventualmente
necessarie ai sensi della presente legge…” - avrebbe potuto
determinare incertezze in merito agli atti effettivamente autorizzati, in
esito all’approvazione del piano, visto che il giudice delegato si
sarebbe potuto limitare all’approvazione del piano senza indicare le
singole ipotesi liquidatorie da ritenersi di conseguenza autorizzate.12
12
E’ stato rilevato, con riferimento alla precedente stesura, un “contrasto
tra l’art. 104 ter, V comma, l.fall. nella parte in cui prevede l’effetto transfert per
tutte le attività di liquidazione e l’art. 25, VI comma, l.fall. nella parte in cui
richiede che il giudice delegato autorizza per iscritto il curatore a stare in
giudizio quale attore o quale convenuto”, D’AQUINO, op.cit., 783. Contrasto
che oggi – anche a volerlo condividere – sparirebbe dato che il giudice delegato
autorizza espressamente il compimento dei singoli atti. Sia ben chiaro, e giova
ribadirlo già prima del correttivo si era ritenuto che l’autorizzazione si ottiene
validamente quando la modalità di esercizio della liquidazione sia dettagliata
nella sua determinazione in quanto, se è vero che il programma tiene luogo alle
singole autorizzazioni, è altrettanto vero che ciò non può consentire che l’istanza
da autorizzare – a mezzo della approvazione del programma di liquidazione – sia
generica dovendo, invece, godere dello stesso grado di analiticità di cui avrebbe
goduto quella
singolarmente presentata. Del resto, la necessità
dell’autorizzazione è ispirata alla esigenza di valutare ex ante l’attività del
curatore e laddove tale verifica è già effettuata dal Giudice delegato, in sede di
programma di liquidazione, pare già ampiamente soddisfatta l’esigenza della
norma. D’altro canto, operando diversamente si finirebbe per svilire a mera
funzione descrittiva l’indicazione, ex art. 104 ter lett c) in merito “alle azioni
69
Ecco, allora, che l’autorizzazione dei singoli atti esprime un concetto
di determinazione di ciò che il giudice delegato ha inteso permettere
al curatore avendolo ritenuto compreso e conforme al programma,
nell’esercizio delle sue funzioni di vigilanza e controllo sulla
regolarità della procedura, senza lasciare a questi la possibilità di
desumere, ex post, attraverso l’interpretazione dell’atto ciò che deve
considerarsi autorizzato e ciò che non lo è stato. Insomma – e anche
qui si ha un intervento finalizzato alla piena efficienza ed operatività
– agli esiti dell’approvazione del programma deve essere chiaro ciò
che è autorizzato e ciò che non lo è in guisa che il curatore possa
immediatamente procedere all’attività esecutiva senza incertezze su
ciò che è stato effettivamente autorizzato e ciò che, non essendolo
stato, potrebbe essere oggetto di censura allorquando - a norma
dell’art. 107, IV comma, l.fall, degli esiti delle procedure, prima che
sia compiuto il trasferimento siano informati il comitato dei
creditori e il giudice delegato; o in altro momento in cui possa
emergere la carenza di autorizzazione. Tale interpretazione, permette
inoltre la possibilità di un controllo elastico visto che la mancata
condivisione di un atto non induce necessariamente alla non
approvazione del piano potendo il giudice non autorizzare anche un
singolo atto di liquidazione senza che ciò pregiudichi l’autorizzazione
degli altri che quindi possono essere realizzati a vantaggio della
celerità non essendovi unicamente l’alternativa di approvare o non
approvare il programma, potendosi “censurare” solo talune parti
dello stesso non autorizzandone l’esecuzione a norma dell’ultimo
comma dell’art. 104 ter l.fall..13
risarcitoria, recuperatorie o revocatorie da esercitare” visto che, queste nonostante
programmate e approvate, dovrebbero essere oggetto di un ulteriore vaglio del
giudice a nulla valendo il fatto che questi ne ha valutato l’esercitabilità
nell’ambito dell’approvazione del programma stesso. Cfr ESPOSITO, Il
programma di liquidazione, op.cit., 294.
13
In merito, già ci si era espressi in tal senso nel decreto correttivo
affermando come “Ed invero, la soluzione più elastica sembra preferibile perché
rispondente al principio generale di conservazione degli “ atti giuridici” e perché
maggiormente rispondente alle esigenze di celerità che caratterizzano la
procedura. Difatti, fermo restando che la paternità della programmazione
appartiene al curatore, è chiaro che una mancata approvazione da parte del
giudice con l’indicazione dei motivi, ex art. 25 ult. comma, l. fall., consente al
curatore di potere rimodellare il programma – laddove intenda percorrere tale via
– consapevole del fatto che è necessario intervenire solo di una parte dello stesso,
laddove le restanti scelte sono condivise e approvabili. E tanto meglio, laddove –
70
Ebbene, onde soddisfare esigenze di efficienza e celerità, il legislatore
prevede che il giudice delegato – al quale il programma è comunicato
nel rispetto della celerità immediatamente dopo la sua approvazione
da parte del cdc - compia l’analisi di cernita ex ante estrapolando dal
programma di liquidazione gli atti da esso evincibili sì da autorizzare
gli stessi senza che ciò sia rimesso ad una attività ermeneutica
riservata al curatore e verificabile, solo in sede di controllo ex art.
107 l.fall.. Questo tenendo conto del fatto che tale attività di
estrapolazione è resa possibile dall’esposizione del curatore sul quale
ricade l’obbligo – nel rispetto del principio di chiarezza – di
esplicitare gli atti da autorizzare in conformità al programma, in guisa
che un’apposita sezione dello stesso sia dedicata all’enunciazione
degli atti dei quali si propone l’autorizzazione in quanto emergenti
(rectius conformi) al programma. In conclusione, allora, il
procedimento di approvazione si delinea in guisa che il comitato dei
creditori – come sostanzialmente accadeva in passato – approvi il
programma, laddove il giudice delegato – svolto
il vaglio di
regolarità – autorizzi, se del caso, le singole operazioni da esso
risultanti sicché sia chiaro ciò che il curatore può realizzare quale
risultante della sua programmazione. Ciò che è autorizzato, allora,
non deve essere desunto, come accadeva in passato,
quale
conseguenza dell’approvazione del programma, ma si desume
chiaramente e specificamente dal fatto che gli atti sono esplicitamente
individuati nel provvedimento autorizzatorio.Infine, sempre in merito
ai rapporti tra gli organi, non bisogna trascurare che il giudice
delegato assume un controllo ancor più penetrante nell’ipotesi di
nell’ambito di un rapporto dialettico volto alla efficienza della liquidazione – il
giudice indichi anche le direttive necessarie, a suo avviso, affinché l’atto possa
dirsi degno di valutazione positiva. Ancora, il principio di conservazione e della
celerità, impone di ritenere che il programma si reputi approvato e da eseguire
salvo che per la parte censurata e sempre che la mancata approvazione di una
parte, per la sua rilevanza, non infici l’intero piano. Si pensi, ad esempio che nel
caso in cui il programma sia stato oggetto di un giudizio positivo, salvo che per
la modalità di gestione di un credito che non assume rilevanza sistematica, non
consentire l’ esecuzione della restante parte del programma significherebbe
contravvenire l’ esigenze di celerità e conseguente massimizzazione del realizzo
senza che, a fronte di ciò, possa individuarsi qualche vantaggio compensativo o
ragione plausibile. Cfr ESPOSITO, Sub art. 104 ter, op.cit., 1726.
71
fallimenti a struttura partecipativa debole14 ove funziona il
meccanismo integrativo di cui all’art. 41, IV comma, l.fall. secondo il
quale “ in caso di inerzia, di impossibilità di costituzione per
insufficienza di numero, o indisponibilità dei creditori, o di
funzionamento del comitato o di urgenza provvede il giudice
delegato”. Ciò, a testimonianza di come in tali ipotesi, il rapporto
organico si riduca alla relazione curatore- giudice delegato che
assorbe anche le essenziali funzioni del comitato dei creditori
espandendo il suo potere di verifica e controllo anche ad una
convenienza economica tout court ossia di stretto merito nei limiti
della discrezionalità tecnica del curatore. Anche l’ulteriore principio
che governa la redazione del programma di liquidazione – ossia l’
omnicomprensività - è stato confermato, sicché può continuarsi a dire
che la liquidazione dell’attivo fallimentare e con essa il programma
comprende tutto ciò – si tratti di beni, di diritti, di aspettative, e
quant’altro – suscettibile di essere trasformato in danaro attraverso
una attività di negoziazione col mercato che coinvolga e vada “al di
là” di quanto presente nel patrimonio del soggetto fallito visto che la
liquidazione comprende, come testimonia l’art. 106 l.fall., anche le
azioni revocatorie, quali prerogative non presenti nel patrimonio del
soggetto fallito ma scaturenti dalla procedura stessa come necessità
di riequilibrio della par condicio.15 Di queste azioni, nell’accentuare
la valenza programmatica, è necessario specificare anche “il possibile
esito” , sì da permettere anche una verifica di opportunità. Così la
liquidazione, e con essa la sua pianificazione sintetizzata nel
programma,
involge – a dimostrazione della sua voracità
omnicomprensiva - anche i beni di terzi in possesso del fallito come
14
ESPOSITO, Il comitato dei creditori: la necessità dell’accettazione
della carica ai fini della composizione di un organo non necessario, Fallimento,
2007,111.
15
Deve ritenersi superata la disputa in merito al se la liquidazione
dell’attivo fallimentare si identifichi nella sola conversione dei beni del fallito in
danaro, attuato esclusivamente tramite vendite fallimentari (Così autorevolmente,
Cfr. FERRARA, Il fallimento, Milano, 1996, 579; MAZZOCCA, Manuale di
diritto fallimentare, Napoli, 1996, 407 ss.) ovvero se la stessa consista nella
monetizzazione, comunque attuata del patrimonio del fallito, sì da
ricomprendervi anche le attività di riscossione dei crediti, degli interessi di
capitali, dei frutti naturali e civili ( così autorevolmente BONSIGNORI,
Liquidazione dell’attivo, in
Commentario Scialoja-Branca alla legge
fallimentare, Bologna-Roma, 1976, 26)
72
desumibile dalle regole di cui agli artt. 93 e 101 l.fall. che impongono
al rivendicante di chiedere “che siano sospese le attività di
liquidazione”, nonché la norma di cui all’art. 103 l.fall. secondo la
quale “ se il curatore perde il possesso della cosa dopo averla
acquisita, il titolare del diritto può chiedere che il controvalore del
bene sia corrisposto in prededuzione” tanto con la precisazione del
rispetto dell’art. 1706 c.c.. Lo spossessamento a fini liquidatori,
allora, stando alla ricostruzione dottrinale preferibile, “…investe tutti
i beni e diritti appartenenti al fallito e più precisamente non solo i
beni materiali o immateriali che possono formare oggetto di diritti ma
anche i beni strumentali, poteri, azioni, facoltà, pretese, rapporti
giuridici considerati in se stessi o come strumento per l’acquisto di
altri beni nonché – è bene evidenziare - le aspettative e le situazioni
anche di fatto…”16 sicché, in tema di diritto fallimentare viene, così,
a sfumare la distinzione tra “beni”, “aspettative”17, “potestà”,18
“diritti”, “situazioni di fatto” quali situazioni che vanno ponderate a
seconda della loro attitudine a procurare direttamente o indirettamente
una utilità finanziaria alla procedura.19
La conclusione è avvalorata dalla ratio della programmazione
tesa a fare in modo, come chiarisce la relazione, che l’attività di
liquidazione avvenga “non più con operazioni diversificate e non
coordinate, occasionali e non rientranti in una strategia unitaria, bensì
16
PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, 710; DE
FERRA – GUGLIELMUCCI, Effetti del fallimento per il fallito, in Comm. l. fall.
Scialoja Branca, (a cura di) BRICOLA -SANTINI, Bologna Roma, 1986, 18;
PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2002, 213.
17
L’aspettativa è pur sempre un “bene patrimoniale” che si manifesta non
necessariamente attraverso la certezza della definitiva manifestazione del diritto,
bastando solo la mera possibilità che ciò accada Cass., 19 dicembre 1985, n.
6506, in Foro it. 1986, I, 383; Cass., 1 aprile 1987, n. 3139, in Foro it., 1987, I,
2073; Cass., 7 marzo 1991, n. 2368, in Foro it. 1991, I, 1793; App. Roma, 17
febbraio 1988, in Giur. It. 1991, I, 2, 640 .
18
Si ritiene oggetto di spossessamento il diritto potestativo ivi compreso il
caso in cui l’esercizio dello stesso sia rimesso alla discrezionalità del titolare.
Rientra, così, nell’attivo fallimentare “anche la facoltà del debitore (fallito) di
opporsi all'adempimento da parte di un terzo ai sensi dell'art. 1180, 2° comma, c.
c., la quale si trasferisce al curatore, dovendosi ritenere tale facoltà compresa
nello spossessamento del patrimonio del fallito conseguente alla dichiarazione di
fallimento”. Così Trib Roma, 11 luglio 1986, in Dir.Fall., 1986,II, 709.
19
Anche le azioni recuperatorie vanno programmate come espressamente
richiesto dall’art. 104 ter lett. c) l.fall.
73
nel quadro di un razionale programma di liquidazione”. L’obiettivo,
in tanto può dirsi raggiunto, laddove la programmazione riguardi
analiticamente tutto ciò che si deve trasformare in danaro e/o che
possa incidere sull’attivo fallimentare, sicché la liquidazione e – con
essa il programma – deve comprendere “modalità e termini” della
“realizzazione” di tutto ciò che sia suscettibile di tramutarsi in danaro
o che possa incidere sulla liquidazione stessa comprese le decisioni o
i programmi che attengono alla gestione dei contratti in corso sì come
disciplinate dagli artt. 72 e ss. l. fall..20 Ecco il legislatore,
nell’esplicitare la valenza pianificatoria del programma di
liquidazione,
accentua
indirettamente
anche
l’aspetto
dell’omnicomprensività oltre che quello dell’analiticità visto che la
mancata inclusione di elementi patrimoniali attivi, significherebbe
mortificare le aspirazioni legislative collegate ad una rapida e
razionale liquidazione tendente ad eliminare, per quanto possibile,
operazioni diversificate raggruppando la vicenda liquidatoria in un
unico contesto decisionale. Non basta in quanto nell’ambito dell’
onnicomprensività il programma riesce a soddisfare le esigenze di
ottimizzazione dei valori attivi laddove i vari organi si impegnino – e
anche questo è confermato dal correttivo - in una “ricerca della
universalità”21 in quanto l’obiettivo della procedura deve essere
quello di realizzare la liquidazione della “azienda” ovvero di “suoi
rami”, ovvero ancora di beni o rapporti giuridici in blocco e solo ove
ciò non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori, è possibile
la liquidazione di singoli beni, così come dispone l’art. 105 l.fall.
secondo il quale “ la liquidazione dei singoli beni….è disposta
quando risulta prevedibile che la vendita dell’intero complesso
aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in
blocco non consenta maggiore soddisfazione dei creditori”. La ricerca
dell’universalità deve essere sempre tenuta a mente in quanto essa,
per ragioni varie, consente tendenzialmente la massimizzazione della
soddisfazione dei creditori sociali visto che la negoziazione delle
“universalità”, ed in particolare dell’azienda, consente normalmente
l’ acquisizione di valori maggiori rispetto a quelli ritraibili dalla
20
ESPOSITO, Sub art. 104 ter, op.cit., 1680.
Sul tema PERRINO, Programma di liquidazione e tecniche di cessione
in blocco, op. cit., 1087. ESPOSITO, sub art. 104 ter, op. cit., 1672.
21
74
negoziazione dei singoli beni.22 In quest’ottica, la massimizzazione
dell’utilità resa dalla liquidazione si raggiunge potenzialmente ove il
programma sia modulato in maniera da congegnare procedure che
permettano l’ alienazione, in un unico momento e contesto, dell’intero
patrimonio fallimentare a prescindere dal fatto che sia possibile
selezionare in seno ad esso una azienda. In pratica, onde rispettare
appieno il messaggio di cui all’art. 105 l.fall., la locuzione “beni e
rapporti giuridici in blocco” deve essere intesa nel senso più ampio
possibile così, a prescindere dall’esistenza dell’azienda, la procedura
competitiva va immaginata onde pianificare, quali alternative, la
vendita dell’intero patrimonio, di beni in blocco, di singoli beni sì da
decidere – agli esiti delle offerte ricevute – quale è la preferibile. E’
necessario dare corpo così ad una procedura competitiva mediante
la quale il fallimento “ponga in vendita” – in uno stesso momento e
contesto – l’intero patrimonio fallimentare sì da sfruttare la
possibilità, attraverso un’ unica procedura competitiva che tenga
conto delle differenziazioni dei singoli beni, di ricevere offerte che
abbiano ad oggetto:
l’intero patrimonio, sì da risolvere la
liquidazione in un unico atto negoziale; ovvero singole categorie di
beni ( ad esempio, solo gli immobili); ovvero beni in blocco
individuati secondo la volontà dell’offerente ( taluni immobili e taluni
mobili, ecc.); o, ancora, singoli beni selezionati anche attraverso la
combinazione di diversi elementi delle singole categorie. Così
operando si lavora nella direzione della massimizzazione dei risultati
in quanto, in prima analisi, si riducono i costi collegati alla
liquidazione dandosi corso, non a tante e diverse procedure
competitive per quanti sono i beni o le categorie di beni, ma ad una
unica procedura nella quale tuttavia si tenga conto delle differenze
22
Si pensi, solo per fare un esempio, tra i tanti, al fallimento delle società di
calcio ove la considerazione del dato azienda permette di monetizzare “valori”,
quali il “titolo sportivo”, che altrimenti sarebbero incedibili, se considerati
singolarmente. Sul tema Cfr. FIMMANO’, La crisi delle società di calcio e
l’affitto della azienda sportiva, in Dir. fall., 2006, p. 3; BELLAMIO, La stagione
delle insolvenze nel calcio. Occasione per un cambiamento, in Dir. fall. 2005, p.
719; SCHIAVON, Il caso del Parma calcio: distonia applicativa dei principi di
diritto concorsuale, in sede di giustizia sportiva?, in Dir. fall. 2004, 1123;
ESPOSITO, Brevi riflessioni in tema di “valori” da acquisire all’attivo ai fini
della compiuta soddisfazione degli interessi della procedura fallimentare. Il
rapporto armonioso tra le regole dell’ordinamento generale ed il subordinamento sportivo, in Dir. fall., 2006, 180.
75
esistenti tra le varie tipologie di beni. Ancora, porre sul mercato
contestualmente l’intero compendio fallimentare, comporta la
possibilità di ricevere offerte che permettano la liquidazione
“immediata” dell’intero attivo sì da compiere celermente l’attività di
liquidazione,
senza contare che la vendita in blocco dell’intero
compendio patrimoniale
potrebbe favorire la chiusura della
procedura in ragione di ipotesi concordatarie atipiche, ove la chiusura
del fallimento passi per l’acquisto dell’intero attivo fallimentare, o
ancora scatenare la competizione in merito a possibili ipotesi di
liquidazione dell’intero patrimonio fallimentare .Non bisogna
dimenticare, infatti, che l’ indicazione di cui all’art. 104 ter lett b in
merito alla sussistenza di proposte di concordato implica che il
curatore esponga tale fattispecie dichiarando e pubblicizzando la
stessa quale alternativa liquidatoria alla quale possano accedere altri
soggetti interessati con ulteriori proposte di concordato migliorative.
Il legislatore imprime nel programma di liquidazione anche il
carattere della “celerità” visto che la liquidazione dell’attivo e con
essa la sua programmazione va scandita secondo termini che
stimolino una rapida liquidazione del patrimonio, così da evitare la
svalutazione degli elementi patrimoniali, diminuire i costi di
conservazione, lenire i “danni” collegati alla sospensione del corso
degli interessi nonché alla mancata disponibilità delle somme oggetto
del rapporto obbligatorio, favorire una rapida liquidazione a cui
corrisponde inevitabilmente una rapida chiusura della procedura della
quale non resta altro che realizzare il riparto dell’attivo ed il conto
della gestione23.A questo proposito è alquanto accesa la disputa in
merito alla natura del termine dei sessanta giorni, dalla conclusione
delle attività di inventario, entro il quale il curatore deve predisporre
il programma di liquidazione. La dottrina prevalente ritiene che il
termine sia ordinatorio in ragione del fatto che vi sia “ l’assenza di
una chiara indicazione da parte della legge e la mancanza di
conseguenze sanzionatorie per la sua inosservanza, contrariamente a
quanto dispone l’art.54, IV comma, d.lgs 270/99 per la procedura di
amministrazione straordinaria a norma del quale la mancata redazione
del programma nel termine originario o prorogato costituisce causa di
revoca del commissario”24.L’opinione, pur se autorevolmente
23
ESPOSITO, Sub art. 104 ter, op. cit., 1672.
QUATRARO, Sub art. 104 ter l.fall., in Commentario JORIO –
FABIANI, Bologna – Roma, 2007, 1663. Nello tesso senso PANZANI, Il
24
76
sostenuta, non pare condivisibile visto che, come già osservato25,
diversi sono i fattori in ragione dei quali è dato affermare la natura
perentoria del termine in coerenza col principio di celerità che ispira
la redazione del programma. Ed invero - sebbene il legislatore non
utilizzi espressioni tassative del tipo “ entro e non oltre”,
“inderogabilmente”, “ a pena di” – già la fissazione di un termine
entro il quale svolgere una determinata attività è indicativo della
necessità che lo stesso sia rispettato, in quanto, ragionando altrimenti,
si finirebbe per svuotare di contenuto la dizione legislativa che,
d’altra parte, non contiene neanche espressioni del tipo
“orientativamente” o altre che facciano supporre la natura ordinatoria
del termine, né vi sarebbe motivo, poi, di indicare un termine
laddove il curatore fosse libero di non rispettarlo, senza patire
conseguenza alcuna26.Inoltre, ritenere il termine disponibile varrebbe
a contraddire la ratio della norma di cui all’art. 104 ter che, come
annuncia la stessa relazione, prescrive il termine “breve” dei sessanta
giorni “ ai noti fini semplificatori ed acceleratori” caratterizzanti ogni
fase della procedura, dato che giova ribadirlo,
una “pronta
liquidazione”, anticipa i tempi del riparto, previene la svalutazione
dell’attivo ed evita “costi di conservazione”, cosa contraddetta e
vanificata in assenza di regole che lo rendano realizzabile quali la
fissazione di termini tassativi di programmazione. D’altro canto, non
è possibile affermare – onde ridimensionare tali necessità - che il
termine fissato dal legislatore sia determinato secondo una
valutazione “aprioristica” che non tenga conto del caso concreto, sì da
potere essere irragionevole e non rispettabile dal curatore
fallimentare. Difatti, i sessanta giorni decorrono – non già dalla
dichiarazione di fallimento o da altro momento immutabile nel tempo
come per l’amministrazione straordinaria – ma dalla “redazione
dell’inventario” ossia dal completamento dell’ attività di ricognizione
e stima del patrimonio del fallito, sicché si assiste ad un termine
flessibile che, da un lato, si presta ad essere adattato alla singola
programma di liquidazione, Fallimento 2005, 1065; D’AQUINO, Sub art.104 ter,
op. cit., 780; SCARSELLI, La ripartizione dell’attivo, in AA VV, Manuale di
diritto fallimentare, Milano 2007, 337.
25
ESPOSITO, Sub art. 104 ter, op.cit., 1673.
26
Per inciso, affinché il termine sia rispettato il curatore è tenuto
unicamente a trasmettere il programma al comitato dei creditori Cfr ESPOSITO,
Il programma di liquidazione, op.cit, 297. ESPOSITO, Sub art. 104 ter, op.cit,
1673.
77
vicenda concreta; e, dall’altro non consente giustificazioni di
dilazione, a nocumento dell’interesse dei creditori ad una pronta e
sollecita liquidazione del patrimonio. Un’ulteriore traccia sistematica
della perentorietà è data dal fatto che - rispetto alla precedente
formulazione della legge - non esiste la subordinazione della
liquidazione alla esecutività dello stato passivo.27 Al contrario il
rapporto temporale tra approvazione del passivo e liquidazione
dell’attivo si pone, nella formulazione attuale dell’art. 104 ter l.fall.,
in una condizione diversa ossia di assenza di dipendenza dato che le
“vicende” corrono sui binari paralleli di una pronta definizione della
procedura fallimentare.Sicché, una volta che questa ( la procedura
concorsuale) si è avviata, immediatamente avanzano le necessità
collegate ad una pronta determinazione del passivo e contemporanea
programmazione della liquidazione dell’attivo visto che, sotto il
primo aspetto, la sentenza dichiarativa di fallimento stabilisce, a
norma dell’art. 16, n. 4, l.fall., “ il luogo, il giorno, e l’ora
dell’adunanza in cui si procederà all’esame dello stato passivo entro il
termine perentorio di non oltre centoventi giorni dal deposito della
sentenza” e allo stesso tempo si “assegna ai creditori e ai terzi che
vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il
termine perentorio di trenta giorni prima dell’adunanza di cui al
numero precedente per la presentazione in cancelleria delle domande
di insinuazione”. Parallelamente il programma di liquidazione deve
essere predisposto “ entro sessanta giorni dalla redazione
dell’inventario”, sicché non esiste una subordinazione temporale
dell’attività di liquidazione rispetto a quella dell’accertamento del
passivo vista l’assenza di una norma in tal senso e visto che il termine
di sessanta giorni dalla attività di inventario è normalmente
antecedente a quello astrattamente fissato, in centoventi giorni dalla
sentenza di fallimento, per l’approvazione del passivo. Anche qui
traspaiono esigenze di celerità come testimonia la stessa relazione
secondo la quale “la possibilità di consentire l’attuazione ancor
27
COLOMBINI, La liquidazione dell’attivo, in Il fallimento e le altre
procedure concorsuali (diretto da) PANZANI, Torino, 2000, 465. Nell’ottica del
legislatore precedente, la liquidazione era atto che necessariamente seguiva la
approvazione del passivo fallimentare, tant’è che la liquidazione “anticipata” era
una possibilità e non la regola. Disponeva, al riguardo l’art. 104 l. fall. previgente
che “ il curatore può essere autorizzato con decreto motivato del giudice
delegato, sentito il comitato dei creditori, a procedere alle vendite anche prima
del termine indicato nel primo comma”.
78
prima del decreto di esecutività dello stato passivo si pone
coerentemente in linea con l’esigenza di favorire la speditezza del
procedimento” a dimostrazione di come il legislatore tenda ad avviare
immediatamente la fase centrale della procedura, quella legata alla
liquidazione dell’attivo, in guisa da realizzarla nel più breve tempo
possibile. La tassatività del termine di cui al primo comma dell’art.
104 ter l.fall, è poi immanente alla struttura della sentenza di
fallimento i cui dettami sono indisponibili anche ufficio fallimentare,
sicché, neanche la volontà del giudice delegato o del comitato dei
creditori, può agire disponendo dei termini in quanto la sentenza
dichiarativa di fallimento contiene, in sé, il comando implicito di
liquidare il patrimonio del fallito onde soddisfare le esigenze dei
creditori. E, tale ordine non può essere sovvertito dall’ufficio
fallimentare, visto che altrimenti questo avrebbe il potere di incidere
sul contenuto della sentenza28, difatti “gli organi fallimentari non
sono liberi di eseguire o no, in tutto o in parte, la sentenza dichiarativa
in tutte le sue complesse applicazioni e non hanno il potere
discrezionale di temporeggiare, in particolare nelle operazioni di
28
ESPOSITO, Il programma di liquidazione, op. cit., 161; PAJARDI, op.
cit., 495. Sul tema Cass., 18 aprile 1991, 4187, in Fall., 1991, 1052. La sentenza
attribuisce discrezionalità agli organi della procedura di sospendere le operazioni
di liquidazione, sì da affermare come “gli effetti della sentenza dichiarativa di
fallimento - la cui esecutività in via provvisoria, disposta dall'art. 16, 3° comma,
l. fall., non è neanche suscettibile del rimedio generale della sospensione ex art.
351 c. p. c., in considerazione dell'essenza e della finalità della procedura
fallimentare - possono essere rimossi, sia quanto alla determinazione dello status
di fallito, sia quanto agli aspetti conservativi che alla medesima si ricollegano,
soltanto col passaggio in giudicato della successiva sentenza di revoca, resa in
sede di opposizione, mentre anteriormente a tale momento può provvedersi, in
via esclusivamente discrezionale, alla sospensione dell'attività liquidatoria”.
Tale orientamento pare essere condiviso recentemente da Cass. 11 agosto 2004,
n.15493, Mass., secondo la quale “in tema di liquidazione dell'attivo fallimentare,
al giudice delegato è attribuito il potere discrezionale di disporre la sospensione
della vendita anche ad aggiudicazione avvenuta, ma la mancata esplicitazione da
parte di esso, o del tribunale in sede di decisione sul reclamo, di un coerente
criterio idoneo a sorreggere l'esercizio di tale potere, con riguardo alle finalità
cui la sua attribuzione risponde - la realizzazione del massimo valore pecuniario
in vista del massimo risultato utile per la massa dei creditori -, si risolve in una
violazione di legge, atteso che è lo stesso disposto dell'art. 108 legge fallimentare
(R.D. 16 marzo 1942 n. 267) che, a un tempo, attribuisce al giudice il suddetto
potere e ne indirizza l'esercizio, attraverso il conseguimento del "giusto prezzo",
verso la finalità della liquidazione dei beni nella procedura concorsuale”.
79
liquidazione dell’attivo”, 29 in quanto il legislatore impegna la
operatività dell’ufficio “ senza discrezionali riserve né in funzione di
pretesi divisamenti prudenziali, né per una non attribuita politica
giudiziaria astratta o concreta…Ancora una volta, non occorre
sposare soluzioni pubblicistiche per ravvisare una indisponibilità
processuale che balza prepotente da un coerente sistema ”30 La
ricostruzione, come visto, trova una conferma sistematica nell’art.
19 l.fall che – con riferimento all’appello alla sentenza dichiarativa di
fallimento – dispone : “ proposto l’appello, la corte d’appello, su
richiesta di parte , ovvero del curatore può, quando ricorrono gravi
motivi, sospendere in tutto o in parte, ovvero temporaneamente, la
liquidazione ”.Ora, il fatto che anche il curatore –a tanto autorizzato
dal giudice delegato ex art. 25, n. 6 l. fall. e sempre che sia stato
proposto appello ex art. 18 l.fall. – sia legittimato a proporre l’istanza
sta a significare come, al di fuori di tale contesto, la sospensione della
liquidazione dell’attivo non sia nella disponibilità degli organi della
procedura. E difatti, se così fosse stato, il curatore (o l’ufficio
fallimentare) non avrebbero avuto la necessità, per sospendere la
liquidazione, di proporre la detta istanza alla Corte di appello, ma
avrebbero potuto prendere la decisione indipendentemente ed in
ragione di un atto di autodeterminazione. Al contrario, questa
discrezionalità è assente dal momento che il curatore è tenuto,
laddove ravvisi l’opportunità di una sospensione e sempreché sia stato
proposto appello alla sentenza, a sottomettersi al vaglio della Corte;
sicché sul contenuto della sentenza dichiarativa e quindi sul processo
di liquidazione del patrimonio fallimentare è possibile incidere solo
attraverso il meccanismo dell’appello.
E’ questa la sede ove è possibile incidere sulla liquidazione dell’attivo
dato che si determina un intervento modificativo dell’ordine
contenuto nella sentenza i cui effetti non sono sospesi di per sé dalla
proposizione dell’appello ex art.18 l.fall. .Tra l’altro, anche in seno a
tale procedimento, la sospensione della liquidazione è fatto
eccezionale in quanto può essere realizzata solo al “ricorrere di gravi
motivi”, sicché anche la Corte di appello è vincolata a tale
29
PAJARDI, op.cit.., 495.
PAJARDI, op. cit., 121; Cfr. PROVINCIALI, Sulla efficacia immediata
della sentenza dichiarativa di fallimento, in Dir. fall. 1951, II, 351. Si tratta di
una sentenza esecutiva per sua stessa natura, cfr. Cass., 9 marzo 1979, n. 1474, in
Fall., 1980, 228.
30
80
valutazione senza che sia possibile tenere conto di considerazioni di
opportunità.31
In conclusione, allora, il curatore fallimentare deve predisporre
il programma di liquidazione entro e non oltre sessanta giorni dalla
redazione dell’inventario32 e non può, neanche se autorizzato dal
comitato dei creditori e dal giudice delegato, posticipare la
programmazione stessa ovvero escludere taluni beni dalla
liquidazione.
L’inottemperanza determina un preciso inadempimento del
curatore ad un proprio dovere, con tutte le conseguenze del caso in
termini di responsabilità e revoca sì come sancite dagli artt. 37 e 38 l.
fall.33, senza contare che il mancato adempimento nel termine
costituisce omissione del curatore e come tale impugnabile ex art. 36
l. fall.34 sicché questi è tenuto a dare esecuzione al provvedimento
della “Autorità giudiziaria” che, evidentemente, gli imporrà la
31
Altra ipotesi di sospensione viene disciplinata dall’art. 93, VIII comma,
l. fall. secondo il quale “con la domanda di resituzione o rivendicazione, il terzo
può chiedere la sospensione della liquidazione dei beni oggetto della domanda“.
Si tratta di una ipotesi diversa in quanto qui è in gioco una valutazione che si
innesta su di un giudizio che attiene alla “proprietà”altrui del bene e rispetto alla
quale la liquidazione - essendo una causa di perdita di possesso da parte del
curatore – esporrebbe la procedura, in caso di accoglimento della domanda, a
corrispondere il controvalore del bene in prededuzione ex art. 103, l.fall..
Analogamente vale per l’ipotesi di cui all’art. 101, III comma, l.,fall. secondo il
quale “ il titolare di diritti su beni mobili e immobili, se prova che il ritardo è
dipeso da causa non imputabile, può chiedere che siano sospese le attività di
liquidazione del bene fino all’accertamento del diritto”.
32
Non appena redatto – onde non vanificare le finalità acceleratorie
sottese alla liquidazione – il curatore deve trasmettere, “senza indugio”, il
programma al comitato dei creditori. A sua volta il comitato dei creditori deve
rispettare dei precisi termini entro i quali esprimere il proprio parere. E tanto si
evince dalla regola generale di cui all’art. 41 III, comma l. fall. in ragione della
quale “le deliberazioni del comitato sono prese nel termine massimo di quindici
giorni successivi a quelli in cui la richiesta è pervenuta al presidente”. La norma
soggiunge poi al comma successivo che “in caso di inerzia…provvede il giudice
delegato”. Successivamente il programma passa al vaglio del giudice delegato
per l’autorizzazione degli atti.
33
Sul tema PERRINO, Il programma di liquidazione, op.cit, 1087.
34
La norma, al terzo comma, dispone “ Se è accolto il reclamo
concernente un comportamento omissivo del curatore, questi è tenuto a dare
esecuzione al provvedimento della autorità giudiziaria”.
81
redazione del programma fermo restando le valutazioni in merito al
contegno assunto35.
Nella predisposizione del programma si esalta il principio della
deformalizzazione come confermato dall’analisi di disposizioni quali
l’art. 107 l.fall e dall’assenza di regole volte a vincolare o
formalizzare la liquidazione degli elementi dell’attivo in genere. Si
persegue, così, la ricerca di percorsi liquidatori svincolati – anche
relativamente agli immobili – dal necessario rinvio alle regole del
codice di procedura civile, che non devono essere necessariamente
utilizzate, ma possono essere sfruttate, a discrezione del curatore, per
forgiare una procedura modellata proprio sulla scorta di dette regole
laddove si ritenga che ciò soddisfi, al meglio, le esigenze del
fallimento.
In tale ottica, tutte le attività di liquidazione vanno
programmate, prima, e realizzate poi in guisa che esse si basino su
“stime effettuate da operatori esperti”, con “adeguate forme di
pubblicità”, sì da immaginare “procedure competitive” che
consentano la “massima informazione e partecipazione degli
interessati” cosicché, rispettato tale ambito, la procedura
immaginabile in seno al programma per la liquidazione dell’attivo
fallimentare, è cucita in base alla situazione concreta e risponde ad un
principio di massima autonomia accentuata dall’abrogazione
dell’art.108 bis in tema di navi ed aeremobili. Il legislatore esalta
anche l’aspetto dell’autonomia aggiungendo un’ ulteriore ipotesi di
programmazione liquidatoria quella in relazione alla quale “ il
curatore può prevedere nel programma di liquidazione che le vendite
dei beni mobili, immobili e mobili registrati vengano effettuate dal
giudice delegato secondo le disposizioni del codice di procedura
civile in quanto compatibili” . Come noto, la regola generale è che gli
atti di liquidazione vedano quale “parte negoziale” il curatore
fallimentare, in relazione a quanto emerge lampante dalla lettura
35
Vi è di più, il contegno che deve ispirare il curatore fallimentare è
quello di una attività sempre orientata alle esigenze di celerità che caratterizzano
l’intera procedura. Pertanto questi dovrà provvedere a redigere il programma –
senz’altro entro sessanta giorni – ma comunque nel più breve tempo possibile
sicché nulla osta che il suo comportamento possa essere valutato come
censurabile laddove – pur essendo il programma redatto nei sessanta giorni – non
sia adeguato alla natura del patrimonio del fallito che, per sua entità e
caratteristiche, si sarebbe prestato ad una programmazione di minore rilievo
temporale.
82
dell’art. 107 l.fall., I comma, l.fall. ove si legge “ le vendite e gli altri
atti di liquidazione …sono effettuati dal curatore” sicché l’aggiunta
del secondo comma alla norma in esame, consente di fruire di una
nuova possibilità liquidatoria laddove il curatore – che quindi resta
motore decisionale della procedura – preferisca immaginare una
modalità nella quale, applicando secondo un giudizio di compatibilità
le regole del codice di procedura civile, sia il giudice delegato ad
effettuare le vendite. Non si tratta, a ben vedere, di “un ritorno al
passato” ma di una ulteriore chance offerta nell’ottica della
accentuazione dell’autonomia visto che, in assenza di una esplicita
disposizione in tal senso, difficilmente si sarebbe potuta attribuire tale
facoltà al giudice delegato, in ragione del chiaro tenore
dell’espressione del primo comma “ le vendite e gli altri atti della
liquidazione sono effettuati dal curatore”.
Un ulteriore principio è costituito dall’”esecuzione controllata”, visto
che il programma non può essere solamente progettato, ma affinché
esso possa assolvere alla propria funzione, è necessario che quanto
pianificato sia effettivamente realizzato, sia oggetto cioè di
un’“esecuzione controllata” alla quale partecipino, a vario titolo, i
vari organi della procedura e quindi il curatore che operativamente
realizza le operazioni e gli atti autorizzati, il comitato dei creditori ed
il giudice delegato che vigilano su tale attività.Si tratta di un principio
desumibile agevolmente dalla combinazione di regole quali l’art. 38
l.fall. che impone l’adempimento dei doveri derivanti dal piano di
liquidazione, nonché dalla rendicontazione periodica imposta
dall’art.33, V comma, l.fall., a cui si associa la vigilanza sugli atti di
liquidazione da parte del giudice delegato e del comitato dei creditori
ai quali sono riconosciuti i meccanismi di intervento di cui all’art. 108
l.fall., sì da potersi affermare che si assiste ad un sistema completo
ove la realizzazione del piano è parimenti condivisa come la sua
redazione.
2. Riflessioni in tema di celere riallocazione ex art. 72
quater l.fall. secondo il modello “ a concorsualità privilegiata”
Si vuole dimostrare che la riallocazione dei beni in leasing –
specie se immobili – possa essere realizzata- specie se intervenga un
accordo tra società di leasing e fallimento – da subito senza attendere
83
gli esiti della verifica dei crediti, con possibile soddisfazione degli
interessi in gioco anche entro pochi mesi dal fallimento.
Pochi mesi in cui il fallimento – in caso di riallocazione positiva - si
libera dei rischi ed oneri di custodia ottenendo il valore di
riallocazione; la società di leasing evita i costi ed i rischi di gestione
dell’immobile e viene soddisfatta del credito in linea capitale; il terzo
acquirente ottiene la proprietà del bene.
Il dato di partenza su cui fondare gli assunti è stato il disposto di cui
all’art. 72 quater l.fall..
La norma dispone : “.al contratto di locazione finanziaria si
applica,in caso di fallimento dell’utilizzatore, l’art. 72….In caso di
scioglimento del contratto il concedente ha diritto alla restituzione
del bene ed è tenuto a versare alla curatela la differenza tra la
maggiore somma ricavata dalla vendita o da altra collocazione sul
mercato del bene stesso avvenute a valori di mercato rispetto al
credito residuo in linea capitale; per le somme già riscosse si applica
l’art. 67, terzo comma,lett. a).
Il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato passivo per la
differenza tra il credito vantato alla data del fallimento e quanto
ricavato dalla nuova allocazione del bene “.
Al riguardo, la applicazione della regola pone taluni problemi
in relazione alla circostanza che le scelte sono condizionate dalle
problematiche ermeneutiche che si pongono in relazione alla sua
concreta portata.
Ed infatti, data la “giovane età” della norma, non è possibile
fare affidamento su di un orientamento chiaro e consolidato.
Sicché la sua analisi ermeneutica della norma passa per la soluzione
di problematiche che sinteticamente attengono ai dubbi che dividono
dottrina e giurisprudenza su : a) cosa debba intendersi per valore di
mercato ossia se questo sia il dato desumibile dalla vendita ovvero da
una stima ex ante che vincoli qualsiasi diversa collocazione sul
mercato appunto e se il medesimo sia contestabile dal fallimento; b)
se il valore debba essere riconosciuto all’atto della vendita ovvero
all’atto della restituzione del bene e se questa possa essere influenzata
dal GD sul modello dell’art. 53 l.fall; c) se la società di leasing sia
tenuta a porre in essere,anche in caso di scioglimento dal contratto,
domanda di rivendica ed attendere gli esiti del concorso; d) se la
somma in linea capitale contenga o meno il prezzo di riscatto, e) se
84
sia necessario che “il credito residuo in linea capitale” sia accertato o
meno in seno alla verifica del passivo.
Analoghe incertezze sono collegate al subentro nel contratto
visto che questo determinerebbe il subentro nella posizione
contrattuale ossia in tutte le clausole del negozio. Tanto da indurre al
riscatto e con esso alle incertezze collegate alla disciplina fiscale in
trema di immobili 36
Non solo ma i contratti di leasing fanno ricadere sulla
utilizzatrice gli oneri notarili e soprattutto la effettiva regolarità
urbanistica del bene.
Regolarità della quale spesse volte non vi è certezza.
Quello che però pare assodato è che – data la lacunosità della
norma – pare opportuno se non necessario, come si vedrà, che le
scelte della procedura siano accompagnate da un accordo con la
società di leasing. Tanto visto che, in mancanza, il fallimento sarebbe
tenuto a restituire il bene alla società di leasing che ne determina la
riallocazione secondo criteri e modelli non prefissati e quindi rimessi
alla sua discrezionalità, salva la possibilità, da parte della procedura,
di dare corso ad una controversia nella quale si contesti l’attività
suddetta. Ciò fermo restando che è sempre molto difficile sindacare la
vendita in termini di contestazione di “valore di mercato” visto che
basterebbe, alla società di leasing, munirsi di una perizia redatta da un
tecnico di propria fiducia per rendere difficile la prova da parte della
procedura che la stima redatta dal proprio tecnico abbia maggiore
pregio. Tanto con tutte le conseguenze che potrebbero derivare nel
giudizio in termini di CTU o altro.
In sostanza,allora, il legislatore struttura il modello in maniera
da evidenziare come il proprietario del bene –e quindi il titolare delle
scelte liquidatorie – sia la società di leasing. Società di leasing con la
quale è quindi necessario trovare un accordo onde evitare le
incertezze collegate alla applicazione tout court dell’art. 72 quater
l.fall.
In questa ottica è necessario agire nella consapevolezza che
l’accordo passi per il consenso della società di leasing e quindi per la
valutazione anche degli interessi della medesima. Interessi da
contemperare con quelli della procedura fallimentare e da parametrare
e valutare anche alla luce del fatto che le soluzioni, che vanno a
36
Sul tema Cass., 15.7.2011,n.15701,Fallimento 2012, 68
85
concretizzarsi, devono essere rapportate alle conseguenze di una
possibile applicazione dell’art. 72 quater l.fall. ovvero alle
controversie che ne potrebbero discendere.
In pratica, è la società di leasing che deve riallocare il bene
sicché
è la medesima che deve scegliersi tendenzialmente
“l’acquirente”. Ed in questo il fallimento può intervenire solo
controllando che la riallocazione avvenga a valori di mercato ovvero
al massimo stimolando la società di leasing ad un accordo
evidenziando la esistenza di un interessato all’acquisto o ancora,
come si vedrà, presentando un soggetto interessato.
In dottrina , si afferma invero che”la carenza di una coerente ed
univoca disciplina concorsuale del contratto di leasing,neppure
chiaramente qualificato dal legislatore, rimette ancora una volta
all’interprete il compito di ricercare strumenti adeguati per la
corretta determinazione dei crediti conseguenti alla risoluzione
contrattuale anteriore al fallimento,in un contemperato
bilanciamento degli interessi delle parti,senza potere attingere sicuri
riferimenti normativi nell’art. 72 quater regolante la pendenza del
rapporto”37.
Ciò posto, la soluzione negoziale necessita che la società di
leasing metta a disposizione tutti i dati utili alla scelta sicché la
soluzione transattiva venga impostata parallelamente nella
consapevolezza del valore del bene, del credito in linea capitale e di
quello per interessi.
Anzi, come si vedrà,la piattaforma transattiva è opportuno sia
impostata in maniera da immaginare una immediata riallocazione del
bene con incasso della differenza di valore da parte della procedura e,
solo in caso di mancata riallocazione, la restituzione alla società di
leasing la quale si impegni ad una attività di liquidazione secondo
modelli di rendicontazione predeterminati ex ante ed ex post tali da
recuperare la carenza normativa del disposto di cui all’art. 72 quater
l.fall..
In questi termini, come si vedrà, l’ipotesi negoziale auspicabile
sarebbe – in assenza di una ipotesi transattiva - quella in ragione della
quale sia consentito, al fallimento, di realizzare una procedura
competitiva in seno alla quale ricercare un interessato alla
riallocazione del bene, sì da dare corso all’immediato realizzo della
37
Patti, Crediti da contratto di leasing tra risoluzione e pendenza del
rapporto, Fallimento 2007, 822.
86
differenza tra riallocazione e credito in linea capitale, lasciando che il
credito per interessi sia insinuato al passivo. Ove la procedura
competitiva non dovesse sortire risultati, il bene sarebbe restituito alla
società di leasing che provvederebbe a liquidarlo secondo un
meccanismo di rendicontazione ex ante ed ex post. Tanto in guisa da
colmare la lacuna che affligge la disposizione di cui all’art. 72 quater
l.fall. e in maniera da liberarsi della gestione dell’immobile.
L’ipotesi andrebbe a “curare” uno dei “nervi scoperti” della
disposizione di cui all’art. 72 quater l.fall., rispetto alla quale la
dottrina non tace profili di incertezza in merito alla carenza di
garanzie della procedura – che restituisca l’immobile onde consentire
alla società di leasing di venderlo - riguardo ad atteggiamenti della
banca volti ad una vendita a prezzo vile del bene, essendo interessata
a che questa copra unicamente il proprio credito38.
Il problema centrale attiene alla circostanza che il fallimentoove non si agisse transattivamente e si restituisse l’immobile tout
court - perderebbe la “garanzia” del possesso del bene, sicché, nella
ipotesi di inadempimenti da parte della banca o comunque di lite sul
valore di mercato,non resterebbe che una forma di tutela obbligatoria,
ossia dare corso ad una “causa” riconducibile ai temi dell’art. 700 cpc
ovvero alla “vendita in danno” 39
In pratica il fallimento si spoglierebbe del possesso del bene e
l’ acquisizione del valore di mercato sarebbe rimessa alla società di
leasing visto che il credito può essere riconosciuto solo dopo che la
società di leasing abbia effettivamente riallocato il bene.
38
Dimundo, art. 72 quater l.fall., in Commentario Lo Cascio, Milano
2010, 662; Pozzi, sub 72 quater,l.fall.Commentario Cavallini, 2010,392. Tant’è
che si ipotizza,in caso di ritardo nella riallocazione, la possibilità, da parte di tale
ultimo autore, di un provvedimento ex art. 700 cpc. Ed invero, vi è da dire che –
stando ad una dottrina - anche in ipotesi di scioglimento del contratto la società di
leasing sarebbe tenuta alla proposizione di una domanda di rivendica corredata da
una istanza di sospensione della liquidazione del bene Moranti, 72 quater, l.fall.,
Comm Maffei – Alberti,Padova 2009.
39
Sulla applicabilità del modello di cui all’art. 53 l.fall. al contratto di
leasing Zanichelli, Collocazione del bene dato in leasing, retrocesso al curatore e
insinuazione al passivo, Fallimento 2012, 69.
87
Depone in tal senso il ricorso alle espressioni “somma ricavata”
ovvero “quanto ricavato”che fanno intendere una collocazione sul
mercato già avvenuta40
Così, in caso di contestazioni, sarebbe essa ad essere garantita
dalla acquisita disponibilità del bene.
Per questo, visto che si opererebbe in una ottica transattiva che deve fornire garanzie al fallimento senza pregiudicare
controparte - pare che una soluzione della vicenda possa trovarsi ove
la società di leasing si mostri disponibile ad effettuare una proposta –
che il fallimento si riserverebbe di valutare –nella quale si preveda
che il fallimento non restituisca il bene dando vita ad una procedura
competitiva nella quale ricercare un soggetto selezionato.
Procedura competitiva in esito alla quale provvedere alla
liquidazione del bene – da realizzarsi direttamente da parte della
società di leasing - ed al conseguente incameramento della differenza
tra valore e debito in linea capitale, con contestuale consegna delle
chiavi.41 Sicché la disponibilità del bene sarebbe data solo dopo avere
ricevuto la differenza di cui all’art. 72 quater l.fall.
Ecco, in questo caso, si applicherebbe l’art. 72 quater l.fall.con
la precisazione che l’attività di liquidazione – o meglio di scelta del
selezionato acquirente - sarebbe posta in essere direttamente dalla
procedura, che conserverebbe la disponibilità del bene, e non già dalla
società di leasing42.
Non basta.
La soluzione prospettata premette e implica che il diritto alla
restituzione e quello al credito in linea capitale siano accertati al di là
della verifica del passivo, ma secondo un meccanismo che consenta
40
Patti, Disciplina concorsuale della locazione finanziaria nella nuova
normativa, Fallimento 2007, 137; Quagliotti, La disciplina unitaria del leasing
nel fallimento, Fallimento 2006, 1245.
41
Si ipotizza che il curatore dovrebbe subordinare la restituzione del bene
alla sottoscrizione di una dichiarazione con cui il rivendicante si impegna a
procedere alla vendita entro un determinato periodo di tempo Aprile, sub art. 72
quater in Commentario Ferro, Milano 2010.
42
In dottrina si osserva che in mancanza di una intesa transattiva sui
valori in gioco si apre una delicata fase priva di qualsiasi regolamentazione
positiva e quindi insita di rischi per la curatela. Quagliotti, Scioglimento
endofallimentare del contratto di leasing: credito regolabile fuori concorso e
crediti insinuabili, Fallimento 2010, 810
88
l’immediata restituzione del bene ( con il conseguente risparmio di
costi di custodia e di assicurazione e dei relativi rischi di detenzione)
e l’incasso della differenza tra valori di realizzo e credito in linea
capitale.
Così un ulteriore tema da affrontare attiene alla possibilità di dare
corso alla restituzione di cui all’art. 72 quater l.fall. ed al
riconoscimento del credito in linea capitale al di fuori della verifica
del passivo sì da anticiparne la determinazione in sede di accordo
transattivo.
La soluzione ad avviso dello scrivente pare possibile in ragione
di una serie di considerazioni che permettono di affermare come il
diritto della società di leasing alla restituzione e la determinazione del
credito possano avvenire secondo un meccanismo di accertamento dei
diritti in prededuzione ex art. 111 l.fall e quale conseguenza insita
nella scelta negoziale del curatore ex art. 72 quater l.fall.
Un primo elemento argomentativo, in tal senso, si rinviene
nella stessa disposizione di cui all’art. 72 quater l.fall. e prima ancora
dal tema generale dei contratti pendenti ove normalmente le scelte
della procedura comportano conseguenze immediate sul patrimonio
fallimentare in termini di prededuzione.
Non ci si meraviglia, infatti, se il subentro in un contratto comporta il
sorgere di debiti in prededuzione che – pur non sfuggendo al concorso
– possono vivere una “corsia temporale” preferenziale ove non
contestati. Al tempo stesso non pare possa allora meravigliare
l’ipotesi di una prededuzione conseguente alla risoluzione del
contratto, specie ove, come nel nostro caso, questa comporti il
sorgere di un rapporto particolare dal quale dipanano una serie di
situazioni giuridiche complesse tra cui l’aspettativa del fallimento alla
ricezione della differenza tra valore di riallocazione e credito in linea
capitale.
Questo fermo restando che il meccanismo di mancata contestazione,
che caratterizza l’accertamento dei crediti in prededuzione, non
significa assenza di rigore nella analisi del credito in quanto la
mancata contestazione non significa che la stessa venga effettuata
senza il dovuto rigore. Anzi, per passare il vaglio della “mancata
contestazione”, la società di leasing dovrebbe dimostrare
rigorosamente e documentalmente il diritto alla restituzione preceduta
dalla opponibilità del contratto, nonché il diritto di credito in linea
89
capitale ed il credito per interessi da insinuare al passivo in
chirografo.
Ecco, non ci si stupisce se – in esito al subentro nel contratto –
il fallimento debba pagare in prededuzione le prestazioni anche
precedenti sul modello dell’art. 74 l.fall., dell’art. 82 l.fall. e del 72
l.fall nonché dello stesso 72 quater. Non si vede perché si debba
considerare anomalo riconoscere alla società di leasing il pagamento
del debito in linea capitale in prededuzione specie in relazione al fatto
che lo stesso avviene secondo un meccanismo di compensazione in
ragione del quale – venduto il bene – il fallimento si appropri del
maggior valore rispetto al credito.
Questo tanto più che nella ipotesi in esame il fallimento
riconosce la soddisfazione del credito in occasione del realizzo di un
suo maggior credito, in relazione al tema di cui all’art. 72 quater,
secondo comma, l.fall.. Tanto visto che, ove la differenza fosse a
debito, la società di leasing dovrebbe insinuarsi al passivo per l’intero
proprio credito ( sorta capitale e interessi) ex art. 72 quater, terzo
comma, l.fall..
Sicché, la scelta di sciogliersi dal contratto determina un nuovo
assetto di interessi ove nasce la necessità di accertare il credito in
prededuzione quale fattore di determinazione del credito della
procedura ossia un rapporto giuridico in relazione al quale il bene è
restituito affinché sia venduto, al più presto possibile, onde ottenere il
differenziale.
Se così non fosse vi sarebbe rischio che il credito del
fallimento – alla differenza di valore – possa divenire esigibile solo in
esito alla determinazione del credito della società di leasing. Sicché
sarebbe lo stesso fallimento ad essere svantaggiato visto che la
determinazione del suo credito si avrebbe solo in esito alla
determinazione del controcredito della banca.
Ed infatti, la norma impone alla società di leasing di versare la
“differenza” tra valore di realizzo e credito in linea capitale e non già
l’intera somma del valore di realizzo sicché, fintanto che questa non è
determinata, il credito del fallimento non nasce mancando il
carattere della determinatezza.
Vi è una ulteriore considerazione utile ad avvalorare il ragionamento.
Essa attiene al momento della scelta.
La scelta dello scioglimento del contratto,infatti, deve essere
assunta già conoscendo – con esattezza – la opponibilità del contratto
90
e il credito in linea capitale visto che altrimenti la procedura non
potrebbe esprimersi.
Sicché il credito – per evitare che la procedura concorsuale
assuma una scelta aleatoria – deve essere determinato addirittura
prima della opzione di cui all’art. 72 quater l.fall essendo un criterio
su cui fondare e presupporre la scelta del 72 quater l.fall..medesima in
uno alla ponderazione precisa della opponibilità del contratto e quindi
del conseguente diritto alla restituzione ove il titolo dovesse venire a
mancare per la risoluzione del negozio.
Questa constatazione porta ad affermare come sia la
restituzione che l’accertamento del credito possano essere assunte al
di fuori della verifica del passivo.
Andando per gradi, dapprima ci si occuperà della restituzione e
poi del credito.
Sotto l’aspetto della restituzione, siccome il possesso da parte del
fallimento si giustifica in ragione del contratto, la sua risoluzione
comporta la necessità della restituzione. Il bene infatti, sarebbe
illegittimamente detenuto dalla curatela, essendo venuto a mancare il
presupposto negoziale su cui si fonda la situazione possessoria stessa.
Questo senza contare che –in una ottica di celerità e massima
soddisfazione dei creditori – è interesse della curatela medesima
“liberarsi” del bene onde risparmiare costi di custodia ( si pensi alle
onerose spese di vigilanza e di assicurazione ) nonché rischi ( incendi,
occupazioni, devastazioni ecc.).
Continuando nella prospettazione delle argomentazioni a favore della
tesi immaginata, sarebbe irragionevole una interpretazione della
norma che imponesse, in esito alla risoluzione del contratto, la
necessità della rivendica.
Ed infatti, valga il seguente sillogismo: a) se il fallimento
risolve il contratto è perché accerta che lo stesso esiste ed è
opponibile; b) se il contratto esiste ed è opponibile vuol dire che la
proprietà del bene è della società di leasing e la detenzione da parte
del fallimento si giustifica in ragione del pregresso contratto e della
scelta da attuare; c) se il contratto si risolve vuole dire che il bene
continua ad essere di proprietà della società di leasing e la procedura
non ha più titolo per detenerlo essendo venuto a mancare il titolo
negoziale di riferimento.
Ne viene che la rivendica sarebbe una superfetazione che
espone il fallimento – nelle more dell’accertamento - ai rischi ed ai
91
costi di una detenzione che tra l’altro è divenuta, per sua stessa scelta,
ingiustificata.
Per quanto attiene al secondo aspetto,anche i diritto di credito
in linea capitale pare potere essere accertato al di fuori della verifica
del passivo.
Del resto, come cennato, comunemente – in caso di subentro –
si ritiene,a prescindere da una espressa disposizione in tal senso, che
il curatore sia tenuto al pagamento in prededuzione non solo dei
canoni e del prezzo di riscatto maturati dopo il fallimento ma anche di
quelli scaduti prima e rimasti impagati i quali si devono ritenere
sottratti alle regole del concorso secondo il regime delle passività
necessarie perché il fallimento acquisti o conservi un bene secondo il
modello dell’art.42,II comma, l.fall.43
Ora, non si vede perché non debba essere lo stesso in caso di
risoluzione visto che la determinazione del credito ed il diritto della
curatela ad esigerlo si fondano sulla sottrazione, dal valore di
riallocazione, del credito in linea capitale sicché procrastinare tale
determinazione equivale a procrastinare la esigibilità da parte della
curatela con evidente svantaggio per la medesima e quindi per i
creditori concorsuali. Anche qui l’onere in prededuzione viene
sopportato per ottenere una utilità, ossia la differenza di valore.
Questo laddove l’accertamento in prededuzione del credito non
toglierebbe rigore al medesimo, essendo compiuto comunque dal
GD,senza contare che comporterebbe l’immediato incasso delle
somme. Né potrebbe obiettarsi una ingiustificata disparità di
trattamento rispetto agli altri creditori.
La diversità di trattamento della società di leasing rispetto ad un
creditore si giustifica per il fatto che la stessa non è solo un creditore
ma vive nella diversa condizione ontologica di essere un “contraente
in bonis”. Ed esiste una differenza ontologica tra chi è titolare di un
diritto di credito, ossia di una posizione ormai definitivamente
esaurita insuscettibile di alcuna evoluzione sul piano del sinallagma
funzionale e chi sia controparte ( evidentemente in bonis) di un
rapporto giuridico in corso.
Ebbene, dalla distinzione operata consegue, per il primo ( creditore)
la soggezione al concorso, per il secondo una collocazione per
definizione extraconcorsuale in guisa che la posizione del contraente
43
Patti, Crediti da contratto di leasing tra risoluzione e pendenza del
rapporto, Fallimento 2007, 822.
92
in bonis sia, per definizione, extraconcorsuale con conseguente
coerenza della interpretazione prospettata, rispetto al tema dei
rapporti pendenti.44
Ne viene che la somma di cui all’art.72 quater l.fall. si situa
nell’ambito di una (ben compatibile) soddisfazione extraconcorsuale e
quindi nell’ambito di un accertamento in prededuzione.45
E del resto, in esito alla scelta del curatore, all’assetto contrattuale
iniziale si sostituisce un nuovo assetto di interessi disciplinato
direttamente dalla legge.
Assetto a mente del quale, al concedente rientrato in possesso del
bene, residuerebbe solo il diritto ad insinuarsi al passivo qualora,
allocato nuovamente il bene, oggetto del contratto di leasing, dovesse
verificarsi una differenza a suo favore tra il credito vantato alla data
del fallimento e quanto ricavato a seguito della nuova allocazione del
bene.
In caso di surplus positivo del valore di riallocazione rispetto al
credito in linea capitale si ritiene che il nuovo rapporto che si instaura
sia tale che non possa essere revocato in dubbio che la finalità della
norma sia quella di consentire al concedente di rientrare quantomeno
del capitale investito. Sicché l’interpretazione che appare preferibile è
quella secondo cui il locatore, per il credito per il capitale residuo
incorporato nelle rate già scadute e in quelle ancora a scadere, oltre
che dell’importo stabilito per il riscatto, possa immediatamente
soddisfarsi senza attendere il piano di riparto, sulla somma incassata
che, per l’eventuale differenza, deve invece essere versata al curatore.
Ciò anche se residua per il locatore un ulteriore credito per interessi
relativo alle rate già scadute.
Tale ulteriore credito, come emerge dal citato comma 3, deve essere
insinuato al passivo e deve quindi entrare in competizione con gli altri
crediti in sede di riparto così come avviene per altro per l’eventuale
residuo per capitale che non trovi capienza nel valore di
collocazione46. Ergo il credito in linea capitale – per l’ipotesi di
surplus del valore di realizzo – non deve essere accertato.
44
Dimundo-Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle procedure
concorsuali minori, Milano 1999,7 ss, 71 ss, 83 ss.
45
Patti, Disciplina concorsuale della locazione finanziaria nella nuova
normativa, Fallimento 2007, 136.
46
Zanichelli, Soddisfazione fuori dal concorso del concedente del bene
dato in leasing e modalità di insinuazione al passivo, Fallimento 2012, 69
93
In conclusione, lo scioglimento determina delle conseguenze
particolari in quanto il rapporto è tale da determinare il diritto della
procedura alla acquisizione delle utilità nette secondo un nuovo
assetto generato dalla scelta della curatela medesima47.
Vi è di più.
Depone nel senso della possibilità prospettata anche la
interpretazione sistematica della norma di cui all’art. 72 quater lfall.
La stessa, al secondo comma, prospetta l’ipotesi in cui il valore
di realizzo del bene sia superiore al valore del debito in linea capitale.
In questo caso, la regola dispone il pagamento a favore del fallimento
senza imporre la insinuazione al passivo del credito in linea capitale,
richiedendo che la verifica del passivo abbia luogo per la somma
degli interessi. Nella ipotesi di cui al terzo comma prospetta invece il
surplus del debito in linea capitale rispetto al valore di riallocazione.
Ecco in tale caso impone che il medesimo debito in linea capitale (
per la differenza) e il debito da interessi debbano essere insinuati al
passivo. Ciò a dimostrazione di come l’onere sia imposto solo in
siffatta ipotesi, sì da dare valore al silenzio del legislatore che, quando
ha voluto affermare la necessità della insinuazione, lo ha
espressamente imposto.
La ricostruzione pare si esprima anche con i principi della legge
fallimentare.
Ed infatti, verrebbe assicurato l’accertamento del credito in
linea capitale secondo il tema rigoroso dell’accertamento del passivo
in base al modello di cui all’art. 52 l.fall. coniugato con quello di cui
all’art. 111 l.fall.
Nella specie, infatti, il credito sarebbe accertato in
prededuzione sì da rispettare il principio del concorso e quanto
affermato incidentalmente dalla Suprema Corte secondo la quale “ il
concedente in caso di fallimento dell’utilizzatore e di opzione del
curatore per lo scioglimento del contratto può soddisfarsi sul bene
oggetto del negozio al di fuori del concorso previa ammissione al
passivo e con esenzione dal concorso sostanziale ma non da quello
formale”48
47
Per la prededucibilità del credito, in relazione alla scelta della procedura
sui contratti pendenti Cass., 19 ottobre 2007, n. 22013, Fallimento 2008, 285
48
Cass., 15 luglio 2011, n. 15701, Fallimento 2012, 68. Sul tema anche
Cass., 1 marzo 2010, Fallimento 2010, 808 che tuttavia pare occuparsi della
ipotesi di cui al terzo comma dell’art. 72 quater l.fall..
94
Ed in tal caso, il “concorso formale” vi sarebbe ma in
prededuzione in coerenza col dato che consente la soddisfazione
immediata al di fuori del concorso.
La soluzione poi sarebbe conforme al principio della celerità
visto che il fallimento potrebbe acquisire la disponibilità delle somme
( differenza tra valore di riallocazione e credito in linea capitale) e
restituire immediatamente il bene sì da soddisfare una interpretazione
costituzionalmente orientata della norma, ossia conforme al principio
di ragionevolezza ex art. 3 Cost., nonché coerente ai principi ispiratori
della riforma della legge fallimentare volta alla “massimizzazione
degli interessi dei creditori”.
Valga questo semplice esempio impostato su di un caso
concreto.
Si ipotizzi che vi sia un soggetto,in esito ala procedura
competitiva, interessato a comprare l’immobile in leasing a 800
rispetto al credito in linea capitale di 400.
In coerenza, ragionevolmente chiunque opterebbe per lo
scioglimento del contratto, onde incassare la differenza di 400 e
restituire il bene, sì da realizzare il prima possibile “valori attivi” e
risparmiare, il prima possibile, costi di custodia, di assicurazione ed
eliminare i rischi connessi alla detenzione del bene.
Tuttavia, ove si seguisse una interpretazione formalistica, la
società di leasing dovrebbe insinuare il credito al passivo affinché lo
stesso sia accertato nella sede della verifica e provvedere, nella
medesima sede, a porre in essere una domanda di rivendica e solo
dopo il provvedimento di ammissione, ottenere la restituzione del
bene e consegnarlo al nuovo proprietario che solo allora verserebbe
verosimilmente l’importo di 800, sempreché sia disposto ad attendere
tanto per realizzare l’operazione.
Ora si immagino le ipotesi di verifiche con molteplici domande
capaci di durare moltissimi mesi.
Invero, solo dopo moltissimi mesi il fallimento potrebbe restituire il
bene, incassare euro 400 che verosimilmente sono state mortificate
dai costi di custodia ( vigilanza) da quelli assicurativi e dai rischi di
conservazione del bene.
Tanto senza contare in rischi collegati alla detenzione come ad
esempio accaduto a Cagliari ove il bene è stato oggetto di un incendio
presumibilmente doloso.
95
Ove invece si ritenesse possibile l’accertamento in
prededuzione, nell’ambito di una attività strutturata secondo il
“principio di non contestazione”ex art. 111 bis l.fall., il credito in
linea capitale ed il diritto alla restituzione sarebbero vagliati in una
udienza ad hoc ove il curatore ed il giudice delegato valuterebbero
che –per come predisposta e presentata e salvo integrazioni
appositamente richieste –la domanda non merita contestazioni. Tanto
da rispettare il tema di cui all’art. 111 bis l.fall. secondo il quale “ i
crediti prededucibili devono essere accertati con le modalità di cui al
capo V con esclusione di quelli non contestati per collocazione e
ammontare”.
In questa ipotesi, dopo avere accertato rigorosamente la non
contestabilità, il GD accerterebbe il credito nonché il diritto alla
restituzione. Il fallimento potrebbe immediatamente incassare la
differenza pari a 400 e liberarsi dai costi e dai rischi collegati alla
detenzione di un immobile che deve essere restituito.
Sempre nell’ottica della celerità si eviterebbero duplicazioni di
attività. Ed infatti, l’esatta enucleazione del contenuto riconducibile
ai due diversi concetti di credito utilizzati nell’art. 72 quater, II e III
comma, l.fall. deve essere comunque ponderata all’atto della scelta
dello scioglimento,49sicché, ripeterla in sede di accertamento, sarebbe
inutile dandosi corso unicamente ad una superfetazione.
In conclusione, l’applicazione dell’art. 72 quater l.fall.
comporta la necessità di raggiungere un accordo con la società di
leasing.
L’ideale sarebbe raggiungere un accordo nell’ambito del quale
sia la stessa società di leasing a prospettare la esistenza di una
possibilità riallocativa dell’immobile con riconoscimento alla
procedura del valore differenziale tra prezzo di riallocazione a valori
di mercato e credito in linea capitale (tanto come poi accaduto per
Cagliari e Casalnuovo).
Solo ove non vi fosse tale possibilità in concreto allora
l’accordo potrebbe essere stimolato attraverso la redazione di una
procedura competitiva nell’ambito della quale ricevere offerte di
acquisto.
Ed infatti, ove in esito alla stessa dovessero giungere proposte
di acquisto, le stesse sarebbero utilizzate onde spingere la società di
49
Quagliotti, Scioglimento endofallimentare del contratto di leasing:
credito regolabile fuori concorso e crediti insinuabili, Fallimento 2010, 810
96
leasing ad una riallocazione ovvero a giustificare quantomeno il
perché di un eventuale rifiuto alla riallocazione con possibili
responsabilità.
Ove non si avessero offerte si avrebbero comunque elementi
utili in merito alla appetibilità del bene sì da potersi valutare anche la
restituzione alla società in guisa che sia la stessa – ferma restando la
rendicontazione ex ante ed ex post – a liquidare il bene e versare il
differenziale al fallimento che quindi risparmierebbe costi e rischi
collegati alla detenzione dei beni. In sostanza poi la procedura
avrebbe fatto tutto quanto in suo potere per assumere una scelta con
cognizione di causa avendo sondato anche il mercato.
In questo contesto, al di là delle provocazioni successive, nulla
osta che il fallimento si attivi – mediante una procedura competitiva –
alla ricerca di un possibile interessato all’immobile su cui cucire le
ipotesi riallocative.
Procedura competitiva tale da stimolare la ricezione di proposte
irrevocabili ove possibili interessati propongano di acquistare
l’immobile nella consapevolezza che la loro proposta deve essere
inserita nel contesto di cui all’art. 72 quater l.fall. nel senso che la
stessa preveda come : a) la proprietà del bene sia trasferita – al prezzo
offerto – dalla società di leasing; b) il versamento del prezzo sarebbe
realizzato versando alla società di leasing il valore del credito residuo
in linea capitale ed al fallimento la differenza rispetto al bene; c)
l’acquisto del possesso avvenga –nelle condizioni in cui il bene si
trova all’atto della vendita - mediante consegna delle chiavi da parte
della curatela contestualmente alla ricezione del valore da parte del
fallimento.
La possibilità di dare vita – da parte del fallimento – a siffatta
procedura viene
ricostruita afferma dosi sostanzialmente che
addirittura – da una interpretazione sistematica degli artt. 93,101,103
- il fallimento sarebbe legittimato alla vendita di beni altrui, sicché – a
maggior ragione – deve ritenersi legittimato alla ricerca – visto che
questo corrisponde ad un proprio preciso interesse ad acquisire i
valore di riallocazione al netto del debito in linea capitale – di
interessati all’acquisto del bene.
Volendo portare i temi alle estreme conseguenze,ad avviso
dello scrivente, il fallimento potrebbe addirittura vendere i beni
immobili in leasing e riconoscere alla società di leasing il valore che
nella specie sarebbe rappresentato dal credito in linea capitale.
97
Tanto secondo una interpretazione sistematica degli artt.
93,101, 108, 103, 72 quater l.fall.
Le prime due norme impongono al proprietario del bene di
rivendicare il medesimo e di richiedere la sospensione della
liquidazione a dimostrazione che,in assenza, il curatore sia legittimato
a vendere il bene. La terza norma risolverebbe – per i beni immobili e
per i beni mobili registrati - il problema della continuità della
trascrizione visto che il giudice è legittimato a cancellare “ogni altro
vincolo” che si frappone alla liquidazione. La norma di cui all’art.
103 l.fall. stabilisce che, al più, il fallimento avrebbe diritto al
riconoscimento del valore in prededuzione. Valore in prededuzione
che nella specie, stante l’art. 72 quater l.fall., dovrebbe limitarsi al
credito in linea capitale.
Ciò posto, un primo riferimento utile onde affermare la
liquidazione dei beni altrui è costituito dall’art. 93 l.fall in relazione al
quale pare possibile affermare che la rivendica non incide, di per sé,
sulla possibilità di liquidare i beni visto che tale prerogativa pare
possa essere impedita solo in esito all’accoglimento della domanda
proposta dal rivendicante ex art. 93, VIII comma, l.fall.e nelle more
da una istanza di sospensione della vendita.
La norma, difatti, dispone “con la domanda di restituzione o di
rivendicazione il terzo può chiedere la sospensione della liquidazione
dei beni oggetto della domanda”. Tanto, come detto, non è stato
chiesto dal ricorrente né nell’ambito della domanda, né nell’ambito
dell’opposizione.
Ora, una disposizione del genere non avrebbe senso se non in
relazione e contrapposizione alla possibilità da parte della procedura
di disporre del bene nelle more dell’accertamento della proprietà.
Se il fallimento non potesse vendere il “bene altrui” non
avrebbe senso onerare il ricorrente di una istanza di sospensione.
L’onere della sospensione riconosce, invece, espressamente una
tale prerogativa a favore del fallimento.
Addirittura, nel caso di domanda di rivendica tardiva, l’ istanza
di sospensione deve essere avvalorata dalla dimostrazione del ritardo
incolpevole ed inoltre essa – seppure accolta – ha durata limitata al
periodo necessario all’accertamento del diritto come pare evincersi
chiaramente dall’ espressione “ può chiedere che siano sospese le
attività di liquidazione del bene fino all’accertamento del diritto”.
98
Va altresì registrato che, in alcune decisioni, la Suprema Corte
ha anche aggiunto che, per effetto della dichiarazione di fallimento e
della inventariazione dei beni del fallito, con conseguente
acquisizione dei medesimi alla massa, la tutela degli eventuali diritti
dei terzi sul bene si esercita esclusivamente nei modi di cui all’art.
103 legge fallimentare.50
Ancora, dalla analisi della norma è possibile trarre un ulteriore spunto
a favore della tesi che si intende dimostrare.
La disposizione, difatti, prevede implicitamente una facoltà di
scelta in capo all’ufficio fallimentare data dalla “surrogazione” del
bene col valore in prededuzione, in linea e con l’indirizzo volto a
riservare la scelta a favore del fallimento se dare corso o meno alla
continuazione dei rapporti, dovendo in tali ipotesi riconoscere il
controvalore di quanto appreso. Tanto sempre che la domanda sia
ammessa, altrimenti se il curatore vende e la domanda è rigettata
nulla deve riconoscersi. E qui il valore sarebbe limitato al valore del
credito in linea capitale.
In quest’ottica, se il curatore può disporre del bene a maggior
ragione nulla potrà essere richiesto al soggetto acquirente che quindi
non può subire l’evizione.
Il terzo rivendicante diritti reali o di garanzie sul bene, difatti ha
l’onere di agire in sede concorsuale e non si può consentire che
risultati ultimi e stabili della procedura esecutiva speciale possano
essere compromessi da azioni successive di evizione .51
50
Cass, 18 settembre 1986, n. Mass. Giur. It., 1986, Fallimento, 1987 .
P. PAJARDI, op. cit., 470. Contra M. MONTANARI, op. cit., 991; G.
RAGUSA MAGGIORE, op. cit. 425, A. BONSIGNORI, op. cit., 651. In
giurisprudenza si è statuito che “ L'aggiudicatario di un bene in sede di
liquidazione dell'attivo fallimentare acquista a titolo derivativo e non originario,
sicché non gli è garantita la proprietà e la libertà dell'immobile acquistato
(applicazione alla fattispecie: il decreto di aggiudicazione non fornisce la prova
richiesta dall'art. 948 c. p. c. all'aggiudicatario che agisca in rivendicazione
contro il terzo).cfr Cass. 9 novembre 1982, n. 5888, in Dir. Fall., 1983, II, 39. Ed
ancora “ La circostanza, emessa successivamente al decreto di trasferimento,
dell'appartenenza a terzi di parte dei beni immobili posti all'incanto non è
qualificabile come vizio o difformità che possa incidere sulla identità o
individuazione dell'intero bene oggetto di trasferimento, quanto piuttosto come
dato che esclude l'efficacia traslativa al decreto stesso, limitatamente alla parte
del lotto posto in vendita; pertanto, l'aggiudicatario parzialmente evitto ha il
diritto di ripetere una parte proporzionale del prezzo di aggiudicazione.” Trib.
Messina, 15 aprile 1995, in Fallimento, 1995, 1242, nota di CECCHERINI. Ed
51
99
A conferma di ciò, chiaramente l’art. 52 l. fall. afferma che
“ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai
sensi dell’art. 111 n. 1, nonché ogni diritto reale o personale,
mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme
stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge”.
Non basta, si ripete, un ulteriore riferimento, da leggere in
correlazione con l’art.93 l.fall., è dato dall’art.103 l.fall.
La norma dispone, con riferimento alla rivendica: “ se il
curatore perde il possesso della cosa dopo averla acquisita il titolare
del diritto può chiedere che il valore della cosa sia corrisposto in
prededuzione.
In dottrina si afferma come “ l’ipotesi in esame più che
risolvere il problema del perimento del bene risolve a priori quei casi
in cui il curatore abbia alienato il bene di cui non sia in grado di
ottenere la restituzione in favore del creditore oppure non voglia farlo
poiché la vendita complessiva dei beni è stata conveniente come
nell’ipotesi di una vendita di azienda funzionante nella quale si trovi
un bene concesso in leasing fondamentale per il processo produttivo.
ancora viene affermato che “Avverso i decreti del giudice delegato in sede di
vendita di beni mobili o immobili acquisiti al fallimento deve ritenersi esperibile
il reclamo davanti al tribunale (art. 26 l. fall.) e non l'opposizione agli atti
esecutivi di cui all'art. 617 c.p.c. dato che il rinvio dell'art. 105 l. fall. alle
disposizioni del processo esecutivo individuale (in quanto compatibili) non può
includere il suddetto art. 617 c.p.c. in presenza dello specifico rimedio apprestato
contro quei provvedimenti dal menzionato art. 26 l. fall. Nella vendita forzata
anche fallimentare, di beni immobili solamente la mancata indicazione
nell'ordinanza di vendita di oneri gravanti sulla cosa venduta, che possano in
astratto configurare fatti evizionali, incidono sulla validità ed efficacia della
vendita, determinando conseguentemente la nullità di tutti i successivi atti del
procedimento di realizzo coattivo”. Trib. Genova, 1 luglio 1993, in Giur. Comm.,
1995, II, 779, nota di AGOSTINELLI . Di contrario avviso è Trib. Salerno, 19
giugno 1990, in Giust. Civ., 1991, I, 1582 secondo il quale “Non rivestendo
carattere negoziale i trasferimenti in sede di vendita giudiziale, nella esclusione in re ipsa - della rilevanza dei vizi della volontà (salvo il diverso caso della
inesistenza) e delle regole in tema di inadempimento contrattuale (generali o
specifiche alla compravendita), devesi necessariamente ritenere che le previsioni
dettate dal <codice sostanziale> quanto alla evizione ex art. 2921 c. c. risultando
eccezionali non sono suscettive di interpretazione analogica: tanto vero che l'art.
105 l. fall. richiama solo le <disposizioni del codice di procedura civile relative
al processo di esecuzione> e non anche quelle del codice di diritto sostanziale
degli art. da 2919 a 2929.” .
100
Il curatore invece di restituirlo può scientemente venderlo in blocco
con l’azienda e poi corrispondere il suo valore al rivendicante”.52
Come si vede, allora, la vendita del bene “altrui” dipende da
una valutazione di convenienza della curatela che nella specie viene
resa addirittura necessaria dalla mancata rivendica. Essa sconta il
problema della assunzione del rischio in capo al terzo soggetto che
difficilmente assumerà il medesimo ovvero accetterà di assumerlo
attraverso una sostanziale riduzione del prezzo.
Essa è una ulteriore traccia del contemperamento delle esigenze
del singolo rispetto a quelle della massa quale essenza stessa del
concorso che già di per sé è espressione del sacrificio stesso.
Ad ulteriore conferma di ciò vi sono le regole quali gli artt. 72
e ss l.fall.che consentono al curatore di incidere sulla altrui sfera
giuridica decidendo, in deroga all’art. 1372 c.c., di sciogliersi o meno
dal contratto.
Esempio ulteriore della conversione dei valori in danaro è dato
dall’art.59 l.fall. in ragione del quale i crediti non scaduti aventi ad
oggetto una prestazione diversa dal danaro concorrono secondo il
valore alla data della dichiarazione di fallimento.
Questo, in relazione al principio generale che al concorso
possono essere ammessi solo debiti pecuniari .53
Tanto a testimonianza di come il legislatore operi una
conversione che viene utilizzata anche nel caso in esame ove il
curatore fallimentare può disporre del bene fermo restando il
riconoscimento, al soggetto rivendicante, della somma in
prededuzione.
In questi termini, il concorso falcidia sia le posizioni creditorie
in senso stretto sia le aspettative di restituzione trasformando tutto in
“valori e aspettative a concorrere”. Sicché così come il creditore ad
una somma di danaro, anche il contraente (art.72) il creditore non
pecuniario( art.59) e il supposto proprietario (103) devono concorrere
ossia subire le regole sostanziali e formali del concorso che in tali
ultimi due casi possono determinare la conversione del diritto alla
prestazione o alla cosa in un diritto al suo valore.
Ora, se questo è vero quando il creditore ha un diritto
figuriamoci nel caso in esame ove la domanda non è stata proprio
posta in essere.
52
53
PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, Milano 2008, 569.
PAJARDI, sub art. 59 l.fall., in Codice del fallimento, Milano 2007.
101
Così il legislatore attua il contemperamento nel senso che il
curatore può vendere il bene rivendicato nel rispetto dell’esigenza di
celerità e omnicomprensività dell’attivo.
Il creditore se vuole impedire ciò, deve effettuare una apposita
istanza la quale – e qui sta un ulteriore elemento a favore della
liquidabilità – non è detto che sia accolta visto che viene posta anche
essa al vaglio del giudice che ne valuta ammissibilità e accoglibilità in
relazione al contemperamento tra esigenze del singolo e della
procedura.
Nell’ipotesi in cui il “creditore” sia inerte ovvero il giudice
decida non accoglibile la sospensione, la vendita è possibile ed il suo
diritto si trasforma, in caso di accoglimento della domanda54, nel
diritto al valore in prededuzione. A maggior ragione, in questo caso,
le esigenze della procedura concorsuale non possono essere
subordinate visto che il creditore non può più porre in essere domanda
di insinuazione al passivo.
Se così non fosse vi sarebbe una situazione di grave imbarazzo
con la conseguenza che il bene sarebbe “invendibile” da parte della
procedura la quale dovrebbe lei attivarsi per una rivendica “al
contrario” contro tutte le regole del concorso.
In conclusione, pare che la lettura sistematica degli artt.93, 101,
103, 108 l.fall. consenta la possibilità di vendere l’immobile nelle
more della rivendica essendo il sistema strutturato nel senso che – per
impedire ciò – il ricorrente sia onerato a proporre istanza di
sospensione in uno alla domanda (nell’ipotesi di cui all’art.93 l.fall) o
addirittura proporre istanza di sospensione e dimostrare
l’incolpevolezza del ritardo ( nell’ipotesi di cui all’art.101 l.fall.).
A maggior ragione tale prerogativa pare debba essere accordata
ove la domanda non sia stata proprio proposta .
Resta da valutare il problema collegato alla continuità delle
trascrizioni.
Difatti, può accadere – come nel caso in esame – che il bene
sia intestato ad un terzo soggetto.
In questo caso, la vendita da parte del fallimento deve
recuperare la continuità della trascrizione.
Orbene, ad avviso dello scrivente, tale continuità pare possa
essere recuperata secondo diversi riferimenti sistematici.
54
Cosa che non è avvenuta in questa sede.
102
A tal proposito, la stessa norma di cui all’art. 108 l.fall. pare
rappresenti la chiusura del sistema .
La norma, infatti, dispone che per i beni immobili e gli altri
beni iscritti in pubblici registri, una volta eseguita la vendita e
riscosso interamente il prezzo, il giudice delegato ordina, con decreto,
la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché
delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di
“ogni altro vincolo“.
Ecco pare che proprio sull’espressione “ogni altro vincolo”
possa appuntarsi la possibilità di consentire che il giudice delegato
operi la cancellazione delle trascrizioni pregiudizievoli.
Da un punto di vista dell’ interpretazione letterale, la locuzione
“ogni altro vincolo” pare suscettibile di una interpretazione alquanto
ampia potendo ricomprendere ogni impedimento alla continuità delle
trascrizioni tali da consentire l’acquisto libero da pesi e quindi “ogni
altro vincolo che sia funzionale all’attività di liquidazione”55.
La possibilità di cancellare ogni altro vincolo è frutto e
strumento del potere autoritativo ritenuto coessenziale alla garanzia di
massima efficienza e trasparenza della liquidazione. Non avrebbe
senso, del resto, permettere la vendita nelle more della rivendica e poi
non consentirla per l’assenza di strumenti che assicurino la continuità
delle trascrizioni o pel fatto che l’acquirente possa essere aggredito
per evizione.
Ancora un ulteriore conferma può derivare dal confronto – in
termini di ampiezza disciplinare – tra l’art. 108 l.fall. e la
disposizione, per così dire omologa, dell’art. 586 cpc56 .
In quest’ultimo caso - proprio per la assenza di un sistema che
permetta la vendita di un bene rivendicato da un terzo e che in quanto
immobile potrebbe essere carente delle trascrizioni o vivere la
trascrizione di una domanda di risoluzione – il legislatore non adotta
il termine “ogni altro vincolo”.
55
PALUCHOWSKI, sub art. 108, l.fall. in Commentario LO CASCIO,
Milano 2008.
56
In sede di trasferimento all'aggiudicatario del bene immobile
espropriato, in esito ad esecuzione individuale o concorsuale, il giudice ha il
potere di disporre la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e delle
iscrizioni ipotecarie (art. 586 c.p.c.), ma non anche della trascrizione della
domanda giudiziale (nella specie, proposta contro la curatela fallimentare), con la
quale un terzo abbia preteso la proprietà o altro diritto reale sul bene medesimo.
Cass., 10 settembre 2003, n.13212, Gius, 2004, 5, 644
103
Ed infatti, la norma dispone “ avvenuto il versamento del
prezzo, il giudice dell’esecuzione può …pronunciare decreto col
quale trasferisce all’aggiudicatario il bene espropriato ripetendo la
descrizione contenuta nell’ordinanza che dispone la vendita e
ordinando che si cancellino le trascrizioni dei pignoramenti e le
iscrizioni ipotecarie, se queste ultime non si riferiscono ad
obbligazioni assuntesi all’aggiudicatario a norma dell’art.508 . Il
giudice con il decreto ordina anche la cancellazione delle trascrizioni
dei pignoramenti e delle iscrizioni ipotecarie successive alla
trascrizione del pignoramento”.
Come si vede, manca una formula del tipo “ogni altro vincolo”
presente nell’art.108 l.fall.
Orbene tale “silenzio” “grida” a favore di una interpretazione
che dia valore sostanziale alla espressione “ogni altro vincolo”
proprio nel senso di eliminare qualsiasi ostacolo al trasferimento
consentito da un punto di vista sostanziale.
E del resto lo stravolgimento della continuità della trascrizione
non è nuovo al sistema del diritto fallimentare.
Ne è precisa testimonianza la disposizione di cui all’art. 45
l.fall.. Anche in tale ipotesi si è dianzi ad una “soluzione di
continuità” delle trascrizioni visto che vi è un soggetto che ha
acquistato il bene, ha trascritto l’acquisto dopo il fallimento e
ciononostante il fallimento opera il trasferimento.
Anche nella specie, la trascrizione di un atto prima della
dichiarazione di fallimento, non impedisce la vendita da parte della
procedura fallimentare il cui perfezionamento implica il superamento
della trascrizione dell’atto inopponibile.
Tant’è che si osserva “seppure è sempre opportuno che il
curatore trascriva nei pubblici registri la sentenza di fallimento,
tuttavia anche se ciò non dovesse succedere le eventuali costituzioni
di diritti sui beni soggetti a pubblicità non sarebbero in nessun caso
opponibili al fallimento”.57
Ergo il fallimento vende a prescindere dalla continuità delle
trascrizioni.
Ora - così come le formalità successive alla sentenza di
fallimento non sono opponibili ai creditori e deve dirsi a coloro che
57
GHEDINI, sub art.45 l.fall., in COMMENTARIO alla
fallimentare diretto da FERRO, Milano 2007.
legge
104
acquistano - allo stesso modo tale inopponibilità si registra in
relazione alla vendita delle cose rivendicate.
Ecco un altro esempio di interruzione della continuità della
trascrizione che viene a realizzarsi secondo il sistema della
cancellazione di ogni altro vincolo non essendo necessario che la
curatela faccia accertare tale inopponibilità giudizialmente .
Ancora, di per sé, il fallimento è un’ipotesi di incidenza sul
sistema delle trascrizioni visto che la sentenza dichiarativa di
fallimento ed il decreto di chiusura hanno efficacia erga omnes
indipendentemente dalle formalità di comunicazione, pubblicazione e
di trascrizione nei registri. Inoltre, la dichiarazione di fallimento non
trasferisce i beni del fallito in proprietà al fallimento58 ma avvia un
procedimento espropriativo concorsuale. Cioè la curatela non è
onerata a far accertare giudizialmente l’applicazione dell’art. 45 l.fall.
potendo il giudizio essere al più occasionato dall’attività del titolare
del bene . Anche l’art.45 l.fall. opera come meccanismo automatico di
inopponibilità non essendo necessario agire per farla accertare visto
che secondo una dottrina la inefficacia in parla opera di diritto59 .
Anche la norma in esame incide sul sistema delle trascrizioni
visto che la sentenza di fallimento, anche se non trascritta, rende
inopponibile ogni atto trascritto successivamente alla sua data.60
Esiste cioè una ulteriore traccia di come si possa ragionare in termini
di inopponibilità relativa alla massa dato che le formalità relative al
fallimento sono perfettamente valide ma inopponibili alla massa dei
creditori. Significa che in questo caso la procedura può vendere il
bene pur essendo l’atto valido e quindi pur essendo la proprietà
riconosciuta al soggetto terzo ma inopponibile al fallimento sicché il
brocardo nemo plus iuris quam ipse habet transferre potest viene
recuperato in quanto il trasferimento è consentito in ragione della
inopponibilità della titolarità altrui.
E’ consentito trasferire il diritto in quanto il diritto è attribuito,
quale prerogativa, dalla legge stessa.
Con la conseguenza che il compratore – che abbia validamente
ma inefficacemente acquistato il bene – potrà ottenere solo il
soddisfacimento sul prezzo in moneta fallimentare ma non anche il
58
Trib. Milano, Sez. VIII, 10 luglio 2000, Guida al Diritto, 2004, 36, 52.
PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, Milano 1998, 226;
60
PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, Milano 1976,282
59
105
risarcimento del danno in quanto l’inefficacia trova la fonte nella
legge.
Così pare debba essere anche nel caso di vendita del bene
rivendicato ove il “supposto proprietario” potrà, al più, ottenere il
controvalore del bene in prededuzione se la sua domanda viene
accolta. Ecco, nella fattispecie in esame, vi è ancora di più in quanto
il soggetto non ha proprio rivendicato il bene.
Ovviamente non si vuole arrivare a tale estrema conseguenza e
sperimentare sulla “pelle del fallimento”una ricostruzione teorica
dello scrivente. Tuttavia, quantomeno si può affermare che il
fallimento – nella tutela di un proprio interesse e nella inerzia della
società - possa tutelare il proprio interesse alla celere liquidazione e
trovare soggetti interessati all’acquisto da sottoporre (rectius imporre)
alla società di leasing la quale dovrebbe accedere alla ipotesi
liquidatoria o quantomeno giustificare il rifiuto.
Per questo, si ritiene utile ricercare ipotesi negoziali con le
società di leasing e parallelamente dare vita ad una procedura
competitiva ove – senza che il fallimento sia in alcun modo
impegnato – si cerchi un soggetto disposto a formulare una proposta
irrevocabile per l’acquisto del bene.
Cosa possibile visto che il fallimento, nelle more della
rivendica ed in assenza di sospensioni dell’attività di liquidazione,
sarebbe libero di dare corso alla attività stessa tenuto anche conto che
– nell’ambito della procedura competitiva non attua la liquidazione
del bene che tra l’altro nelle more potrebbe divenire anche suo ove
subentrasse nel contratto - si limita a ricevere proposte irrevocabile
che non tenuto ad accettare ma al più ad utilizzare.
Ed infatti nella procedura competitiva si riferirebbe come il
fallimento possa accettare la proposta entro un dato termine, dovendo
nelle more verificare la possibilità di dare corso alla riallocazione
Ancora, la proposta irrevocabile dovrebbe essere formulata nel senso
che il proponente di impegni ad acquistare il bene dal fallimento o da
chi ne sia stato accertato proprietario, nelle more, versando l’importo
secondo le istruzioni dettate dal fallimento.
Un ulteriore accorgimento è costituito dalla richiesta,in seno
alla procedura competitiva, che vi sia una clausola nell’ambito della
proposta ove il fallimento abbia la possibilità di nominare ex 1401
c.c. anche un terzo ai fini della vendita.
106
Tanto nel senso che il proponente manifesti irrevocabilmente la
volontà di acquistare l’immobile nella consapevolezza ed accettando
che lo stesso le possa essere trasferito,non già dal fallimento, ma dalla
società di leasing laddove, nelle more, fosse accertata la opponibilità
del contratto di leasing alla procedura e quindi la proprietà in capo
alla medesima.
Sicché l’interessato all’acquisto sia utilizzato nella
riallocazione ex art. 72 quater l.fall.
107
BREVI RIFLESSIONI IN TEMA DI GESTIONE DELLE
“SOMME” DESTINATE AI CREDITORI IRREPERIBILI
(DI CIRO EAPOSITO)
Si svolgono brevi considerazioni in merito alla “ gestione” normativa
delle somme destinate ai c.d. “creditori irreperibili”.
Una possibile soluzione del problema – dianzi alla lacunosità
del dato normativo – potrebbe essere la seguente:
1) chiusura del conto corrente ex art. 34 l.fall. in esito al riparto
finale ex art. 117 l.fall ;
2) constatazione della esistenza di “creditori irreperibili o che
non si presentano” da parte del curatore fallimentare, in virtù di
apposta relazione al GD prima della chiusura e dopo l’esecuzione del
riparto. Relazione nella quale il curatore informa dell’esubero di
somme e riferisce della apertura di un nuovo conto corrente ex art.
117,IV comma, l.fall;
3) “apertura” – nell’intervallo di tempo che va, dalla accertata
irreperibilità o dalla mancata presentazione dei creditori, alla chiusura
del fallimento - di un conto corrente sul modello e secondo le
condizioni di quello ex art. 34 l.fall.. Conto corrente intestato alla
procedura concorsuale. Per ragioni di praticità e maggiore sicurezza il
rapporto potrebbe assumere anche la forma di un libretto nominativo
intestato alla procedura – e lasciato nella disponibilità della
cancelleria da parte del curatore - visto che la norma dispone
unicamente che le “somme sono nuovamente depositate ….presso
l’Ufficio Postale o la banca già indicati ai sensi dell’art. 34 “Sicché
il deposito può avere anche le forme del libretto visto che non è
richiamata la parte dell’art. 34 che dispone la forma del conto
corrente.
4) chiusura del fallimento che non può essere ritardata –
secondo il principio della celerità – dalla persistenza di somme da
destinare come dimostra sistematicamente anche la vicenda dei
creditori ammessi con riserva ( cfr artt.117, III comma, 113 e 113 bis
l.fall)
A seconda delle evenienze potrebbero – nei cinque anni dal
deposito delle somme - verificarsi le seguenti ipotesi:
1
a) distribuzione delle somme, mediante mandato, emesso dal
“giudice” designato dal Presidente del Tribunale, su ricorso degli
interessati, agli aventi diritto ( creditori irreperibili o che non si sono
presentati) che ne facciano richiesta, nei cinque anni dal deposito. A
tali soggetti le somme sarebbero distribuite, man mano che si
presentano, versando la somma prevista nel piano di riparto cui
aggiungere la quota proporzionale di interessi, maturata sul conto ex
art. 34 l.fall., sino a quel momento. Tanto in ragione di apposito
ricorso, da parte del creditore, al Presidente del Tribunale, il quale
nomina il giudice che provvede –secondo le modalità procedimentali
ritenute dal giudice stesso più consone alla fattispecie concreta– alla
emissione del mandato di pagamento;
b) ove l’ipotesi sub a) non si realizzi, distribuzione delle
somme a favore dei “creditori insoddisfatti”, che ne abbiano fatto
richiesta, a mezzo ricorso “indirizzato” – prima dello spirare del
termine quinquennale – al Presidente del Tribunale, il quale designa
un giudice che “omessa ogni formalità non essenziale al
contraddittorio…..dispone la distribuzione delle somme non riscosse
in base all’art. 111 l.fall. tra i soli richiedenti”. Giudice che quindi
disegna il procedimento di distribuzione del residuo, nel rispetto del
contraddittorio, ma tenuto conto della singola fattispecie concreta e
quindi del grado di complessità e del livello di informazione che la
medesima può, o meno, imporre tenuto conto del principio di celerità;
c) trascorsi i cinque anni dal deposito – laddove non si siano
verificate le iporesi sub a e b – la Banca comunica, alla Cancelleria
della sezione fallimentare del Tribunale, la persistenza delle somme
sul conto corrente. La cancelleria sottopone la vicenda, al Presidente,
il quale nomina un giudice che verificato - in virtù del procedimento
che ritiene preferibile nella fattispecie concreta - il presupposto della
distribuzione allo Stato ( i.e. mancato ricorso di creditori sub a e b)1
1
La questione della verifica di assenza di riscorsi, da parte dei creditori
insoddisfatti, potrebbe rivelarsi insidiosa ove – come afferma la dottrina unanime
– il ricorso possa essere presentato in seno alla domanda di ammissione al
passivo. Ed infatti, verosimilmente, la cancelleria non avrebbe contezza del
ricorso in quanto incorporato in altra istanza. Sicché – oltre a sembrare opportuno
che la cancelleria sia attrezzata in tal senso – sarebbe opportuno che il curatore, in
sede di istanza di chiusura, indichi la presenza di creditori insoddisfatti che
abbiano formulato la richiesta di cui all’art. 117, IV comma, l.fall. Tanto in guisa
da evitare la distribuzione a favore dello Stato, o comunque consentire – a tali
2
dispone il versamento a favore dell’entrata del bilancio dello Stato .
Versamento che avviene a cura della Banca.
Orbene, si ritiene che la soluzione proposta possa fondare sulla
esegesi dell’art. 117 l.fall.
La norma, infatti, al quarto e quinto comma, prevede : “Per i
creditori che non si presentano o sono irreperibili le somme dovute
sono nuovamente depositate presso l’ufficio postale o la banca già
indicati ai sensi dell’articolo 34. Decorsi cinque anni dal deposito, le
somme non riscosse dagli aventi diritto e i relativi interessi, se non
richieste da altri creditori, rimasti insoddisfatti, sono versate a cura
del depositario all’entrata del bilancio dello Stato per essere
riassegnate, con decreti del Ministro dell’economia e delle finanze,
ad apposita unità previsionale di base dello stato di previsione del
Ministero della giustizia.
Il giudice, anche se è intervenuta l’esdebitazione del fallito,
omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, su ricorso
dei creditori rimasti insoddisfatti che abbiano presentato la
richiesta di cui al quarto comma, dispone la distribuzione delle
somme non riscosse in base all’articolo 111 fra i soli richiedenti”.
Il dato letterale della disposizione – secondo lo sforzo
progressivo imposto dall’art. 12 dip prel al c.c. – offre utili
riferimenti per la ricostruzione della vicenda, nei termini sopra
prospettati.
La norma, in prima analisi offre un utile elemento ermeneutico,
laddove individua i possibili destinatari del residuo attivo, secondo
un progressione decrescente.
Al primo posto vi sono “ i creditori irreperibili o che non si
sono presentati”2 i quali – essendo i destinatari naturali delle somme
creditori - di partecipare alla distribuzione del residuo, essendo altrimenti
pregiudicati e costretti alla probabile applicazione dell’art. 114, II comma, l.fall.
2
Il dato numerico dei“ creditori irreperibili” rispetto ai “creditori che
non si presentano” potrebbe essere destinato a ridimensionarsi in relazione al
disposto di cui al d.l 179/12 e visto che l’art. 31 bis l.fall prevede un
meccanismo di informazione sostitutivo previsto dall’art. 31 bis secondo
comma l.fall. stando al quale “ Le comunicazioni ai creditori e ai titolari di
diritti sui beni che la legge o il giudice delegato pone a carico del curatore
sono effettuate all'indirizzo di posta elettronica certificata da loro indicato nei
casi previsti dalla legge.
Quando e' omessa l'indicazione di cui al comma precedente, nonche' nei
casi di mancata consegna del messaggio di posta elettronica certificata per
3
- possono, entro il termine di cinque anni dal deposito, presentarsi e
richiedere quanto ad essi assegnato in sede di riparto, oltre agli
interessi che le somme hanno maturato.3
A seguire, vi sono i c.d. creditori richiedenti rimasti
inosddisfatti.
Tra questi, vi rientrano, innanzitutto, coloro che sono stati
ammessi al passivo e che dimostrino, di non essere stati integralmente
soddisfatti.
Nel novero di tali soggetti, si ritiene debbano essere inclusi,
verosimilmente, anche coloro che sono stati ammessi con riserva e la
cui riserva si è sciolta, dopo il fallimento, ma prima dei cinque anni
dal deposito. Questi – essendo divenuti creditori – potrebbero
avanzare richiesta di riparto supplementare eventuale, ove non
integralmente soddisfatti dagli accantonamenti ad essi destinati.
Anche gli stessi creditori irreperibili o che non si sono
presentati potrebbero assumere tale veste, laddove – ricevuto quanto
assegnato in sede di riparto in esito alla successiva richiesta e rimasti
insoddisfatti – manifestino, nei modi di legge, la volontà di ricevere
le somme depositate e non riscosse dagli altri creditori irreperibili o
che non si siano presentati.
Ed invero, la norma parla di “altri creditori rimasti
insoddisfatti” e tale creditore ( redivivo) sarebbe sia “altro”, rispetto
”agli altri” “creditori irreperibili”, sia “insoddisfatto”, ove il riparto
originario – del quale ha tardivamente profittato - non determini la
sua completa soddisfazione.
Il terzo destinatario delle somme, potrebbe essere “ l’entrata
del bilancio dello Stato”, “ alla quale” gli importi sono destinati
nella ipotesi in cui nessuna delle due categorie di soggetti di cui
cause imputabili al destinatario, tutte le comunicazioni sono eseguite
esclusivamente mediante deposito in cancelleria”.
Ne viene che
tendenzialmente il creditore è sempre “reperibile”, attraverso il deposito in
cancelleria..
3
Deve ritenersi che il diritto sia correttamente esercitato laddove il
creditore irreperibile depositi il ricorso nei cinque anni, visto che la materiale
distribuzione non è vicenda che dipende dal medesimo, potendo essere collegata
ai tempi di assegnazione, frutto del procedimento adottato nel caso concreto.
Sicché, operando diversamente e pretendendo che il medesimo debba riuscire ad
essere anche soddisfatto nei cinque anni per assolvere il proprio onere, si farebbe
ricadere sul ceditore la conseguenza di una azione che non è propriamente nella
sua sfera di possibilità.
4
sopra, si presenti ( formuli ricorso) entro cinque anni dalla apertura
del nuovo deposito.
La norma, allora, offre un primo dato di rilievo costituito dalla
“variabilità” dei destinatari, che non sono precisamente individuabili
– ab origine ossia all’atto del nuovo deposito stabilito dall’art. 117
l.fall – ma solo determinabili, in relazione alle circostanze che
dovessero realizzarsi nel corso dei successivi cinque anni.
Da qui la impossibilità di prevedere, da subito, la intestazione
del conto corrente in capo ai singoli creditori irreperibili , in quanto la
scelta darebbe come “scontato” il verificarsi dell’evento “futuro e
incerto” che questi si presentino, escludendo, del tutto, la
verificabilità di eventi ( es la assegnazione delle somme ai creditori
insoddisfatti, che ne abbiano fatto richiesta) che pure sono
contemplati dalla norma e che non potrebbero realizzarsi, visto che, la
previa intestazione del conto alla prima categoria, ne implica la scelta
di destinazione4 o quantomeno la determinazione di evidenti
complicazioni, per la ipotesi in cui si verifichi la perdurante
irreperibilità del soggetto e la necessità di assegnare le somme a
creditori insoddisfatti che ne abbiano fatto richiesta nei cinque anni.
Il discorso sarà approfondito dopo, ma giova, sin da ora,
osservare che la “variabilità” dei destinatari, escludendo la
intestazione predeterminata in capo ai “singoli creditori”,
rappresenta un indice di rilievo che depone a favore della
“intestazione” del conto alla “procedura concorsuale”, se non altro
per privazione del contrario.
Tra l’altro, il secondo dato, che si ritrae dalla norma, attiene
all’ espressione “le somme dovute sono nuovamente depositate presso
l’ufficio postale o la banca già indicati ai sensi dell’articolo 34”.
Il “nuovamente” sta a significare come sia necessario aprire un
nuovo “conto corrente”, non potendosi utilizzare quello già “ acceso
ex art. 34 l.fall”.
E del resto, in esito al “piano di riparto” finale, il conto è stato
chiuso in ragione della realizzazione, su indicazione del giudice ex
4
Nel senso della intestazione alla procedura LO CASCIO, Il fallimento e le altre
procedure concorsuali, Padova 2007, 746; Forgillo, Il riparto dell’attivo,
Fallimento e concordati, Torino 2010, 984. Contra Casilli, sub art. 117, in
Commentario Nigro-Sandulli, Torino 2011 il quale – richiamando la dottrina nate
riforma – ritiene che il depositi debba essere intestato ai singoli creditori.
5
art. 115 l.fall., dei “bonifici” sui conti indicati dai creditori, ovvero
della compilazione degli assegni circolari destinati ai creditori che
non abbiano indicato l’iban.
Assegni custoditi dal curatore il quale – su indicazione del
giudice delegato a norma dell’art. 115 l.fall.- trattiene i medesimi e
comunica, ex art. 31 bis l.fall., ai creditori, il termine per il ritiro.
Termine trascorso il quale gli stessi si devono ritenere
“irreperibili” o “non presentati”.
Il quinto comma della disposizione offre invece riferimenti in
merito alla procedura di distribuzione a favore dei creditori
“insoddisfatti” e pone utili rilievi per la soluzione di diverse
problematiche sottese alla applicazione della norma.
In prima analisi, il soggetto a cui è demandato il compito di
disporre delle somme non riscosse, è individuato nel “ giudice” e
quindi – deve ritenersi – nel giudice designato all’uopo dal presidente
del tribunale, e non già “il giudice delegato”
Depone, in tal senso,
il dato letterale impresso nella
espressione “giudice” , a cui non si associa l’espressione “delegato”.
In termini sistematici, l’assunto è confermato dal fatto che il
legislatore, nell’ambito della legge fallimentare, non utilizza i termini
“giudice” e “giudice delegato”, come sinonimi visto che, nelle
disposizioni in cui si occupa del medesimo, ha sempre cura di
utilizzare l’espressione “giudice delegato”.
La circostanza trova riferimento ulteriore nella disposizione di
cui all’art. 120 l.fall. che determina – senza eccezioni – la decadenza
degli organi, quale conseguenza della chiusura della procedura.5
5
In dottrina si osserva che le richieste di assegnazione delle somme
depositate, nonché di riparti supplementari di somme non riscosse dovranno
essere formulate con ricorso al Tribunale e non già agli organi della procedura
ormai cessati con la chiusura della stessa ( Trinchi, sub art.- 117 l.fall. in
Commentario Cavallini, Milano 2010, 1331). Sul tema anche Guerrini, sub art.
117, in Commentario Maffei – Alberti, Padova 2009. In realtà non bisogna
sottacere che parte della dottrina ritiene che - malgrado il disposto dell’art. 120
l.fall – vi possa essere una ultrattività degli organi della procedura vista la
esistenza, in tal senso, di diverse tracce normative costituite per esempio dalla
prosecuzione del giudizio di reclamo ( cfr art. 18 l.fall.) e vigilanza in tema di
concordato fallimentare ( cfr Maffei laberti ( a cura di) sub art. 120 l fall, Padoiva
2010) .Probabilmente il problema può essere superato, da un punto di vista
pratico, visto che il Presidente potrebbe decidere di nominare, quale giudice – ai
fini della distribuzione – l’ex giudice delegato e questi, nella gestione del
contraddittorio, potrebbe chiedere l’interlocuzione con l’ex curatore, sì da trarre
6
Sicché, pare doversi accogliere l’idea della dottrina che si
esprime nel senso che il giudice, che provvederà alla distribuzione, “
non sarà il giudice delegato di quel fallimento, considerato che la
chiusura della procedura ha fatto venire meno anche gli organi. Si
tratterà quindi di un giudice del tribunale designato dal presidente
che preferibilmente appartenga alla sezione fallimentare”6
La ricostruzione si ritiene confermata anche alla luce della
relazione illustrativa all’art. 117 l.fall..
Relazione che – sebbene non si soffermi sulla questione dei
creditori irreperibili, limitandosi a dedicare indicazioni al tema dei
creditori ammessi con riserva, i cui esiti non si siano “definiti”
all’atto della chiusura del fallimento – offre utili indicazioni anche
per la fattispecie in esame, data la similitudine dei temi costituita
dalla necessità di creare “modello di gestione” delle somme, che
sopravvivano alla chiusura del fallimento.
Stando alla relazione “ poiché la chiusura fa venir meno anche
gli organi della procedura stessa, si è previsto un semplice
meccanismo processuale – un ricorso al giudice designato al
presidente del tribunale – al fine di consentire comunque entro i
cinque anni dalla chiusura stessa, la distribuzione delle somme
accantonate e depositate”.
Continuando nell’ esegesi della norma, il legislatore individua
il “giudice” in colui che “dispone la distribuzione delle somme non
riscosse in base all’art. 111 fra i soli richiedenti”.
Aggiunge che la “distribuzione”, da parte del giudice, avviene
anche se è intervenuta la esdebitazione del fallito e con un
procedimento nel quale si ometta “ogni formalità non essenziale al
contraddittorio”7.
informazioni utili al fine. E del resto il primo comma dell’art. 117 l.fall. pare
riattribuire – a differenza del riparto parziale - la paternità del riparto finale al
giudice delegato il quale “ sentite le proposte del curatore ordina il riparto
finale”. L’autonomia del giudice si evince poi dallo stesso testo dell’art. 117, V
comma, l.fall. ove il legislatore rimette, al giudice appnto, la determinazione –
sebbene nel rispetto del contraddittorio e della graduazione di cui all’art. 111
l.fall – la possibilità di stabilire il procedimento ritenuto più consono alla
fattispecie concreta.
Guerrini, sub art. 117, in Commentario Maffei – Alberti, Padova 2009.
In giurisprudenza è stato talvolta seguito un altro percorso in ragione del
quale “ Il curatore del fallimento può essere autorizzato a trasferire al trust
6
7
7
La disposizione, come cennato, offre utili spunti per una serie
di considerazioni.
La prima attiene alla circostanza che le somme depositate, sul
conto corrente, non possano essere gestite – a fini distributivi –
direttamente dall’istituto di credito depositario, visto che il legislatore
individua espressamente, nel “giudice”, il soggetto deputato a siffatta
gestione.8
E del resto, la scelta pare coerente con la circostanza che la
distribuzione debba avvenire secondo le regole del “concorso” e
quindi, nel rispetto della graduazione sancita dall’art. 111 l.fall. ed in
ragione del rispetto del contraddittorio sebbene in un contesto
tendente alla deformalizzazione.
Sicché è parso necessario, al legislatore, individuare la
competenza in capo al soggetto istituzionalmente deputato a risolvere
“conflitti” ed in grado di gestire un riparto nel rispetto della par
condicio , della graduazione e del contraddittorio, essendo in grado di
stabilire quali sono le formalità da omettere, in quanto non essenziali
al contraddittorio, e quali quelle da adottare essendo funzionali al
medesimo.
La seconda attiene alla circostanza che il legislatore –
nell’utilizzare l’espressione “ omessa ogni formalità non essenziale al
contraddittorio”, associata al fatto che la distribuzione è riservata solo
ai creditori richiedenti – lascia, al giudice, la individuazione, nel
rispetto del principio del contraddittorio, la scelta del modello
procedimentale ritenuto “più efficiente” e capace, al tempo stesso e
nel caso concreto, di dare vita ad una celere definizione della vicenda
consentendo, al tempo stesso, a ciascun interessato ( i.e creditore
richiedente insoddisfatto) di potere interloquire, in merito al progetto
di distribuzione, prima che assuma carattere di definitività.
istituito per provvedere alla riscossione dei crediti fiscali emergenti dalla
procedura anche le somme destinate ai creditori irreperibili, affinché i trustee le
versino loro o, decorsi cinque anni, le distribuiscano ai creditori concorsuali
rimasti insoddisfatti nella misura percentuale di cui al piano di riparto”. Trib.
Roma, 11.3.2009, Trust, 2009, 5, 541
8
Da un punto di vista operativo poi il materiale prelievo delle somme si
ritiene debba essere eseguito su “copia conforme del mandato di pagamento del
giudice delegato”. Tanto come espresso dalla regola, a valenza generale, di cui
all’art. 34 l.fall..
8
Sicché, il modello procedimentale e la documentazione idonea
ad appurare che il “creditore sia effettivamente insoddisfatto”,
nonché la “via” di distribuzione delle somme in suo favore, non sono
– secondo una precisa scelta normativa – predeterminati secondo
canoni rigidi, essendo rimessi alla discrezionalità tecnica – ritagliata
sulle esigenze del caso concreto – di un soggetto qualificato che
stabilisce la soluzione “dei conflitti” nel rispetto del contraddittorio
richiesto dal caso omettendo le formalità ritenute superflue.9
La norma, sebbene riferita unicamente al caso di creditori
insoddisfatti che ne abbiano fatto richiesta, pare potere essere
efficacemente utilizzata anche per risolvere il tema della gestione
della distribuzione in capo ai creditori “irreperibili”, che rivendichino
le somme prima del trascorrere del quinquennio.
E più in generale per affermare come il nuovo conto debba
essere intestato alla procedura concorsuale e la sua gestione spetti al
“giudice” designato dal presidente, e non già, in via autonoma, alla
banca.
Ed invero, sotto il primo aspetto, il “riparto supplementare” a
favore dei creditori che ne facciano richiesta, è qualcosa di eventuale
9
Al riguardo, parte della dottrina ritiene che il ricorso debba essere
notificato all’istituto bancario, che così ha contezza della esistenza di creditori
rimasti insoddisfatti e può fornire al giudice il saldo aggiornato del conto per
l’udienza ed al fallito che - nelle more - potrebbe avere pagato il creditore istante
(Guerrini, sub art. 117, in Commentario Maffei – Alberti, Padova 2009).
Potrebbe anche ipotizzarsi che il ricorso debba essere depositato prima del
trascorrere dei cinque anni dal deposito con indicazione della data del deposito
delle somme, sicché il giudice designato possa fissare l’udienza dopo i cinque
anni e quindi una volta spirato il termine concesso ai creditori irreperibili. Ed
invero, la norma non dispone che i creditori debbano presentare il ricorso
trascorsi i cinque anni, ma solo che la distribuzione a favore dello Stato possa
avvenire dopo cinque anni dal deposito. E del resto è logico – e coerente
temporalmente – che il ricorso sia notificato prima visto che – ove si dovesse
notificare trascorsi i cinque anni – vi sarebbe una tardività endemica in quanto la
manifestazione di volontà avverrebbe quando il diritto alla distribuzione è
maturato in capo allo Stato. Vi è di più, la elasticità del procedimento divisato
dalla norma fa sì che il giudice – nella ampia discrezionalità tecnica di cui gode –
modelli il procedimento di riparto supplementare richiedendo, al ricorrente,
apposite integrazioni, anche documentali ( es produzione stato passivo,
certificazione della cancelleria della assenza di altri istanti, ecc) ovvero fissi
opportune incombenze quali la fissazione di una udienza e successiva notifica a
soggetti interessati ad interloquire ( es altri creditori istanti) o che possano fornire
informazioni ( es notifica all’ex curatore, alla banca, ecc).
9
in quanto subordinato alla mancata reviviscenza, in tutto o in parte,
dei creditori irreperibili.
Sicché, all’atto della apertura del conto corrente, non è dato
sapere quale sarà la sorte delle somme depositate e quindi se vi sarà o
meno un riparto supplementare ex art. 117, V comma, l.fall. ovvero
se le stesse saranno attribuite – rispettando il piano di riparto
originario – ai creditori “irreperibili”, redivivi, o ancora allo Stato.
Ne viene allora che il modello di deposito, come cennato sopra,
deve essere un modello per così dire a “geometria variabile” ossia
“aperto a tutte le evenienze” immaginate dall’art. 117 l.fall..
Deve essere un modello di deposito gestibile sia per l’ipotesi in
cui si presentino creditori irreperibili, sia per quella in cui vi siano
creditori, in assenza dei primi, che chiedano una ulteriore
distribuzione, sia per l’ipotesi residuale in cui le somme debbano
essere, in tutto o in parte, destinate allo Stato.
E difatti, al momento del deposito, giova ripetere, sono incerti i
beneficiari visto che questi potrebbero essere “tutti i creditori” prima
non reperiti, a cui distribuire le somme in ragione del piano di riparto
finale, con l’aggiunta degli interessi maturati dal deposito della
somma sul “nuovo conto”; i creditori insoddisfatti che ne abbiano
fatto richiesta ex art. 117, IV comma l.fall.; taluni creditori prima non
reperiti ed i creditori che ne hanno fatto richiesta ex art. 117, IV
comma, l.fall.; lo Stato.
Ora, una tale esigenza non potrebbe essere soddisfatta ove si
sposassero ulteriori ipotesi di deposito come prospettate in dottrina
quale quella del deposito intestato ai singoli creditori irreperibili 10 .
Ecco, non è detto che questi si presentino nei cinque anni –
come, del resto, preventivato dalla norma di cui all’art. 117 l.fall –
sicché tale indicazione del beneficiario darebbe, per assodata, una
definitività di distribuzione che non sussiste, in quanto la evoluzione
degli eventi, normata dal legislatore, potrebbe portare a dovere
distribuire, le dette somme ai “creditori insoddisfatti” che ne abbiano
fatto richiesta ex art. 117, IV comma”, ovvero allo Stato.
10
Casilli, sub art. 117, in Commentario Nigro-Sandulli, Torino 2011 il
quale – richiamando la dottrina nate riforma – ritiene che il deposito debba essere
intestato ai singoli creditori. Sul tema anche Perrotti, sub art. 117, in
Commentario Jorio – Fabiani, Bologna- Roma 2010, 1909.
10
E questo sarebbe incompatibile con la preventiva intestazione
ad un creditore predeterminato.
Si violerebbe invero il disposto normativo in quanto si
predeterminerebbe ciò che il legislatore ha, volutamente, lasciato ad
una successiva determinazione attribuita agli eventi futuri ed alla
gestione del giudice.
E lo stesso vale per la ipotesi – pure prospettata – di
intestazione congiunta al singolo creditore ed al curatore fallimentare.
Ipotesi
che sconta analoghe eccezioni a cui aggiungere la
complicazione di intestare il conto ad un soggetto “decaduto” ex art.
120 l.fall.
Tanto senza contare le problematiche generate dalla evoluzione
della normativa antiriciclaggio con riferimento alla in stazione di
somme a favore di soggetti determinati.
Per questo l’opzione preferibile pare quella di indicare quale
“depositante” la procedura concorsuale in quanto è l’unica ipotesi
che consente di gestire, al meglio, la variabilità dei beneficiari e di
permettere, al tempo stesso, la gestione da parte del giudice, che sarà
designato dal Presidente del Tribunale. Tanto senza contare che la
scelta risolverebbe verosimilmente anche i temi burocratici
dell’antiriciclaggio.
A favore di tale opzione vi è anche il dato temporale o meglio
procedimentale.
Il legislatore, infatti, utilizza, al IV comma dell’art. 117 l.fall.,
l’espressione “Per i creditori che non si presentano o sono
irreperibili le somme dovute sono nuovamente depositate presso
l’ufficio postale o la banca già indicati ai sensi dell’art. 34” 11
E tale nuovo deposito non può che essere realizzato, dal
curatore, con intestazione del rapporto alla procedura concorsuale in
essere12.
11
Ritiene debba trattarsi di nuovo deposito Miele, sub art. 117 in
Commentario Ferro, Padova, 2011
12
Si esprime in tal senso anche autorevole dottrina la quale sostiene “ è
necessario che il curatore fallimentare effettui il deposito delle somme spettanti
ai creditori irreperibili sul conto corrente, bancario o postale, acceso nei
confronti della procedura, così come previsto dall'art. 34 l. fall. Cfr LO
CASCIO, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Padova 2007, 746. Ciò
dandosi per scontato il deposito da parte del curatore prima della chiusura del
fallimento. Contra Casilli, sub art. 117, in Commentario Nigro-Sandulli, Torino
11
Esso avviene prima della chiusura della procedura, ossia
nell’intervallo di tempo che va dalla definizione del piano di riparto
alla istanza ex art. 118 l.fall., trattandosi di una evoluzione degli esiti
del piano di riparto stesso.
Evoluzione in ragione della quale vi sono risorse che non sono
state utilizzate per la loro finalità ( i.e la soddisfazione dei creditori) e
che quindi vanno nuovamente depositate al fine di potere essere–
senza che la chiusura del fallimento sia rallentata – a ciò finalizzate.
E del resto non è pensabile che il deposito avvenga
successivamente alla chiusura, da parte di un soggetto che non è più
curatore per essere decaduto ex art. 120 l.fall.13
Il deposito, nella immediatezza dell’accertamento della
irreperibilità di creditori e quindi dalla esistenza di somme residue, è
di un preciso dovere del curatore, che, altrimenti, tratterebbe delle
“somme” dopo la cessazione della carica. Somme da destinare alla
realizzazione del fine istituzionale della soddisfazione dei creditori
irreperibili, ovvero insoddisfatti che ne facciano richiesta.
Vi è di più.
Una volta chiuso il fallimento, non pare vi siano preclusioni
affinché le somme, con vincolo di destinazione variabile ex art. 117
l.fall., continuino ad essere depositate in banca, con la formale
intestazione contabile al fallimento stesso, sebbene la procedura si sia
chiusa.
Il contratto stipulato, in precedenza dal fallimento, infatti, è un
contratto di deposito ove depositante è una entità ( il fallimento) che,
successivamente al deposito, cessa di esistere ( i.e chiusura del
fallimento) e per il quale è individuato, legislativamente, un soggetto
( il giudice) deputato a disporre delle somme, secondo un percorso
normativamente stabilito, 14 per il tempo in cui tale cessazione si sia
verificata, in esito alla chiusura della procedura.
2011 il quale – richiamando la dottrina nate riforma – ritiene che il deposito
debba essere intestato ai singoli creditori
13
Sul tema De Matteis, sub art. 117, in Commentario Lo Cascio, Milano
2013.
14
In dottrina si è rilevato “ La norma però nulla dice in merito alle
modalità con cui possa essere determinato il passaggio del denaro dal conto
deposito ai soggetti che dimostrino di averne diritto. Sembra che in tal caso si
possa ricorrere agli stessi strumenti stabiliti per la destinazione degli
accantonamenti, che prevedono la presentazione di un ricorso al giudice da parte
12
Chiusura che non può essere impedita dalla giacenza di somme
da destinarsi come imposto dal principio di celerità e come
desumibile sistematicamente dall’art. 117 l.fall.
D’altra parte, anche quando muore una persona fisica, sebbene
si dica impropriamente che il “conto è chiuso”, la banca assume
l'obbligo della custodia delle somme depositate e della loro
restituzione alla persona designata dal depositario, o autorizzata
dalla legge o dal giudice, a riceverle, secondo gli ordinari principi
sull'adempimento delle obbligazioni di dare”. 15
Qui accadrebbe, più o meno, la stessa cosa in quanto il
fallimento – prima di “cessare”- ha aperto un conto corrente, in
ottemperanza ad una norma, depositando le somme presso una banca
che assume proprio l’obbligo di custodirle, ai fini della “erogazione”
della somma, alla persona designata dal giudice.
Ecco qui – mutatis mutandis - sarebbe la stessa cosa in quanto
il soggetto ( il giudice), individuato dalla norma come legittimato a
disporre, gestisce, per ogni ipotesi stabilita dalla norma, la
movimentazione del conto.
Ed infatti, laddove si presenti un “creditore irreperibile” il
giudice ordinerà – con mandato di pagamento – alla banca, di pagare
a questi le somme a lui spettanti. Somme che vengono a lui destinate
( aumentate degli interessi che le stesse hanno maturato sul conto) in
ragione di quanto attribuito in virtù del piano di riparto finale. Sicché
il compito del giudice è quello di determinare la somma con raffronto
al piano di riparto ed individuando la procedura che gli consenta, nel
caso concreto, di assolvere, al meglio, il compito assegnatogli dalla
legge. Essendo in ciò il giudice dotato di ampia discrezionalità tecnica
come depone l’assenza di un preciso procedimento dettato dal
legislatore.
Laddove invece le somme siano rivendicate da un “creditore
insoddisfatto” la gestione – che avviene sempre da parte del giudice
come dispone testualmente la norma – sarà effettuata sulla base di un
del creditore interessato o, in alternativa, del curatore. Va comunque considerato
che tali somme sono depositate su di un conto corrente formalmente intestato alla
procedura fallimentare, anche se chiusa, e non pare possibile di conseguenza
pensare ad un'accensione di una o più posizioni nominative vincolate a favore di
tutti i singoli creditori irreperibili ( cfr Lupia, sub art. 117 l.fall., in Commentario
Lo Cascio, Milano 2010.
15
Cass., 4.12. 1992, n. 12921. Mass.
13
nuovo piano di riparto ove i creditori insoddisfatti richiedenti
partecipino secondo il concorso ed in ragione di un procedimento
dotato di maggiore grado di complessità sebbene vada “omessa ogni
formalità non essenziale al contraddittorio”.
Vi è di più.
Deve ritenersi che giudice disponga del conto anche ove le
somme debbano essere destinate allo Stato.
Il che può accadere ove nessun creditore irreperibile si presenti
ma anche ove le somme depositate siano tali che i creditori
insoddisfatti, che ne facciano richiesta e/o gli irreperibili redivivi,
ricevano il pagamento dell’intero importo del credito e ciononostante
residuino somme sul conto corrente.
Ecco, anche in questo caso, è il giudice – trascorsi i cinque anni
ed appurata su sollecitazione della banca la assenza di “creditori”
legittimati - a disporre il versamento a favore dello Stato.
La norma infatti, utilizza – non a caso - la espressione “ le
somme sono versate a cura del depositario”.
Ecco il depositario cura che le somme siano versate, allo Stato,
ma non decide, in quanto a decidere è sempre il giudice ( ossia il
soggetto deputato dalla legge a gestire il conto) che accerta il diritto
dello Stato, dopo avere verificato la assenza di soggetti che si siano
palesati a mezzo di ricorsi: siano essi gli irreperibili o gli
insoddisfatti.16
E del resto la previsione di un meccanismo di informazione, da
parte del depositario a favore del depositante – oltre a rientrare nelle
prestazioni gravanti sul depositante anche secondo una integrazione
ex art. 1375 c.c. – viene espressamente previsto, quale “dato di
16
In questo senso pare esprimersi parte della giurisprudenza secondo la
quale “ la devoluzione allo Stato avviene , mediante mandato in favore della
Cassa Depositi e Prestiti”. ( Trib. Bari, 13.10.2008). Come si vedrà dopo il dato
pare confermato dal rapporto sistematico col regolamento in tema di c.c. “conti
dormienti”. Ritiene invece che il depositario possa
versare le somme
direttamente allo stato Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre
procedure concorsuali, Torino 2008, 334. Usa l’espressione ipso iure Trinchi, op.
cit. 1332. Secondo altra dottrina , non è da escludere che nella prassi siano
effettuati pagamenti direttamente, ad opera del depositario in favore degli aventi
diritto Perrotti, sub art. 117, in Commentario Jorio – Fabiani, Bologna- Roma
2010, 1909.
14
allerta” per le ipotesi, di “conti dormienti”17 ai quali può assimilarsi,
in certo qual modo, il “conto” in esame.
Da un punto di vista meramente speculativo, l’interpretazione
consente poi di evitare disguidi collegati ad una repentina ed
ingiustificata destinazione, da parte del depositario, a favore
dell’”entrata del bilancio dello Stato”, senza che ve ne siano i
presupposti e quindi in violazione di legge.18
Un esempio varrà a chiarire il concetto.
Come visto il creditore insoddisfatto – ma deve ritenersi anche
quello irreperibile redivivo come visto sopra – può porre in essere la
propria istanza entro cinque anni dal deposito laddove poi la materiale
soddisfazione può essere anche successiva in relazione ai tempi del
procedimento di assegnazione.
Questo significa che, in via astratta, il ricorso per
“l’assegnazione”potrebbe essere depositato in cancelleria – ed essere
tempestivo – anche trascorsi 4 anni e 364 giorni.
Ecco, in tal caso,
il creditore avrebbe esercitato
tempestivamente il proprio diritto ed avrebbe così diritto alle somme
che gli dovranno essere destinate secondo il procedimento
17
Si veda il Regolamento di attuazione dell'articolo 1, comma 345, della
legge 23 dicembre 2005, n. 266, in materia di depositi definiti dormienti.L’art. 3
(Obblighi dell’intermediario) prevede “ Al verificarsi delle condizioni di cui
all’articolo 1, lettera b), l’intermediario invia al titolare del rapporto, mediante
lettera raccomandata con avviso di ricevimento indirizzata all’ultimo indirizzo
comunicato o comunque conosciuto, o a terzi da lui eventualmente delegati,
l’invito ad impartire disposizioni entro il termine di 180 giorni dalla data della
ricezione, avvisandolo che, decorso tale termine, il rapporto verrà estinto e le
somme ed i valori relativi a ciascun rapporto verranno devoluti al Fondo secondo
le modalità indicate nell’articolo 4. Restano impregiudicate la cause di estinzione
dei diritti. Il rapporto non si estingue se, entro il predetto termine di 180 giorni,
viene effettuata un’operazione o movimentazione ad iniziativa del titolare del
rapporto o di terzi da questo delegati, escluso l’intermediario non
specificatamente delegato in forma scritta”
18
Uno dei nervi scoperti della norma infatti, è che “ si è intravisto il
rischio che, immediatamente dopo la scadenza dei cinque anni previsti dalla
legge, il depositario proceda immediatamente e senza alcun indugio allo
smobilizzo dei fondi in favore del bilancio statale, rendendo pertanto inutili le
eventuali richieste di assegnazione dei creditori insoddisfatti” ( Miele, sub art.
117, Ferro ( a cura di), Commentario alla legge fallimentare, Padova, 2007, 937).
15
“disegnato” dal giudice, designato dal Presidente del Tribunale.
Sicché le somme gli saranno materialmente versate verosimilmente
“decorsi i cinque anni”.
Ora, ove si permettesse alla banca – scoccato il termine dei
cinque anni – di versare ipso iure ed autonomamente, sena alcuna
interlocuzione con il Tribunale, le somme allo Stato, il diritto del
creditore, sebbene correttamente esercitato e prevalente rispetto agli
interessi dello Stato, sarebbe illegittimamente pregiudicato, con
possibili rischi di profili di responsabilità anche della banca.
Ne viene allora che la gestione del conto in capo al giudice,
anche in ipotesi di destinazione a favore dello Stato, è una vera e
propria esigenza tesa alla corretta applicazione della norma.
Tanto essendo il giudice l’unico soggetto capace di appurare la
esistenza di conflitti e risolverli sì da evitare legittime pretermissioni.
Ne viene allora la necessità di stabilire un meccanismo di
comunicazione tra l’istituto depositario e la cancelleria del Tribunale
utile a stimolare la emissione del mandato – da parte del giudice – a
favore dell’entrata del bilancio dello Stato, in analogia a quanto
accade per i “conti dormienti”.
Tanto dopo la verifica della esistenza dei presupposti secondo
un procedimento immaginato dal giudice stesso nel caso concreto.
Meccanismo che potrebbe consistere nella comunicazione, alla
cancelleria, con la quale si informa dello spirare del termine
quinquennale dal deposito e della conseguente necessità di destinare
le somme secondo il disposto del’art. 117, IV comma, l.fall. Tanto in
maniera che il Presidente possa nominare il giudice che – accertata
l’assenza di ricorsi da parte dei creditori irreperibili o di creditori
insoddisfatti – disponga, con mandato, il versamento a favore della
entrata dello Stato.
Versamento poi “curato” – nel senso di eseguito – dalla banca.
Meccanismo che sarebbe tanto più assicurato – con
salvaguardia di tutti gli interessi in gioco – ove la forma del nuovo
deposito fosse quella del libretto di deposito intestato alla procedura
fallimentare e conservato in cancelleria come visto sopra.
L’analisi della norma offre utili riferimenti per affrontare una
ulteriore questione, posta all’inizio di queste brevi riflessioni, ossia
quella delle modalità con le quali i “creditori irreperibili” ovvero
“quelli insoddisfatti” debbano palesarsi, onde manifestare la volontà
di acquisire la disponibilità delle somme dovute – rispettivamente – in
16
base al riparto finale, ovvero in ragione di riparto supplementare, da
realizzarsi omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,
nel rispetto dell’art. 111 l.fall.
Orbene, la forma di tale manifestazione deve ritenersi essere
quella del “ricorso” in entrambe le ipotesi19.
Tanto come riferito nella relazione illustrativa ove – sebbene
con riferimento al tema analogo degli accantonamenti – si riferisce
“poiché la chiusura fa venir meno anche gli organi della procedura
stessa, si è previsto un semplice meccanismo processuale – un ricorso
al giudice designato al presidente del tribunale – al fine di consentire
comunque entro i cinque anni dalla chiusura stessa, la distribuzione
delle somme accantonate e depositate”.
Ed invero, per quanto attiene ai creditori insoddisfatti, la
disposizione dell’art. 117, V comma l.fall., espressamente prescrive
che il giudice dispone la distribuzione “ su ricorso”20, sicché la
“richiesta” si manifesta secondo tale forma se non altro per il
brocardo in claris non fit interpretatio..
E, come visto sopra, a ciò consegue una attività – da parte del
giudice designato dal Presidente del Tribunale – ove, omessa ogni
formalità non essenziale al contraddittorio, si dispone la distribuzione
delle somme, secondo il modello del concorso ex art. 111 l.fall.21
19
Cfr nota 9
Trattandosi di ricorso potrebbe anche accadere che la istanza sia
contenuta nella domanda di insinuazione al passivo (Perrotti, sub art. 117, in
Commentario Jorio – Fabiani, Bologna- Roma 2010, 1909; Bozza, La tutela dei
diritti nella ripartizione dell’attivo, Scritti in onore di Lo cascio, Milano 2006,
205). Sicché – onde evitare disguidi – è opportuno che il curatore fallimentare
indichi, nella istanza di chiusura del fallimento, la presenza di somme depositate
ex art. 117, IV comma, l.fall. e di creditori che hanno già formulato la richiesta sì
da coinvolgerli nel contraddittorio. Da qui anche la opportunità di coinvolgere
l’ex curatore nel contraddittorio, ovvero prima di assumere la decisione della
devoluzione delle somme allo Stato, onde avere la conferma che non vi siano
domande di ammissione o ricorsi volti alla assegnazione.
21
Nel silenzio della legge si pone il problema della impugnazione del
provvedimento di assegnazione. Secondo una prima dottrina sarebbe applicabile
l’art. 26 l.fall, posto che il reclamo costituisce un mezzo di impugnazione
generale dei provvedimenti del giudice in materia fallimentare. Tuttavia contrasta
con tale soluzione il rilievo che il reclamo ex art. 26 l.fall. è previsto avverso i
provvedimenti del giudice delegato laddove, in questo caso, invece il
provvedimento da impugnare non sarebbe emesso dal giudice delegato essendo
chiuso il fallimento . Ne viene secondo altra dottrina la verosimile applicazione
20
17
Si tratta allora di un procedimento che, come visto, il
legislatore preferisce non predeterminare ma che vuole sia disegnato
– sulla fattispecie concreta – dal giudice designato che – in relazione
al grado di complessità della vicenda - determinerà il modello di
dialettica e di formalizzazione più consono alla singola fattispecie sì
da coniugare : celerità, deformalizzazione e rispetto del
contraddittorio. 22
Analogamente deve valere per i creditori irreperibili – stante il
dato generale espresso nella relazione – i quali – ove si presentino
dopo la chiusura del fallimento23 e nei cinque anni dal deposito –
degli artt. 737 e ss cpc con la precisazione che quindi – sia nell’una che nell’altra
soluzione – non sarebbe possibile l’immediato ricorso in Cassazione ex art. 111
Cost, che resterebbe ammissibile avverso il provvedimento che decide sul
reclamo, essendo provvedimento di carattere decisorio che incide sui diritti
soggettivi ( Miele, cit. 938). Allo stesso modo potrebbe tuttavia prospettarsi la
diretta applicazione dell’art. 111 Cost avverso il provvedimento del giudice ove
si ritenga che il medesimo abbia valenza decisoria.
22
Secondo la dottrina il provvedimento è emanato nel rispetto del
contraddittorio e omessa ogni formalità ad esso non essenziale. Il contraddittorio
– stando alla detta dottrina - deve essere costituito tra il fallito, che nel frattempo
potrebbe aver saldato il debito, ed il creditore a cui favore fu disposto
l’accantonamento; non parrebbe,invece, necessario che sia presente il soggetto
che, all’epoca del fallimento, aveva ricoperto la carica del curatore. L’istanza
dovrà essere notificata al depositario delle somme, al fine di evitare che questo,
nel rispetto di quanto previsto dal 4° co., versi le somme ancora depositate allo
Stato ( Così, Miele, op. cit, 936; Lupia, op.cit). Si ritiene in dottrina che il
contraddittorio non vada esteso anche ai creditori che non abbiano proposto
istanza, in quanto la norma prevede che la distribuzione sia effettuata solo a
favore degli istanti; coloro che non hanno presentato domanda di distribuzione
non hanno un interesse alla partecipazione al procedimento, non potendo essere
destinatari delle somme. La ratio della norma va inoltre ricercata nella necessità
di rendere più agevole e più celere la nuova distribuzione. Il giudice, secondo gli
assunti dell’autore, concede termine per le notifiche e quindi potrà o fissare la
data per l’udienza, oppure assegnare un termine per il deposito di note scritte con
un ulteriore termine per repliche e solo all’esito provvedere. (Miele, op. cit. .
936). Come detto sopra il procedimento non deve necessariamente essere
predeterminato essendo rimesso – in esito alla autonomia concessa dal legislatore
– alla valutazione che il giudice faccia del caso concreto, sicché ricorso e
procedimento potrebbero essere opportunamente integrati e stabiliti in ragione
della sua decisione.
23
Ed invero, nulla osta che il creditore si presenti prima della chiusura de
fallimento e dopo l’apertura del conto. Sicché è, a maggior ragione, avvalorata la
necessità di intestazione del conto al fallimento
18
sono tenuti comunque a porre in essere ricorso al Presidente del
tribunale, vista la decadenza degli organi ex art. 120 l.fall..
Questi, designerà un giudice che – appurata la qualità del
soggetto di creditore “irreperibile insoddisfatto” secondo il modello
procedimentale più consono alla fattispecie concreta – disporrà il
pagamento con mandato; questa volta facendo applicazione delle
risultanze del piano di riparto, visto che, il creditore irreperibile, deve
avere ciò che gli spetta da riparto cui aggiungere gli interessi che la
somma ha maturato in relazione al deposito sul conto.
Anche in questo caso è necessaria, difatti, una
procedimentalizzazione – sebbene larvata ed elementare – e la
gestione della vicenda va rimessa a colui che è designato dalla legge
alla soluzione dei conflitti ed alla gestione delle somme depositate : il
giudice designato dal Presidente del tribunale
Giudice il quale interviene pure nella ipotesi di “assegnazione
allo Stato” anche in questo caso disegnando un procedimento di
accertamento “del diritto” cucito sulla fattispecie concreta.
19
CENNI AD ALCUNI PROFILI PROBLEMATICI DELLA TRANSAZIONE
FISCALE
A cura di Pasquale Fabbrocini – Dirigente c/o Agenzia delle Entrate D.R.E. di Napoli.
INDICE
-PREMESSA
1. CENNI ALL’EVOLUZIONE ED ALLE FINALITA’ DELL’ISTITUTO
1.1 BREVE QUADRO NORMATIVO
1.2 FINALITA’ DELL’ISTITUTO
2. OPERATIVITA’ DELL’ISTITUTO
2.1 AMBITO OGGETTIVO
2.2 LIMITAZIONI ALL’OPERATIVITA’ DELLA TRANSAZIONE FISCALE
3. PROFILI PROCEDURALI
3.1. LA PROCEDURA TRANSATTIVA NEL CONCORDATO PREVENTIVO
3.2.
LA
PROCEDURA
TRANSATTIVA
NEGLI
ACCORDI
RISTRUTTURAZIONE DEL DEBITO.
DI
4. NATURA DELLA TRANSAZIONE E RAPPORTI CON IL CONCORDATO
PREVENTIVO
4.1 NATURA DELLA TRANSAZIONE: TESI DOTTRINALI A CONFRONTO
4.2 ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI A CONFRONTO
4.3 NECESSARIETA’ O FACOLTATIVITA’ DELLA TRANSAZIONE FISCALE
5. EFFETTI DELLA TRANSAZIONE FISCALE
6. PROFILI PENALI
-BREVI CONCLUSIONI
PREMESSA
L’istituto della transazione fiscale, nel momento storico attuale, riveste una
importanza accresciuta dalle difficoltà economiche delle imprese, che hanno determinato un
aumento delle istanze di definizione concordataria delle posizioni debitorie: di conseguenza,
anche i problemi applicativi connessi a tale istituto rivestono una scottante attualità.
1
Qui di seguito si tenterà, senza pretesa di esaustività, di esaminare, alla luce della dottrina e
della giurisprudenza di merito, quali siano le principali criticità connesse alla concreta
applicazione dell’istituto in commento.
Si ritiene opportuno, preliminarmente, evidenziare che i cennati problemi
applicativi si originano anche dalla “sedimentazione” normativa da cui scaturisce l’assetto
attuale della disciplina della transazione fiscale: pertanto si è ritenuto opportuno evidenziare
brevemente l’evoluzione della subiecta materia.
Dall’evoluzione della disciplina in commento appare evidente che la soluzione dei
principali problemi applicativi passa attraverso il corretto inquadramento sistematico della
natura giuridica della transazione fiscale.
Infatti, come sarà chiaro tra breve, appare decisivo stabilire se la transazione fiscale
costituisce un istituto autonomo, ovvero, sia un endoprocedimento all’interno del
procedimento di concordato preventivo od accordo di ristrutturazione dei debiti e se, in tale
ultimo caso, la transazione sia necessaria al fine di acconsentire alla falcidia dei crediti
erariali, ovvero, se possa configurarsi un concordato od accordo di ristrutturazione senza
transazione fiscale.
In particolare, alla questione sulla necessari età o meno della transazione fiscale si
connettono importanti problemi applicativi circa i suoi effetti: in particolare, dalla
necessarietà di tale istituto dipende, ad esempio, la sua portata effettuale sia sul versante
delle condizioni in base alle quali disporre dell’obbligazione tributaria che su quello della
definitività dei recuperi fiscali per gli anni interessati dall’accordo transattivo.
1. CENNI ALL’EVOLUZIONE ED ALLE FINALITA’ DELL’ISTITUTO
1.1 BREVE QUADRO NORMATIVO
Come accennato in premessa, la disciplina della transazione fiscale ha presentato,
fin da subito, molti profili di incertezza interpretativa, a causa, innanzitutto, del non perfetto
inquadramento sistematico dell’istituto, ossia, delle incertezze in ordine alla sua necessaria
collocazione all’interno di una delle procedure concorsuali ed, in ogni caso, in ragione del
suo non perfetto coordinamento con la disciplina del concordato preventivo e degli accordi
stragiudiziali: ciò ha implicato successivi ritocchi alla disciplina originaria dell’art. 182-ter
in commento, che brevemente si richiamano nel seguito.
Va, innanzitutto, evidenziato che l’art. 16, comma 5, del D.Lgs. 12 settembre 2007,
n. 169 ha introdotto la possibilità di proporre la transazione fiscale, oltre che nell’ambito
della presentazione di un piano di concordato preventivo, anche nel corso delle trattative che
precedono la stipula di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis della legge
fallimentare (nel prosieguo l.f..).
Inoltre, con l’art. 32, comma 5, del D.L. 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con
modificazioni, dalla L. 28 gennaio 2009, n. 2, il legislatore è nuovamente intervenuto
sull’art. 182-ter L.F., estendendo l’oggetto della transazione fiscale ai crediti di natura
contributiva (1) e prevedendo, fra l’altro, che il debito attinente all’imposta sul valore
aggiunto non potesse essere oggetto di falcidia, ma soltanto di dilazione.
2
L’ultimo intervento normativo, in ordine temporale, sulla disciplina della
transazione fiscale è contenuto nell’art. 29, comma 2, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78,
convertito, con modificazioni, dalla L. 30 luglio 2010, n. 122, recante la manovra
economica correttiva 2010.
L’intervento in parola ha avuto la finalità di calibrare l’istituto in commento, in
quanto ne ha ristretto l’ambito oggettivo ed ha introdotto sanzioni penali, volte a contrastare
un possibile utilizzo abusivo di tale istituto.
Infatti, come si illustrerà brevemente al parag. 2.2, oltre alla previsione che il debito
relativo alle ritenute fiscali operate e non versate non può essere sottoposto a falcidia, il
summenzionato provvedimento normativo è intervenuto anche sugli aspetti procedurali
della transazione fiscale conclusa nell’ambito degli accordi di ristrutturazione, rendendo più
gravoso l’onere documentale a carico dell’impresa proponente e prevedendo la revoca della
transazione, nel caso in cui il debitore non esegua, entro novanta giorni dalle scadenze
stabilite nell’accordo, i pagamenti dovuti alle Agenzie fiscali e agli Enti che gestiscono le
forme di previdenza ed assistenza obbligatorie.
1.2 FINALITA’ DELL’ISTITUTO
L’istituto della transazione fiscale è stato introdotto al fine di consentire all’impresa
che versa in uno stato di crisi temporanea di concordare con l’Amministrazione finanziaria,
alle condizioni e nel rispetto dei limiti imposti dalla legge, una ristrutturazione dei debiti
tributari e contributivi, sia privilegiati che chirografari, attraverso un loro riscadenziamento
in un periodo di tempo più lungo1 (transazione fiscale dilatatoria) oppure, nei casi di crisi
finanziaria più grave, mediante una decurtazione del loro ammontare (transazione fiscale
remissoria).
In sostanza, la transazione fiscale rappresenta lo strumento giuridico messo a
disposizione dell’impresa in crisi al fine di coinvolgere anche l’Erario nel piano di
risanamento proposto ai creditori, in sintonia con quello che è uno dei principi ispiratori
fondamentali della riiforma delle procedure concorsuali: consentire la conservazione
dell’impresa qualora vi siano concrete possibilità di un suo risanamento; a tale proposito, va
osservato che, attraverso l’accettazione di una riduzione, ovvero di una dilazione del proprio
credito, l’Erario può dare un contributo decisivo ai fini del risollevamento dell’impresa in
crisi, atteso che i debiti accumulati verso l’Amministrazione finanziaria hanno spesso una
notevole incidenza sull’esposizione debitoria complessiva delle imprese.
2. OPERATIVITA’ DELL’ISTITUTO
2.1 AMBITO OGGETTIVO
In merito all’ambito oggettivo della transazione fiscale, occorre evidenziare che il
comma 1 del citato art. 182-ter, così come delineato dalla suddetta manovra correttiva del
1
Si evidenzia che, in assenza di limiti specifici, la dilazione del debito tributario proposta in sede di transazione
fiscale è ammessa anche oltre il limite massimo di settantadue rate mensili previsto in sede di riscossione dall’art.
19 del D.P.R. n. 602/1973. In questo senso si è espressa l’Agenzia delle Entrate nella circ. 18 aprile 2008, n. 40/E.
3
2010, dispone che “… il debitore può proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato,
dei tributi amministrati dalle agenzie fiscali e dei relativi accessori, nonché dei contributi
amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi
accessori, limitatamente alla quota di debito avente natura chirografaria anche se non
iscritti a ruolo, ad eccezione dei tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea; con
riguardo all’imposta sul valore aggiunto ed alle ritenute operate e non versate, la proposta
può prevedere esclusivamente la dilazione del pagamento”.
La formulazione letterale di tale norma non è molto chiara, poiché, dopo aver
previsto che la proposta di transazione può riguardare i tributi “limitatamente alla quota di
debito avente natura chirografaria anche se non iscritti a ruolo”, aggiunge che “se il
credito tributario … è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le
eventuali garanzie non possono essere inferiori a quelli offerti ai creditori che hanno un
grado di privilegio inferiore…”, riconoscendo così, implicitamente, la possibilità di
pagamento parziale o dilazionato anche dei crediti tributari assistiti da privilegio.
E’ opinione condivisa che la locuzione sopra riportata rappresenti evidentemente un
refuso. Al riguardo, l’Agenzia delle Entrate2, privilegiando un’interpretazione teleologicosistematica rispetto a quella letterale, ha affermato che rientrano nell’ambito oggettivo di
applicazione della transazione fiscale sia i crediti chirografari sia quelli privilegiati, a
prescindere dalla circostanza che vi sia stata l’iscrizione a ruolo degli stessi.
Inoltre, è stato ribadito dall’Agenzia delle Entrate, che, con riferimento ai crediti
tributari privilegiati, si deve sempre verificare che il loro trattamento non sia deteriore
rispetto a quello riservato a creditori di rango inferiore o aventi una posizione giuridica ed
interessi economici omogenei a quelli delle Agenzie fiscali, e che al credito tributario avente
natura chirografaria non sia riservato un trattamento differenziato rispetto a quello degli altri
creditori chirografari.
Va ulteriormente evidenziato che la falcidia dei crediti privilegiati di natura
tributaria, nell’ambito del concordato preventivo, sottostà anche al limite previsto dall’art.
160, comma 2, della L.F., ai sensi del quale la proposta di concordato non può prevedere
una percentuale di soddisfazione del credito privilegiato inferiore a quella realizzabile, in
ragione della collocazione preferenziale, mediante la liquidazione dei beni o diritti sui quali
insiste la causa di prelazione.
È altresì importante evidenziare che la possibilità per l’imprenditore in crisi di
proporre all’Amministrazione finanziaria una decurtazione e/o una dilazione delle pendenze
fiscali non riguarda tutti i tributi. Infatti, possono essere oggetto di transazione (con le
limitazioni che esamineremo brevemente fra poco) soltanto i tributi amministrati dalle
Agenzie fiscali, con la conseguenza che sono esclusi dall’istituto della transazione in esame
tutti i tributi locali, quali, ad esempio, l’Ici, la Tarsu, la Tosap, l’imposta sulle pubblicità e il
diritto sulle pubbliche affissioni. Sono altresì esclusi dall’accordo transattivo in parola i
tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea, fra i quali sono certamente compresi i
dazi doganali di pertinenza comunitaria, nonché, il recupero di aiuti di Stato dichiarati
incompatibili con il diritto dell’U.E.3.
2
3
Si veda, amplius, la Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 40/E del 18/05/2008.
In tal senso si veda la succitata Circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 40 del 2008, parag. 4.2.2.
4
Non è, invece, esclusa dalla transazione con il Fisco l’Irap; si tratta infatti di
un’imposta amministrata dall’Agenzia delle Entrate, pur essendo il suo gettito non destinato
all’Erario.
Occorre infine rilevare che l’art. 182-ter in commento comprende fra i debiti
tributari suscettibili di transazione anche gli oneri accessori al tributo, cioè gli interessi, le
indennità di mora nonché le sanzioni amministrative per violazioni tributarie.
2.2 LIMITAZIONI ALL’OPERATIVITA’ DELLA TRANSAZIONE.
L’esclusione dall’ambito oggettivo della transazione fiscale dei tributi
costituenti risorse proprie dell’Unione europea, espressamente prevista dal comma 1 del più
volte citato art. 182-ter, aveva sin dall’inizio dato vita ad un acceso dibattito dottrinale e
giurisprudenziale sulla riconducibilità dell’Iva entro l’alveo dei suddetti tributi e, quindi,
sulla possibilità che detta imposta potesse costituire oggetto di negoziazione remissoria e/o
dilatatoria con il Fisco, nell’ambito della procedura di concordato preventivo o degli accordi
di ristrutturazione dei debiti. I dubbi derivavano essenzialmente dal fatto che una quota
dell’Iva riscossa da ogni Stato membro deve essere poi versata alla Comunità europea.
La dottrina maggioritaria e anche molti tribunali si erano espressi in senso favorevole alla
possibilità di proporre, nell’ambito della transazione fiscale, un pagamento parziale del
debito Iva (5), mentre l’Agenzia delle Entrate aveva assunto, in merito a tale problematica,
una posizione piuttosto restrittiva, affermando che il debitore poteva proporre la falcidia o la
dilazione soltanto con riferimento agli interessi e alle sanzioni concernenti la menzionata
imposta4.
Su tale criticità è intervenuto il legislatore che, con l’art. 32, comma 5, del citato
D.L. 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla L. 28 gennaio 2009, n.
2, ha modificato il comma 1 dell’art. 182-ter in modo tale da escludere espressamente il
debito Iva dai tributi falcidiabili, consentendone solo la dilazione. Nella relazione
illustrativa al decreto legge appena citato viene chiarito che il divieto di falcidia dell’Iva è
stato introdotto per evitare la violazione della normativa comunitaria, la quale vieta agli
Stati membri di disporre una rinuncia generale, indiscriminata e preventiva al diritto di
procedere ad accertamento e verifica dei tributi aventi natura europea.
L’art. 29, comma 2, del sopra citato D.L. n. 78/2010, ha altresì precluso la
falcidia del debito relativo alle ritenute fiscali operate dall’impresa debitrice in qualità di
sostituto d’imposta, ma da questa non versate all’Erario.
Pertanto, anche per la restituzione di tali somme sarà possibile ottenere dall’Erario, al più,
una dilazione del pagamento, senza nessuna possibilità di falcidia.
Vale la pena di precisare che tale limitazione non riguarda l’ipotesi in cui il sostituto
d’imposta non abbia effettuato le ritenute alla fonte previste dalla legge. Si pensi, ad
esempio, all’accertamento di pagamenti fuori busta a lavoratori dipendenti o di compensi in
nero a lavoratori autonomi. In questi casi resta ferma la possibilità di ottenere l’abbattimento
del debito per le ritenute fiscali non operate.
Sebbene, nella relazione illustrativa della manovra correttiva sopra citata, il
fondamento dell’esclusione delle ritenute dalla transazione fiscale remissoria sia stato
individuato nelle analogie con l’imposta sul valore aggiunto, che renderebbero irragionevole
una disparità di trattamento delle ritenute stesse rispetto a tale imposta, questo nuovo
vincolo per la transazione fiscale sembra, in realtà, più una misura restrittiva finalizzata a
4
Si veda, amplius, Circolare Agenzia delle Entrate n. 40/E cit..
5
non consentire al datore di lavoro disonesto, che applica le ritenute ai dipendenti ma le
trattiene per se stesso, anche di beneficiare della riduzione del proprio debito, avente ad
oggetto il versamento all’Erario delle somme indebitamente trattenute.
3. PROFILI PROCEDURALI
3.1 LA PROCEDURA TRANSATTIVA NEL CONCORDATO PREVENTIVO.
L’imprenditore che intenda addivenire ad una composizione transattiva delle
proprie debenze verso l’Amministrazione finanziaria, nell’ambito di un piano di concordato
preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti, deve osservare precise regole in
ordine al contenuto della proposta transattiva, al fine di consentire agli Uffici finanziari
ogni opportuna valutazione5.
Per quanto riguarda, in particolare, la transazione fiscale instaurata all’interno della
procedura di concordato preventivo, il comma 2, primo periodo, dell’art. 182-ter della L.F.
prevede che “copia della domanda e della relativa documentazione, contestualmente al
deposito presso il tribunale, deve essere presentata al competente concessionario del
servizio nazionale della riscossione e all’ufficio competente sulla base dell’ultimo domicilio
fiscale del debitore, unitamente alla copia delle dichiarazioni fiscali per le quali non è
pervenuto l’esito dei controlli automatici nonché delle dichiarazioni integrative relative al
periodo sino alla data di presentazione della domanda, al fine di consentire il
consolidamento del debito fiscale”.
Si osserva che la norma in esame non indica alcuna specifica forma o contenuto
della domanda di transazione fiscale, in quanto il legislatore ha voluto valorizzare
l’autonomia delle parti nella formulazione della proposta transattiva. comunque, è
opportuno che la domanda contenga una completa ed esauriente ricostruzione della
posizione fiscale dell’impresa debitrice, così come ad essa nota, nonché l’illustrazione del
contenuto della proposta, con particolare riferimento alle percentuali, ai tempi e alle
modalità di soddisfacimento della pretesa fiscale, nonché, alle garanzie prestate.
In ordine al termine di presentazione della proposta di transazione, è opportuno sottolineare
che la locuzione “contestualmente al deposito presso il tribunale”, contenuta nel comma 2
dell’art. 182-ter della L.F., non implica, secondo l’Agenzia delle Entrate6, che detta proposta
debba essere presentata alle Agenzie fiscali e all’Agente della riscossione nello stesso
giorno in cui viene depositato presso il Tribunale il ricorso per l’ammissione alla procedura
di concordato preventivo. La presentazione è dunque ammessa anche in tempi diversi,
purché ragionevolmente circoscritti, in considerazione della particolare celerità del
procedimento del concordato.
Nella prassi operativa, l’imprenditore, dapprima deposita presso la cancelleria
fallimentare del Tribunale la domanda di ammissione alla procedura di concordato
preventivo, unitamente alla domanda di transazione fiscale e ai documenti previsti dall’art.
161 della L.F.7 (acquisendo relativa ricevuta) e, successivamente (lo stesso giorno o anche
5
Per una più diffusa ed organica esplicazione, si veda la più volte citata Circolare dell’Agenzia delle Entrate. N. 40 del
2008, parag. 5.1.
6
Su tale aspetto, si veda la Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 3 del 5/01/2009.
7
Si tratta dei seguenti documenti: relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria
dell’impresa; stato analitico ed estimativo delle attività patrimoniali; elenco dei creditori, con indicazione delle
relative cause di prelazione; elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del
6
il giorno dopo), presenta all’Agente della riscossione e all’Ufficio copia della
documentazione depositata in Tribunale, integrata con la ricevuta di deposito e con le copie
delle dichiarazioni fiscali, richieste dal comma 2 del sopra citato art. 182-ter della L.F.
Nel termine, (che si ritiene non perentorio)8, di trenta giorni dalla presentazione della
suddetta domanda di transazione, l’Agenzia delle Entrate deve procedere alla liquidazione
dei tributi risultanti dalle dichiarazioni e alla notifica dei relativi avvisi di irregolarità,
nonché alla trasmissione all’impresa proponente di una certificazione attestante l’entità del
debito derivante da atti di accertamento ancorché non definitivi (per la parte non iscritta a
ruolo) e da ruoli vistati ma non ancora consegnati al Concessionario.
Entro lo stesso termine, l’Agente della riscossione deve inviare al debitore una
certificazione attestante l’entità del debito tributario iscritto a ruolo scaduto o sospeso (11).
Oltre che un’attenta verifica in ordine al quantum delle obbligazioni tributarie pendenti, la
domanda di transazione fiscale innesca, in seno all’Amministrazione finanziaria, anche
un’intensa attività istruttoria volta ad accertare il reale stato di crisi del contribuente, la
bontà del piano di risanamento dell’impresa e, quindi, la capacità effettiva di quest’ultima di
estinguere, nella misura ed entro le scadenze proposte, la pretesa erariale.
3.2. LA PROCEDURA TRANSATTIVA NEGLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE.
Come è noto, l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis della L.F. è il
risultato di una serie di trattative con i singoli creditori dell’impresa in crisi. Fra questi
creditori vi è spesso anche l’Amministrazione finanziaria, la quale viene interpellata
attraverso il meccanismo procedurale previsto dal comma 6 dell’art. 182-ter della L.F.
In particolare, anche la proposta di transazione fiscale formulata nell’ambito di un
accordo di ristrutturazione richiede la presentazione all’Agenzia delle Entrate e all’Agente
della riscossione territorialmente competenti di un’apposita istanza, la quale, per effetto
delle modifiche introdotte dalla manovra correttiva di cui al sopra citato D.L. n. 78/2010,
dovrà ora essere accompagnata, così come previsto già da tempo per la transazione fiscale
nel concordato preventivo, dalla copiosa documentazione di cui all’art. 161 della legge
fallimentare.
La citata manovra correttiva ha inoltre previsto che alla domanda in esame sia allegata
anche una dichiarazione sostitutiva di atto notorio del debitore o del suo legale
rappresentante, attestante che la suddetta documentazione “rappresenta fedelmente ed
integralmente la situazione dell’impresa, con particolare riguardo alle poste attive del
patrimonio”.
I suddetti Uffici finanziari, a loro volta, devono provvedere, ciascuno per la propria
competenza, al consolidamento della posizione fiscale del debitore proponente, inviando a
quest’ultimo una certificazione attestante l’entità del debito tributario oggetto di
transazione.
L’assenso alla proposta transattiva è espresso, previo parere favorevole della
Direzione Regionale competente, entro il termine di trenta giorni dalla presentazione della
domanda, con atto del Direttore dell’Ufficio, per quanto riguarda i tributi non iscritti a ruolo
debitore; il valore dei beni e i creditori particolari di eventuali soci illimitatamente responsabili; la relazione di
un professionista che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano concordatario.
8
Nel senso della non perentorietà si è espressa la più volte citata Circolare n. 40/E del 2008.
7
ovvero non ancora consegnati all’Agente della riscossione alla data di presentazione della
domanda, ovvero, con atto dell’Agente della riscossione, su indicazione del Direttore
dell’Ufficio, in relazione ai tributi iscritti a ruolo e già consegnati all’Agente della
riscossione alla predetta data: l’assenso in questo modo espresso vale come sottoscrizione
dell’accordo di ristrutturazione.
Va infine evidenziato che la transazione fiscale conclusa nell’ambito di un accordo
stragiudiziale ex art. 182-bis della L.F. è stata interessata da un’ulteriore novità introdotta, a
tutela dell’Erario, dalla suddetta manovra correttiva del 2010.
Infatti, è stato previsto nel nuovo comma 7 del citato art. 182-ter della L.F., aggiunto
dall’art. 29, comma 2, del D.L. n. 78/2010, che gli effetti della transazione sono revocati
automaticamente, qualora i pagamenti dovuti dal debitore alle Agenzie fiscali e agli Enti
previdenziali ed assistenziali non siano eseguiti integralmente entro novanta giorni dalle
scadenze concordate9.
4. NATURA DELLA TRANSAZIONE FISCALE E RAPPORTI CON IL
CONCORDATO PREVENTIVO
4.1 NATURA DELLA TRANSAZIONE: TESI A CONFRONTO
La dottrina si è interrogata , innanzitutto, sulla natura della transazione fiscale, ed,
in particolare, se essa costituisca un istituto autonomo rispetto al concordato preventivo,
ovvero, costituisca un subprocedimento interno al primo)10.
E’ opportuno evidenziare che la prima soluzione implicherebbe, tra l’altro, la
proponibilità dell’istituto anche nell’ambito della proposta di composizione della crisi da
parte dell’imprenditore non fallibile, disciplinata dalla L. 27 gennaio 2012, n. 3.
In dottrina, in particolare, si è sottolineato11 come dallo stesso tenore letterale della norma si
ricaverebbe l’autonomia e l’eventualità della transazione fiscale nell’ambito del concordato
preventivo, contestando la tesi della subalternità endoconcorsuale che non può che portare
con sé, quale conseguenza logica, l’affermazione che non si può procedere alla falcidia del
credito erariale chirografario se non ricorrendo obbligatoriamente all’istituto dell’art. 182ter della legge fallimentare, che verrebbe degradato a mera norma procedimentale.
A tal fine si è rilevato che non avrebbe senso “ritenere opzionale il ricorso alla
transazione fiscale se poi, comunque, a decidere sul suo perfezionamento sarebbero gli altri
creditori a maggioranza”, osservando ancora che “… se è pur vero che il testo letterale del
primo comma dell’art. 182-ter della legge fallimentare pare legare la possibilità di proporre
il pagamento con falcidia del credito chirografario erariale nel (solo) ambito della
9
Sul punto, si veda, amplius: A. La Malfa, Modifiche e integrazioni alla transazione fiscale, in “Corriere
tributario” n. 33/2010, pagg. 2694 e ss..
10
Per una più ampia e puntuale trattazione, si veda: G. La Croce, Autonomia endoconcorsuale e non
obbligatorietà della transazione fiscale nel concordato preventivo, in “Il Fallimento”, 2010, pagg. 142 e seguenti;
idem, La transazione fiscale nell’intreccio di norme generali, norme speciali e norme costituzionali: è possibile
uscire dal labirinto?, ivi, 2008, pag. 1410, nonché A. La Malfa, op. cit. pag. 4; A. Penta, Obbligatorietà o
facoltatività nel classa mento dei creditori e carattere autonomo o dipendente della transazione fiscale, in “Il
Fallimento”, 2010, pagg. 233 e seguenti; L. Tosi, Il delicato rapporto tra autorità e consenso in ambito tributario,
in “Giust. trib.”, 2008, pag. 25; in giurisprudenza, cfr. Trib. di Roma, 27 gennaio 2009, in “Il Fallimento”, 2010,
pag. 232.
11
In tal senso, Cfr. La Croce, op. cit., pag. 146.
8
transazione fiscale, una simile lettura si presenta totalmente illogica rispetto ad una sua
collocazione sistematica all’interno della normativa fallimentare – e sarebbe contraria al
principio della par condicio dei creditori chirografari che, tutt’ora, informa l’intero diritto
fallimentare riformato, seppure con il vulnus derogativo delle classi nel concordato
preventivo, deroga che, però, è opzionale almeno per la dottrina e la giurisprudenza
dominante.
A tale soluzione, sostenuta principalmente dall’Amministrazione finanziaria, si è
contrapposta quella – che appare maggioritaria in giurisprudenza (si veda, amplius, il
paragrafo successivo) secondo cui la transazione fiscale non integrerebbe un autonomo
accordo con il Fisco, bensì un sub-procedimento interno al concordato preventivo: a ciò
conseguirebbe l’importante effetto in base al quale la posizione del credito fiscale, pur in
caso di voto contrario alla proposta omologata, rimarrebbe legata alle sorti del concordato e,
quindi, in caso di omologa, la falcidia prevista nella proposta diverrebbe vincolante anche
per l’Erario come per gli altri creditori12.
In sostanza, la dottrina13 ha valorizzato il dato normativo, il quale, effettivamente, si
presta ad una contrastante interpretazione, evidenziando che “…sin dalla fase ammissiva
alla procedura di concordato preventivo gli accordi finalizzati ad una transazione fiscale
devono seguirne l’iter, a tal punto che, qualora il termine di trenta giorni fissato al
concessionario ed all’ufficio per trasmettere la certificazione e procedere alla liquidazione di
rispettiva competenza scada allorquando il tribunale abbia già dichiarato aperta la procedura
di concordato, le copie dell’avviso di irregolarità e delle certificazioni devono essere
trasmesse al commissario giudiziario, al fine di porlo nelle condizioni di verificare l’elenco
dei creditori e dei debitori (art. 171, primo comma) e di redigere l’inventario del patrimonio
del debitore, nonché la relazione particolareggiata di cui all’art. 172”.
A ciò si aggiunga, secondo tale autore14, che sia per i tributi non iscritti a ruolo o non
ancora consegnati al concessionario che per quelli già iscritti a ruolo e consegnati al
concessionario alla data di presentazione della domanda, il voto favorevole o contrario alla
“proposta di concordato” deve essere, se del caso, espresso in sede di adunanza dei
creditori.
Tale previsione, oltre ad iscrivere i creditori, individua in termini inequivoci l’oggetto
del voto stesso, che non è identificato nella sola proposta di transazione fiscale, bensì è
esteso all’intera proposta concordataria. Infine, ma non da ultimo, la chiusura della
procedura di concordato preventivo, che si realizza a seguito dell’adozione del decreto di
omologazione emesso ai sensi dell’art. 180, determina la cessazione della materia del
contendere nelle liti aventi ad oggetto i tributi fiscali e contributivi, con una evidente
ripercussione ab externo degli esiti della omnicomprensiva procedura maggiore.
Sottolinea ancora la dottrina citata che “…la ratio legis è all’evidenza quella di offrire
al debitore uno strumento idoneo a definire unitariamente le pendenze esistenti in un dato
momento storico e che gli consenta, con riferimento ai crediti fiscali, il consolidamento
definitivo degli stessi anche in relazione a quelli ancora in itinere.”.
Aderendo alla tesi della natura “dipendente” della transazione fiscale, si perviene –
inevitabilmente alla conclusione che l’accordo transattivo non potrà che condividere gli
effetti e le sorti del concordato nelle sue varie fasi fisiologiche (esecuzione) e patologiche
12
In tal senso, Cfr. A. La Malfa, op. cit., pag. 3.
In tal senso, si veda, ad esempio, A. Penta, op. cit., pagg. 233 e ss..
14
Penta, op. cit., pag. 242.
13
9
(risoluzione e annullamento) e l’Amministrazione finanziaria resterà soggetta all’esito finale
della votazione concordataria, ancorché contrastante con il proprio voto.
Peraltro, sottolinea la dottrina15, “… alcuni effetti ‘tipici’ della transazione fiscale (il c.d.
consolidamento del debito fiscale ed il divieto di un successivo esercizio dei poteri
accertativi da parte dell’Amministrazione Finanziaria sui rapporti tributari oggetto di
transazione, con conseguente cessazione della materia del contendere nelle controversie in
corso) possono realizzarsi solo nel caso in cui l’Amministrazione finanziaria presti espressa
adesione (attraverso il voto favorevole) nei confronti della transazione.
La circostanza assumerà particolare rilievo nell’ipotesi in cui la proposta contempli
altresì l’imposta sul valore aggiunto, atteso che, a seguito della modifica apportata all’art.
182-ter dal D.L. 29 novembre 2008, n. 185 (secondo cui ‘con riguardo all’imposta sul
valore aggiunto, la proposta può prevedere esclusivamente la dilazione del pagamento), se
si vorrà conseguire l’assenso dell’Agenzia delle Entrate, si dovrà prevedere un pagamento
integrale o, tutt’al più, dilazionato del credito IVA.”.
Aderendo alla soluzione della natura dipendente della transazione fiscale,
all’Amministrazione finanziaria – in caso di voto contrario nel concordato preventivo
rimarrebbe solamente l’eventuale possibilità di proporre l’opposizione in sede di
omologazione del concordato medesimo, ai sensi dell’art. 180 della legge fallimentare,
qualora sia stato presentato un concordato con classi.
Da quanto succintamente riassunto emerge che la natura dipendente od autonoma della
transazione ha ricadute pratiche decisive in ordine alle condizioni in base alle quali è
possibile falcidiare i crediti erariali ed agli effetti riconducibili alla transazione medesima.
Pertanto, si ritiene utile analizzare brevemente come la questione è stata affrontata dalla
giurisprudenza, soprattutto, di merito.
4.2 ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI A CONFRONTO
La tesi dipendente, prospettata nel paragrafo che precede, è stata sostenuta in
giurisprudenza, laddove si è affermato che “la transazione fiscale inserita in un piano di
concordato preventivo è priva di autonoma rilevanza e la sorte dei crediti tributari
privilegiati resta legata alla volontà della maggioranza dei creditori e prescinde dalla
adesione dell’Amministrazione finanziaria”16.
Si ritiene utile riportare di seguito alcune soluzioni giurisprudenziali sulla versata
questio della natura dipendente od autonoma della transazione rispetto al concordato.
Ad esempio, il Tribunale di Asti17 ha ritenuto che “… l’imprenditore che presenta una
proposta di concordato preventivo non deve utilizzare lo strumento della transazione
fiscale, in quanto la possibilità del soddisfacimento non integrale dei crediti privilegiati,
senza alcuna distinzione di sorta, è prevista dall’art. 160, secondo comma legge
fallimentare, norma di portata generale, che non pone alcuna limitazione in relazione alla
natura dei crediti falcidiati: di conseguenza il voto contrario espresso dall’agenzia delle
entrate ed al concessionario della riscossione ha l’unico effetto di escludere che la società
15
In tal senso, cfr., Penta, op. cit. pag. 242.
Conformemente si veda: Trib. di Pescara, 2 dicembre 2008, in www.ilcaso.it, sez. I, doc.
17
Si allude a: Trib. di Asti, 3 febbraio 2010, in “Il Fallimento”, 2010, pagg. 707 e seguenti, con nota di Verna, La
transazione fiscale quale sub-procedimento facoltativo del concordato preventivo, ivi, pagg. 710 e seguenti.
16
10
possa conseguire il consolidamento della propria esposizione debitoria nei confronti del
fisco, e non quella di incidere sull’ammissibilità del concordato.”.
Altra giurisprudenza ha qualificato la transazione parte integrante del piano
concordatario, che si risolverebbe “in una modalità collaterale ed interna della procedura
di concordato preventivo”18; analogamente, se gli uffici non procedono alla quantificazione
del debito e non esprimessero alcun voto nell’adunanza dei creditori, tale comportamento
finirebbe per essere parificato, per il meccanismo di voto caratteristico del concordato
preventivo, ad un voto contrario.
Peraltro – come già evidenziato – se la proposta fosse comunque omologata in forza
del voto favorevole degli altri creditori, la stessa diverrebbe obbligatoria per tutti i creditori,
compreso l’Erario.
Secondo altra giurisprudenza la transazione fiscale costituisce una fase
endoconcorsuale, che si chiude con l’adesione o il diniego alla proposta di concordato
mediante voto espresso nell’adunanza dei creditori; a tale conclusione si giunge sul
presupposto che l’inserimento della transazione fiscale nel piano concordatario e
l’espressione del voto, da parte dell’Agenzia delle Entrate e del Concessionario in sede di
adunanza dei creditori, “procedimentalizzano (...) la formazione della volontà
amministrativa ma non devono far perdere di vista il fatto che l’accordo si identifica con il
concordato stesso e non può che condividerne gli effetti e le sorti nelle sue varie fasi
fisiologiche (esecuzione) e patologiche (risoluzione ed annullamento). A ciò consegue che,
confluendo nel concordato preventivo, la transazione fiscale finisce per partecipare a pieno
titolo della natura di esso, posto che l’accordo si realizza (e non può che realizzarsi) nel
concordato preventivo, con conseguente identificazione degli effetti e dei rimedi per esso
stabiliti dalla legge”.
Si è ribadito in altra occasione19 che la “transazione è un istituto certamente
endoconcorsuale, quantomeno all’interno del concordato preventivo e, proprio per la sua
ideazione e definizione è un tentativo di valorizzare gli aspetti dell’accordo e del consenso
tra ente impositore e debitore, perciò necessariamente, deve tendere a svalutare e
delimitare quegli aspetti di rigidità che hanno caratterizzato in precedenza l’obbligazione
tributaria, tradizionalmente indisponibile ed il regime pubblicistico che la caratterizza.
Altrimenti opinando è solo una sterile ed inutile apparenza e diviene uno strumento di
ausilio alla sistemazione della crisi privo di qualunque elasticità, perciò del tutto
incongruo.”.
A ciò consegue che l’Agenzia delle Entrate e il concessionario resteranno soggetti
all’esito della votazione concordataria, ancorché contrastante con il proprio voto, poiché
altrimenti, non avrebbe senso prevedere comunque la loro partecipazione alla delibera dei
creditori ed all’eventuale decreto di omologazione del concordato, e l’eventuale
omologazione della procedura di concordato preventivo determinerà la cessazione della
materia del contendere nelle liti relative ai tributi definiti.20.
Il Tribunale di Roma21, ha analizzato in modo compiuto la problematica in discorso,
osservando che “… è noto che si scontrano due opposte tesi: a) quella dell’autonomia della
transazione fiscale, secondo cui comunque il suo perfezionamento e la sua validità
18
Cfr. Trib. di Piacenza 3 luglio 2008, nello stesso senso cfr. Trib. di. Bologna 26 ottobre 2006, in “Il Fallimento”,
2007, pag. 579, nonché Trib. di Milano 13 dicembre 2007, in www.ilcaso.it.
19
Cfr. Trib. di Monza 16 marzo 2010.
20
Cfr. Trib. di Bologna 26 ottobre 2006.
21
Cfr. Trib. di Roma 27 gennaio 2009, in “Il Fallimento”, 2010, pag. 232, con nota di Penta, op. cit., ivi, pagg. 233
e ss..
11
costituiscono condizioni essenziali della possibilità di pervenire alla falcidia dei crediti
privilegiati fiscali nel concordato preventivo; b) quella opposta che, proprio in ragione
della non autonomia dell’istituto di cui all’art. 182 ter rispetto al concordato preventivo,
ritiene che comunque il voto contrario dell’agenzia fiscale non impedisca che il concordato
possa spiegare pienamente i suoi effetti e che quindi, ove lo stesso sia approvato, il
pagamento percentuale previsto per i crediti fiscali divenga efficiente ed obbligatorio verso
tutti i creditori; sulla prima tesi è attestata parte della dottrina e sulla seconda la
giurisprudenza di merito che sinora si è espressa sul punto e altra parte della dottrina;
ritiene il collegio di aderire alla seconda tesi che respinge l’autonomia, per le seguenti
ragioni: i) l’art. 182ter non si discosta dall’art. 160 della legge fallimentare nel prevedere
la possibile falcidia dei crediti privilegiati tributari, ma aggiunge a tale previsione la
disciplina procedurale attraverso cui gli uffici fiscali pervengono al voto; ii) quello della
transazione fiscale non costituisce un vero e proprio negozio a contenuto transattivo,
poiché non è prevista la stipula di un accordo contenente reciproche concessioni e
attraverso di esso non si tende a risolvere o prevenire una lite tra il fisco e il debitore; in tal
senso sarebbe quindi improprio parlare di autonomia di tale negozio rispetto al diverso e
più generale negozio costituito dal concordato; iii) già il contenuto precettivo dell’art. 160
della legge fallimentare sulla falcidia dei crediti privilegiati è sufficiente a consentire il
superamento del principio d’indisponibilità dei crediti tributari, che non ha rango
costituzionale; iv) dal punto di vista funzionale, la transazione fiscale si atteggia quale
procedura predisposta per consentire agli uffici fiscali di partecipare al concordato col loro
voto e per dettare le regole attraverso cui legittimamente i relativi uffici esprimono il voto;
v) formalmente, quello espresso dagli uffici fiscali è un voto, reso alla pari di quello di tutti
gli altri creditori in applicazione del principio maggioritario, e non invece una espressione
di volontà alla stregua dell’accettazione di un negozio; in tal senso è qualcosa di più e di
diverso da un atto negoziale; vi) la disciplina dell’art. 182-ter non contiene una fase volta
alla definizione di trattative tra le parti, come sarebbe stato necessario se effettivamente si
fosse trattato di transazione vera e propria; vii) andando di contrario avviso si
attribuirebbe al fisco un potere di veto insindacabile, con violazione dei diritti del
proponente e degli altri creditori; viii) mentre il concordato (preventivo o fallimentare) ha
una sua propria funzione autonoma rispetto alla transazione fiscale e può vivere di vita
propria, altrettanto non è per la transazione che può essere proposta solamente nell’ambito
di altra procedura del sistema concorsuale; consegue a tali considerazioni che, tanto in
caso di voto negativo, quanto in caso di mancato voto (equiparabile al voto negativo), ove il
concordato venga omologato, rimane vincolante anche per il fisco, che subisce la falcidia
ivi prevista.”
Si ritiene utile evidenziare anche la pronuncia del Tribunale di Biella22 il quale ha
affermato che “la transazione fiscale costituisce un quid mediante il quale l’imprenditore
mira a conseguire finalità ulteriori rispetto a quelle derivanti dal concordato, quali il
consolidamento del debito fiscale attraverso la definitiva quantificazione della propria
esposizione debitoria, e la cessazione della materia del contendere nelle liti aventi ad
oggetto i tributi interessati dalla proposta.”.
Ancora da parte della giurisprudenza si è evidenziato come “… la norma sulla
transazione fiscale non dia luogo ad una norma procedimentale obbligatoria ma che
piuttosto si inserisca nel sistema del diritto fallimentare, secondo un criterio alternativo e/o
aggiuntivo alle regole del concorso. La procedura regolata dall’art. 182-ter della legge
22
Cfr. Trib. di Biella 30 giugno 2010, in “Il Fallimento”, 2010, pag. 1337.
12
fallimentare, come peraltro affermato da una parte della giurisprudenza, rappresenta una
facoltà accordata al debitore laddove voglia ottenere il consolidamento della propria
posizione debitoria con l’erario, sicchè, ad omologazione avvenuta, ove intrapresa la
strada della transazione fiscale, l’effetto sarà quello di ottenere ex art. 182-ter quinto
comma legge fallimentare, “la cessazione della materia del contendere nelle liti aventi ad
oggetto i tributi.”23.
La Corte di Appello di Genova24 ha sottolineato che la transazione fiscale non è un
istituto autonomo ma una fase endoprocedurale che deve essere inserita nella proposta di
concordato preventivo alle cui disposizioni resta assoggettata,” con la conseguenza che
deve ritenersi “…ammissibile una domanda di Concordato preventivo che abbia ad oggetto
la remissione di debiti fiscali e previdenziali anche al di fuori della transazione fiscale, la
quale ultima non integra un procedimento necessario per l’imprenditore in crisi che voglia
comporre la propria esposizione con gli Enti (fiscali e previdenziali, assistenziali), ma una
facoltà per il contribuente che sia interessato a beneficiare degli effetti giuridici che
l’ordinamento ricollega alla transazione: la cristallizzazione del debito fiscale e la
cessazione della materia del contendere. Sicché ben potrebbe una domanda di concordato
preventivo con falcidia dei crediti fiscali e previdenziali non essere accompagnata da
alcuna transazione fiscale.”.
In senso contrario a tale soluzione sembrano – invece – orientate altre pronunce del
Tribunale di Roma e del Tribunale di Monza.
Il Tribunale di Roma25 ha statuito che “… l’istituto della transazione integra l’esclusivo
rimedio obbligatorio per l’imprenditore in crisi che, nell’ambito di un concordato
preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti, voglia comporre la propria
esposizione debitoria anche con il Fisco e con gli Enti previdenziali e assistenziali”. Il
carattere obbligatorio di detto rimedio discende dalla natura imperativa dell’art. 182-ter,
che, in quanto impone un comando precettivo, non è suscettibile di essere derogato.
La “determinazione volitiva di accettazione o meno della proposta di transazione
fiscale e contributiva viene fatta valere da parte degli Enti, nel concordato, tramite
l’esercizio del voto in sede di adunanza dei creditori, e negli accordi, per il computo del
60% delle passività dell’imprenditore proponente la ristrutturazione dei debiti. In
un’operazione di concordato preventivo o di accordi ex art. 182-bis, il debito di Iva, al pari
degli altri debiti fiscali e previdenziali, deve essere negoziato soltanto nell’ambito della
procedura di transazione di cui all’art. 182-ter, della legge fallimentare, il quale prescrive,
con riferimento all’Iva e alle risorse proprie dell’Unione Europea, il divieto di pagamenti
parziali… Tale divieto comportamentale non altera il principio della inderogabilità
dell’ordine delle cause legittime di prelazione, in quanto consacrato da una precisa formula
giuridica di diritto eccezionale la cui applicazione non postula necessariamente che la
proposta di concordato preveda il pagamento integrale di tutti gli altri crediti prelatizi di
grado superiore al debito per Iva”.
23
In tal senso, cfr. anche Osservazioni in tema di transazione fiscale, a
cura del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, aprile 2010, ove si osserva a pag.
5 che “…il debitore medesimo non dovrebbe essere costretto ad addivenire ad alcun accordo transattivi con il
Fisco, rimanendo la transazione fiscale una facoltà cui il debitore concordatario potrà tutt’al più ricorrere”.
24
Cfr. Corte di Appello di Genova, 19 dicembre 2009, in www.ilcaso.it.
25
Cfr. Trib. di Roma 16 dicembre 2009, in www.ilcaso.it.
13
In sostanza, secondo tale soluzione, la transazione fiscale, in quanto costituente parte
integrante del piano concordatario produrrà o meno i suoi effetti se la proposta di
concordato sarà o meno omologata dal Tribunale26.
4.3 NECESSARIETA’ O FACOLTATIVITA’ DELLA TRANSAZIONE FISCALE
Da quanto sopra riportato emerge che, secondo la giurisprudenza prevalente, sia di
legittimità che di merito, la transazione fiscale ha una natura dipendente da quella del
concordato preventivo, ossia, non può sussistere transazione fiscale senza concordato; a
questo punto si pone un problema ulteriore e cioè se possa sussistere un concordato senza
transazione fiscale.
In sostanza, ci si domanda se, al fine di consentire la falcidia dei crediti tributari
sia indispensabile ricorrere alla transazione fiscale o se tale falcidia sia un effetto del
concordato in quanto tale, del pari a ciò che avviene per gli altri crediti prelatizi in base
all’art. 160 l.f..
Parte della dottrina ha valorizzato l’utilizzo della locuzione, contenuta nell’art.
182-ter l.f., che indurrebbe a ritenere che in capo al debitore sussista una mera facoltà di
proporre, nell’ambito del piano di concordato, la transazione fiscale, in quanto in alternativa
può indicare il trattamento dei debiti fiscali nella proposta unitamente agli altri debiti.
In senso contrario a quanto sopra indicato si colloca – tuttavia l’orientamento del Tribunale
di Monza27, secondo cui nell’ambito del concordato preventivo la presentazione dell’istanza
di transazione fiscale è indispensabile perché l’Erario possa partecipare al meccanismo del
voto, accettando una falcidia del proprio credito.
Si contrappone a tale soluzione la pronuncia della Corte di Appello di Genova28,
secondo cui la “transazione fiscale non è un procedimento cui si debba necessariamente
ricorrere per la presentazione di una proposta di concordato preventivo che comprenda
crediti fiscali, bensì una procedura a carattere facoltativo della quale il debitore si può
avvalere al fine di rendere incontestabili i crediti in questione.”.
Nello stesso senso appare orientata la Corte di Appello di Firenze29, affermando che la
transazione fiscale prevista dall’art. 182-ter della legge fallimentare non è un procedimento
obbligatorio, nel senso che l’imprenditore che si trovi nelle condizioni previste dall’art. 160
può formulare una proposta di concordato preventivo che preveda il pagamento integrale
ovvero la falcidia dei crediti tributari, anche senza seguire l’iter descritto dall’art. 182-ter e
dunque senza perseguire gli effetti di consolidamento del debito fiscale e della cessazione
del contenzioso che la citata norma ricollega all’esito positivo della transazione fiscale, la
quale deve perciò essere considerata come facoltativa per quel debitore che, per qualsiasi
motivo, non avesse interesse a conseguire gli effetti anzidetti30.
26
In tal senso si è espressa Cass. Sez. I, 4 novembre 2011, n. 22931 cit., secondo cui nel procedimento di
omologazione del concordato preventivo, ove questo non contenga una proposta
di transazione fiscale, la votazione non favorevole da parte dell’Amministrazione fiscale non impedisce
l’omologazione, ove sussistano gli altri presupposti prescritti dalla legge: il credito erariale può pertanto essere
falcidiato anche in presenza di voto contrario dell’Amministrazione.
27
Ci si riferisce a Trib. Monza 23 dicembre 2009, in www.ilcaso.it.
28
Cfr. Corte di Appello di Genova 19 dicembre 2009, in www.ilcaso.it.
29
Cfr. Corte d’Appello di Firenze 13 aprile 2010, in www.ilcaso.it.
30
Cfr. Cass., Sez. I, 4 novembre 2011, n. 22931, cit.
14
Da ultimo, si evidenzia una pronuncia del Tribunale di La Spezia31, secondo cui “la
proposta di concordato preventivo, può prevedere la falcidia dei crediti tributari anche nel
caso in cui il proponente non percorra l’iter previsto dall’art. 182 ter della legge
fallimentare e dunque, non persegua gli effetti del consolidamento del debito fiscale e della
cessazione del contenzioso, effetti che la citata norma ricollega all’esito positivo della
transazione fiscale.”.
In ordine alla natura non obbligatoria della transazione fiscale si sono espressi anche
altri giudici di merito, affermando che “... nel caso di proposta di concordato che prevede il
pagamento non integrale dei crediti tributari o contributivi il ricorso alla transazione
fiscale di cui all’articolo 182 ter legge fallimentare non può ritenersi obbligatorio, ma
facoltativo”.
In tale prospettiva, secondo alcuni, l’eventuale obbligatorietà della transazione fiscale,
nell’ambito del concordato preventivo, implicherebbe un’alterazione del principio generale
sancito dall’articolo 160 l.f., che impone il rispetto dei privilegi, e quindi la soddisfazione
dei creditori privilegiati, nei soli limiti del valore di mercato dei beni gravati dalla garanzia,
con la creazione di uno ius singulare per il creditore erario di difficile giustificazione, non
solo e non tanto sul piano della sua costituzionalità, quanto con riguardo all’intero impianto
della riforma. Il ricorso alla transazione fiscale deve, dunque, ritenersi facoltativo e trova la
sua giustificazione unicamente nei limiti in cui consente il c.d. “consolidamento della
posizione tributaria o contributiva”32.
I problemi interpretativi e applicativi relativi alla transazione fiscale aumentano se si
pensa al fatto che la sua previsione nell’ambito del concordato preventivo non equivale
all’introduzione nella disciplina fallimentare di una generale possibilità di pagamento
parziale dei crediti privilegiati, bensì solo alla possibilità di un “pagamento parziale
condizionato”, subordinato all’insufficienza dei beni vincolati al soddisfacimento integrale
spettante ai creditori nel rispetto del grado assegnato dalla legge al credito tributario.
Dal canto suo, la Corte di Cassazione ha precisato che: “Nell’ambito di una
procedura di concordato preventivo, il ricorso alla transazione fiscale è una mera facoltà
del debitore: ove, tuttavia il debitore non vi acceda, dal concordato preventivo
(eventualmente) omologato non possono discendere quegli effetti – consolidamento del
debito inteso quale non modificabile contestazione della pretesa ed estinzione dei giudizi in
corso – subordinati all’omologazione, insieme al concordato, anche della transazione
fiscale”.
In conclusione, a parere della dottrina e della giurisprudenza prevalenti, il
debitore/contribuente che accede ad una procedura di concordato preventivo non ha
l’obbligo, ma solo la facoltà, di attivare la procedura della transazione fiscale.
Tale attivazione non avrebbe lo scopo di procedimentalizzare la formazione della
volontà dell’Amministrazione Finanziaria in ordine alla remissione dei crediti erariali e,
quindi, non sarebbe richiesta in ragione dell’indisponibilità dell’obbligazione tributaria,
bensì, la transazione si renderebbe necessaria solo quanto il contribuente intenda ottenere
l’ulteriore obiettivo del consolidamento della propria posizione fiscale.
31
Cfr. Trib. di La Spezia 2 luglio 2009, in www.ilcaso.it, sez. I, doc. 1883/2009.
In tal senso, cfr. Corte di Appello di Venezia 17 luglio 2010, in mass. OCI, mass. 316, nello stesso senso cfr.
Corte di Appello di Torino 6 maggio 2010, in mass. OCI, mass. 330.
32
15
5. GLI EFFETTI DELLA TRANSAZIONE FISCALE
In margine a questo breve excursus sulla transazione fiscale, si ritiene utile fare il
punto sugli effetti ad essa riconducibili ed alle criticità lasciate aperte dalla disciplina
vigente.
Orbene, la transazione fiscale, accanto all’effetto più volte menzionato di consentire
al debitore/contribuente un pagamento parziale e/o dilazionato dei debiti di natura tributaria,
produce anche altri effetti “naturali” quali:
- la quantificazione certa delle passività fiscali oggetto di negoziazione remissoria e/o
dilatatoria (cosiddetto consolidamento della posizione fiscale del debitore), che si
concretizza nelle certificazioni del debito tributario rilasciate dall’Ufficio e dall’Agente
della riscossione;
- la cessazione della materia del contendere nelle liti aventi ad oggetto i tributi transatti,
effetto che l’art. 182-ter, comma 5, della L.F. ricollega all’omologazione del concordato. La
cristallizzazione del quantum della pretesa tributaria è, a ben vedere, una peculiarità che
contraddistingue l’Erario da tutti gli altri creditori nell’ambito del piano di concordato
preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.
Infatti, in relazione a tutti i crediti diversi da quelli aventi natura tributaria o
contributiva non è previsto un vero e proprio procedimento formale di verifica ed
acclaramento della loro esistenza, tant’è che l’art. 176 della L.F., con riferimento al
concordato preventivo, prevede espressamente che i crediti contestati possono essere
ammessi provvisoriamente ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, senza che
ciò possa influire sui giudizi circa l’esistenza dei crediti stessi, instaurati mediante le
normali azioni di cognizione.
Con riferimento alla previsione della cessazione della materia del contendere, in
relazione alle liti aventi ad oggetto i tributi transatti, si deve rilevare che, sebbene il tenore
letterale dell’art. 182-ter, comma 5, della L.F. sembrerebbe fare riferimento alle sole liti già
instaurate, cioè, già pendenti presso le Commissioni tributarie, la dottrina prevalente ritiene
che detta disposizione si estenda anche alle liti soltanto potenziali, che potrebbero, cioè,
sorgere in relazione ad atti di accertamento già emessi e per i quali sia ancora in corso il
termine per l’impugnazione.
A tale profilo problematico se ne aggiunge un altro, relativo alla portata da attribuire al
sopraccennato effetto di “consolidamento” delle pendenze tributarie/contributive, ossia, se
la transazione possa produrre l’effetto di precludere, con riferimento ai tributi ed alle
annualità dalla stessa considerati, ogni futura attività accertativa degli Uffici Finanziari.
Si deve rilevare che la dottrina maggioritaria ritiene che il sopraccennato effetto di
consolidamento implichi anche la suddetta preclusione alla futura attività accertativa.
Diversamente, l’Agenzia delle Entrate, ha affermato che è comunque possibile,
relativamente ai periodi d’imposta e ai tributi oggetto della transazione fiscale, accertare
eventualmente un credito tributario superiore rispetto a quello attestato nelle certificazioni
tributarie ex art. 182-ter, comma 2, della L.F.: in sostanza, l’ulteriore attività accertativa non
è preclusa anche se il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione è stato
omologato dal Tribunale.
Come accennato, la dottrina prevalente è, tuttavia, di parere contrario, ad esempio si
è sostenuto che si deve ritenere che proprio il definitivo accertamento della pretesa tributaria
16
costituisca l’elemento qualificante della procedura transattiva in esame. Se, dopo aver
sottoscritto ed accettato la transazione fiscale, l’Amministrazione finanziaria conservasse –
come ritiene l’Agenzia – un potere accertativo sui tributi transatti, allora, da un lato, non si
capirebbe perché la legge preveda che l’Ufficio fiscale debba procedere ad una formale
“certificazione” dell’ammontare del debito tributario; dall’altro, si dovrebbe concludere
che, con riferimento al concordato preventivo, la transazione fiscale ex art. 182-ter della
L.F. altro non è che un inutile appesantimento procedurale, dal momento che, nell’ambito
della summenzionata procedura concorsuale, la possibilità di non pagare integralmente i
creditori privilegiati (Erario compreso) è già contemplata dall’art. 160, comma 2, della
medesima legge.
In conclusione, la dottrina dominante ha connesso la questione concernente la
preclusione della futura attività accertativa, quale effetto naturale della transazione fiscale,
alla circostanza della necessarietà o meno della transazione medesima nell’ambito del
concordato preventivo od accordo di ristrutturazione, in quanto, come sopra esposto, a
parere di detta dottrina, in ipotesi di disconoscimento del suddetto effetto preclusivo, la
transazione fiscale sarebbe soltanto un appesantimento delle procedure concorsuali nelle
quali si inserisce.
6. PROFILI PENALI
Al fine di persuadere l’Amministrazione finanziaria ad accettare la proposta di
transazione fiscale, il contribuente potrebbe essere indotto a rappresentare la propria
situazione patrimoniale e finanziaria in modo più grave di quanto non lo sia in realtà,
sottovalutando artatamente le attività patrimoniali, ovvero, sopravvalutando le passività
indicate nei documenti relativi alla transazione.
La falsa rappresentazione del deficit patrimoniale potrebbe, infatti, indurre l’Agenzia
delle Entrate a valutare la percentuale di pagamento dei debiti tributari offerta dal
contribuente più conveniente rispetto a quella realizzabile attraverso le normali procedure di
riscossione, nella prospettiva del fallimento del contribuente stesso.
Al fine di contrastare tale comportamento fraudolento, il legislatore della manovra
correttiva 2010 ha modificato l’art. 11 del D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, dedicato al reato
tributario di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte, inserendovi un secondo
comma, in base al quale “è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque, al
fine di ottenere per sé o per altri un pagamento parziale dei tributi e relativi accessori,
indica nella documentazione presentata ai fini della procedura di transazione fiscale
elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo od elementi passivi fittizi per
un ammontare complessivo superiore ad euro cinquantamila. Se l’ammontare di cui al
periodo precedente è superiore ad euro duecentomila si applica la reclusione da un anno a
sei anni”.
Come già rilevato dalla Corte di Cassazione33, non è chiaro se la soglia minima di
punibilità di euro cinquantamila si riferisca ai soli elementi passivi fittizi o anche a quelli
attivi.
33
Si veda la relazione n. III/09/10 del 3 agosto 2010, in cui la Suprema Corte ha analizzato le novità legislative a
carattere penalistico introdotte dalla manovra correttiva di cui al D.L. n. 78/2010 convertito, con modificazioni,
dalla L. n. 122/2010.
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Invero, se, da un lato, la formulazione letterale della norma sembra lasciare pochi
dubbi sul fatto che con riferimento agli elementi attivi basti un minimo scostamento per
integrare il reato tributario in discussione, dall’altro non è comprensibile la scelta del
legislatore – sempre che di scelta si tratti e non, invece, di un refuso – di prevedere questa
differenziazione fra l’omissione di elementi attivi e l’indicazione di passività inesistenti.
Tale nuova fattispecie criminosa appare alquanto insidiosa, non solo per l’imprenditore
che intenda accedere allo strumento transattivo, ma anche per i soggetti terzi che
garantiscono o intervengono nel processo di ristrutturazione (assuntori, garanti, eccetera),
oltre che, ovviamente, per il professionista chiamato ad attestare, nella propria relazione al
piano concordatario, la veridicità dei dati aziendali presentati, per il quale si può profilare il
rischio di concorso nel reato in esame, in caso di indicazioni false superiori alle sopradette
soglie di punibilità, ammesso che sia provata, naturalmente, l’alterazione dolosa dei dati.
La norma potrebbe avere un impatto pratico notevole, in quanto sembrerebbe potersi
applicare anche nel caso in cui lo scostamento degli elementi attivi rispetto al loro valore
effettivo non sia dovuto all’omissione di attività, ma soltanto ad una loro sottovalutazione,
ipotesi questa tutt’altro che infrequente nella prassi operativa, dato che generalmente lo
stato analitico ed estimativo delle attività patrimoniali ex art. 161, comma 2, lettera b), della
legge fallimentare viene formato applicando criteri di valutazione prudenziali.
BREVI CONCLUSIONI
In base a quanto succintamente esposto, si ritiene di potere formulare alcune
semplici considerazioni di sintesi.
In primo luogo, come si è detto al parag. 5, la questione della portata effettuale della
transazione fiscale è stata posta in relazione alla natura autonoma o dipendente della
procedura transattiva rispetto alle procedure concorsuali.
Tanto considerato, in ordine alla qualificazione giuridica della transazione, da
quanto sopra riportato, emerge che, secondo la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, la
transazione fiscale ha una natura dipendente da quella del concordato preventivo o dagli
accordi di ristrutturazione, ossia, non può sussistere transazione fiscale senza concordato od
accordo di ristrutturazione: pertanto, si ritiene di potere concludere che la transazione fiscale
sia destinata, esclusivamente, ai soggetti fallibili (art. 1 l.f.)34.
Ciò posto, come si è detto,emerge un problema ulteriore e cioè se possa sussistere
una delle due prefate procedure senza transazione fiscale, ossia, se quest’ultima sia
necessaria o meno, al fine di dare luogo alla falcidia dei crediti tributari e contributivi.
Come detto al parag. 4.3, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti attribuiscono carattere
non necessario all’istituto in parola, ritenendolo indispensabile solo al fine del manifestarsi
dell’effetto del “consolidamento” delle pendenze fiscali e contributive.
In sostanza, a parere della dottrina e della giurisprudenza prevalenti, il
debitore/contribuente che accede ad una procedura di concordato preventivo non ha
l’obbligo, ma solo la facoltà, di attivare la procedura della transazione fiscale.
Tale attivazione non avrebbe lo scopo di procedimentalizzare la formazione della volontà
dell’Amministrazione Finanziaria in ordine alla remissione dei crediti erariali e, quindi, non
sarebbe richiesta in ragione dell’indisponibilità dell’obbligazione tributaria, bensì, la
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Tale è anche l’orientamento espresso dall’Agenzia delle Entrate con la citata Circolare n. 40/E, parag. 4.1.
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transazione si renderebbe necessaria solo quanto il contribuente intenda ottenere l’ulteriore
obiettivo del consolidamento della propria posizione fiscale e contributiva.
Pertanto, diviene decisivo stabilire cosa si intenda per “consolidamento”.
Sia l’Agenzia delle Entrate che la dottrina e la giurisprudenza prevalenti concordano
nel ritenere che tale effetto si sostanzi, innanzitutto, nella quantificazione certa delle
passività fiscali oggetto di negoziazione remissoria e/o dilatatoria, che si concretizza nelle
certificazioni del debito tributario rilasciate dall’Ufficio e dall’Agente della riscossione;
inoltre, la transazione produce la cessazione della materia del contendere nelle liti aventi ad
oggetto i tributi transatti, effetto che l’art. 182-ter, comma 5, della L.F. ricollega
all’omologazione del concordato.
Come detto al parag. 5, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono,
condivisibilmente, che tale effetto definitorio si estenda anche alle liti potenziali, ossia, agli
atti impositivi notificati e per i quali siano ancora pendenti i termini per l’impugnazione, ma
che non si estenda alle pretese erariali già consolidatesi e per le quali siano pendenti,
semplicemente, liti concernenti gli atti della conseguente riscossione.
Tuttavia, le citate dottrina e giurisprudenza si spingono nell’affermare che, con
riferimento ai tributi ed alle annualità oggetto di transazione, sarebbe preclusa ogni ulteriore
attività accertativa: tale orientamento non si ritiene condivisibile, come anche sostenuto
dall’Agenzia delle Entrate con la più volte citata Circolare n. 40 del 2008, per le ragioni che
brevemente si illustreranno.
Prima di entrare nel merito di tale ultimo profilo, si desidera prendere,
sommessamente, posizione rispetto ai sopra riportati orientamenti giurisprudenziali e
dottrinali in ordine alla natura della transazione, da cui, come detto, dipende la corretta
definizione del suo ambito effettuale.
Appare indubbio che la transazione fiscale si inquadra sempre in un concordato od
accordo di ristrutturazione, prova ne è, tra l’altro, la previsione per la quale la cessazione
della materia del contendere è subordinata alla omologazione del concordato (art. 182-ter,
comma 5, l.f.).
Ma ciò che si ritiene maggiormente rilevante ai fini della suddetta tesi è la collocazione
sistematica della disciplina dell’istituto de quo, contenuta all’art. 182-ter della l.f., ossia,
contenuta al Titolo III, ("Del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione"),
Capo V ("Dell'omologazione e dell'esecuzione del concordato preventivo. Degli accordi di
ristrutturazione di debiti").
Tuttavia, in contrario avviso alla giurisprudenza ed alla dottrina prevalenti, si ritiene
che la transazione sia sempre necessaria, al fine di procedimentalizzare la volontà
amministrativa.
Infatti, ancorché il principio della indisponibilità dell’obbligazione tributaria sia
oramai superato, la possibilità di disporre di siffatta obbligazione passa attraverso il rispetto
di specifiche procedure, atte a preservare gli interessi sottesi, che hanno natura pubblicistica:
in sostanza, si ritiene che al fine di falcidiare un credito tributario sia sempre necessario dare
evidenza, mediante un’apposita procedura, agli interessi pubblici, a cui anche una rinuncia
della pretesa erariale deve sottendere.
Prova di ciò è costituita dalla positivizzazione delle procedure dell’accertamento con
adesione, della conciliazione giudiziale ed anche della transazione fiscale.
D’altra parte, come sostenuto dall’Agenzia delle Entrate, nella prefata Circolare n. 40 del
2008 al parg. 5.5, l’eventuale diniego alla transazione deve essere fatto rilevare già come
eccezione in sede di adunanza dei creditori ed, in via subordinata, sottoforma di opposizione
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all’omologazione del concordato: tale soluzione risolve i problemi sollevati dalla dottrina in
merito al fatto che se si affermasse la necessarietà della transazione fiscale si porrebbe
l’A.F. in una posizione di favor rispetto agli altri creditori, attribuendole una sorta di diritto
di veto al concordato.
Sulla base di tale inquadramento sistematico della transazione fiscale, si ritiene, in contrario
avviso alle citate dottrina e giurisprudenza, che il prefato effetto del “consolidamento” non
pregiudichi la futura attività accertativa dell’Amministrazione Finanziaria.
Infatti, posto che la necessità di ricorrere alla transazione fiscale si riconduce al
principio della necessaria procedimentalizzazione dell’azione amministrativa, quale
garanzia degli interessi pubblici sottesi, appare evidente che la ratio dell’istituto de quo non
può essere assorbita dall’obiettivo del debitore/contribuente di sottrarsi alla futura attività
accertativa.
D’altra parte, la transazione fiscale opera in un ambito riscossivo, ossia, opera nei
confronti di obbligazioni tributarie e contributive già costituite al momento della sua
efficacia, ma non può estendere i propri effetti rispetto ad obbligazioni non ancora
costituite.
Ancora con riferimento alla valenza della transazione fiscale, si ritiene, in adesione a quanto
affermato dall’Agenzia delle Entrate con la citata Circolare n. 40 del 2008, parag. 5.5, che,
in ipotesi di concordato preventivo, l’accoglimento od il rigetto della proposta transattiva da
parte dell’Agenzia predetta o dall’agente della riscossione, deve sostanziarsi in un voto
favorevole o contrario in sede di adunanza dei creditori.
Insomma, si ritiene che l’attivazione della transazione fiscale, sempre necessaria al
fine di dare evidenza agli interessi pubblici, non può stravolgere la natura concorsuale della
procedura concordataria ed il carattere “collegiale” dell’approvazione della relativa
proposta, che avviene ad opera di un organo collegiale che decide con le maggioranze
previste e le cui deliberazioni sono vincolanti per i dissenzienti.
Prova di ciò è costituita dalla previsione dell’art. 182-ter, comma 4, l.f., che
prevede espressamente che l’adesione od il dissenso degli Uffici Finanziari, formatosi
secondo la procedura della transazione fiscale, si deve tradurre nel voto favorevole o
contrario in sede di adunanza dei creditori e che di tale voto deve essere data evidenza nel
verbale delle suddette adunanze, redatto ai sensi dell’art. 178, comma 1, l.f..
Pertanto, conclusivamente, il carattere obbligatorio della transazione fiscale, diversamente
da quanto sostenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, non implica alcuna
violazione della graduazione delle cause legittime di prelazione.
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