Alla mia Famiglia
e agli Amici più cari
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Indice generale
INTRODUZIONE…...……………………………………..……………………....4
CAPITOLO I
L'ORIGINE E L'EVOLUZIONE STORICA DEL PRINCIPIO DELL'IN DUBIO PRO REO
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
Il tardo diritto romano ........................................................................... 11
L‘Alto Medioevo ................................................................................... 17
Il Basso Medioevo ................................................................................ 20
Gli ordinamenti assolutistici ................................................................. 25
Dall‘illuminismo alla codificazione napoleonica.................................. 27
La realtà italiana dall‘Ottocento alla caduta del fascismo .................... 33
a) La Scuola Classica e Positiva…
33
b) Il principio nel codice del 1913…………….. …………………….75
c) Il principio nel codice del 1930……………………………………40
1.7. I lavori preparatori dell‘Assemblea costituente e la redazione del 2°
comma dell‘art. 27 Cost. ....................................................................... 43
1.8. La valenza funzionale del principio.. .................................................... 47
1.9. La dimensione temporale del principio.. ............................................... 58
1.10. Conclusioni… ....................................................................................... 65
CAPITOLO II
La concezione classica della prova
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
Cenni storico-ricostruttivi: dal processo
accusatorio al processo inquisitorio. ................................................... 67
La teoria retorica della prova .............................................................. 81
La teoria dei ‗segni‘ degli oratori attici ............................................. 101
Gli sviluppi aristotelici nella teoria delle prove
e le massime d‘esperienza ................................................................. 111
La teoria degli status ......................................................................... 123
Gli ulteriori sviluppi del concetto di prova nel processo romano ..... 131
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CAPITOLO III
Verso il concetto moderno di prova e il principio del
libero convincimento del giudice
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
Alcune considerazioni sulle prove ordaliche .. ................................. 137
L'ars opponendi et respondendi come metodo. Dialettica e
contraddittorio nell‘attuale processo penale.. .................................... 143
La logica del sistema inquisitorio e le prove legali. Alcune
considerazioni in merito alla sentenza
costituzionale n. 111 del 1993 ........................................................... 155
Le conquiste dell‘illuminismo ed il principio del libero convincimento.
Osservazioni a margine di alcune disposizioni del nuovo codice di
procedura penale.. ............................................................................. 175
Il sillogismo probatorio e l‘obbligo della
motivazione della sentenza…............................................................ 188
Conclusioni……..………..………………………………………… 200
INDICE BIBLIOGRAFICO……………………………………..………………217
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INTRODUZIONE
La formulazione attuale dell‘antico canone dell‘in dubio pro reo è offerta
dalla presunzione d‘innocenza che ritroviamo, seppur espressa con una
perifrasi negativa, nel 2° comma dell‘art. 27 Cost. La disposizione richiamata,
sancendo che ―l‘imputato non è considerato colpevole sino alla condanna
definitiva‖, prescrive al giudice la regola di giudizio da adottare nei casi dubbi,
lasciando, così, trasparire un ben determinato modo di intendere il processo.
Scopo della presente ricerca è ritrovare una consapevolezza epistemologica
attraverso la quale comprendere i principi che informano l‘attuale processo
penale, con particolare riguardo alla ricerca della verità e ai meccanismi posti
in essere al fine di evitare l‘errore giudiziario.
La disamina in oggetto è stata suddivisa in tre capitoli: il primo
contiene l‘analisi storica del canone dell‘in dubio pro reo, dal tardo diritto
romano fino ai nostri giorni. Da quanto verrà illustrato risulta chiaramente che
non si può ripercorrere la storia della presunzione d‘innocenza senza far
‗rivivere‘ anche la storia politica e sociale del periodo di riferimento. Questa
necessità di metodo, valida per tutte le scienze, s‘impone a forziori nello studio
del diritto, per il legame indissolubile che da sempre caratterizza le norme
processuali e l‘assetto politico. Non a caso, si potrà constatare che il principio
in esame ha trovato riconoscimento nei sistemi di tipo accusatorio che si sono
imposti in quei paesi (si pensi all‘Inghilterra), o in quei momenti, in cui
circolavano istanze liberali; mentre, è stato rifiutato dai sistemi inquisitori, da
sempre riflesso di un potere autoritario se non assoluto. A ben vedere, le
difficoltà di affermazione della presunzione in parola, riscontrabili anche nel
nostro
sistema
processuale,
pur
dopo
l‘avvento
della
Costituzione
repubblicana, sono sintomo inequivocabile del permanere di istanze di carattere
inquisitorio.
-4-
La presunzione di innocenza si pone, essenzialmente, come ‗regola di
giudizio‘, ciò significa che assume rilievo nel momento in cui il giudice è
chiamato a valutare le prove e, in relazione ad esse, a pronunciarsi sulla
colpevolezza, o meno, dell‘imputato: è questa la ragione per cui si è ritenuto
opportuno risalire all‘origine della questione, dedicando ampia parte del
presente lavoro, corrispondente al secondo e al terzo capitolo, all‘analisi
dell‘evoluzione del concetto di prova nella storia.
Tale excursus ha posto in evidenza che definire il concetto di prova
nell‘ambito del processo penale non è cosa facile, perché con il termine
‗prova‘, come verrà ampiamente illustrato, si possono intendere ‗oggetti‘ tra
loro differenti, con il rischio di fornire una nozione astratta e tecnica di scarso
interesse. Intento di questa ricerca, invece, vuole essere non tanto quello di
individuare una nozione giuridica e tecnica del termine ‗prova‘, bensì di
ricostruirne il concetto alla luce delle due versioni che si possono individuare
nella storia del processo penale e della cultura giuridica. In particolare, il primo
modo di intendere la prova è quello tradizionalmente definito ‗concezione
classica di prova‘, che nasce e si sviluppa nell‘ambito dei sistemi di carattere
accusatorio, tipici della Grecia antica e della Roma repubblicana. Attraverso
tale ricostruzione storico-teorica è stato possibile individuare un nesso tra la
ratio che muove i processi accusatori, da un lato, e i caratteri tipici della
concezione classica di prova, dall‘altro. Il concetto classico di prova, infatti,
affonda le proprie origini nei processi attici e si sviluppa attraverso la teoria dei
‗segni‘ degli oratori attici, le teorie aristoteliche, la teorizzazione ermagorea
degli status, fino agli ulteriori sviluppi apportati dalla cultura romana
sull‘eredità lasciata dai greci. Cogliere alcuni caratteri fondamentali di questi
passaggi evolutivi ha consentito di affermare che il modello retorico di
ragionamento tipico della concezione classica trova attuazione, e vedremo in
specifico in quali termini, in una serie di principi del nuovo codice di procedura
penale. Sotto questo profilo, pertanto, analizzare e ricostruire la concezione
classica di prova, attraverso alcune delle teorie che ne hanno definito i caratteri
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fondamentali e peculiari, sarà l‘occasione per affrontare, criticamente,
questioni interpretative che riconducono al nostro attuale processo.
Nel prosieguo, è stato analizzato il passaggio da questa concezione della
prova a quella che è venuta affermandosi attraverso l‘applicazione della
metodologia scientifica alla pratica giuridica. Dopo alcuni brevi cenni sui
metodi ordalici e quelli medioevali, appartenenti alla fase di transizione
dall‘uno all‘altro concetto di prova, si è arrivati ad analizzare la concezione
moderna di prova, che ha trovato un‘immediata concretizzazione nel sistema
delle prove legali e nei processi di stampo inquisitorio, caratterizzati da una
forte razionalità metodologica.
Successivamente, attraverso un approccio di carattere comparativo, si è
approfondito il metodo che connota la concezione moderna di prova in
contrapposto a quella classica. Tale raffronto ha posto in luce i limiti
dell‘interpretazione degenerante propria dell‘epistemologia moderna, dove si
annida il rischio che anche il nostro processo penale finisca con l‘incorrere in
alcune incongruenze - se così le si possono definire - a dir poco pericolose.
Attraverso alcune considerazioni, oggetto di pronuncia da parte della
giurisprudenza, si è cercato di dar conto, in primis, del fatto che i criteri
metodologici della concezione classica possono fornire una valida chiave
interpretativa, attraverso la quale salvaguardarsi da un giudizio fatto solo di
regole, tipico di un sistema di prove legali; in secondo luogo, è stato
evidenziato il rischio connesso all‘accoglimento di quell‘impostazione teorica sempre ricollegabile all‘applicazione del metodo scientifico alla pratica
giudiziaria - che privilegia l‘aspetto irrazionale del principio della libertà di
convincimento del giudice. Non bisogna dimenticare, infatti, che nella storia
del processo penale, le teorie sulla prova si sono avvicendate alla luce
dell‘antinomia prova legale - libero convincimento del giudice, nello sforzo di
individuare i metodi attraverso i quali il processo potesse ricercare la verità e
garantire dall‘errore. Sotto questo profilo, un sistema di prove legali si
proponeva come un metodo con cui il giudice poteva conoscere la verità nel
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processo attraverso la previsione astratta e precostituita di prove legali,
vincolanti non solo nella fase della loro acquisizione e formazione, ma
soprattutto nel momento della loro valutazione. Quest‘ultimo è stato il criterio
metodologico che i giuristi medioevali, a partire dal XIII secolo, hanno
adottato per esorcizzare il pericolo che uno strapotere riconosciuto ai giudici si
risolvesse in arbitrium iudicis.
Per converso l‘illuminismo reagì criticando fortemente questi prontuari di
regole, norme e infinite tipizzazioni di prove, che ‗imbrigliavano‘ il giudice
fino a ridurlo a macchina inanimata il cui unico compito si riduceva
all‘applicazione del testo legislativo al caso concreto. Tuttavia, nell‘ottica
tipica dell‘atteggiamento post-rivoluzionario, l‘unica via sembrò essere quella
di concedere al giudice piena libertà di valutare le prove, così che il principio
di libertà di convincimento si concretizzò nelle forme irrazionali dei verdetti
senza motivazione delle giurie popolari, portando il sistema, come sovente
accade quando si cerca di reagire a un determinato status quo, all‘eccesso
opposto.
La constatazione che questi due antitetici approdi epistemologici siano,
comunque, riconducibili all‘ambito della concezione moderna di prova
dimostra le evidenti contraddizioni cui il legislatore, prima, e il giudice, poi,
vanno incontro qualora si tenti di trasferire il metodo scientifico alla pratica
giudiziaria, con l‘esito ultimo di giungere a concepire il ragionamento
probatorio come un sillogismo di tipo dimostrativo. Ma l‘anima del processo
risiede in una razionalità che non ha, e non può avere, carattere deduttivo e
dimostrativo. Il processo è fatto di parti, di soggetti che si confrontano ed
entrano in rapporto ‗dialogico‘ tra loro, chiedendo al giudice, che in tale veste
assume davvero il ruolo di organo super partes, soggetto tra gli altri soggetti,
di dissolvere quell‘incomunicabilità in cui esse si trovano allorché rivendicano
opposte pretese. Se questa allora appare la via da percorrere, ‗provare‘ non
significa ‗dimostrare‘ o inseguire a tutti i costi l‘idea di una verità oggettiva,
reale, o formale, o ipotetica, nella certezza tipica di una ‗tracotanza epistemica‘
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che pretende di possedere tale verità, ma vuol dire assumere quella razionalità
argomentativa e critica fondata sul confronto dialettico tra persone che
dialogano e si mettono in discussione, trovandosi sullo stesso piano, con gli
stessi poteri e le stesse prerogative.
Alla luce delle due concezioni della prova tradizionalmente riconosciute,
la presente ricerca si è poi soffermata sull‘analisi del canone dell‘in dubio pro
reo cercando di appurare, attraverso un‘ulteriore approfondimento, se
l‘accoglimento nel nostro ordinamento del canone in parola costituisca,
epistemologicamente argomentando, il riflesso dell‘adesione alla concezione
classica ovvero moderna della prova. Tuttavia, prima di intraprendere questa
analisi, ritengo utile porre l‘accento sul binomio protezione della società difesa dell‘accusato che è stato, e continua ad essere, uno dei nodi nevralgici di
ogni sistema giuridico. È a questo punto, infatti, che entra in gioco la
presunzione d‘innocenza il cui accoglimento o meno fa ‗pendere‘ l‘ago della
bilancia in favore della seconda oppure della prima istanza. Accertare se e
quale reato sia stato commesso, chi ne sia l‘autore e quali siano le sanzioni da
applicare, implica in sé anche l‘esigenza di stabilire, ove occorra, che il reato
non è stato commesso. Queste prime affermazioni circa la necessità di un
imparziale accertamento giudiziale, prima di irrogare la pena, è il frutto di un
lungo processo storico-politico che, per quanto lo si voglia concluso e
consolidato, risulta, sotto molti aspetti, ancora incompleto. Come vedremo
esistono non poche ombre in materia perché, anche sotto il profilo
squisitamente probatorio, accanto ad istituti che testimoniano l‘accoglimento
del principio e del suo portato garantista, ve ne sono altri che ne rappresentano
il più palese disconoscimento e che creano forti contraddizioni all‘interno di un
sistema che si proclama ispirato ad un modello di tipo accusatorio. Questa
latente tensione presente in ogni sistema e, al suo interno, in ogni istituto, nasce
dalla difficoltà di coordinare la tutela della società con quella dell‘accusato:
l‘esigenza di scoprire i reati è dettata dal bisogno di proteggere la società
contro la delinquenza; al contrario, il riconoscimento dei casi nei quali il reato
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non è stato commesso risponde alla necessità, anch‘essa fondamentale, di
preservare il cittadino innocente dal pericolo di una condanna ingiusta. Dosare
gli ‗ingredienti‘ è tutt‘altro che agevole, perché le istanze di difesa sociale
sembrano più efficacemente realizzate proprio con quei mezzi che impediscono
od ostacolano la difesa dell‘accusato; viceversa, la difesa di quest‘ultimo pare
assai meglio realizzata con strumenti che impediscono od ostacolino la
protezione della società. Ed è in questo punto così delicato che il canone in
parola esplica la sua funzione più pregnante, coniugando, come verrà illustrato,
esigenze inquisitorie e accusatorie del sistema.
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CAPITOLO I
L’origine e l’evoluzione storica del principio dell’ in
dubio pro reo.
SOMMARIO: - 1.1. Il tardo diritto romano - 1.2. L‘Alto Medioevo - 1.3. Il Basso
Medioevo - 1.4. Gli ordinamenti assolutistici - 1.5. Dall‘illuminismo alla
codificazione napoleonica - 1.6. La realtà italiana dall‘Ottocento alla caduta del
fascismo - a) La Scuola Classica e Positiva - b) Il principio nel codice del 1913 - c) Il
principio nel codice del 1930 - 1.7. I lavori preparatori dell‘Assemblea costituente e
la redazione del 2° comma dell‘art. 27 Cost. - 1.8. La valenza funzionale del
principio - 1.9. La dimensione temporale del principio - 1.10. Conclusioni.
1.1. Il tardo diritto romano
In area europeo-continentale la presunzione d‘innocenza cominciò ad
affermarsi, nel suo significato attuale, a partire dall‘Illuminismo, quel
movimento riformatore che durante il XVIII secolo attaccò l‘Ancien Régime e
la struttura politica, sociale ed economica che lo avevano caratterizzato.
Proprio in questo periodo, infatti, come conseguenza della ‗rivoluzione‘ di
pensiero in atto, emerse l‘esigenza di introdurre nel processo penale libertà
individuali finora negate, ridefinendo, così, i rapporti tra lo Stato, il potere
punitivo e il singolo.
Sebbene il principio in questione abbia conosciuto il suo exploit in questa
particolare epoca storica, la sua origine può senz‘altro farsi risalire al diritto
romano pagano. Tale è l‘opinione di due noti autori: Ferrajoli1 e De
Dominicis2, entrambi concordi nell‘attribuire la genesi del principio ad un
rescritto di Traiano (98-117 d.C.), indirizzato ad un certo Adsidius Severus e
tramandatoci da Ulpianus (Libro septimo de officio proconsulis-Dig. 48, 12, §
1
L. FERRAIOLI, Diritto e ragione: teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1997, p. 643,
nota 12 e p. 92, nota 25.
2
M.A. DE DOMINICIS, Ancora sulla ―formula dubitativa‖, in Archivio Penale, 1965, I, pp
535-536.
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5). Nel passo possiamo leggere: ―Sed nec de suspicionibus debere aliquem
damnarii divus Traianus Adsidio Severo rescripsit: satius enim esse impunitum
delinqui facinus nocentis quam innocentem condemnari‖. Dunque, in caso di
meri sospetti sull‘imputato è preferibile che il colpevole rimanga impunito,
piuttosto che un‘innocente sia condannato. Tale principio, introdotto per la
prima volta in sede di cognitio extra ordinem, risentiva, molto probabilmente,
della concezione umanitaria stoica; tuttavia, come afferma De Dominicis, esso
valeva ―per il solo caso dell‘esistenza di mere suspiciones a carico del reo‖
mostrandoci, per così dire, il principio dell‘in dubio pro reo allo stato
embrionale. In età adrianea, poi, il proculiano Giuvenzio Celso figlio
affermava che ―Benignius leges interpretandae sunt‖ (Celsus, 29 digestorum,
D. 1.3.18), suggerendo un‘interpretazione della legge ispirata al favor rei.
Nello stesso senso troviamo altri giuristi come, ad esempio, Gaio che
sosteneva: ―Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt‖ (Gaius, 3 de legatis
ad edictum urbicum, D. 50.17.56), oppure Hermogeniano che scriveva:
―Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandae‖
(Hermogenianus, 1 ad epitomarum, D. 48.19.42). Ma il principio in questione
cominciò ad affermarsi con forza in età postclassica (IV e V sec. d.C.), grazie
all‘influenza che il «favor miserarum» e l‘«humanitas» di matrice cristiana
ebbero sul diritto classico. La tolleranza accordata ai cristiani già nell‘editto di
Nicomedia (311 d.C.) sfociò nel 380 d.C., con Teodosio I, nel riconoscimento
della religione cristiana quale religione ufficiale dell‘impero. La Chiesa entrò
così nella vita e nell‘organizzazione politico-sociale dello Stato, con rilevanti
conseguenze anche nel diritto. Tutto ciò sarebbe dimostrato, secondo De
Dominicis3, in un passo di quell‘operetta giuridica intitolata ―Pauli, libri
Quinque Sententiarum ad filium‖4, così come tramandataci dalla lex Romana
3
M.A. DE DOMINICIS, Brev. Pauli Sententiarum IV, 12, § 5 e l‘origine romano-cristiana del
principio «in dubiis pro reo», in Archivio Penale, XVIII, I, 1962, pp. 411-417.
4
Le Pauli sententiae sono un‘opera elementare suddivisa in cinque libri che fu
presumibilmente elaborata ad uso dei pratici in Occidente all‘età di Diocleziano, sulla base di
materiale ricavato da opere di Paolo (giurista del III sec.). Ebbe diffusione soprattutto in
Occidente e ci è pervenuta quasi integralmente attraverso numerose raccolte, prima fra tutte, la
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Wisigothorum. Sotto il titolo ―De manumissionibus‖ si legge: ―Communem
servum unus ex sociis vincendo futurae libertati non nocebit‖; poi prosegue
―inter pares enim sententia clementior severiori praefertur: et certae humanae
rationis est favere miserioribus, prope et innocentes dicere, quos absolute
nocentes pronuntiare non possunt‖. Il caso, dunque, è quello di un condomino
che ha posto in catene il servo comune, mentre l‘altro decide di liberarlo. Il
passo ha un notevole interesse sotto molteplici punti di vista.
Innanzitutto viene affermata la prevalenza della volontà del condomino
che vuol liberare il servo comune (―inter pares enim sententia clementior
severiori praefertur‖) e questo, secondo l‘Autore, rivelerebbe che non si tratta
di un autentico testo di Paolo, ma di un elaborato di qualche tardo anonimo
occidentale. Nel diritto classico, infatti, la ‗manumissione‘, per essere valida,
richiedeva la volontà concorde e contestuale di entrambi i condomini5; anzi, era
previsto che nel caso di ‗manumissione‘ da parte di uno di essi avesse luogo
l‘accrescimento del diritto dell‘altro. Questo favor libertatis che ribalta la
regola classica dimostrerebbe, per l‘appunto, l‘influenza che ebbero tanto il
Cristianesimo quanto l‘etica stoica.
Ma la nuova regola postclassica ha una grande importanza soprattutto
nell‘ambito processuale penale, perché sostiene che in caso di parità di
sentenze, l‘una a favore e l‘altra contro l‘imputato, debba sempre preferirsi la
prima. Vengono così gettate le fondamenta di un principio cardine che tutt‘oggi
ritroviamo nel nostro ordinamento, quello del favor rei, di cui l‘in dubio pro
reo è un corollario di natura squisitamente processuale. Quando Paolo scrive:
―prope et innocentes dicere, quos absolute nocentes pronuntiare non possunt‖,
sostiene che devono essere dichiarati assolti gli imputati nei cui confronti il
lex Romana Wisigothorum. Per ulteriori approfondimenti vedi A. BURDESE, Manuale di
diritto privato romano, Torino, 1993, pp 52-53.
5
Brev. P. Sent. V, 12 § 2: ―Servum communem unus ex domini manumittendo Latinum facere
non potest nec magis quam civem Romanum cuius portio eo eaus, quo, si proprius esset, ad
civitatem Romanam perveniret, socio adcrescit‖. Cfr. anche Ulpiani Regularum 1, 18:
―Communem servum unus ex dominis manumittendo partem suam amittit; eaque adcrescit
socio, maxime si eo modo manumiserit, quo, si proprioum haberet, civem Romanum facturus
esset‖.
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giudice non abbia raggiunto la prova assoluta della loro colpevolezza, il che
significa affermare chiaramente la presunzione d‘innocenza.
Sarebbe interessante, a questo punto, vedere se e come tale principio sia
stato tradotto nella pratica dell‘epoca. Per compiere quest‘analisi cercherò, per
quanto possibile, di applicare categorie concettuali che saranno elaborate solo
molti secoli dopo. La maggior dottrina attuale è pressoché concorde
nell‘attribuire alla presunzione d‘innocenza la duplice valenza di regola di
trattamento processuale dell‘imputato e di regola giudizial-probatoria. Per
quanto riguarda l‘ultimo aspetto già si è detto; d‘altra parte lo stesso De
Dominicis sostiene che il principio si era fatto strada nella prassi giuridica
romana dei fori del Basso Impero6. Circa la regola probatoria, invece, è
sufficiente ricordare la celebre massima di Paolo: ―ei incumbit probatio qui
dicit non qui negat‖ (Paulus, 69 ad edictum, D. 22.3.2). Dire che l‘onere della
prova incombe su colui che afferma, cioè, in termini proccessual-penalistici, su
colui che accusa, significa sostenere che il rischio della mancata prova grava
sull‘accusatore; ne deriva, quindi, che se costui non riesce a dimostrare la
colpevolezza, non ci può essere condanna e il convenuto (rectius, accusato) va
assolto. Risulta chiaramente come presunzione d‘innocenza e onere della prova
a carico dell‘accusa siano due facce della stessa medaglia e siano entrambe
esplicazioni del medesimo principio, quello dell‘in dubio pro reo: è la colpa
che deve essere dimostrata e che forma oggetto del giudizio, non l‘innocenza,
che fin dall‘inizio è presunta. A questo punto una precisazione è d‘obbligo. In
età postclassica vigeva la cognitio extra ordinem, cioè un procedimento di
stampo inquisitorio le cui principali caratteristiche erano: l‘iniziativa d‘ufficio,
la raccolta di prove tramite inquisitio di un pubblico funzionario, nonché la
variabilità delle pene. Tuttavia tale sistema non giunse mai a capovolgere
l‘onere della prova, come invece accadrà nel Medioevo con l‘istituto della
6
M.A. DE DOMINICIS, Brev. Pauli Sententiarum IV, 12, § 5 e l‘origine romano-cristiana del
principio «in dubiis pro reo», cit., p. 414.
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purgatio7. Prendiamo, ora, in considerazione l‘ultimo aspetto, quello della
regola di trattamento. Dire che l‘imputato è presunto innocente comporta
l‘obbligo di trattarlo come tale; il che significa, in primis, non ammettere la
carcerazione preventiva che, essendo carcere senza giudizio, è una vera e
propria contraddizione in termini. Ed è per questo che la storia della detenzione
cautelare dell‘imputato in pendenza di giudizio è strettamente connessa a
quella del principio dell‘in dubio pro reo: nel senso che le vicende della prima
sono intimamente connesse con quelle del secondo.
Può essere utile, pertanto, un breve cenno all‘evoluzione storica
dell‘istituto nell‘ambito del diritto romano. In età repubblicana8 (tra il IV e il I
secolo a.C.) la carcerazione preventiva era la regola, dato che il privilegio di
non subirla e di poter di conseguenza evitare la condanna a morte era
riconosciuto solo agli accusati di delitti politici e alle persone di rango elevato
o di buona fama. Il potere di accusare e mettere in carcere rientrava
nell‘imperium dei magistrati che ne erano muniti ed era sostanzialmente
discrezionale; accadeva, quindi, che le persone di rango inferiore e gli stranieri
la subissero. In età del Principato la presenza della custodia cautelare
dell‘imputato è attestata dalla celebre massima di Ulpiano: ―carcer ad
continendos homines, non ad puniendos haberi debet‖9 (D. 48.19.8.9). Con
l‘avvento del Dominato, l‘orientamento in materia di amministrazione della
giustizia cambiò profondamente. Riconosciuto il potere legislativo al solo
imperatore e identificata la legge con la costituzione imperiale avente
contenuto generale ed astratto, riesce naturale comprendere gli interventi
legislativi degli imperatori del IV secolo. Le varie costituzioni succedutesi a
7
F.M. PAGANO, Considerazioni sul processo criminale, Napoli, 1799, pp. 64-67. L‘Autore
confronta la cognitio extra ordinem romana con il processo inquisitorio medioevale, rilevando
l‘estrema arretratezza del secondo rispetto alla prima ed evidenziando come quest‘ultima ―altro
oggetto non ebbe che di supplire alla mancanza di accusatori‖ senza alterare ―l‘ordine de‘
giudizi‖.
8
Cfr. G. PUGLIESE, Le garanzie dell‘imputato nella storia del processo romano, in Scritti
giuridici scelti, 1969, pp. 605-619.
9
Vale la pena notare come, nell‘ottica romana, la funzione dell‘arresto preventivo fosse
tipicamente cautelare o, comunque, processuale (―ad continendos homines‖) e non di
anticipazione della pena come invece avverrà in proseguo di tempo.
- 15 -
partire da Costantino mirarono ad assicurare la libertà, la giustizia, la gratuità
dei processi ed a limitare i privilegi dovuti alla posizione sociale dell‘accusato.
Costantino in una sua disposizione10 affermò che non bisogna fare differenza
tra coloro che hanno una dignità e coloro che non ce l‘hanno, tutti possono
essere incarcerati. Lo stesso Costantino aveva inoltre stabilito che il processo
doveva svolgersi subito dopo l‘esibizione dell‘arrestato (―reo exhibito‖) e
aveva vietato che a questi, in attesa del giudizio, fossero imposti i ferri o la
detenzione in luoghi oscuri o insalubri (―interea vero exhibito non ferreas
manicas et inhaerentes ossibus mitti oportet […] Nec vero sedis intimae
tenebras pati debebit inclusus, sed usurpata luce vegetari et, ubi nox
geminaverit custodiam, vestibulis carcerum et salubribus locis recipi‖).
Successivamente Graziano, Valentiniano II e Teodosio vietarono addirittura la
carcerazione preventiva11. Infine un cenno va senz‘altro fatto all‘orientamento
che ebbe in tal materia Giustiniano. Nel Corpus Iuris Civilis non v‘è traccia del
principio dell‘in dubio pro reo12; inoltre, quando Giustiniano nel 52913 tornò
sul tema, ammise l‘arresto preventivo accontentandosi di limitarlo e regolarlo.
A tal fine stabilì: il divieto di incarcerare senza ordine di un magistrato, la
possibilità della libertà provvisoria mediante fideiussori, la durata massima di
sei mesi dell‘arresto preventivo, salvo il caso di gravissimi indizi di
colpevolezza. Si trattò di regole tali da poter dire che ci si trovi di fronte ad un
habeas corpus avanti lettera; tuttavia la carcerazione rimaneva, segno evidente
che Giustiniano fu più conservatore dei suoi predecessori.
Conclusa l‘analisi di questo lungo arco temporale, che va dal I al V
secolo, risulta come l‘elaborazione del principio non fu certamente
10
C. Th. 9,1, 1. Imp. Constantinus A. ad Octavianum comitem Hispaniarum. Quicumque
clarissima dignitatis virginem rapuerit vel fines aliquos invaserit vel in aliqua culpa seu
crimine fuerit deprehensus, statim intra provinciam, in qua facinus perpetravit, publicis
legibus subiugetur neque super eius nomine ad scientiam nostram referatur nec fori
praescriptione utatur. Ciò significa che prima di Costantino esisteva questo privilegio dei
clarissimi e che fuori dei casi contemplati dalla costituzione esso continuava ad esistere.
11
C. Th. 9,2,3, : ―nullus in carcerem, priusquam convincatur, omnino vinciatur‖.
12
Così, M.A. DE DOMINICIS, Brev. Pauli Sententiarum IV, 12, § 5 e l‘origine romanocristiana del principio «in dubiis pro reo», cit., p. 414, nota 11.
13
CI. 9, 4, 6.
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approfondita al punto tale da essere tradotta in termini normativi o da riceverne
costante applicazione; tuttavia, il suo riconoscimento come regola giudizialprobatoria, prima, e come regola di trattamento, poi, permettono di non
differire sino al XVIII secolo l‘origine storica della presunzione d‘innocenza.
1.2. L’Alto Medioevo
Con la deposizione di Romolo Augustolo (476 d.C.) cadde l‘Impero
Romano d‘Occidente e l‘Italia fu ripetutamente invasa dalle popolazioni
barbariche: Cimbri, Teutoni, Germani, Unni, Visigoti, Ostrogoti si installarono
nel territorio portando le loro usanze e i loro costumi. Tuttavia il diritto romano
non scomparve: il principio della personalità del diritto (che comportava
l‘applicazione del diritto romano alle popolazioni romane), nonché l‘incapacità
dei Barbari di creare nuovi ordinamenti ne permisero la sopravvivenza. Con la
venuta dei Longobardi (568 d.C.), però, si chiuse il periodo dell‘esclusiva
preponderanza delle istituzioni romane e iniziò quello dell‘influenza germanica
anche nel procedimento penale.
I tribunali italiani adottarono la struttura del processo barbarico, che era
profondamente diversa da quella del processo romano. Nel diritto barbarico,
infatti, il giudizio non consisteva in una valutazione fatta dai giudici circa il
torto o la ragione delle parti, ma aveva ad oggetto la determinazione del tipo di
prova da fornire e la valutazione dell‘esito di essa. Il sistema probatorio, in altri
termini, esauriva il processo e ciò accadeva perché era la stessa prova che
sanciva l‘innocenza o la colpevolezza della persona. Le principali prove erano
il giudizio di Dio e il giuramento di purificazione. Il primo ordal (donde
ordalia) poteva consistere nel duello, nella prova dell‘acqua fredda
(immersione del corpo), del ferro rovente (tenere in mano un ferro infuocato
per un certo tempo) o dell‘«offa» (grosso boccone da inghiottire) e così via. Per
superare la prova non bastava resistere al dolore, ma bisognava vincere gli
effetti della prova stessa, nel senso che occorreva che le ferite guarissero entro
un certo tempo. Il tutto si fondava sul presupposto che la divinità fosse sempre
- 17 -
presente al processo e che non avrebbe lasciato soccombere l‘innocente. Il
giuramento di purificazione, invece, poteva essere prestato sia dalle parti che
da altre persone, dette conjuratores, che appartenevano alla famiglia o alla
parentela. Mentre le parti giuravano de veritate, sostenendo che la verità non
era quella dichiarata dall‘accusatore, i conjuratores giuravano de credulitate,
cioè, solo sulla credibilità o buona fama dell‘accusato. Detto giuramento aveva
carattere di prova giudiziaria, perché si credeva che Dio avrebbe punito lo
spergiuro con morte o malattia.
Il processo iniziava con un‘accusa privata: l‘accusatore doveva anzitutto
prestare il juramentum de calumnia, col quale asseriva di agire in buona fede,
cioè convinto della responsabilità dell‘accusato. Dopo di che, quest‘ultimo
veniva chiamato a «purgare» l‘accusa: a tal fine era tenuto a prestare il
giuramento de veritate e poteva respingere l‘addebito presentando testimoni.
La deposizione dei testi a difesa era segreta, quella dei testi d‘accusa, invece,
avveniva in presenza dell‘accusato che, a sua volta, poteva sollevare
interrogationes. Terminata questa fase il giudice stabiliva il tipo di prova.
Da quanto detto emerge un procedimento caratterizzato dall‘iniziativa di
parte, dal contraddittorio e dall‘oralità, che sono elementi in presenza dei quali
il processo viene generalmente definito come accusatorio e dove, di solito, la
presunzione d‘innocenza trova piena applicazione. Resta da vedere se questo
accadeva davvero. Dal punto di vista probatorio la presunzione può dirsi
accolta quando è stabilito che l‘onere della prova grava sull‘accusa. Nel
processo tardo medioevale l‘accusatore doveva prestare il giuramento de
calumnia e incorreva in pene se non provava l‘accusa, l‘accusato, invece, era
chiamato a ‗purgare‘ l‘infamia. Data questa struttura, stabilire su quale delle
parti gravasse effettivamente la prova non è cosa agevole. Le opinioni degli
autori, in proposito, divergono: alcuni, ed è la maggioranza, facendo leva sulla
purgatio cui era tenuto l‘accusato, ritengono che l‘onere della prova
incombesse sull‘imputato; altri, invece, ponendo l‘accento sul giuramento de
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calumnia, affermano l‘opposto14. Resta comunque il fatto che nella maggior
parte dei casi si faceva ricorso all‘ordalia, cioè ad una prova fisica, per
determinare l‘esito del processo, per cui c‘è da chiedersi se si possa
effettivamente parlare di onere della prova, quanto meno nel significato attuale.
Per quanto riguarda l‘altro aspetto, quello della regola di giudizio, posto che era
la prova a sancire l‘esito del processo, ben si vede come non ci fosse spazio per
l‘incertezza decisionale. In un tale sistema il giudice non avrebbe mai potuto
trovarsi in quella situazione di dubbio che è il presupposto logico per
l‘applicazione del principio in parola: grazie ad una verità di provenienza
soprannaturale, il caso si sarebbe comunque risolto «da solo». Infine, sul
versante della regola di trattamento, il giudizio non può che essere negativo.
Nell‘ Alto Medioevo tanto Liutprando quanto Carlo Magno prescrissero la
costruzione di carceri sotterranee che fungevano da luoghi di custodia dei
giudicandi. Si trattò sempre di luoghi orribili e malsani, ove il carcerato
giaceva senz‘aria né luce, talora in solitudine e in catene, malnutrito e in balia
di mille abusi e vessazioni. Un simile trattamento lascia intendere come
l‘imputato, cioè colui che è ancora in attesa di giudizio, non fosse di certo
considerato presunto innocente.
Quanto illustrato finora riguarda il procedimento su accusa privata, che
era previsto per quei reati che offendevano interessi individuali e che si
svolgeva, in sostanza, nelle stesse forme del rito civile. Tuttavia questo tipo di
processo non era l‘unico esistente, perché durante la dominazione dei
Longobardi e dei Franchi rimase in vigore il procedimento su iniziativa
pubblica, peraltro già introdotto dai Romani. Quest‘ultimo si differenziava dal
primo non solo per il diverso ambito di applicazione, visto che riguardava i
crimini di interesse pubblico (ad es. delitti contro la persona del Re, rapina per
le strade, magia ecc.), ma anche perché in esso non figuravano né il giudizio di
14
Questa l‘opinione di A. MALINVERNI, Principi del processo penale, cit., pp 471-472.
L‘Autore definisce la tesi dell‘onere della prova a carico dell‘imputato, nel processo tardo
medioevale, come ―una delle non poche iperboli che nel fervore della rivoluzione illuminista,
l‘eloquenza dei giuristi francesi ha alimentato […]‖.
- 19 -
Dio né il giuramento di purificazione. Con l‘avvento dei Franchi e la
costituzione del Sacro Romano Impero tale rito riprese nuovamente a
diffondersi, sia pur con le modificazioni nel frattempo apportategli dalla
Chiesa. Quest‘ultima, infatti, fin dal V secolo esercitava sui fedeli una
giurisdizione repressiva, volta a controllarne la condotta. A tal fine aveva
stabilito che chiunque avesse avuto notizia di scandali che potessero turbare le
coscienze o di inosservanze dei precetti religiosi, fosse obbligato a denunciarlo
(c.d. denunciatio evangelica) alla comunità. Quando la Chiesa ottenne maggior
peso politico, i vescovi cominciarono a muovere le accuse ai fedeli
direttamente. L‘attività giurisdizionale dei vescovi fu considerata dall‘autorità
secolare un prezioso aiuto per contenere i disordini e combattere l‘immoralità
dei costumi; così, i pubblici funzionari furono incaricati di coadiuvare i vescovi
nelle loro indagini e di mettere a loro servizio la forza pubblica.
Questa nuova alleanza tra Stato e Chiesa determinò una svolta epocale
dato che, fino a questo momento, la storia li aveva visti su fronti opposti.
Naturalmente questo nuovo assetto non tardò a produrre i suoi effetti anche in
ambito giuridico: il procedimento inquisitorio elaborato dal diritto canonico era
congeniale ai regimi politici di tipo autoritario15, cosa che ben spiega il
successo e la diffusione che avrebbe avuto nei secoli successivi.
1.3. Il Basso Medioevo
L‘Alto Medioevo trasmise all‘epoca comunale due modi di persecuzione
dei rei: l‘accusa privata e l‘inchiesta (inquisitio) da parte dei pubblici ufficiali.
La prima aveva il favore delle popolazioni che, non potendo ricorrere
all‘autogiustizia, vedevano in essa un mezzo legale di soddisfazione; la
seconda, invece, rimanendo in sostanza affidata all‘arbitrio dei funzionari,
serviva alle diverse fazioni che salivano al potere per eliminare gli avversari.
15
La correlazione tra sistema accusatorio e regimi democratici, da un alto, e tra sistema
inquisitorio e regimi assolutistici, dall‘altro, sono stati sottolineati con forza da numerosi autori
tra i quali Lucchini, Carmignani, Carrara e di recente F. CORDERO, Guida alla procedura
penale, Torino, 1986, p. 43 e ss.
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La
nuova
realtà
rappresentata
dal
Comune
andò
ben
presto
consolidandosi, favorita sia dalle forti pressioni delle classi emergenti, che
dalla debolezza del potere centrale; tanto che, fallito l‘ultimo tentativo di
restaurare con le armi l‘autorità imperiale, i Comuni vennero legalmente
riconosciuti quali organi di dominio pubblico (1183). Affermato il suo diritto
di vita contro l‘impero, il Comune assunse il controllo della giustizia e prese
l‘iniziativa di perseguire i rei senza attendere l‘accusa dell‘offeso o dei suoi
parenti. Controversie che prima erano considerate d‘interesse privato e quindi
lasciate alla transazione delle parti, vennero fatte rientrare tra le violazioni
dell‘ordine pubblico. La Città-Stato voleva realizzare la giustizia e la pace
combattendo la diffusa criminalità, l‘omertà e l‘usanza di ricorrere alla
vendetta privata: a tal fine volle dai Consoli il giuramento di inquirere qualora
fosse mancata la denunciatio16. Questa trasformazione, però, avvenne contro la
dottrina del tempo che, invocando il diritto romano, trovava irregolare il
procedimento inquisitorio17. Tuttavia tale rito assunse proprio tra il XII e il
XIII secolo una sua precisa delineazione. Notevole fu l‘influenza del diritto
ecclesiastico: la Chiesa, che fin dal V secolo attuava la sua giurisdizione sui
fedeli, perfezionò il rito inquisitorio canonico fino a darne una precisa
regolamentazione con le decretali di Innocenzo III. Fu proprio tale Papa che
nel 1215 istituì il Tribunale dell‘Inquisizione il cui compito era quello di
ricercare (inquirere) gli eretici. Si riteneva che nei delitti di eresia e magia,
dove l‘offeso è Dio, l‘accusa pubblica fosse un atto dovuto e che la ricerca del
vero non ammettesse incertezze, né tollerasse contraddittorio, ma esigesse la
collaborazione forzosa dell‘accusato. Il procedimento in questione fu in seguito
16
Cfr. G. SALVIOLI, Storia della procedura civile e criminale, in P. DEL GIUDICE, Storia
del diritto italiano, Milano, 1927, vol. III, pt. II, p. 356, nota 2.
17
Gandino, Guido di Suzara e più tardi Bruno sostenevano che il vero processo doveva restare
l‘accusatorio. A partire dall‘XI sec., infatti, con la rinascita politica, economica e spirituale
vissuta dalle società post-feudali vi fu anche un rinnovamento culturale. Grazie all‘attività
dottrinale della scuola bolognese dei Glossatori (tale nome deriva dal metodo usato, che
consisteva nell‘esegesi dei singoli brani confrontati con brani paralleli o analoghi traducentesi
in annotazioni, le c.d. glossae, per l‘appunto) ripresero gli studi romanistici: l‘intero Corpus
Iuris fu tratto dall‘oblio, letterati e artisti greci e latini vennero riscoperti e sorsero le prime
università. Cfr. A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, cit., p 67.
- 21 -
adottato dalle autorità civili e se, inizialmente, fu imposto per i delitti più gravi
(ad es. il crimen lesae maiestatis, oppure nel caso di dominus occisus a familia
sua o, ancora, contro i ladroni di strada, i lenoni, i sacrileghi ecc.18) poi venne
esteso a tutti i reati, divenendo così il rito ordinario italiano.
Chiusa questa parentesi storica, peraltro fondamentale per capire
l‘evoluzione del processo penale e dei suoi principi, torniamo alla questione di
partenza, cioè al principio dell‘in dubio pro reo, per vedere quale ruolo ebbe in
questo periodo storico e, soprattutto, se ebbe un ruolo. Anticipo fin d‘ora che la
risposta al quesito è senz‘altro negativa: se fino al XII secolo circa, grazie alle
resistenze del procedimento su accusa privata, il principio ebbe una seppur
marginale applicazione, a partire da questo momento cadde nell‘oblio più
profondo, venendo dapprima negato e poi ribaltato. Nell‘età dell‘inquisizione
la presunzione d‘innocenza venne capovolta in presunzione di colpevolezza:
non era l‘accusa a dover dimostrare la colpa, ma l‘imputato a dover provare la
propria innocenza19. Il procedimento inquisitorio, infatti, si svolgeva in due
fasi. Nella prima, detta di inquisizione «generale», il giudice, avuta notizia del
crimine, inviava sul luogo un ufficiale di polizia per svolgere un‘ispezione e
assumere informazioni; di ciò veniva fatta relazione scritta. Il giudice poi
raccoglieva ulteriori notizie dall‘offeso, dai vicini, dai testimoni, dai sospettati,
nonché dallo stesso ufficiale. Va precisato, peraltro, che la semplice «fama»,
cioè la notorietà del fatto, era di per sé sola sufficiente ad individuare il
sospetto (infamatus), poiché se la voce pubblica indicava il colpevole, il
giudice poteva tralasciare l‘inchiesta generale e iniziare subito quella
«speciale». L‘indiziato, una volta condotto davanti al giudice (a seguito del
mandatum de capiendo), veniva interrogato ed era venuto a ‗purgarsi‘
dall‘accusa, cioè a giustificare la propria fama. Quest‘ultima ―bastava […] per
creare la presunzione di reità sovra lievissimi indizi‖, tra i quali era compresa
18
Cfr. G. SALVIOLI, Storia del Diritto civile e criminale, cit., p. 357.
Solo a titolo di esempio: F.M. PAGANO, Considerazioni sul processo criminale, cit., pp. 88,
91 e 94-96; N. NICOLINI, Della procedura penale nel regno delle due Sicilie, Livorno, 1843,
p. 319 ss; F. CORDERO, Riti e sapienza del diritto, Roma-Bari, 1981; ID., La fabbrica della
peste, Roma-Bari, 1984.
19
- 22 -
la semplice contumacia, che ―valeva come tacita confessione‖20. Se l‘imputato
non portava prove a propria discolpa e gli indizi erano sufficienti (occorreva
che se ne assommassero tanti da dar luogo ad una prova semi-piena21) si
procedeva alla tortura22. Lo scopo era quello di ottenere la confessione,
considerata la «regina delle prove», perché si riteneva che, colpevole o meno,
l‘imputato detenesse delle verità storiche che dovevano necessariamente
affiorare. Ma tortura e confessione erano ben viste anche perché, nell‘ottica
cristiana, avevano una funzione catartica, nel senso che potevano «redimere» il
reo accusato di eresia. Così i giudici diventarono quasi dei «terapeuti» che
lavoravano nell‘interesse dell‘accusato per liberarlo da quel blocco verbale
noto come taciturnitas23. E se l‘inquisitore riteneva che il testimone mentisse o
si contraddicesse, anche lui poteva essere torturato; tale facoltà, poi, diventava
obbligo nei procedimenti per crimine di lesa maestà o di eresia anche se i testi
non erano mendaci o vacillanti. Questo accadeva perché nella logica
inquisitoria quello che conta è il risultato da raggiungere e non il modo in cui
lo si persegue: qualunque mezzo è lecito pur di arrivare alla verità, una verità
non più convenzionale come quella offerta dalle prove ordaliche, ma di natura
20
Così E. PESSINA, Storia delle leggi sul procedimento penale, Napoli, 1912, pp 84 e 85;
analogamente G. AMATO, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale,
Milano, 1976, pp 179-180.
21
Tutto il sistema dell‘epoca si basava sulla dottrina degli indizi: le prove erano distinte in
piene e semi-piene, gli indizi in dubitati e indubitati, prossimi e remoti, veementi e nudi, e così
via. La prova piena ―fit per duos testes, semiplena fit per unum testem, duae semiplenae faciunt
unam plenam‖; gli indizi indubitati consentivano la condanna immediata, quelli dubitati
esigevano la tortura. Le categorie, poi, si accavallavano, perché gli stessi indizi dovevano
essere provati per testi, visto che era proprio la concorde testimonianza di due persone quella
che li trasformava in prove piene. Va infine precisato che la testimonianza aveva un valore
diverso a seconda delle qualità personali dei testi. Cfr. G. AMATO, Individuo e autorità nella
disciplina della libertà personale, cit., pp 61-62.
22
Scomparsa per secoli dagli ordinamenti italiani tornò nell‘epoca comunale, sostituendo le
ormai desuete prove ordaliche. Largamente in uso presso i Greci e i Romani essa era quasi
sconosciuta ai popoli germanici, la cui concezione del reato, come torto essenzialmente
privato, relegava il giudice ad un ruolo quasi arbitrale. Ciò aveva impedito che l‘autorità
pubblica potesse espandere il suo potere fino all‘imposizione della tortura. Con il ripristino in
epoca comunale di un concetto di pubblica autorità si ebbe il suo ritorno, peraltro avallato dalla
Chiesa nella lotta contro le eresie. In tal senso G. AMATO, Individuo e autorità nella
disciplina della libertà personale, cit., pp. 67-68; nonché L. FERRAIOLI, Diritto e ragione:
teoria del garantismo penale, cit., p. 659, nota 94.
23
Così F. CORDERO, Guida alla procedura penale, cit., pp. 50-51.
- 23 -
sostanziale e come tale assoluta, non confutabile, non controllabile e
discrezionale, in quanto frutto di giudizi di valore24.
Posto che l‘inquisizione ―è una pratica psico-compulsiva diretta a flussi
verbali autoincriminanti‖25 ben si comprende quale fosse il ruolo della
carcerazione preventiva: essa era al contempo premessa e parte della tortura.
Essendo ogni inquisito un probabile colpevole alla cui condotta mancava solo
una confessione, era ovvio che stesse recluso. L‘inquisitore come prima cosa
tagliava ogni contatto con l‘esterno, poi sottoponeva l‘indiziato a ripetute
sedute di tortura di modo che, indebolito nel fisico e nello spirito, era obbligato
a scegliere se confessare e porre fine ai tormenti o resistere prolungando la sua
agonia. Terminato l‘iter processuale o l‘indiziato aveva confessato, ed allora
seguiva la condanna, oppure aveva resistito alle vessazioni. In quest‘ultimo
caso c‘erano varie possibilità: la prima, e più difficile, era la liberazione, la
seconda, invece, era costituita dalla detenzione in carcere per la ricerca di
nuove prove; infine, a partire dal XVI secolo, entrò in uso la liberazione rebus
sic stantibus per non provate innocenza e colpevolezza, con possibilità di
riapertura del giudizio in base a nuovi indizi.
Concluso questo excursus degli orrori che infestarono l‘Europa per ben
cinque secoli, posso solo ribadire quanto anticipato. La presunzione
d‘innocenza fu letteralmente ribaltata sotto ogni punto di vista. Come regola
probatoria si affermò l‘onere della prova a carico della difesa, mentre l‘accusa
poteva giovarsi di semplici indizi e, talvolta, anche della mala fama di cui si
fosse genericamente circondato l‘imputato. Come regola di trattamento c‘è ben
poco da dire: l‘indiziato non era considerato persona, ma era solo un mezzo, un
contenitore di informazioni che andava opportunamente ‗spremuto‘ per
arrivare alla verità. Infine, quanto al profilo della regola di giudizio, le cose non
erano certo migliori. Il sistema inquisitorio poneva di fronte, quali avversari, il
24
Così L. FERRAIOLI, Diritto e ragione: teoria del garantismo penale, cit., p. 550. L‘Autore
contrappone a questa verità massima propria del modello inquisitorio una verità minima,
relativa, confutabile ed empiricamente controllabile propria, invece, del modello accusatorio.
25
Così F. CORDERO, Guida alla procedura penale, cit., p. 256.
- 24 -
giudice e l‘imputato, con l‘inevitabile conseguenza che l‘assolutoria costituiva
una sconfitta per il giudice; ciò spiega perché quest‘ultimo cercasse a tutti i
costi di ottenere dall‘imputato o dai testi le prove sufficienti per una condanna.
Nella logica inquisitoria, infatti, non c‘era spazio per l‘incertezza, visto che la
presenza del dubbio si sarebbe inesorabilmente tradotta nel sintomo di
un‘incapacità del giudice.
1.4. Gli ordinamenti assolutistici
La trasformazione del Comune in Signoria e di questa in Principato segnò
la fine del pluralismo medioevale e il ritorno del potere assoluto, destinato a
trovare il proprio apice con l‘avvento delle grandi Monarchie. Ebbe in tal modo
inizio una nuova era di cui Signorie e Principati furono solamente
un‘anticipazione in tono minore. In questo periodo mutarono radicalmente la
concezione e la legittimazione del potere. Il Comune era stato, infatti,
l‘espressione, sia pur parziale, della comunità cristiana governata in vista delle
finalità indicate dalla Chiesa, sicché la gestione del potere era avvertita come
affare di tutti e non dei soli governanti. La nascita dell‘assolutismo, invece, fu
la nascita di un potere terreno, laico, che trovava in sé la propria legittimazione,
allontanandosi per ciò stesso dalla comunità su cui era esercitato. I precetti
cristiani furono così sostituiti da quelli di una nuova religione: la «ragion di
Stato».
Questo cambiamento culturale non tardò a manifestarsi anche
nell‘amministrazione della giustizia e, in particolare, nel processo penale, da
sempre fedele riflesso del tipo di regime al potere. Se prima del XV secolo vi
fu
l‘esaltazione
del
procedimento
inquisitorio,
poi
si
assistette
all‘esasperazione dello stesso: la logica processuale divenne logica di potere, il
processo strumento di sopraffazione dell‘individuo da parte dell‘autorità e le
garanzie dell‘accusato furono totalmente soppresse. L‘impianto del processo
penale rimase sostanzialmente lo stesso, solo che si ebbe un inasprimento delle
singole fasi rispetto all‘inquisizione medievale. Innanzitutto si accentuò il
- 25 -
valore attribuito alla pubblica fama: se, prima, essa era da sola sufficiente ad
individuare il sospetto, poi si arrivò ad arrestare, torturare e addirittura
condannare quanti venivano accusati tramite denunce segrete 26. Il processo
continuava ad essere articolato nelle due fasi dell‘inquisizione «generale» e
«speciale», ma in molti casi si riteneva sufficiente la prima, peraltro svolta da
organi di polizia, legati più al sovrano che al giudice. L‘inquisizione speciale si
imperniava sempre sulla tortura, ma questa conobbe eccessi mai riscontrati
prima d‘ora: se nel tardo Medioevo questa pratica feroce era stata comunque
assoggettata a regole processuali27, durante l‘assolutismo queste vennero meno.
A tutto ciò deve aggiungersi quella che fu la novità più importante ai nostri
fini, cioè l‘introduzione delle c.d. pene straordinarie o di «sospetto». Qualora
l‘imputato, nonostante la tortura, non avesse confessato o ratificato la
confessione già resa, il giudice lo poteva condannare proprio per la sua
incostanza o, in generale, perché le prove dell‘innocenza non erano tali da
scagionarlo interamente. La pena era lasciata alla discrezionalità dell‘organo
giudicante, aveva per lo più carattere detentivo e la sua eccezionalità consisteva
nel fatto che la condanna era sganciata dall‘accertamento del reato (se di
accertamento si poteva parlare!).
Come anticipato all‘inizio del paragrafo, la presunzione d‘innocenza non
conobbe mai oscurantismo maggiore che durante l‘assolutismo. Posto che
bastava una denuncia segreta per doversi discolpare, che carcerazione
preventiva e tortura erano i mezzi ordinari di accertamento del reato e che la
26
Sono rimaste famose le bocche dei leoni a Venezia, il tamburo di Firenze, la capsieta di
Genova, dove chiunque poteva depositare denunce anonime. Così G. AMATO, Individuo e
autorità nella disciplina della libertà personale, cit., p. 92, nota 31.
27
Nel tardo Medioevo la tortura avrebbe dovuto applicarsi (almeno in teoria) come extrema
ratio, cioè solo nel caso in cui non ci fossero stati altri mezzi per arrivare alla verità. Poteva
essere ripetuta due o tre volte, ma non nello stesso giorno. Il cancelliere verbalizzava ogni
cosa: domande del giudice, risposte, grida, lamenti, durata e ora della tortura, qualità e grado
della stessa, ragione della sua applicazione, condizioni del soggetto prima e dopo; il tutto per
attestarne la legittimità in relazione al tipo di reato e alla gravità degli indizi. Inoltre era sempre
presente un medico per curare l‘imputato e controllare che non ne fosse provocata la morte.
Infine, era stabilito che la deposizione resa sotto i tormenti doveva essere ratificata lontano
dagli strumenti di tortura e a distanza di tempo per essere valida. Cfr. A. MALINVERNI,
Lineamenti di storia del processo penale, Torino, 1972, p. 37.
- 26 -
legge prevedeva la possibilità d‘irrogare pene basate sul sospetto di
colpevolezza, ben si vede come il principio allora in auge fosse quello dell‘in
dubio contra reum.
1.5. Dall’illuminismo alla codificazione napoleonica
L‘assolutismo raggiunse il suo apice tra il XVII e la fine del XVIII
secolo. Massima espressione di questo regime fu, senza dubbio, la monarchia
francese di Luigi XIV, cui si deve la Ordonnance Criminelle del 1670, vero e
proprio ―monumento dell‘ingegno inquisitoriale‖28. L‘ordinamento francese di
quel periodo aveva tutte le caratteristiche del sistema inquisitorio: l‘arbitrio del
giudice era illimitato, tutto il procedimento si svolgeva per iscritto, i testimoni
si
limitavano
a
«confermare» le
dichiarazioni
rese
in
precedenza
all‘inquisitore29 e la decisione era fondata sulle «prove legali»30. Il diritto
penale di allora ―considerava più l‘ordine sociale alterato dal reato, che le
ragioni dell‘imputato‖31: bisognava punire il delitto, anzitutto, e la questione
relativa al chi l‘avesse commesso assumeva un‘importanza secondaria.
L‘ordine pubblico era difeso con l‘intimidazione e con il procedimento
inquisitorio non solo in Francia, ma anche in tutto il resto dell‘Europa
continentale, e contro tale sistema si scagliarono gli studiosi e i filosofi
illuministi.
Tra la fine del Seicento e quella del Settecento, infatti, cominciò a
diffondersi una nuova corrente di pensiero, basata sulla fiducia illimitata nella
ragione, ritenuta capace di revisionare criticamente tutta la vita dell‘uomo:
28
Questa è l‘espressione utilizzata da F. CORDERO, Guida alla procedura penale, cit., p. 47.
Va notato, peraltro, che se il testimone non «persisteva», doveva essere punito. Cfr. P.
TONINI, Manuale di procedura penale, Milano, 2002, p. 19.
30
Il sistema delle prove legali predeterminava il valore di ogni singolo mezzo e stabiliva, tra
l‘altro, la misura necessaria per procedere a tortura o pronunciare sentenza di condanna. Tale
meccanismo si traduceva in una specie di «tariffario» cui il giudice era vincolato. Molti
criminalisti dedicarono gran parte del loro studio all‘elaborazione di un sistema completo,
capace di abbracciare la varietà dei fatti: così fecero MASCARDO (De probationibus 1563),
PACIANO (Id. 1594), FARINACCIO (De testibus, 1589), MENOCHIO (De praesuntionibus,
1597).
31
Cfr. G. SALVIOLI, Storia della procedura civile e criminale, cit., pp. 373-374.
29
- 27 -
l‘illuminismo. Nato in Inghilterra grazie alla filosofia di carattere
antimetafisico e alla politica liberale di Locke e Hume, ben presto si diffuse nel
continente, trovando il suo maggior sviluppo proprio in Francia dove divenne
uno dei fattori della Rivoluzione del 1789. L‘illuminismo non si presentò come
un movimento unitario, con un suo specifico pensiero filosofico e scientifico,
quanto come un‘atmosfera che accomunò tutti i pensatori del secolo. Gli
illuministi affermarono il valore della ragione e della scienza contro
l‘ignoranza, la superstizione e la barbarie medioevale, e fecero leva sulle idee
giusnaturalistiche del diritto naturale e del contratto sociale32 per riconoscere al
singolo la titolarità di diritti naturali, inalienabili e imprescrittibili. Una volta
affermata l‘anteriorità dei diritti individuali rispetto allo Stato, la tutela
dell‘innocente s‘impose come problema cardine dell‘ordinamento penale e gli
studiosi denunciarono apertamente l‘inquisizione dell‘Ancien Régime. Una
delle critiche più violente fu quella che fece Voltaire nel Commentaire sur le
livre des delits et des peines (1766) dove scrisse che il sistema francese d‘allora
non sembrava ―diretto ad altro che alla sconfitta degli accusati…mentre
dovrebbe essere così favorevole all‘innocente, come terribile con il colpevole
[…]. La legge sembra obbligare il magistrato a comportarsi, verso l‘accusato,
come un nemico, piuttosto che come un giudice‖. Montesquieu, invece,
affermò che la sicurezza dei cittadini ―non è mai posta in pericolo maggiore
che nelle accuse pubbliche o private. È dunque dalle leggi penali che dipende
principalmente la libertà del cittadino‖, poiché ―quando l‘innocenza dei
cittadini non è garantita, non lo è neppure la libertà‖33. Tra gli illuministi
italiani, accanto a Pagano, Filangeri e a Genovesi spiccò soprattutto Cesare
Beccaria autore del celebre libro Dei delitti e delle pene (1764), dove sostenne
che ―un uomo non può chiamarsi reo prima della sentenza del giudice, né la
32
Contro l‘idea di Machiavelli (1467-1527) che l‘autorità dello Stato fosse un fenomeno
naturale, si fece ben presto strada la concezione contrattualistica. Quest‘ultima ravvisava
l‘origine del potere statuale nel «patto sociale», con cui gli uomini dello «stato di natura»
rinunciavano consapevolmente ad una parte della loro libertà, pur di garantire la pace sociale.
33
MONTESQUIEU, Lo Spirito delle leggi (1748), Libro XII, Capo II, Della libertà del
cittadino, a cura di Sergio Cotta, vol. I, Torino, 1973, pp. 321-322.
- 28 -
società può toglierli la pubblica protezione, se non quando sia deciso ch‘egli
abbia violato i patti co‘ quali gli fu accordata‖. Conseguenza logica di questa
tesi fu che l‘imputato non fosse trattato, durante il processo, come un
colpevole, e quindi non fosse sottoposto a detenzione preventiva se non in caso
di ―stretta necessità‖, né subisse durante tale detenzione trattamenti
―punitivi‖34. Nel continente, infatti, il pensiero illuminista pose l‘accento
soprattutto sull‘aspetto della regola di trattamento dell‘imputato e attaccò, oltre
alla carcerazione preventiva, anche la pratica della tortura. Si sostenne che ―se
il delitto è incerto è cosa ingiusta porre al tormento un cittadino che forse è
innocente‖35, ed anzi ―non devesi tormentare un innocente, perché tale è
secondo le leggi un uomo i di cui delitti non sono provati‖36. Da Thomasius a
Montesquieu, da Beccaria a Voltaire, da Verri a Filangeri e a Pagano, tutto il
pensiero illuminista concordò nella disumanità, nell‘atrocità e nell‘immoralità
della tortura. Ma la polemica illuminista non tralasciò di considerare le regole
giudizial-probatorie dell‘Ancien Régime, denunciando come fossero concepite
secondo una logica vessatoria, volta a scaricare sull‘imputato le difficoltà e le
incertezze della ricerca giudiziaria; ―quasichè le leggi e il giudice‖ avessero
―interesse non di cercare la verità, ma di provare il delitto‖, fino ad ammettere
―le tiranniche presunzioni, le quasi-prove, le semi-prove (quasi che un uomo
potesse essere semi-innocente o semi-reo, cioè semi-punibile o semi-
34
Sempre Beccaria scriveva: ―il carcere è la semplice custodia di un cittadino finché sia stato
giudicato reo‖ e perciò ―non può preceder la sentenza se non quando la necessità lo chiede‖.
Cfr. C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, a cura di G.D. Pisapia, 1964, pp. 39-69. Analoghe
considerazioni si ritrovano in F.M. PAGANO, Considerazioni sul processo criminale, in Opere
Varie, Tomo I, 1801, p. 163 (―le carceri […] colla riforma debbono essere bene anche
riformate, in guisa che fossero sicura custodia e non immatura pena dell‘accusato‖). E poi G.
FILANGEREI, La scienza della legislazione, Libro III, Capo VII, 1855, p. 489 (―[…] non
ricorrere alla cattura che in quei soli casi, nei quali o si può sospettare la fuga dell‘accusato, o
si ha ragione di punire il suo disprezzo per la legittima autorità […] procurare che anche in
questi casi la custodia dell‘accusato non sia indegna di un innocente‖).
35
P. VERRI, Orazione panegirica sulla giurisprudenza milanese (1763), in BECCARIA, Dei
delitti e delle pene, con una raccolta di lettere e documenti relativi alla nascita dell‘opera e
alla sua fortuna nell‘Europa del Settecento, a cura Venturi F., Torino, 1973, p. 132.
36
Così C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., p. 54 ss.
- 29 -
assolvibile)‖ mentre i delitti ―per meritar pena debbono essere certi‖37. Questo
il pensiero di Beccaria che ben espresse l‘opinione di molti. Sulla spinta di
queste idee libertarie maturarono delle riforme: nel XVIII secolo, infatti, si
svilupparono monarchie e despotismi illuminati38 che intervennero nel settore
della giustizia, rendendo stabile la magistratura, costituendo organi superiori di
revisione, istituendo la difesa d‘ufficio, obbligando il giudice a ricercare anche
le prove in difesa dell‘imputato e, infine, ammettendo il principio della
presunzione d‘innocenza dell‘accusato. La Rivoluzione francese del 1789 fu
proprio l‘evento che più di ogni altro manifestò questo nuovo sentire. Il
pensiero dei philosophes e dei giuristi culminò, così, nella solenne
proclamazione del principio della presunzione d‘innocenza nell‘art. 9 della
Déclaration des droits de l‘homme et du citoyen del 178939. Tale evento, pur
non segnando la nascita del principio, costituì una tappa importantissima per la
sua evoluzione, perché per la prima volta la presunzione d‘innocenza ebbe
esplicito riconoscimento in un corpo normativo assurgendo a norma di diritto
positivo.
Durante il periodo rivoluzionario il procedimento inquisitorio, basato
sulla presunzione di colpevolezza, venne abolito completamente e fu sostituito
con un sistema accusatorio40, ispirato alla procedura inglese. L‘ordinamento
anglosassone, infatti, era troppo vicino e diverso per non attrarre l‘attenzione
dei pensatori illuministi, così decisi a trovare un‘alternativa al processo
dell‘Ancien Régime. Questa differenza strutturale era il frutto di un cammino
37
C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., rispettivamente par. XXXI p. 83 e par. XIV p.
51.
38
In Lombardia Maria Teresa, in Piemonte Carlo Emanuele III, a Modena Francesco III, in
Toscana Pietro Leopoldo. Così A. MALINVERNI, Lineamenti di storia del processo penale,
cit., p. 45.
39
L‘articolo 9 prescrive: "Tout homme étant présumé innocent jusqu‘à ce qu‘il ait été déclaré
coupable, s‘il est jugé indispensable de l‘arrêter, toute rigueur qui ne sarait pas nécessaire
puor s‘assurer de sa personne, doit être sévèrement réprimé par la Loi".
40
Le principali caratteristiche di questo sistema erano: l‘iniziativa dell‘azione penale alla parte
offesa e ad ogni cittadino a conoscenza del reato; l‘introduzione di una giuria composta da laici
e presieduta da un giudice di pace competente per il rinvio a giudizio e di altra giuria laica
presieduta da un magistrato per la sentenza definitiva; giudizio pubblico, orale, in
contraddittorio. Così A. MALINVERNI, Lineamenti di storia del processo penale, cit., p. 46.
- 30 -
storico che non aveva seguito le tappe del resto dell‘Europa. A partire dal tardo
Quattrocento, infatti, anche l‘Inghilterra fu interessata da orientamenti di
stampo assolutista, ma queste tendenze vennero subito a scontrarsi con un
contesto sociale completamente diverso. Innanzitutto già nel XIII secolo i
baroni ribelli al Re avevano ottenuto la Magna Charta Libertatum (1215), dove
si stabiliva, tra l‘altro, che nessuno poteva essere arrestato, imprigionato,
spogliato delle sue proprietà e privato della sua libertà, posto fuori legge,
esiliato e comunque molestato, se non su giudizio dei suoi pari e secondo la
legge del suo paese41. Inoltre c‘era il tessuto garantista della common law,
costituita da leggi e consuetudini precedenti che esaltavano la tutela del singolo
nei confronti di ogni attentato, pubblico o privato che fosse. Tutto ciò impedì
che i nuovi principi dell‘assolutismo potessero imporsi; anzi, determinò il
rinsaldarsi di orientamenti ad esso contrari, tanto che nel 1679, con l‘Habeas
Corpus Act, la libertà personale dei cittadini venne messa al riparo dal pericolo
di arresti arbitrari da parte del potere esecutivo. In tale sistema la presunzione
d‘innocenza trovò campo più favorevole42, divenendo una ‗corner stone‘, ossia
pietra angolare, del diritto anglosassone43.
Alla luce di quanto detto, quindi, appare naturale che i giuristi del
continente avessero guardato oltre Manica nella ricerca di un modello
sostitutivo e che all‘indomani della Rivoluzione il processo penale francese
avesse assunto un‘impronta marcatamente accusatoria; solo che tale fase durò
poco. Già nel 1808, attraverso tappe successive44, entrò in vigore il Code
d‘instruction
criminelle,
che
diede
vita
a
quel
―mostro,
nato
dall‘accoppiamento tra l‘accusatorio e l‘inquisitorio processo‖45. Quest‘ultimo
era caratterizzato da due fasi distinte: prevalentemente inquisitoria la prima, in
41
Il § 39 della Magna Charta inglese dice che: ―Nullus liber homo capiatur vel impresonetur
aut dissaisiatur aut utlegatur aut exuletur aut aliquo modo destruatur nec super eum ibimus
nec super eum mittemus nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae‖.
42
Nel diritto anglosassone la presunzione d‘innocenza è espressa attraverso la formula ―every
man is presumed innocent until he is proved guilty, beyond any reasonable doubt‖.
43
Cfr. ABRAHMS, The judicial process, 1962, p. 92.
44
Le tappe furono il Codice di brumaio del 1795 e poi le leggi del 1801.
45
F.M. PAGANO, Considerazioni sul processo criminale, cit., p. 80.
- 31 -
quanto scritta, segreta, dominata dalla pubblica accusa e senza partecipazione
dell‘imputato; tendenzialmente accusatoria la seconda, per la presenza del
contraddittorio orale e pubblico tra accusa e difesa, ma destinata a divenire una
mera ripetizione (se non messinscena) della prima. A questo punto, il problema
che si pose ai commentatori fu quello di spiegare come si potesse conciliare
questa tipologia processuale con la presunzione d‘innocenza. Il nodo centrale
della problematica era rappresentato dalla figura del giudice istruttore, in
quanto organo che non si limitava a giudicare, ma che investigava per ricercare
le prove, vedendo per ciò stesso compromesso il suo distacco. Da un lato ci si
chiese se ci fosse ancora spazio per un imputato da considerarsi presunto
innocente, ma dall‘altro non si voleva accettare che il nuovo tipo di processo
avesse messo fuori gioco la presunzione d‘innocenza. Si tentò, allora, di
superare l‘impasse dicendo che se nel sistema accusatorio il giudice era
«neutrale», in quello «misto» era «imparziale»; in altri termini, se a causa del
suo ruolo attivo l‘organo giudicante non poteva più essere equidistante dalle
parti, il fatto che dovesse ricercare non solo le prove a carico, ma anche quelle
a discarico, permetteva di recuperare la sua terzietà. Obbligando il giudice a
supplire d‘ufficio alle carenze della difesa, si credette di trovare ―un punto di
equilibrio tra i due poli della difesa sociale e della libertà dei singoli‖, ma a
causa del ―rinnovato autoritarismo del regime politico‖, l‘ago della bilancia
finiva inesorabilmente per pendere a favore del primo46. Anche la questione
dell‘onere della prova, una volta confrontata con l‘impianto del nuovo sistema,
ricevette una diversa delineazione. Essendoci un giudice che ha il dovere di
istruire, sia a carico che a discarico, non era più possibile dire su chi
effettivamente gravasse l‘onere probatorio e stabilire, di conseguenza, la
presenza o meno della presunzione d‘innocenza; tuttavia, anche in questo caso,
si ritenne di poter «salvare» il principio addossando al pubblico ministero
l‘onere di provare non solo gli elementi dell‘accusa, ma anche di dare la prova
46
Questa l‘opinione di O. DOMINIONI, Le parti del processo penale, Milano, 1985, pp. 213214.
- 32 -
negativa di quelli a favore della difesa (cioè, delle cause di giustificazione o di
esclusione della responsabilità). Inoltre si aggiunse che mentre l‘accusa doveva
raggiungere la prova certa, alla difesa bastava il solo dubbio; ne derivava che le
figure della semi-assoluzione e dell‘assoluzione provvisoria non potevano più
ammettersi. Si osservava, infatti, come la presunzione d‘innocenza escludesse
che, nel dubbio, una responsabilità non pienamente provata potesse tradursi in
responsabilità attenuata, in quanto si riteneva che l‘imputato avesse diritto ad
una decisione che non lasciasse perdurare nessuna incertezza.
Da quanto detto risulta come il sistema presentasse ―un non lieve tasso di
equivocità‖47 e come il principio dell‘Ottantanove fosse stato compromesso
dall‘impatto con il sistema «misto».
1.6. La realtà italiana dall’Ottocento alla caduta del fascismo
a) La Scuola Classica e Positiva
Nell‘Ottocento il modello napoleonico si diffuse in tutta Europa,
radicandosi soprattutto in Italia e resistendo anche alla restaurazione seguita
alla caduta di Napoleone. Il sistema «misto» si conservò ininterrottamente, con
variazioni solo marginali, nel codice italiano del 1865, in quello del 1913 e
infine nel codice Rocco del 1930. Il suo successo, probabilmente, fu dovuto al
fatto che, nonostante le sue lacune e i suoi punti di frizione sul piano delle
garanzie individuali, rappresentò il giusto compromesso tra le nuove istanze
riformatrici ispirate alla Rivoluzione francese e l‘arretratezza della situazione
italiana, ancora legata ai vecchi modelli.
Queste due opposte tensioni trovarono manifestazione anche nella
dottrina dell‘epoca, attraverso la nota polemica tra la Scuola Classica e quella
Positiva. La prima, d‘ispirazione liberale, premeva affinché ci fosse un
esplicito riconoscimento legislativo della presunzione d‘innocenza, elevata, da
Francesco Carrara, niente meno che a ‗postulato‘ fondamentale della scienza
processuale e a presupposto di tutte le altre garanzie del processo. L‘Autore
47
Cfr. O. DOMINIONI, Le parti del processo penale, cit., p. 214.
- 33 -
scrisse che: ―[…] questa presunzione si piglia in mano dalla scienza penale,
che ne fa la sua bandiera per opporla allo accusatore ed allo inquisitore, non al
fine di arrestare i movimenti dei medesimi nel loro legittimo corso, ma al fine
di restringere quei movimenti nei modi, incatenandoli in una serie di precetti
che siano freno allo arbitrio, ostacolo allo errore, e per conseguenza protezione
di quello individuo […] [la scienza] non ha che una sola parola: fate questo
perché l‘uomo da voi preso in sospetto è innocente; e voi non potete negare la
sua innocenza finché non abbiate dimostrato la sua reità; né potete raggiungere
siffatta dimostrazione se non correte per questa via che io vi segno‖48. La
dottrina classica, in sostanza, attribuì al principio la funzione di ―reggere tutta
la ricerca delle prove e il giudizio che ne conseguita‖49, nonché di
regolamentare l‘istituto della detenzione preventiva. Si osservava, infatti, che
se lo scopo del processo era la ―scoperta della verità rispetto all‘imputazione
del reato‖, era naturale che vi si contrapponesse l‘ipotesi che l‘imputato fosse
innocente50: l‘ordinario si presume, lo straordinario si prova, e poiché
―l‘ordinario degli uomini è l‘innocenza, essa si presume, ed è all‘accusa che
corre l‘obbligo della prova‖51. Corollari di questa posizione furono: l‘onere
della prova a carico dell‘accusa, di modo che nel dubbio prevalesse l‘antica
presunzione d‘innocenza; la necessità che l‘imputato rientrasse ―in società
senza macchia veruna‖; che l‘accusa dovesse fornire la certezza della reità,
mentre alla difesa bastasse creare il dubbio circa la credibilità del proprio
assunto; che fosse dato il giusto spazio ai testimoni a difesa, combattuta la
segretezza del processo e, infine, che il principio non fosse vanificato con la
costruzione di fattispecie di reato che presumessero elementi a carico
48
Cfr. F. CARRARA, Il diritto penale e la procedura penale, (1873), in Opuscoli di diritto
criminale, vol. V, Prato, 1881, p. 17 ss.
49
Cfr. A. STOPPATO, Sul fondamento scientifico della procedura penale, in Riv. pen., vol.
XXXVII, 1893, p. 322.
50
Cfr. L. LUCCHINI, Elementi di procedura penale, Firenze, 1895, p. 15.
51
Cfr. FRAMARINO DEI MALATESTA, La logica delle prove in criminale, pref. di Brusa
E., vol. I, Torino, 1895, pp. 124-126.
- 34 -
dell‘imputato, imponendogli la prova contraria52. Tra le questioni più dibattute
vi fu, ovviamente, quella relativa all‘arresto preventivo. La Scuola Classica, in
particolare Carrara, sostenendo che la libertà era lo stato ordinario degli
imputati, mentre il carcere lo stato eccezionale, ne denunciò con forza l‘atrocità
e l‘immoralità reclamandone la limitazione, nella durata e nei presupposti, alle
«strette necessità» del processo. Va notato, però, come nessun esponente del
pensiero liberale sia mai giunto a chiedere la soppressione dell‘istituto:
Carrara, Lucchini, Stoppato e, prima di loro, Beccaria e Pagano anche se con
motivazioni diverse - il pericolo di fuga, il rischio d‘inquinamento delle prove,
la semplice gravità del delitto, la necessità di prevenzione - finirono con il
giustificare la custodia preventiva, considerandola una specie di «ingiustizia
necessaria».
Questa
legittimazione
dell‘istituto,
proveniente
proprio
dall‘orientamento liberale, determinò, con la svolta autoritaria della cultura
penale ottocentesca, il suo radicamento in tutti gli ordinamenti europei.
Tornando al discorso di partenza, si può dire che la Scuola Classica
giudicò il processo «misto» complessivamente inadeguato a realizzare la
presunzione d‘innocenza, visto che questa comportava una ricerca giudiziaria
avente come fine processuale quello di dimostrare la colpevolezza
dell‘imputato. Secondo tale orientamento, infatti, reità ed innocenza non si
ponevano come i due temi alternativi dell‘accertamento spettante al giudice
inquisitore, perché la prima costituiva propriamente l‘oggetto del processo,
mentre la seconda era questione presunta dalla legge. Di conseguenza fu
criticato aspramente l‘impianto del sistema «misto», perché la sua struttura da
un lato impediva, di fatto, ―una ricerca imparziale e spassionata‖53, dall‘altro,
creava una commistione di funzioni tra il pubblico ministero e il giudice.
Sul versante opposto si collocò, invece, la Scuola Positiva che attaccò il
pensiero liberale sul fronte della politica criminale, enfatizzando le istanze di
52
Cfr. fra i molti I. BRUNELLI, Delle presunzioni nel diritto e nella procedura penale,
Ferrara, 1899, p. 145; L. LUCCHINI, Elementi di procedura penale, cit., p. 163 ss.; A.
STOPPATO, Sul fondamento scientifico della procedura penale, cit., p. 324.
53
Cfr. A. STOPPATO, Sul fondamento scientifico della procedura penale, cit., p. 322.
- 35 -
difesa sociale. I giuristi positivisti ritenevano che la presunzione d‘innocenza e
il favor rei costituissero un serio pericolo di indebolimento dell‘azione dello
Stato contro la delinquenza54 e perciò rifiutarono il principio o, quanto meno,
cercarono di limitarne la portata alla sola fase istruttoria quando, cioè, ―non si
abbiano ancora che semplice supposizioni o deboli indizi‖55. Per questa
corrente di pensiero, infatti, la presunzione appariva meno credibile dopo il
rinvio a giudizio, diventava assurda in caso di flagranza di reato o di
confessione e finiva con l‘essere rovesciata da una sentenza di condanna
ancorché non definitiva. Dal punto di vista decisionale, poi, costoro
suggerirono di sostituire la funesta massima in dubio absolvendum56 con
l‘introduzione di una pronuncia di «non consta» che permettesse,
eventualmente, di riprendere il processo. Infine, quanto al trattamento
dell‘imputato, la carcerazione preventiva, quale anticipazione della pena,
sembrò del tutto normale in un contesto dove il giudizio e la condanna
dell‘opinione pubblica parevano garanzie sufficienti per confinare la libertà
provvisoria nei limiti della eccezionalità57. Filo conduttore di questa come di
altre proposte era la necessità di un ―riequilibrio fra diritti individuali e sociali,
rimediando alle soverchie esagerazioni‖58 del pensiero liberale. L‘obiettivo
dell‘orientamento positivista era la trasformazione del processo penale da
istituzione garantistica a strumento polarizzato sulla difesa sociale, nello
scenario apocalittico di un aumento sempre più inquietante della criminalità59.
Affidato allo Stato, autoritario ma giusto, il ruolo d‘imparziale protagonista
54
Secondo Garofalo quello della presunzione d‘innocenza è principio da rifiutare perché
―infiacchisce l‘azione processuale dello Stato […], e si rivela come un ostacolo a prendere
efficaci risoluzioni contro gli inquisiti‖. Cfr. R. GAROFALO, La custodia preventiva, in
Scuola posit., vol. II, 1892, p. 199.
55
Così E. FERRI, Sociologia criminale, Torino, 1892, p. 597 ss.
56
Cfr. R. GAROFALO, Criminologia, Torino, 1885, p. 350.
57
Vedi R. GAROFALO, La custodia preventiva, cit., p. 199; ID., Criminologia, cit., p. 407 ss.
58
Su questo leit-motive della Scuola posit. cfr. E. FERRI, I nuovi orizzonti del diritto e della
procedura penale, Bologna, 1884, p. 429 ss.; anche E. CARNEVALE, L‘ideale giuridico della
procedura penale (1903), in Diritto criminale, vol. III, Roma, 1932, p. 315; ID., Democrazia e
giustizia penale (1915), ivi, p. 457 ss.
59
Cfr. R. GAROFALO, Criminologia, cit., p. 271 ss., dove l‘Autore illustra delle statistiche
per dimostrare la progressione spaventosa della delinquenza e il pericolo incombente sulla
società civile.
- 36 -
della lotta alla delinquenza, il risultato non poteva essere che quello di
un‘opzione per modelli di stampo inquisitorio, giacché solo questi erano
considerati ―la vera essenza della procedura, cioè una indagine critica ed
imparziale della verità, ciò che è appunto l‘obiettivo del processo razionale e
legittimo‖60. La concezione processuale della Scuola Positiva non riuscì ad
imporsi interamente, ma ebbe l‘effetto di ridare slancio a quello spirito di
―atavismo inquisitorio‖61 che poi caratterizzerà la successiva storia del
processo penale italiano.
b) Il principio nel codice del 1913.
Il contrasto tra le due opposte opinioni, l‘una favorevole e l‘altra
contraria al riconoscimento normativo della presunzione d‘innocenza, si fece
particolarmente acceso durante i lavori preparatori del codice del 1913. La
dottrina liberale, rappresentata da Vacca e da Lucchini al Senato e da Stoppato
alla Camera, tentò di far introdurre il principio nel nostro diritto positivo, ma
finì col prevalere la tendenza contraria, di cui fu portavoce Mortara (relatore
della Commissione del Senato). Quest‘ultimo, utilizzando gli argomenti della
Scuola Positiva, definì la presunzione d‘innocenza ―una di quelle formule
retoriche che hanno la facile fortuna di piacere al maggior numero…perché si
prestano all‘enfasi e alla sonorità del discorso‖ e aggiunse che ―il codice di
procedura penale non è la legge che tutela l‘innocente‖, ma è ―uno strumento di
difesa sociale contro il delitto‖62. Inoltre spiegò che ―altro è dire che l‘accusato
non si deve ritenere un colpevole, altro è dire che lo si deve presumere
innocente. È evidente l‘esagerazione della seconda formula, nella quale si
perverte il concetto della prima‖63.
60
Vedi R. GAROFALO, Criminologia, cit., p. 341 ss.
Così L. LUCCHINI, I semplicisti (antropologi, psicologi e sociologi) del diritto penale,
Torino, 1886, p. 260.
62
Per gli interventi di Vacca, Lucchini, Stoppato e Mortara cfr. Commento al codice di
procedura penale, a cura di Mortara, Aloisi ed altri, vol III, 1915, rispettivamente p.
97,144,192,153.
63
L. MORTARA, Discorso al senato (5 marzo 1912), in Commento al codice di procedura
penale, a cura di Mortara, Stoppato ed altri, vol. III, Torino, 1921, p. 153.
61
- 37 -
La dottrina successiva si acquietò su tali posizioni e così le polemiche
contro la presunzione d‘innocenza si sopirono, avendo ormai perso attualità.
Conseguenza di ciò fu che nel codice del 1913 il principio non comparve,
giacché non fu incluso alcun riferimento diretto o indiretto, né alcuna
applicazione immediata dello stesso. Ciò nonostante si ebbe un suo
riconoscimento, sia pur implicito e limitato, con l‘introduzione della
scarcerazione automatica per decorrenza dei termini massimi di carcerazione
preventiva64. L‘adozione di tale istituto, in riferimento all‘equo trattamento
dell‘imputato durante il processo, significò adesione implicita alla presunzione
d‘innocenza, tuttavia ―la sua limitazione al periodo istruttorio, implicava,
altrettanto logicamente, che si mantenesse allo stesso tempo la presunzione di
colpevolezza nella successiva fase di giudizio‖65.
Successivamente si affermò un altro orientamento, sempre in aperto
contrasto con la dottrina liberale, quello tecnico-giuridico, i cui esponenti
fecero leva su argomenti diversi, di carattere logico-formale che nascondevano,
ovviamente, un‘opzione politica. In particolare si sosteneva l‘erroneo uso, da
parte della Scuola Classica, dei concetti di presunzione e di imputazione, come
dimostra il Manzini che fu uno dei massimi sostenitori di tale indirizzo.
L‘Autore definì ―grossolanamente paradossale e contraddittorio‖ il principio
della presunzione d‘innocenza, affermando che se per presunzione si intende
quel procedimento per cui da un fatto certo se ne deduce uno incerto, allora
l‘unica presunzione legittima è quella di reità, visto che la comune esperienza
insegna che il più delle volte l‘imputato risulta colpevole. Sempre Manzini
pose in luce la contraddizione esistente tra la presunzione d‘innocenza da un
lato e l‘imputazione e la custodia preventiva dall‘altro: ―il fatto stesso della
imputazione […] ha per presupposti sufficienti indizi di reità […] [ciò]
64
Così G. AMATO, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, cit., p. 200.
Gli artt. 325,326, e 327 del codice di procedura penale del 1913 prevedevano termini diversi,
a seconda che si trattasse di giudizi di competenza del pretore, del tribunale o della corte di
assise, decorsi i quali senza che fosse avvenuta la ratifica del decreto di citazione a giudizio o
che fosse depositata la sentenza di rinvio a giudizio, la carcerazione preventiva doveva
necessariamente cessare. Così, G. TESSITORE, «Presunzione di non colpevolezza» e
«presunzione d‘innocenza»: due formule equivalenti, in Il Tommaso Natale, 1977, p. 463.
65
- 38 -
dovrebbe costituire, se mai, una presunzione di colpevolezza‖; e poi ―se si deve
presumere l‘innocenza dell‘imputato…perché non si abolisce la detenzione
preventiva?‖66. L‘indirizzo tecnico-giuridico teorizzò la neutralità della
funzione punitiva e su questa base ebbe inizio il definitivo consolidamento di
istituzioni giudiziarie schiettamente autoritarie. Questo orientamento, sia pur
con giustificazioni diverse, raccolse e sviluppò l‘idea della difesa sociale di
matrice positivista, accentuando ulteriormente la figura di uno Stato forte che
avrebbe dovuto trovare, nel codice di procedura penale, lo strumento per
soddisfare il primario interesse pubblico della punizione dei rei.
Con il passare del tempo, di fronte ad una cultura giuridica più o meno
allineata su questi toni, i richiami alla presunzione d‘innocenza tesero sempre
più ad appiattirsi. Il principio, quando non veniva accusato di assurdità logica e
giuridica67, veniva considerato come un qualcosa di ovvio, di scontato. Ridotto
ad un mero ―orpello dottrinario‖68 venne a perdere, nei fatti, ogni concreta
attitudine ad opporsi al potere statale. Il termine imputato, infatti, denotava
ormai
uno
status
di
deminutio
capitis
dell‘individuo
che
risaliva
all‘imputazione, considerata quale titolo di per sé sufficiente a legittimare
restrizioni ai diritti di libertà e a creare una situazione di sospetto. In un tale
contesto, appariva logico che la mancata dichiarazione di colpevolezza non
66
Cfr. V. MANZINI, Trattato di diritto processuale penale, vol. I, 1931, p. 180. Nello stesso
periodo Lucchini scrisse: ―cosa volete di più paradossale della presunzione d‘innocenza
nell‘imputato? La regola – in dubio pro reo – deve essere un‘abile invenzione di un astuto
delinquente camuffato da legislatore‖. Così L. LUCCHINI, I semplicisti (antropologi,
psicologi e sociologi) del diritto penale, cit., p. 246. Stoppato dichiarò che l‘eccesso di favore
era pericoloso quanto l‘accesso contrario, aggiungendo che, sotto un certo aspetto, la
presunzione d‘innocenza sembrava eccessiva nelle sue applicazioni, per il rischio che il criterio
della protezione dell‘incolpato contro abusi, errori od eccessi dell‘autorità potesse provocare
un torpore nel sistema repressivo. Cfr. A. STOPPATO, Relazione della Commissione della
Camera dei deputati, in Commento al codice di procedura penale, ult. cit., vol. III, pp. 192194.
67
Cfr. V. MANZINI, Trattato di procedura penale e di ordinamento giudiziario, vol. I, Torino,
1920, p. 94 ss.
68
In tal senso moltissimi autori: E. CARNEVALE, Democrazia e giustizia penale (1915), cit.,
p. 457 ss; G.B. DE MAURO, Istituzioni di diritto processuale penale, vol. I, Roma, 1915, p.
210; S. LONGHI, Il principio della presunzione d‘innocenza nell‘organizzazione del nuovo
codice di procedura penale, in Scuola posit., 1914, p. 961 ss; e ancora E. FLORIAN, Delle
prove penali, I, Milano, 1924, p. 353 ss.
- 39 -
comportasse l‘automatico ripristinarsi dello status d‘innocente, visto che nulla
pareva più presumersi, né la colpevolezza né, tanto meno, l‘innocenza.
c) Il principio nel codice del 1930.
Negli anni successivi il dibattito non cambiò rotta, anzi, si fece sempre
più deciso su questi toni, sicché, quando nel 1925 il legislatore fascista avviò i
lavori per il nuovo codice, la strada era ormai spianata e non fu difficile ―tirare
le fila di un già maturo programma di autoritarismo giudiziario, portandolo alle
ulteriori conseguenze volute dallo statalismo totalitario‖69. Come prima cosa fu
ulteriormente potenziato il ruolo dell‘autorità giudiziaria a scapito di quello
delle parti private. Ciò fu reso possibile attraverso la progressiva assimilazione
delle funzioni spettanti al giudice istruttore e al pubblico ministero. C‘erano,
infatti, due tipi d‘istruttoria, quella formale e quella sommaria: gli atti che
venivano compiuti erano gli stessi ed avevano egual peso, solo che gli organi
deputati a svolgere tale fase processuale erano diversi. L‘istruzione formale era
condotta dal giudice che, quindi, non si limitava a giudicare, ma investigava e
ricercava le prove; quella sommaria, invece, era effettuata da un pubblico
ministero che alla fine doveva decidere se rinviare o meno a giudizio. In una
siffatta struttura processuale, dove la pubblica autorità finiva col realizzare tutti
gli interessi in gioco, era naturale che la presunzione d‘innocenza non trovasse
spazio; infatti, durante le discussioni parlamentari il principio fu respinto. Lo
stesso Guardasigilli Rocco definì la presunzione d‘innocenza una ―assurda
stravaganza derivante da quei vieti concetti, germogliati dai principi della
Rivoluzione francese, per cui si portano ai più esagerati e incoerenti eccessi le
garanzie individuali‖: insomma, ―una tale enormità, una così potente
inversione del senso logico e giuridico, che non può essere ammessa neppure
come modo di dire‖70.
69
Così O. DOMINIONI, Le parti del processo penale, cit., p. 227.
Cfr. Relazione del Ministro Guardasigilli al progetto preliminare del codice di procedura
penale, in Lavori preparatori del codice penale e di procedura penale, vol. VIII, 1929, p. 22.
70
- 40 -
In effetti, delineato un sistema con un siffatto giudice, l‘imputazione non
poteva che valere quanto un giudizio provvisorio di colpevolezza, da
perfezionare con una ricerca scevra da limitazioni che potessero riflettere
un‘eccessiva diffidenza verso lo Stato. Secondo questo orientamento, che fu
proprio quello accolto dal codice del 1930, se qualcuno era perseguito o
rinviato a giudizio, la presunzione a suo carico non poteva che essere quella di
reità. Le conseguenze che ne derivarono furono: l‘abolizione della
scarcerazione automatica prevista dal codice del 1913, perché considerata ―un
continuo impaccio e un perenne spauracchio per le autorità inquirenti e
requirenti‖71; la previsione di una maggiore discrezionalità per gli organi
inquirenti e di polizia nella valutazione dei motivi di «stretta necessità» idonei
a legittimare la detenzione preventiva; la limitazione delle occasioni di difesa,
specie nell‘istruzione; l‘introduzione di fattispecie di reato che attribuivano
l‘onere della prova all‘accusato72; infine, fu portato in auge il proscioglimento
dubitativo ―per ragioni evidenti di difesa sociale contro le forme più raffinate di
delinquenza‖73.
Negli anni che seguirono l‘avvento del codice Rocco, gli interpreti
lavorarono al consolidamento del nuovo impianto processuale, combattendo la
presunzione d‘innocenza, in quanto considerata un corollario ―delle dottrine
demo-liberali, per cui l‘individuo è contro lo Stato‖ e ―l‘autorità è considerata
come insidiosa e sopraffattrice del singolo‖74. Lo scopo che si voleva
71
Vedi Relazione del Ministro della Giustizia al disegno di legge presentato nella seduta del
13 gennaio 1925, di delega al Governo per emendare i codici penale e di procedura penale, in
Lavori preparatori, cit., vol. I, p. 27.
72
Secondo una parte della dottrina presunzioni di questo genere sarebbero previste dagli artt.
94 e 95 della legge doganale e dagli artt. 707 e 708 cp. Questi ultimi, in particolare, puniscono
il possesso di determinate cose (nel primo, arnesi da scasso; nel secondo, denaro ed oggetti di
valore) da parte di determinati soggetti (pregiudicati per reati contro il patrimonio). In tal modo
tali norme impongono all‘imputato di fugare ogni sospetto, provando la liceità del possesso,
mentre l‘accusa assolve il suo compito semplicemente provando il possesso. Cfr. A. GHIARA,
Presunzione di innocenza, presunzione di «non colpevolezza» e formula dubitativa, anche alla
luce degli interventi della Corte costituzionale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1974, p. 82.
73
Cfr. Discorso del Ministro della Giustizia e degli affari di culto, tornata del 27 maggio 1925
della Camera dei Deputati, in Lavori preparatori, cit., vol. I, p. 113.
74
Così S. LONGHI, Ciò che sarà il nuovo codice di procedura penale (1929), in Anticipazioni
della riforma penale, Roma, 1931, p. 195.
- 41 -
raggiungere era quello di ottenere un disconoscimento del principio non solo a
livello pratico, ma anche sul piano teorico. Lo Stato fascista, infatti,
considerava la libertà individuale non già come un diritto, bensì come una
concessione dell‘autorità statale: posto che l‘individuo si trovava in una
posizione di subordine rispetto ai pubblici poteri, non si poteva accettare un
principio, come la presunzione d‘innocenza, che poneva sullo stesso piano i
diritti individuali e gli interessi dello Stato. Ne derivava che la funzione
specifica del processo penale non fosse la tutela dell‘innocenza, ma quella di
riaffermare ―l‘interesse repressivo‖75 contro coloro che, violando la legge,
minacciavano la collettività e lo Stato. Dal punto di vista decisionale, invece,
se pur non si arrivò a sostituire l‘antico principio dell‘in dubio pro reo con
quello dell‘in dubio pro republica76, si affermò la formula del proscioglimento
per insufficienza di prove, che non giocava a favore dell‘imputato, ma serviva
propriamente a ‗stigmatizzare‘ situazioni nelle quali rimaneva il dubbio.
Quanto alla libertà personale, poi, il criterio della «stretta necessità» finiva per
essere strumentalizzato e piegato alle esigenze del potere. Infine, il ruolo
attribuito all‘autorità giudiziaria, nella duplice veste di un giudice-accusatore
(quale era il giudice istruttore) e di un accusatore-giudice (quale era il pubblico
ministero), rendeva evanescente il ruolo delle parti, tanto che molti interpreti
sostennero che nel processo penale d‘allora non erano più individuabili parti in
senso proprio77. Su questa via si arrivò così ad escludere che la presunzione
d‘innocenza potesse ―sorreggere…l‘applicazione di qualsiasi precetto relativo
alla condizione dell‘imputato‖78, così come che potesse considerarsi un criterio
organizzativo del processo o un canone interpretativo delle sue norme. Risulta
evidente come, a parte la posizione politica, l‘orientamento dottrinale
75
Cfr. U. ALOISI, Manuale pratico di procedura penale, Milano, 1932, p. 21 ss.; nonché V.
GABRIELI, Codice di procedura penale, in Nuovo Dig. It., vol. III, Torino, 1938, p. 239 ss.
76
Così G. MAGGIORE, Diritto penale totalitario nello Stato totalitario, in Riv. it. dir. pen.,
1939, p. 159.
77
Così E. FLORIAN, Principi di diritto processuale penale, Torino, 1932, p. 88 ss.; V.
MANZINI, Trattato di diritto processuale penale, cit., vol. III, p. 149 ss.; G.P. TOLOMEI, I
principi fondamentali del processo penale, Padova, 1931, p. 93 ss.
78
Cfr. U. ALOISI, Manuale pratico di procedura penale, cit., p. 163.
- 42 -
dominante fosse ancora quello sostenuto da Manzini e da Mortara, secondo cui:
―finché vi è un procedimento in corso, non vi è né un colpevole né un
innocente, ma soltanto un indiziato‖79.
1.7. I lavori preparatori dell’Assemblea costituente e la
redazione del 2° comma dell’art. 27 Cost.
Appare dunque naturale che una volta caduto il fascismo si sia subito
avvertita l‘esigenza di riaffermare la presunzione d‘innocenza, soprattutto ―con
riguardo alla disciplina di trattamento dell‘imputato che aveva subito, nel
codice processuale del 1930 e nella prassi applicativa, il pregiudizio più grave
ed appariscente‖80. E così, ancor prima della promulgazione della Costituzione,
con il d.l.lgt. 10 agosto 1944, n. 194 vennero apportate delle modifiche alla
disciplina della carcerazione preventiva. Emanato dapprima come lex
temporaria81, venne poi prorogato indefinitivamente ex art. 1 del d.l. 26 ottobre
1947, n. 1252. Con esso venne ripristinato l‘istituto della scarcerazione
automatica per decorrenza dei termini massimi di custodia preventiva, a suo
tempo introdotto dal codice del 1913. Dopo il fascismo, infatti, non solo tale
codice, ma anche tutta la legislazione anteriore al regime fu rivalutata se non,
per alcuni82, sopravalutata, tanto che affermando la presunzione d‘innocenza,
sembrò di non far nulla di più che ripristinare un principio preesistente.
Il dibattito costituzionale si avviò in un clima ―vibrante per le tensioni
ideali e per i fermenti di rinnovamento‖83: era diffusa la convinzione che la
giustizia penale dovesse essere profondamente innovata per poter rispondere ai
79
L. MORTARA, Discorso al Senato (17 dicembre 1925), in Lavori preparatori, cit., vol. I, p.
273.
80
Così, A. GHIARA, Presunzione di innocenza, presunzione di «non colpevolezza» e formula
dubitativa, anche alla luce degli interventi della Corte costituzionale, cit., p. 82.
81
La normativa introdotta con il decreto in oggetto, infatti, avrebbe dovuto trovare
applicazione esclusivamente ―durante l‘attuale stato di guerra e fino a sei mesi dalla cessazione
di esso‖, nella previsione di una pronta ed organica revisione della disciplina degli istituti cui
faceva riferimento. Cfr. G. TESSITORE, «Presunzione di non colpevolezza» e «presunzione
d‘innocenza»: due formule equivalenti, cit., pp. 465-466.
82
In tal senso G. ILLUMINATI, La presunzione d‘innocenza dell‘imputato, cit., p. 20.
83
Cfr. C. GHISALBERTI, Storia costituzionale d‘ Italia, 1848-1948, vol. II, Roma-Bari, 1977,
p. 410.
- 43 -
principi della ‗neonata‘ Repubblica. Fin da subito fu avvertita l‘importanza
della presunzione d‘innocenza, proprio per la consapevolezza che il legislatore
fascista l‘aveva abolita per il suo stretto legame con la libertà del cittadino.
Assunto il tema come punto focale del garantismo processuale, il dibattito
emarginò fin da subito le opinioni di quanti militavano contro il recupero del
principio. Riserve furono presentate da chi, come Cevellotto, si preoccupava
dell‘esattezza dogmatica della formula; per l‘Autore, infatti, il problema non
era quello di affermare una presunzione, ma ―l‘obbligo di una prova diretta
dell‘esistenza del reato‖ e concludeva dicendo che ―[…] questa potrà sembrare
una impostazione teorica, mentre le costituzioni sono qualche cosa di pratico, e
poiché tale presunzione c‘è nelle altre Costituzioni è probabile che venga
accolta anche nella nostra […]‖. Tuttavia da parte sua riteneva che non fosse
esatta84. Altri fecero leva sulla constatazione che la presunzione d‘innocenza
era contrastata da tutte le norme della legislazione penale allora vigente 85 e,
senza cogliere che il problema stava proprio nel creare la premessa del
cambiamento, affermavano che l‘imputato sarebbe stato innocente o colpevole
secondo che il giudice lo avesse dichiarato innocente o colpevole86,
riproponendo, in tal modo, quell‘argomento che fu il ‗cavallo di battaglia‘ del
legislatore fascista. Alla fine queste posizioni non ebbero la meglio e, rilevato
che il concetto della presunzione d‘innocenza era condiviso da tutti87, fu
approvata la seguente formula: ―L‘innocenza dell‘imputato è presunta fino alla
condanna definitiva‖.
Di qui l‘analisi si concentrò sulle conseguenze giuridiche di tale
principio. Bellavista sostenne come andasse necessariamente rivista la
posizione del giudice, posto che nelle istituzioni giudiziarie di allora costui era
―portato a vedere un colpevole in ogni imputato‖ e perfino l‘istruttoria si
84
Cfr. I Sottocommissione della Commissione dei Settantacinque, sed. 17 settembre 1946, in
La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente, a cura
della Camera dei Deputati-Segretariato generale, vol. IV, p. 360.
85
Cfr Ass. cost., sed. 26 marzo 1947, in Lavori preparatori cit., vol. I, p. 902.
86
Cfr. Ass. cost., sed. ant. 15 aprile 1947, in Lavori preparatori cit., vol. I, p. 902.
87
Così il Presidente U. TUPINI, Ass. cost., sed. 17 settembre 1946, in Lavori preparatori cit.,
vol. IV, p. 361.
- 44 -
instradava, incespicava e si ingarbugliava ―in un clima di prevenzione e ostilità
inconsapevole che era bene che la legge rimuovesse […]‖88. Bisognava, in
sostanza, che il giudice riacquistasse neutralità rispetto all‘accusa, liberandolo
da quei compiti che ne compromettevano il distacco.
Il dibattito, poi, proseguì con riferimento ai contenuti specifici del
principio che fin dall‘inizio fu concepito sia come canone informatore del
trattamento da riservare all‘imputato durante il processo, che come parametro
su cui modellare le regole probatorie e di giudizio. Per il primo aspetto Leone,
Basile, Rescigno ed altri, sottolinearono l‘esigenza di delimitare la
carcerazione preventiva nei casi ―di necessità assoluta, sicché non si possa
stabilire, con un arbitrio, sia pure illuminato dal senso di giustizia […], che un
cittadino, fino a quando non sia definitivamente dichiarato colpevole, possa
vedere ristretta la sua libertà personale‖89. Inoltre si pose l‘accento sulla
necessità di attuare un differente trattamento fra il detenuto in esecuzione di
una condanna definitiva e chi è solamente sottoposto a custodia preventiva90.
Per quanto riguarda il secondo aspetto, si affermò che la presunzione
d‘innocenza implicava l‘accoglimento del principio dell‘in dubio pro reo come
regola di giudizio, nonché l‘esigenza di escludere dal sistema le presunzioni a
carico dell‘imputato91.
A questo punto il dissenso in seno all‘Assemblea Costituente non
riguardò più l‘accoglimento o meno del principio, quanto la necessità di trovare
la formulazione più adatta ad esprimere il concetto. Come visto qualcuno
avrebbe voluto sostituire l‘originaria formula della ―presunzione d‘innocenza‖
con una più idonea ad evidenziare ―l‘obbligo di una prova diretta dell‘esistenza
88
G. BELLAVISTA, Ass. cost., sed. 26 marzo 1947, in Lavori preparatori, cit., vol. I, p. 687.
Cfr. Ass. cost., sed. pom. 27 maggio 1947, in Lavori preparatori cit., vol. I, p. 701; Ass. cost.,
sed. 26 marzo 1947, in Lavori preparatori cit., p. 744; Ass. cost., sed. ant. 15 aprile 1947, in
Lavori preparatori cit., p. 902; Ass. cost., sed. ant. 15 aprile 1947, in Lavori preparatori cit., p.
902; Ass. cost., sed. 26 marzo 1947, in Lavori preparatori cit., vol. I, p. 682.
90
Cfr. I Sottocommissione, sed. 17 settembre 1946, in Lavori preparatori cit., vol. VI, p. 360
ss.
91
Così G. LEONE, Ass. cost., sed. pom. 27 marzo 1947, in Lavori preparatori, cit., vol. I, p.
701.
89
- 45 -
del reato‖92, perché temeva che la prima potesse trasformare l‘accertamento del
reato in una ―prova contraria‖; altri, invece, ritenevano più adeguata la formula
della non colpevolezza; altri, ancora, continuavano a sostenere l‘impostazione
iniziale imperniata sul concetto dell‘imputato presunto innocente93. Alla fine il
Comitato di redazione del progetto di Costituzione (avente il compito di
coordinare il lavoro svolto dalle varie sottocommissioni) in luogo della
proposta della I Sottocommissione scelse la formulazione negativa: ―l‘imputato
non è considerato colpevole fino alla condanna definitiva‖94.
Con questa dizione si risolse un problema e se ne pose un altro. Ebbe
soluzione la questione relativa all‘arco temporale di vigenza del principio, che
veniva ad accompagnare l‘imputato in ogni fase e grado del giudizio, ponendo
fine ad ogni discussione circa l‘esistenza di una presunzione di colpevolezza
dopo la prima condanna anche non definitiva. D‘altro canto, però, si affacciò
un nuovo problema, destinato ad animare le discussioni dottrinali dei decenni
successivi: ci si chiese, cioè, se l‘utilizzazione dell‘espressione «non
colpevole» al posto di «innocente» avesse un precipuo significato, volto per lo
più a garantire un minor grado di protezione all‘imputato. Dal tenore e
dall‘andamento generale del dibattito emerse che con quella modifica letterale
ci si preoccupò non già di mettere a punto un più prudente dosaggio politico
della garanzia, quanto di evitare che il principio fosse riproposto con una
dizione di nuovo esposta alle antiche accuse di illogicità tecnico-giuridica95. Lo
stesso Tupini, Presidente della I Sottocommissione, precisò che il motivo per
cui era stata scelta questa formula era perché sembrava ―un modo più chiaro
per esprimere quel concetto che …esprimono tutti coloro che presumono il reo
92
Cfr. I Sottocommissione, sed. 17 settembre 1946, in Lavori preparatori, cit., vol. VI, p. 360.
In tal senso Rescigno, che considerava più corretta la formula «dell‘innocenza» rispetto a
quella della «non colpevolezza», giacché quest‘ultima, in quanto riferita ad un soggetto
accusato di un reato, rischiava di presentarsi come una «contraddizione in termini». Cfr. U.
RESCIGNO, Ass. cost., sed. ant. 15 aprile 1947, in Lavori preparatori cit., vol. I, p. 902.
94
Cfr. Commissione per la Costituzione, Ad. Plenaria, sed. ant. 25 gennaio 1947, in Lavori
preparatori cit., vol. VI, p. 181.
95
Così O. DOMINIONI, Le parti nel processo penale, cit., pp. 236-237.
93
- 46 -
innocente finché non sia stato definitivamente condannato‖96. A conferma di
ciò vi è il fatto che, anche dopo la modifica, in tutti gli interventi si continuò a
parlare di «presunzione d‘innocenza» e perfino chi si dichiarava contrario al
principio riconosceva l‘equivalenza delle due formule.
1.8. La valenza funzionale del principio
Dai lavori preparatori, dunque, emerse sia l‘equivalenza delle due
formule («innocenza» e «non colpevolezza»), che la portata ampia del
principio, non limitata, cioè, al solo trattamento dell‘imputato, ma estesa anche
alla regola probatoria e di giudizio. Tuttavia la particolarità della formula usata
dal Costituente, rispetto a quella tradizionale, fece sorgere in dottrina un lungo
dibattito tutt‘oggi non ancora sopito. Definire l‘imputato «non colpevole»
anziché «innocente» ha finito con il caricare di valenze contraddittorie un
principio storicamente consolidato, minandone l‘efficacia e la forza normativa.
Gli interpreti si divisero tra chi ravvisava nel dettato costituzionale
―un‘autentica presunzione d‘innocenza, in linea con i sistemi accusatori più
evoluti‖ e chi, invece, vi riscontrava una ―più sbiadita presunzione di non
colpevolezza‖97. Anticipo fin d‘ora che prevalse la seconda soluzione, perché
ritenuta la più consona alla nostra tradizione giuridica. La «non colpevolezza»,
infatti, garantendo margini di tolleranza più ampi, avrebbe permesso di evitare
collisioni con istituti fondamentali del nostro processo penale: primo fra tutti la
custodia cautelare. Tale opinione fu sostenuta da autori come Marucci, Frosali,
e Guarnieri i quali, basandosi sul presupposto che la presunzione d‘innocenza
fosse ―una nozione illogica e contraddittoria‖98 nonché ―espressione di un male
96
U. TUPINI, Ass. cost., sed. ant. 15 aprile 1947, in Lavori preparatori cit., vol. I, p. 909 in
risposta a Rescigno che aveva chiesto il ripristino della formula «presunzione d‘innocenza».
Ne consegue, secondo Dominioni, che non si può dire che la modifica sia stata fatta per motivi
che non sono stati documentati come afferma, invece, Illuminati. Cfr. O. DOMINIONI, Le
parti nel processo penale, cit., p. 237.
97
Cfr. P.P. PAULESU, Presunzione di non colpevolezza, cit., pp. 671-672.
98
Vedi A. MARUCCI, Presunzione di innocenza dell‘imputato e presunzione di inesistenza
del delitto, in Giur. compl. Cass. pen., 1949, p. 117.
- 47 -
inteso spirito liberale‖99, affermarono la necessità di interpretare il cpv. dell‘art.
27 Cost. non oltre ―il suo significato letterale che si limita ad escludere la
contraria presunzione di colpevolezza‖100. Costoro lodarono la saggezza del
Costituente nel non aver codificato il principio nel senso proprio della parola,
cosa che avrebbe dato ―luogo a varie assurdità‖101; e aggiunsero che se il
legislatore avesse voluto sancire la presunzione d‘innocenza, avrebbe senza
dubbio usato la formula positiva. Con la formulazione negativa, in altri termini,
si sarebbe voluto esclusivamente negare l‘opposta presunzione di reità, sicché
nel nostro sistema penale non ci sarebbe stata nessuna presunzione, né
d‘innocenza, né di colpevolezza e l‘imputato si sarebbe trovato in una
posizione neutrale, o meglio, in uno status intermedio, caratterizzato da
limitazioni alla sua ordinaria sfera di libertà sulla base della sola imputazione.
Con questa interpretazione veniva eliminato ogni rischio di veder colpiti da una
declaratoria d‘illegittimità la carcerazione preventiva, l‘assoluzione per
insufficienza di prove e il regime probatorio. Risulta evidente come in queste
opinioni riecheggiassero gli argomenti logico-giuridici e lo spirito antiliberale
del Manzini e degli altri positivisti, segno dell‘influenza che il recente passato
continuava ad esercitare sulla dottrina.
Altri scrittori, invece, quali Amodio, Melchionda, Andrioli, Conso e
Pecorella102 non sminuirono a tal punto la portata del principio, ma ne
limitarono l‘ambito di operatività alla sola disciplina del trattamento
dell‘imputato durante il processo. Secondo tale corrente di pensiero la formula
99
Cfr. R.A. FROSALI, La giustizia penale, in Commentario sistematico della Costituzione
italiana, a cura di Calamandrei e Levi, vol. I, 1950, p. 235.
100
Cfr. E. NASO, La Costituzione italiana nella interpretazione della Corte costituzionale, in
Commentario sistematico della Costituzione italiana, 1971, p. 611.
101
Cfr. E. NASO, La Costituzione italiana nella interpretazione della Corte costituzionale, in
Commentario sistematico della Costituzione italiana, ult. cit., p. 611.
102
Cfr. E. AMODIO, La tutela della libertà personale dell‘imputato nella convenzione
europea dei diritti dell‘uomo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1967, pp. 860-866; A. MELCHIONDA,
Vari aspetti di incostituzionalità dell‘art. 708 c.p., in Scuola posit., 1968, p. 149 ss.; V.
ANDRIOLI, Riflessioni sull‘insufficienza di prove, in Studi in onore di Torrente, 1968, p. 49;
G. CONSO, È da rivedere, non da eliminare l‘assoluzione per insufficienza di prove, in
Costituzione e processo penale, 1969, p. 131 ss.; G. PECORELLA, Il problema della formula
dubutativa al lume della Costituzione italiana, in Temi, 1968, p. 588 ss.
- 48 -
negativa sarebbe stata accolta in quanto ―meno drastica‖103. Il principio
introdotto dalla Costituzione, in sostanza, sarebbe simile a quello della
presunzione d‘innocenza, ma, per la singolare formulazione, non si riferirebbe
in alcun modo al regime probatorio. Questa soluzione, agli occhi di tali autori,
pareva essere in piena coerenza con l‘impianto «misto» del processo penale
italiano, dal momento che questo aveva istituti propri sia del rito accusatorio
che di quello inquisitorio. Il cpv. dell‘art. 27 Cost. non poteva ―autorizzare il
sommario giudizio di una introduzione di onere della prova a carico
dell‘accusa‖, posto che questa impostazione è tipica dei processi di stampo
squisitamente accusatorio; di qui la maggiore credibilità di una norma
costituzionale tesa ―a prevenire eventuali effetti dannosi per l‘imputato‖104, che
non a portare fino alle più ampie conseguenze il principio.
Infine, troviamo quegli studiosi che attribuirono alla formula della non
colpevolezza lo stesso significato del principio d‘innocenza, estendendone la
portata fino a ricomprendervi anche la regola probatoria e di giudizio.
Innanzitutto Bettiol secondo il quale, indipendentemente dal senso letterale
delle parole, la norma in esame non sarebbe altro che ―la traduzione in termini
e sul piano costituzionale del favor rei‖105. Poi Malinverni che scrisse: ―le
norme di legge devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche
effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero nessuno‖ 106, per cui
visto che l‘art. 27, co. 2°, Cost. nega espressamente la presunzione di reità, non
rimane che ammettere la presunzione d‘innocenza, se si vuole che l‘articolo in
questione abbia un qualche significato. Tra gli scrittori che aderirono a questo
indirizzo vi fu anche Foschini che osservò come il campo del processo penale
fosse dominato da una presunzione fondamentale, cioè quella d‘innocenza, che
si riassume nel principio dell‘in dubio pro reo107. Allo stesso modo Bellavista
103
Così V. ANDRIOLI, Riflessioni sull‘insufficienza di prove, cit., p. 49.
Così A. MELCHIONDA, Vari aspetti di incostituzionalità dell‘art. 708 c.p., cit., p. 149 ss.
105
Vedi G. BETTIOL, Istituzioni di diritto e procedura penale, Padova, 1966, p. 213.
106
Vedi A. MALINVERNI, L‘assoluzione per insufficienza di prove, in Studi in onore di
Tommaso Grasso, vol. III, 1970, p. 572.
107
Cfr. G. FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale, vol. I, 1965, p. 422.
104
- 49 -
sostenne come anche sotto il profilo logico-letterale la formulazione negativa
fosse equivalente a quella tradizionale: ―qui negat de uno, dicit de altero,
quando non si è presunti colpevoli, si è presunti innocenti, tertium non
datur‖108. Secondo questo orientamento, che poi è quello della dottrina più
recente,
la
dicotomia
«innocenza»-«non-colpevolezza»
andrebbe
definitivamente superata, dal momento che non ha ragion d‘essere, né dal
punto di vista logico né, tanto meno, sotto il profilo funzionale. Il valore
eminentemente
ideologico
del
principio109,
infatti,
impedirebbe
un‘interpretazione letterale che rischia di ridurne la portata. Particolarmente
dettagliata risulta, a tal proposito, l‘analisi svolta da Tessitore110 che partendo
dall‘argomento logico e passando poi a quello sistematico, storico e giuridico,
ritiene di poter dimostrare l‘equivalenza tra le due formule. Ritengo che tale
posizione meriti una speciale attenzione, perché riassume l‘orientamento della
dottrina più recente in materia. È già stato detto che nessun dubbio sarebbe
sorto sul significato politico e garantistico della norma, se il Costituente,
sull‘esempio del diritto inglese e di quello francese, avesse accolto la formula
positiva del principio d‘innocenza; tuttavia, secondo l‘Autore, il dato letterale
non è di per sé sufficiente ad escludere l‘equivalenza delle due espressioni e lo
dimostra avvalendosi di diverse argomentazioni. Dal punto di vista logicoconcettuale, osserva Tessitore, se è vero che esistendo due termini di
significato opposto, l‘uso di uno di essi preceduto da una negazione non
sempre equivale all‘uso dell‘altro, è altrettanto vero che quando tra i due
opposti non è dato rinvenire alcun significato intermedio i due termini si
equivalgono. Ora, tra «non colpevole» ed «innocente» non è dimostrata
l‘esistenza di un terzo significato intermedio che possa rendere equivoca
108
G. BELLAVISTA, Considerazioni sulla presunzione d‘innocenza, in Il Tommaso Natale,
1973, p. 65 ss.
109
Sul valore ideologico della presunzione di non colpevolezza insistono: G. ILLUMINATI,
La presunzione d‘innocenza dell‘imputato, cit., p. 80; M. PISANI, Sulla presunzione di non
colpevolezza, in Foro pen., 1965, p. 3 ss.; nonché M. VALIANTE, Il nuovo processo penale.
Principi fondamentali, 1975, p. 178 e P.P. PAULESU, Presunzione di non colpevolezza, cit., p.
670 ss.
110
Vedi G. TESSITORE, «Presunzione di non colpevolezza» e «presunzione d‘innocenza»:
due formule equivalenti, cit., p. 475 ss.
- 50 -
l‘espressione «non colpevole»; di qui la conclusione che nell‘art. 27, co. 2°,
Cost. sia rappresentata solo una «litote», cioè, quella figura retorica che,
sostituendo un‘espressione linguistica con un‘altra di significato opposto
preceduta da negazione, finisce con il rafforzare il concetto di partenza,
piuttosto che ridimensionarlo. Si può dire, quindi, che l‘unica dicotomia
accettabile sul piano logico sia quella tra «colpevolezza» e «innocenza» e che
le espressioni utilizzate dal Costituente siano solo varianti semantiche dello
stesso concetto. Dopo aver affermato l‘equivalenza della formula negativa a
quella positiva, Tessitore ha cura di precisare come la scelta operata dal
legislatore sia stata la più opportuna, perché ha permesso di risolvere e
cancellare, definitivamente, il compromesso creato nel codice Rocco tra i due
opposti principi, con riferimento alle due fasi del processo. In altri termini,
l‘espressione ―l‘imputato non è considerato colpevole sino alla condanna
definitiva‖ direbbe qualcosa in più, e non in meno, dell‘altra ―l‘imputato è
considerato innocente fino alla condanna definitiva‖, poiché chiarisce che
―nessuna presunzione diversa da quella d‘innocenza può mai esistere in alcuna
fase del processo penale‖, per cui ―sino a quando una pronuncia giuridica
fondata su prove certe e divenuta irrevocabile non la smentisca […] una sola
presunzione, quella d‘innocenza, domina l‘intero processo in ogni suo
momento‖111.
Un‘altra differenza letterale tra le due formulazioni è quella che riguarda
l‘uso, nel dettato costituzionale, dell‘espressione ―è considerato‖ in luogo di
quella ―è presunto‖, che figurava nella proposta della I Sottocommissione.
Secondo alcuni studiosi112 il fatto che il legislatore costituente abbia
abbandonato il termine ‗presunzione‘, che ha un preciso significato tecnico,
sostituendolo con un altro carente di uno specifico valore dal punto di vista
giuridico, dimostrerebbe che la portata del principio non può estendersi fino a
ricomprendere il significato probatorio e di giudizio. Contro tale tesi Tessitore
111
Vedi G. TESSITORE, «Presunzione di non colpevolezza» e «presunzione d‘innocenza»:
due formule equivalenti, cit., p. 479.
112
In tal senso G. PECORELLA, Il problema della formula dubitativa, cit., p. 587.
- 51 -
oppone che l‘uso dei due termini non modificherebbe la sostanza del concetto,
ma servirebbe solo ad enunciarlo in modo più chiaro e moderno. Questa
interpretazione troverebbe conferma nel fatto che la Costituzione, oltre a
contenere regole giuridiche rivolte al legislatore ordinario e agli operatori del
diritto, esprimerebbe un messaggio di carattere sociale rivolto a tutti i cittadini.
In definitiva, la norma contenuta nell‘art. 27, co. 2°, Cost. sancirebbe due
regole: una giuridica, destinata agli operatori che devono presumere innocente
l‘imputato, con tutte le conseguenze che ne derivano sia sul versante del suo
trattamento durante il processo che su quello decisionale-probatorio; l‘altra,
invece, avrebbe carattere politico e, come tale, sarebbe rivolta all‘opinione
pubblica affinché consideri l‘imputato non colpevole sino alla condanna
definitiva, evitando così quel fenomeno degenerativo per cui il processo penale
viene celebrato, attraverso i mass media, fuori dalle aule del tribunale. La tesi
sostenuta dalla maggior dottrina troverebbe conferma proprio nei lavori
preparatori della Costituzione. Come detto, già durante la discussione in seno
alla I Sottocommissione, fu più volte affermata la natura essenzialmente
politica della presunzione d‘innocenza e fu anche precisato che le
modificazioni apportate alla prima formulazione non avevano lo scopo di
incidere sui contenuti sostanziali del principio, ma semplicemente di ricercare
le parole più adatte per enunciarlo nel modo più completo e moderno
possibile113. Sempre nel corso dei lavori Leone affermò che ―mentre il
principio d‘innocenza era di natura romantica, il principio attuale costituisce
una espressione di alcune esigenze concrete ed in particolare che sia mantenuta
la regola in dubio pro reo, e di una ulteriore esigenza diretta a delimitare la
carcerazione preventiva‖114. Da questo emerge che l‘Autore oltre a non dare
alcun rilievo al fatto che il termine ‗presunzione‘ non compariva più, ebbe cura
113
L‘On. Tupini giustificò la nuova formula adottata dal Comitato di redazione affermando:
―Noi abbiamo ritenuto che […] usare questa formula, di cui rivendico un po‘ anche la
paternità, sia un modo più chiaro per esprimere quel concetto che […] esprimono tutti coloro
che presumono il reo innocente finché non sia stato definitivamente condannato […] noi
crediamo che sia meglio espresso dalla nostra formula‖. Cfr. Atti Assemblea Costituente, sed.
15 aprile 1947, p. 2880.
114
Cfr. Atti Assemblea Costituente, sed. 15 aprile 1947, p. 2880.
- 52 -
di precisare l‘effettivo significato del principio sottolineandone la duplice
valenza. Alla luce di quanto illustrato risulta come l‘argomento letterale suoni
fragile: non basta constatare la presenza di due termini diversi per concludere
nel senso di una diversità semantica, ma occorre dimostrare che la differenza
lessicale si riflette sulle valenze operative del principio. A tal proposito, la
dottrina recente è dell‘opinione che la presenza o meno del termine
‗presunzione‘ non incida minimamente sulla portata del cpv. dell‘art. 27 Cost.
Nel corso dei lavori preparatori, infatti, l‘On. Tupini precisò che il termine
‗presunzione‘ non era mai stato adoperato, in quel frangente, nel significato
tecnico di ‗presunzione giudiziale‘, ma come espressione capace di rendere
meglio di altre alcuni dei valori del nuovo Stato democratico. Particolarmente
chiaro risulta, al riguardo, il pensiero di Pisani: contro chi cerca di svilire il
principio negando che si possa parlare di ‗presunzione‘, l‘Autore sostiene che
tale parola ha un senso multiplo e che, pertanto, non è possibile ricondurre tutte
le ipotesi di presunzione dell‘ordinamento allo schema classico di quella
giudiziale. Ci sono, infatti, presunzioni legali che hanno carattere politico, nel
senso che esprimono ―un orientamento di fondo del legislatore nei diversi
settori, teso ad attuare la preminenza di un interesse giuridico sull‘altro, o
quanto meno a ridurre lo scompenso che la tutela dell‘uno presenta rispetto alla
tutela dell‘altro‖115. La presunzione di non colpevolezza rientrerebbe in questa
categoria, in quanto garantisce la libertà dell‘imputato di fronte all‘interesse
collettivo alla repressione penale. Ne deriva, quindi, che il tentativo di
ridimensionare la polivalenza del precetto costituzionale facendo leva sul dato
letterale non ha ragion d‘essere, perché non di presunzione in senso tecnico si
tratta, ma di una mera scelta terminologica atta ad esprimere un‘ideologia
politica.
Secondo Tessitore, poi, le conclusioni non cambiano neppure se si
analizza l‘origine storica della presunzione d‘innocenza. Quest‘ultima, infatti,
si è riaffermata solo grazie alla rivoluzione liberale e al pensiero giusnaturalista
115
Cfr. M. PISANI, Sulla presunzione di non colpevolezza, cit., p. 2.
- 53 -
importato dall‘Inghilterra, dove le fondamentali garanzie processuali erano in
vigore da alcuni secoli. Come visto nei paragrafi precedenti, non fu
propriamente il diritto inglese a dare i natali al principio, bensì quello romano
che, attraverso l‘elaborazione del canone dell‘in dubio pro reo, arrivò prima a
riconoscerne la vigenza come regola giudizial-probatoria e, solo più tardi,
come regola di trattamento. Nel continente, dopo l‘oscurantismo medioevale e
l‘alternarsi di riti inquisitori e accusatori, la presunzione d‘innocenza fu
solennemente sancita dall‘art. 9 della Dichiarazione dei diritti dell‘uomo e del
cittadino (26 agosto 1789) e la dottrina francese ha sempre dato di quella
norma un‘interpretazione riferibile anche alla regola probatoria e di giudizio.
Si può pertanto concludere che le opinioni di coloro116 che insistono
sull‘orientamento ‗minimalista‘ non abbiano un reale fondamento storico.
A questo punto, tra i vari criteri interpretativi, rimane da analizzare quello
sistematico. Il 2° comma dell‘art. 27 Cost. rientra nel titolo I della parte prima
della Costituzione, intitolata ―Diritti e doveri dei cittadini‖, dove si trovano
norme che hanno soprattutto un valore programmatico, in quanto indicano al
legislatore ordinario un processo penale ispirato ai nuovi valori democratici.
Inserita in questo contesto, la disposizione in questione non può ritenersi
interpretata correttamente se si esclude la sua valenza di regola probatoria.
Con i principi programmatici enunciati nel titolo I117, infatti, il Costituente
mostra di accogliere un rito penale che si ricollega, nelle forme e soprattutto
116
G. PECORELLA, L‘assoluzione per insufficienza di prove, in Atti del Convegno di Trieste
del 1967, Padova, 1968, p. 397; nonché A. MELCHIONDA, Vari aspetti di incostituzionalità
dell‘art. 708 c.p., cit., p. 150.
117
In particolare: l‘art. 13 commi 1°, 2° e 3° che riconoscono e garantiscono la salvaguardia
della libertà personale dal pericolo di arbitrari arresti, ispezioni o perquisizioni; l‘art. 13
comma 4° che vieta maltrattamenti o torture alle persone comunque sottoposte a restrizioni
delle libertà; l‘art. 13 comma 5° che prevede la fissazione di un limite massimo alla durata
della carcerazione preventiva; l‘art. 24 comma 2° che sancisce l‘inviolabilità del diritto di
difesa, in ogni stato e grado del procedimento; l‘art. 24 comma 4° che stabilisce la previsione
delle modalità di riparazione degli errori giudiziari; l‘art. 25 comma 1° dove troviamo
l‘inderogabilità del giudice naturale precostituito per legge; l‘art. 25 comma 2° che sancisce il
principio di legalità, che impone la previsione anticipata del reato, della pena o della misura di
sicurezza rispetto al fatto incriminato (art. 25 comma 3°); poi l‘art. 27 comma 1° che stabilisce
che nessuno può essere chiamato a rispondere penalmente di un fatto altrui; infine, l‘art. 27
commi 3° e 4° che prevedono la finalità emendativa e formativa della pena.
- 54 -
nello spirito, al modello storico del processo di tipo accusatorio di cui è cardine
il principio della presunzione d‘innocenza nel suo doppio significato
tradizionale. Alla luce di quanto illustrato, pertanto, non pare condivisibile
l‘opinione di chi118, leggendo il 2° comma dell‘art. 27 in correlazione solo con
i commi 1° e 3° dello stesso articolo, ritiene di poter dedurre tre regole: chi
deve rispondere del reato (solo il suo autore), quando l‘autore del reato deve
rispondere (cioè dopo la sentenza definitiva) e come il condannato debba
rispondere (assoggettamento a sanzioni di carattere pedagogico). Chi compie
questa lettura, infatti, dimentica che la norma in parola è parte di un ben più
ampio contesto di disposizioni, volte a ribadire e a rafforzare il valore della
persona umana e dei suoi diritti inviolabili, donde la necessità di interpretare
tutte le norme di questo titolo, compreso il 2° comma dell‘art. 27, nel senso più
favorevole e garantista. Ed è proprio la presunzione d‘innocenza che, esigendo
la completa dimostrazione della tesi accusatoria, rappresenta indubbiamente
una garanzia fondamentale di libertà del cittadino. Ne consegue che limitare la
portata di questa regola juris significa porsi chiaramente in contrasto con il
dettato costituzionale che, nelle sue direttive programmatiche, auspicava la
creazione di un nuovo sistema fondato sui principi del rito accusatorio. Che si
tratti dell‘interpretazione corretta è poi dimostrato dall‘art. 2 della delega
legislativa al Governo119 per la riforma del codice di procedura penale, dove è
detto che questo deve attuare ―i caratteri del sistema accusatorio‖: ciò significa
che per il legislatore ordinario non era sufficiente accentuare gli istituti del
processo accusatorio, già esistenti nel rito «misto», ma bisognava andare oltre,
attuandone tutti i principi e le regole tradizionali120. Sempre grazie
118
G. PECORELLA, L‘assoluzione per insufficienza di prove, cit., p. 587.
L. 3 aprile 1974 n. 108, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 26 aprile 1974 n. 108.
120
Dall‘iter dei lavori preparatori che hanno condotto all‘adozione della predetta formula, si
evince che il disegno di legge n. 2243 (di delega al governo durante la IV legislatura)
prevedeva una disciplina del processo intesa ―ad accentuare i caratteri propri del sistema
accusatorio‖, ma la Commissione Giustizia della Camera nel rielaborare il testo, che però non
divenne legge per la fine della legislatura, propose di modificare la formula con quella più
decisa di ―attuazione dei caratteri propri del sistema accusatorio‖. Nella legislatura successiva
il disegno di legge n. 380 recava la formula ―attuazione dei caratteri propri del sistema
accusatorio; accentuandone l‘applicazione sempre quando sia possibile‖, ma la Commissione
119
- 55 -
all‘interpretazione sistematica è possibile scorgere un ulteriore argomento a
sostegno della polivalenza funzionale del principio. Se la disciplina del
trattamento dell‘imputato
nel
corso
del
processo
trova fondamento
costituzionale negli artt. 2 e 13 Cost., altrettanto non può dirsi per il settore
delle prove e del giudizio; ne deriva che, negando l‘incidenza del cpv. dell‘art.
27 Cost. in tale ambito, si creerebbe un vero e proprio ‗vuoto‘ di tutela
costituzionale in un settore cardine del nostro processo penale.
Infine, non va dimenticato il contributo dato alla materia dalle
convenzioni internazionali, le quali dimostrano come l‘approccio «settoriale»
al precetto si risolva in un arbitrario ridimensionamento della presunzione di
non colpevolezza, mortificandone le potenzialità garantiste. Tanto l‘art. 6, n. 2
della Convenzione europea dei diritti dell‘uomo, quanto l‘art. 14, n. 2 del Patto
internazionale sui diritti civili e politici affermano che l‘accusato è presunto
innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia legalmente provata.
Ambedue le disposizioni sono state recepite nel nostro ordinamento con valore,
almeno, di legge ordinaria, per cui accanto all‘art. 27, co. 2°, Cost. sono venute
ad affiancarsi altre due norme che si riferiscono alla presunzione d‘innocenza e
della cui ampia portata non si può dubitare data la loro formulazione positiva.
Essendo norme ordinarie la loro legittimità, al pari delle disposizioni di diritto
interno, dipende dalla loro conformità al dettato costituzionale in quanto
gerarchicamente superiore. Aderendo all‘opinione dottrinaria che accoglie
l‘interpretazione restrittiva del principio, quindi, tali norme sarebbero
incompatibili con la Costituzione, perché la formulazione positiva è
tradizionalmente comprensiva della regola probatoria e di giudizio. Una tale
discordanza tra l‘art. 27, co. 2°, Cost. e le norme di origine internazionale non
avrebbe potuto passare inosservata, né durante i lavori preparatori delle leggi di
ratifica né, tanto meno, più tardi; per cui si può concludere nel senso di
un‘identità di valore nonostante il diverso rango nella gerarchia delle fonti. La
di Giustizia emendò anche questa volta la proposta sopprimendo la seconda parte della
formula, che ha così assunto l‘attuale dicitura. Cfr. G. TESSITORE, «Presunzione di non
colpevolezza» e «presunzione d‘innocenza»: due formule equivalenti, cit., p. 487.
- 56 -
stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 124 del 1972 ha riconosciuto
all‘art. 6, n. 2 della Convenzione europea un significato sostanzialmente uguale
art. 27, co. 2°, Cost.; tuttavia essa ha ‗livellato‘ le due disposizioni nel senso
della «non colpevolezza» anziché trarre dalle norme sovranazionali lo spunto
per superare, una volta per tutte, l‘interpretazione ‗minimalista‘ che da decenni
persiste. D‘altro canto, se questa interpretazione riduttiva ha potuto resistere
così a lungo e trovare ampi consensi in dottrina, in gran parte è dovuto
all‘atteggiamento della Corte costituzionale. Fin dalle sue prime pronunce,
infatti, ha sempre cercato di contenere la forza espansiva della disposizione,
adottando una soluzione di compromesso che permettesse di conciliare con
l‘art. 27 taluni aspetti, altrimenti incompatibili, del nostro processo penale. La
Corte, infatti, in più occasioni ha negato esplicitamente che l‘art. 27, co. 2°,
Cost. contenesse una presunzione d‘innocenza, posto che il riconoscimento,
all‘interno del sistema, di un principio così «forte», avrebbe inesorabilmente
comportato l‘illegittimità di qualsiasi restrizione della libertà personale ante
iudicium. Secondo l‘interpretazione della Corte l‘articolo in questione si
limiterebbe ad asserire che durante il processo non esiste un colpevole, ma solo
un ―imputato‖ e che la condizione di ―non colpevole‖ non si identificherebbe
con quella di ―innocente‖121. Un simile atteggiamento dimostra quanto fosse
diffusa, in un recente passato, una prassi interpretativa volta a banalizzare il
dettato dell‘art. 27, co. 2°, Cost. Non c‘è dubbio che l‘intento fosse quello di
salvaguardare le modalità di trattamento dell‘imputato dalle censure
d‘illegittimità, ma quello che è stato criticato da più parti è il metodo utilizzato
dalla Corte. La norma costituzionale, infatti, è stata interpretata in base alla
preesistente legge ordinaria costituita, tra l‘altro, da un codice la cui
impostazione autoritaria era ben nota, e quando la conciliazione tra i due ordini
di disposizioni si è rivelata irrealizzabile, non è restato che sbarazzarsi del
precetto costituzionale facendo leva sull‘asserita debolezza letterale della
121
Cfr. Corte cost. 6 luglio 1972, n. 124; Corte cost. 14 aprile 1976, n. 88.
- 57 -
norma, sebbene, dai lavori preparatori, non trasparisse incertezza alcuna in
ordine al significato e alla reale portata del principio.
1.9. La dimensione temporale del principio
È la stessa Costituzione che individua il momento finale della valenza del
principio, parlando di ―condanna definitiva‖. Con tale locuzione ci si riferisce,
ordinariamente, alla decisione «irrevocabile», cioè non più soggetta ad
impugnazione. Così disponendo l‘art. 27, co. 2°., Cost. ha implicitamente dato
copertura costituzionale all‘effetto sospensivo delle impugnazioni penali122. Ne
deriva, quindi, che se non ci si vuol porre in contrasto con il suddetto precetto,
non si può dare esecuzione alle condanne impugnate in via ordinaria o ancora
impugnabili. Tuttavia in tempi recenti, e non solo in Italia, si registra la
tendenza ad introdurre forme di esecuzione provvisoria, ma sarebbe meglio
dire ‗anticipata‘, della sentenza di condanna. Alla base di simili proposte vi
sono varie ragioni accomunate dalla constatazione dell‘inadeguatezza dei vari
sistemi processuali ad assicurare le funzioni della pena. Posto che per punire
bisogna prima accertare mediante processo le responsabilità del reo, sarebbero
proprio le difficoltà, i tempi e l‘eccessivo numero dei processi a compromettere
l‘esecuzione e la funzione stessa della pena. Di qui le proposte, da parte di
certa letteratura, di anticipare, almeno in alcuni selezionati casi, la sanzione già
in corso di processo.
In Italia è particolarmente sentito il problema della patologica durata del
procedimento: si sostiene che un processo troppo lungo, specie se le prove
raccolte lasciano poco scampo all‘imputato, finisce con l‘annullare il valore di
prevenzione generale123 della pena. Ed è per questo che da circa quindici anni
si succedono ciclicamente proposte volte a rendere esecutiva la sentenza di
condanna di primo o secondo grado, soprattutto quando si tratta di delitti che
122
Così M. CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona, Milano, 1984, p. 247.
La prevenzione generale cosiddetta «positiva» è quella concezione che fa leva
sull‘effettività delle norme penali per far aderire i cittadini a determinati valori culturali e
sociali. Cfr. R. ORLANDI, Provvisoria esecuzione delle sentenze e presunzione di non
colpevolezza, in Indice penale, 2000, p. 88, nota 2.
123
- 58 -
destano un certo allarme sociale. L‘occasione, di solito, è fornita da qualche
discutibile rimessione in libertà o da qualche fuga eccellente, magari di
imputati già condannati in appello. La prima presa di posizione in merito fu
quella dell‘On. Andreotti (allora Presidente del Consiglio) sul settimanale
―l‘Europeo‖124; seguirono poi: nel 1989 il disegno di legge presentato dall‘On.
Gargani125 (allora sottosegretario alla Giustizia), nel 1991 quello presentato
dall‘On. Martelli (allora Ministro della Giustizia) e, infine, nel 1998 il d.d.l. n.
3408 di cui fu promotore l‘allora Ministro Flick. Tra questi interventi, a mio
parere, merita una particolare attenzione la proposta dell‘On. Gargani, che
aveva come obiettivo quello di rendere immediatamente esecutive le condanne
penali pronunciate in primo grado, per reati non colposi, tentati o consumati,
soggetti a pena detentiva superiore a quattro anni, e per una serie di delitti
tassativamente elencati. Questo avrebbe comportato una palese elusione della
procedura aggravata prevista dall‘art. 138 Cost. e così, per superare l‘impasse,
fu proposta una lettura alquanto singolare del concetto di ―condanna definitiva‖
contenuto nel cpv. dell‘art. 27 Cost. Secondo i promotori di questa legge,
infatti, il concetto di ‗definitività‘ sarebbe ascrivibile a qualsiasi decisione sul
merito, mentre l‘esaurimento delle impugnazioni sarebbe da ricollegare a
quello di ‗irrevocabilità‘. Accogliendo tale interpretazione sarebbe ben
possibile eseguire le sentenze penali di condanna fin dal primo grado senza
scontrarsi con la presunzione d‘innocenza, che, in tal modo, vedrebbe ridotto il
proprio arco temporale di vigenza. A sostegno vennero citate le Convenzioni
internazionali che, facendo riferimento non già alla condanna definitiva, ma
―all‘accertamento legale della colpevolezza‖, farebbero pensare che tale
momento possa coincidere con la sentenza di primo grado. Contro tale tesi è
stato affermato che è vero che le Convenzioni internazionali non indicano il
dies ad quem della presunzione d‘innocenza, tuttavia, l‘art. 14, n. 5 del Patto
internazionale sui diritti civili e politici stabilisce che ―ogni individuo
124
Si trattava del numero dell‘8 settembre 1984.
Si tratta del disegno di legge intitolato ―Modifiche al codice di procedura penale in materia
di esecuzione di sentenze penali di condanna‖.
125
- 59 -
condannato per un reato ha diritto a che l‘accertamento della sua colpevolezza
e la condanna siano riesaminati da un tribunale di seconda istanza in
conformità alla legge‖; ne consegue, quindi, che almeno il secondo grado spetti
ad ogni condannato. Inoltre, il fatto che le norme internazionali contengano
delle direttive senza specificare il momento finale, implicherebbe un necessario
rinvio al diritto interno di ciascun paese aderente al trattato 126 e, per l‘Italia, la
norma di riferimento è proprio il cpv. dell‘art. 27 Cost.
Resta da vedere, a questo punto, se per la Costituzione condanna
definitiva e condanna irrevocabile siano equivalenti. Secondo parte della
dottrina sarebbe proprio questa l‘unica soluzione accettabile alla luce di
un‘interpretazione sistematica fondata sul combinato disposto dagli artt. 27, co.
2° e 111, co. 2°, Cost. Posto il principio che tutte le sentenze sono ricorribili in
Cassazione per violazione di legge, ne deriva che una sentenza non è mai
definitiva se non quando tale impugnazione non è stata proposta, non è
proponibile oppure il relativo giudizio si è concluso. Vi è, infine, un ultimo
argomento che conforta la tesi dell‘identità concettuale, nel nostro sistema, tra
definitività e irrevocabilità. Per Ferrua127, infatti, prima della sentenza di
condanna è logicamente superfluo dire che l‘imputato non è considerato
colpevole (anche se si è visto come non sia o, quanto meno, non sia stato
scontato nel nostro ordinamento), giacché si tratta di un corollario che discende
direttamente dalla stessa funzione giurisdizionale, il cui compito è proprio
quello di accertare la colpevolezza o meno dell‘imputato. L‘art. 27, co. 2°,
Cost., invece, specifica come anche dopo la condanna, purché ancora
impugnabile, permanga il divieto di assimilare al colpevole colui che è stato
condannato, assumendo in tal modo un significato più pregnante. Garantire un
controllo sulla decisione di condanna prima che questa produca i suoi effetti
devastanti, risponde, anzitutto, ad un‘esigenza morale, perché permette di
ridurre al minimo le probabilità di un errore giudiziario e poi anche alla logica
126
127
Cfr. G. ILLUMINATI, La presunzione di innocenza dell‘imputato, cit., p. 28.
In tal senso P. FERRUA, Studi sul processo penale, Torino, 1992, p. 119 ss.
- 60 -
giuridica del nostro sistema, perché limitare l‘operatività della presunzione di
non colpevolezza alla sentenza di primo grado significherebbe svilire, nei fatti,
il senso delle impugnazioni.
Come dicevo poc‘anzi, fra le ragioni presentate in favore di
un‘esecuzione provvisoria della pena vi è, oltre alla patologica durata dei
processi, anche l‘eccessivo numero di questi. Qualche autore128, muovendo
dalla constatazione che la semplificazione procedurale è ormai indifferibile,
propone quale soluzione l‘introduzione della c.d. provvisionale penale, vale a
dire un‘esecuzione provvisoria delle sanzioni più lievi, come le pene
pecuniarie, quelle accessorie e la confisca. Per quanto riguarda le pene che
limitano la libertà, invece, l‘esecuzione della sentenza dovrebbe restare
sospesa. Questa diversità di disciplina si fonderebbe sulla differente natura
degli effetti che discendono dalle suddette pene. Nel primo caso, infatti, gli
effetti risulterebbero ‗indennizzabili‘, perché qualora l‘imputato al termine del
processo risultasse non punibile, sarebbe sempre possibile rimediare al ‗torto‘
inflittogli ingiustamente, restituendogli, con gli interessi, la cosa confiscata o il
denaro pagato a titolo di pena pecuniaria e sarebbe anche possibile ripristinare
le funzioni e le potestà il cui esercizio era stato interrotto dalla pena accessoria.
Nel secondo caso, invece, l‘esecuzione della pena, salvo che l‘imputato ne
faccia richiesta, dovrebbe restare sospesa, perché gli effetti che ne derivano
risulterebbero irreversibili. Secondo una parte della dottrina129 l‘argomento,
peraltro accolto anche dalla Corte costituzionale130, non è convincente: ciò che
si contesta è che le pene diverse da quelle limitative della libertà personale
128
Cfr. E. FASSONE, Il processo che non c‘è, in Questione giustizia, 1994, pp. 532-533.
Cfr. R. ORLANDI, Provvisoria esecuzione delle sentenze e presunzione di non
colpevolezza, cit., p. 91.
130
La Corte costituzionale nella sentenza n. 141/1996 sembra accogliere la distinzione fra pene
reversibili e irreversibili, proprio con riguardo ad un caso di provvisoria applicazione di una
pena accessoria: essa ha dichiarato illegittima la norma che faceva conseguire la
―ineleggibilità‖ di persone rinviate a giudizio o condannate con sentenza non definitiva per fatti
di mafia (art. 15 comma 1°, l. n. 55/1990), sul presupposto della asserita ―irreversibilità‖ degli
effetti connessi all‘applicazione provvisoria di questa speciale sanzione interdittiva. Tuttavia
non risulta che la Corte costituzionale abbia mai affermato la legittimità di un‘applicazione
anticipata della sanzione penale sul presupposto della sua ―reversibilità‖. Cfr. R. ORLANDI,
Provvisoria esecuzione delle sentenze e presunzione di non colpevolezza, cit., p. 91, nota 8.
129
- 61 -
possano considerarsi ‗indennizzabili‘ e, quindi, ‗reversibili‘. A ben considerare,
infatti, ogni condanna penale ha in sé qualcosa di irreversibile: si pensi, ad
esempio, alle pene accessorie che, sebbene inibiscano l‘esercizio di funzioni,
potestà o diritti solo per un certo tempo, finiscono per lasciare un segno
indelebile sulla personalità di chi le subisce. Ciò accade anche con riferimento
alle pene pecuniarie, perché sono comunque una forma di pubblico rimprovero
per una data condotta. Secondo tale orientamento, quindi, è errato guardare al
contenuto della sanzione, perché quest‘ultima comporta un effetto che va ben
oltre la pena in sé e che consiste in un giudizio di responsabilità penale che
difficilmente si riesce a cancellare. Infine va detto che non solo quanti
assegnano alla pena una funzione general-preventiva, bensì anche coloro che
ne sostengono i fini di prevenzione speciale vedono un ostacolo nell‘eccessiva
durata del processo penale. Le finalità rieducative, per essere soddisfatte,
richiedono un intervento tempestivo e mirato sulla personalità del condannato;
ne consegue, che irrogare una sanzione dopo un lungo processo e a distanza di
anni dal compimento del reato, significa svilire, se non vanificare, queste
istanze. A questo punto, infatti, il reo o si sarà già reinserito nella società, e
allora l‘intervento rieducativo non avrebbe senso, oppure avrà definitivamente
aderito ad uno stile di vita criminoso. Resta comunque il fatto che in entrambi i
casi, quando finalmente sarà intervenuta la condanna definitiva, ci si troverà di
fronte ad una persona diversa, rispetto a quella su cui era stata calibrata la
sentenza e gli ―adattamenti alla personalità del condannato‖, previsti dalla
legge penitenziaria, riusciranno solo in parte ad attenuare l‘incongruenza. È per
questo che alcuni ordinamenti processuali svizzeri ammettono un‘esecuzione
anticipata della pena su richiesta dell‘interessato, giacché quest‘ultimo
potrebbe preferire l‘assoggettamento al trattamento rieducativo, piuttosto che
vivere in vinculis nella deprimente attesa della condanna131. Da quanto
131
Ben 14 dei 26 ordinamenti processuali penali elvetici ammettono questo tipo di esecuzione
provvisoria: a titolo di esempio può essere citato l‘art. 123 StPO del Cantone-Berna, secondo il
quale il giudice istruttore può trasferire nell‘istituto di pena l‘imputato che, avendo confessato
il reato, chieda di essere assoggettato a pena. In tal caso, per evitare arbitri da parte del giudice
- 62 -
illustrato risulta come l‘inadeguatezza del processo a garantire le diverse
funzioni della pena spinga la dottrina, e in alcuni casi lo stesso legislatore, a
proporre di anticipare l‘esecuzione della sentenza o, quanto meno, ad adottare
degli istituti che, pur non essendo «pena», ne svolgano comunque la funzione.
Questi nuovi orientamenti sono destinati a scontrarsi con la presunzione
d‘innocenza, almeno in quegli ordinamenti che la prevedono. Da noi, dove c‘è
l‘art. 27, co. 2°, Cost., non possono sorgere dubbi: provvisoria esecuzione della
sentenza e presunzione di non colpevolezza esprimono un contrasto di fondo,
che non potrebbe che risolversi a favore della seconda, giacché l‘idea che la
pena possa applicarsi solo a chi sia riconosciuto responsabile di un reato con
sentenza definitiva è un postulato fondamentale dello Stato di diritto.
Ci si può chiedere perché, pur essendoci nel nostro ordinamento il
principio costituzionale della presunzione d‘innocenza, una parte della dottrina
ritenga, comunque, di poter proporre un‘esecuzione provvisoria della pena
senza vedere il contrasto che inesorabilmente si profila a livello costituzionale.
Alcuni autori132 affermano che la spiegazione di ciò starebbe nelle due diverse
accezioni in cui viene normalmente inteso il principio. Secondo un modo di
pensare, tuttora diffuso, la presunzione di non colpevolezza è concepita come
un fenomeno essenzialmente psicologico, destinato a produrre i propri effetti
sia sull‘autorità giudiziaria, che sul giudice. Per chi ragiona in questi termini
tale presunzione è una grandezza variabile nel corso del processo, perché
esplica la sua massima efficacia in presenza di un mero sospetto e si attenua col
progredire dell‘accertamento. Così facendo, però, si finisce con l‘adottare un
punto di vista soggettivo che fa dipendere l‘intensità e la forza del principio
dalle valutazioni operate da chi, di volta in volta, persegue o giudica
di merito, la legge prevede che l‘imputato possa ottenere la rimessione in libertà, se entro tre
mesi dall‘inizio dell‘esecuzione provvisoria della pena non interviene la sentenza di prima
istanza, salvo che il superamento di tale termine sia stato provocato da manovre dilatorie
dell‘imputato e sempre che il giudice non ritenga sussistenti ragioni cautelari che giustifichino
il prolungamento della misura restrittiva. Cfr. R. ORLANDI, Provvisoria esecuzione delle
sentenze e presunzione di non colpevolezza, cit., p. 90, nota 6.
132
Così R. ORLANDI, Provvisoria esecuzione delle sentenze e presunzione di non
colpevolezza, cit., p. 87 ss.
- 63 -
l‘imputato. Sono corollari di questa concezione: l‘affermazione secondo cui il
processo penale si snoda da una situazione di dubbio verso una di certezza;
l‘idea che ogni persona goda della presunzione d‘innocenza perché è più
probabile che l‘uomo si astenga dal delinquere che non l‘opposto; infine,
l‘opinione secondo la quale le violazioni di lieve entità si verificano più
frequentemente di quelle gravi133.
L‘altro modo d‘intendere il principio, invece, è costituito dalla cosiddetta
concezione normativa, che trova le sue radici nello Stato di diritto ed ha un
fondamento essenzialmente politico. In base ad essa la presunzione di non
colpevolezza è pensata come divieto, che il potere pubblico pone a se stesso, di
trattare come meritevole di pena l‘imputato pur gravato da prove schiaccianti.
Ne deriverebbe, pertanto, che il principio è una grandezza costante nel corso
del processo, in quanto destinato a mantenersi inalterato dalla notizia di reato
alla sentenza definitiva, a prescindere dalle vicende intermedie. Quanti
accolgono la concezione normativa spiegano l‘inaccettabilità dell‘esecuzione
provvisoria delle sentenze, oltre che con la presenza nel nostro ordinamento
della presunzione d‘innocenza, anche, e soprattutto, con la struttura dello Stato
di diritto. Lo Stato, infatti, può punire solo chi ha tenuto una condotta
riprovevole (nulla poena sine culpa), ma per stabilire se ciò sia accaduto
davvero occorre accertare ufficialmente e definitivamente la responsabilità
dell‘imputato (nulla poena sine iudicio): questo è il limite che lo Stato di diritto
pone alla propria potestà punitiva. Di qui la conseguenza che anticipando
l‘esecuzione della pena verrebbe meno ad uno dei suoi principi cardine e
violerebbe il patto che lo avvince ai cittadini.
133
Questo punto di vista è ben rappresentato secondo Orlandi da Carmignani che scrisse:
―questa presunzione d‘innocenza nell‘uomo di onesta vita cresce in proporzione della gravità
del delitto che gli viene obiettato, ed opera l‘effetto che il giudice o per arrestarlo o per
condannarlo sopra semplici probabilità debba usare una circospezione maggiore‖. Cfr. R.
ORLANDI, Provvisoria esecuzione delle sentenze e presunzione di non colpevolezza, cit., p.
94, nota 14.
- 64 -
1.10. Conclusioni
L‘analisi storica del canone dell‘in dubio pro reo ha dimostrato che il
principio in esame ha generalmente trovato riconoscimento nei sistemi di tipo
accusatorio che si sono imposti in quei paesi (si pensi all‘Inghilterra), o in quei
momenti, in cui circolavano istanze liberali; mentre, è stato rifiutato dai sistemi
inquisitori, da sempre riflesso di un potere autoritario. Tale riscontro è
perfettamente comprensibile dal momento che la presunzione di innocenza,
sancendo che ―l‘imputato non è considerato colpevole fino alla condanna
definitiva‖ (art. 27, co. 2°, Cost.), determina un ben determinato modo di
intendere non solo il sistema processuale nel suo complesso, ma anche coloro
che vi partecipano.
Orbene, posto che il principio in oggetto si pone, processualmente
parlando, come ‗regola di giudizio‘, perché dice al giudice come comportarsi
nei casi dubbi, assumendo, pertanto, precipuo rilievo in sede valutativa, è stata
ritenuta imprescindibile l‘analisi di ciò che, sul piano squisitamente logico giuridico, ne rappresenta l‘antecedente, ovverosia, la prova; e questo in virtù
del nesso che, in relazione alla decisione giudiziale, lega le prove ai criteri
attraverso i quali esse vengono, poi, valutate.
Per tale ragione ampia parte del presente lavoro sarà dedicata all‘analisi
dell‘evoluzione del concetto di prova nella storia. In particolare, nel secondo
capitolo saranno trattati la teoria retorica della prova, la teoria dei ‗segni‘ degli
oratori attici, gli sviluppi aristotelici nella teoria delle prove, le massime
d‘esperienza, la teoria degli status, oltre agli ulteriori sviluppi del concetto di
prova nel processo romano. Il terzo capitolo, invece, prenderà in
considerazione la successiva area temporale, trattando delle prove ordaliche,
dell‘ars opponendi et respondendi come metodo, della logica del sistema
inquisitorio con le prove legali, delle conquiste dell‘illuminismo e, infine, del
principio del libero convincimento.
Tale excursus consentirà di soffermare l‘attenzione sulle due concezioni
di prova tradizionalmente riconosciute, la c.d. concezione classica e quella
- 65 -
moderna della prova, rispondenti a due antitetici modelli culturali e giuridici, al
fine di vagliarne la rilevanza anche in relazione al canone dell‘in dubio pro reo,
verificando, in particolare, se il riconoscimento di quest‘ultimo all‘interno del
nostro ordinamento rappresenti l‘accoglimento dell‘una ovvero dell‘altra. La
disamina in oggetto offrirà, infine, l‘opportunità di svolgere interessanti
osservazioni a margine di alcune disposizioni del nuovo codice di procedura
penale, nel tentativo di comprendere quale sia - in concreto e a prescindere
dalle enunciazioni di principio in tal senso - la reale portata della riforma del
1988.
- 66 -
CAPITOLO II
La concezione classica della prova
SOMMARIO: 2.1. Cenni storico-ricostruttivi: dal processo accusatorio al processo
inquisitorio - 2.2. La teoria retorica della prova - 2.3. La teoria dei ‗segni‘ degli
oratori attici - 2.4. Gli sviluppi aristotelici nella teoria delle prove e le massime
d‘esperienza - 2.5. La teoria degli status - 2.6. Gli ulteriori sviluppi del concetto di
prova nel processo romano.
2.1. Cenni storico-ricostruttivi: dal processo accusatorio al processo
inquisitorio
Pur cercando di evitare di ricadere in facili schematismi134, sembra
doveroso, nell‘economia di questa ricerca, procedere in primis ad una
ricostruzione storico - teorica dell‘avvicendarsi, nel corso del tempo, dei
diversi modelli processuali, alla luce della dicotomia accusatio - inquisitio.
Posto che scopo della presente analisi vuole essere quello di cercare di
delineare il concetto di prova nel processo penale, tra i caratteri che ne formano
la concezione classica e quelli che ne connotano la moderna, lo studio dei
fondamenti che sono alla base del processo accusatorio e di quello inquisitorio,
consentirà di affrontare, in modo più consapevole, alcune problematiche che
s‘intende approfondire nel corso della presente ricerca. In tale prospettiva,
134
Come afferma G. ILLUMINATI, in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma 1991, voce
―accusatorio ed inquisitorio (sistema)‖, vol. I, p. 1, parlare di processo accusatorio ed
inquisitorio significa riferirsi a due modelli ipotetici, ricavati mediante un‘astrazione, da alcuni
caratteri reali di ordinamenti esistenti o ricostruiti storicamente. ―Ne segue‖ - come afferma
Illuminati - ―che non è in questione l‘analisi di un fenomeno (o meglio, di una disciplina
normativa soggetta alle consuete tecniche ermeneutiche), quanto piuttosto la definizione di una
scala di valori, ideologicamente determinata. Difatti, in qualunque prospettiva ci si ponga storica, giuridica, sociologica - i lineamenti del sistema accusatorio si identificano per
contrapposizione a quelli del sistema inquisitorio, e viceversa‖. Accusatorio ed inquisitorio,
dunque, rappresentano dei tipi ideali, collocati agli estremi di un territorio all‘interno del quale
possono combinarsi numerose variabili, secondo modalità differenti.
- 67 -
l‘enucleazione
dei
principi
storico
-
teorici135
che
sostengono
la
contrapposizione accusatio - inquisitio, può fornire una prima chiave
interpretativa finalizzata non tanto ad inquadrare l‘uno o l‘altro tipo di sistema
penale entro uno schema definito, quanto, invece, ad identificare un possibile
nesso tra la ratio sottesa, rispettivamente, tra un sistema di tipo accusatorio e la
concezione classica della prova, da un lato, e tra un processo di stampo
inquisitorio e il concetto moderno di prova, dall‘altro. Il tutto tenendo sempre
ben presente che è nei sistemi di tipo accusatorio che trova fertile terreno di
espansione il principio del libero convincimento, mentre i processi di stampo
inquisitorio meglio si conciliano, come verrà illustrato, con la logica di un
sistema di prove legali.
Orbene, attraverso un approccio di carattere comparativo, è possibile
delineare un primo elemento distintivo, tra i due opposti sistemi, nel ruolo che
il giudice svolge del processo e, di conseguenza, nella posizione che le parti
assumono rispetto allo stesso136. Nel giudizio accusatorio vi è una netta
separazione tra le due figure processuali dell‘accusatore e del giudice: il primo
incarna il potere d‘accusa, il secondo, invece, il potere di giudicare, affidato ad
un organo dello Stato che lo potrà esercitare, però, solo se investitone
dall‘accusa. Nell‘ottica di un sistema accusatorio, dunque, il giudice assolve la
135
Per analizzare la dicotomia accusatorio-inquisitorio nel processo penale è bene considerare
due diversi punti di vista, uno storico ed uno teorico, in quanto, come afferma L. FERRAJOLI,
Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Bari 1997, IV ed., pp. 574-576: ―le
differenze identificabili sul piano teorico non necessariamente coincidono con quelle
riscontrabili sul piano storico, non essendo sempre quest‘ultime connesse tra loro...‖. Infatti,
come già abbiamo sottolineato, la ricostruzione teorica dei due modelli e la decisione su ciò
che in essi è essenziale e ciò che invece è contingente sono puramente convenzionali, in quanto
vincolate soltanto alla ―tendenziale presenza degli elementi assunti come costitutivi nelle
rispettive tradizioni storiche e soprattutto alla loro compatibilità logica‖.
136
Per un approfondimento degli aspetti peculiari del processo accusatorio e di quello
inquisitorio, si veda M. BARBA, Il nuovo processo penale: molte luci e qualche ombra, in
―Giurisprudenza italiana‖, parte IV, II, 1989; G. CARMIGNANI, Teoria delle leggi della
sicurezza sociale, del giudizio, della offesa e della difesa, tomo IV, F.11i Nistri, Pisa 1832; E.
DEZZA, Accusa ed inquisizione. Dal diritto comune ai codici moderni, I, Giuffrè, Milano
1989; L. FERRAJOLI, op. cit.; P. FIORELLI, in ―Enciclopedia del diritto‖, voce ―Accusa e
sistema accusatorio‖, vol. I, Giuffrè, Varese 1958; G. ILLUMINATI, op. cit.; G. SALVIOLI,
Le prove legali secondo la dottrina più antica, in ―Rivista giuridica d‘Italia‖, anno 11, n. 1-2,
1916; G. ZANON, Le strutture accusatorie della cognitio extra ordinem nel principato,
Cedam, Padova, 1998.
- 68 -
funzione di arbitro super partes. Tutto ciò non si verifica in un sistema di tipo
inquisitorio, in cui il giudice è sia accusatore, che inquisitore, e dove si crea
una sproporzione di poteri e facoltà rispetto all‘accusato, la cui difesa si
articola, irrimediabilmente, in condizioni d‘inferiorità. Il giudice - inquisitore,
infatti, procede d‘ufficio, senza iniziativa di parte, escludendo quella dialettica
tra accusa e difesa tipica del metodo accusatorio e caratterizzante la concezione
classica di prova. Come vedremo in specifico nei prossimi paragrafi, è
nell‘ambito dei processi di stampo accusatorio, dove il giudice assiste come
terzo a quel dialettico scambio di tesi tra le opposte parti e forma liberamente il
proprio convincimento sulla base dei ―segni‖ addotti da accusa e difesa, che si
sviluppa la concezione di prova intesa come argumentum diretto a persuadere
il giudice.
A titolo di conferma è sufficiente pensare ai rispettivi modelli storici: da
una parte, i processi dell‘antica Grecia e della Roma repubblicana e, nei tempi
recenti, il sistema anglosassone, che, con modalità differenti in ragione dei
diversi contesti culturali in cui si sono sviluppati, presentano i tratti
fondamentali del giudizio accusatorio; in alternativa, i processi di stampo
inquisitorio che si sono diffusi nel periodo medioevale a partire dal XIII secolo.
È necessario, però, per dovere di correttezza, tener presente - come fa notare
Piero Fiorelli - che il passaggio dall‘uno all‘altro sistema può essere
determinato ―da necessità interne d‘un ordinamento giuridico, [per esempio]
dalla ricerca d‘un perfezionamento tecnico [...]‖137. Per questo bisogna fuggire
da ogni eccessiva e fuorviante generalizzazione. A ben vedere, infatti, anche in
quelle forme processuali che sono addotte come forma tipica di processo
accusatorio, s‘identificano alcuni caratteri riconducibili ad una ratio di tipo
inquisitorio. Sotto questo profilo è legittimo affermare che un processo
137
Così P. FIORELLI, op. cit., p. 330. Infatti, come afferma Giorgia Zanon, ―il risultato varia
... necessariamente, a seconda delle caratteristiche che si ritengono di volta in volta
coessenziali all‘integrazione del modello stesso‖. G. ZANON, op. cit., p. 11.
- 69 -
accusatorio puro, in realtà, non esiste138. Ciò non toglie, comunque, che si
possano individuare quali caratteri appartengano più all‘una che all‘altra forma
di processo139. In questo senso, non è fuori luogo richiamare un secondo
138
Dal punto di vista storico, il sistema accusatorio, nella sua forma più tipica, si fa risalire agli
ultimi secoli della repubblica romana, quando l‘accusa era popolare, aperta cioè a qualsiasi
cittadino (salvo i casi di incapacità o d‘indegnità); non c‘era, infatti, di regola, un legame tra
l‘offesa e la legittimazione ad accusare. L‘apertura del processo era condizionata dall‘iniziativa
del privato ed il ruolo assunto dal giudice rimaneva essenzialmente passivo. La dottrina, però,
riconosce sin dall‘epoca del primitivo processo romano per legis actiones, incentrato su
principi accusatori, la nascita delle prime forme processuali in senso inquisitorio. Ciò
nonostante non si può negare, come fa notare Giovanni Carmignani, che vi è una notevole
differenza tra gli aspetti inquisitori della procedura romana e l‘inquisizione medioevale, additata
come forma tipica di giudizio inquisitorio. Infatti, la cognitio extra ordinem, cui si riconducono le
prime forme inquisitorie nel processo romano, viene vista come un‘anticipazione dell‘odierno
processo misto, piuttosto che come vero e proprio processo inquisitorio: così G. CARMIGNANI,
op. cit, pp. 283 ss.. L‘introduzione dei primi metodi inquisitori, dunque, si fa risalire al
momento in cui accanto alla primitiva cognitio, tipica del periodo repubblicano, caratterizzata
dalla provocatio ad populum, si diffonde la cognitio extra ordinem (cfr. successiva nota n. 6).
139
A questo punto, mi sembra doveroso, per dovere di completezza e per la rilevanza che può
avere nell‘ambito del nostro procedere, spendere qualche parola sulla storia del diritto penale
romano, per quanto a noi interessa. Ripercorrere, seppur per sommi capi, l‘evoluzione storica che
il sistema penale romano ha seguíto, consentirà di accostarci con maggiore cognizione storica allo
studio del concetto classico di prova che, proprio in questo tessuto sociale, trova fertile terreno di
espansione. Inoltre, non bisogna dimenticare, come giustamente afferma Gerardo Broggini, che
―la continuità delle istituzioni ed il tradizionalismo della giurisprudenza romana sono realtà così
fondamentali da convincersi che il miglior mezzo per scoprire il significato profondo delle
strutture classiche sia quello di ricorrere al suo punto di partenza storico‖, così G. BROGGINI,
Cohiectanea. Studi sul diritto romano, Giuffrè, Milano 1966, p. 134. Per un approfondimento sul
processo romano si veda anche G. PUGLIESE, La preuve dans le procès romain dé l ‗époque
classique, in ―Recueils de la société Jean Bodin‖, vol. XVI, ―La preuve I‖, Bruxelles 1964;
Diritto penale romano, in ―Il diritto romano‖ di V. Arangio - Ruiz, A. Guarino, Pugliese, parte
IV, Jouvence 1980; L. WENGER, Istituzioni di procedura civile romana, tr. R. Orestano,
Giuffrè, Milano 1938, P. DE FRANCISCI, Sintesi storica del diritto romano, II ed. dell‘Ateneo,
Roma 1962. Orbene, risalendo alle origini della civiltà romana si ritrovano quelle forme
processuali, tipiche delle popolazioni primitive, in cui la procedura adotta quelle formule e
modalità definite ―irrazionali‖. Come sostiene Giovanni Pugliese, ―si può supporre con buone
ragioni che, nell‘antichità, la prova più importante abbia avuto un carattere soprannaturale‖. In
proposito, è sufficiente riflettere sul fatto che il nucleo della legis actio sacramenti (in rem e in
personam), la più antica e la più diffusa legis actio, era costituito dal sacramentum, che
conteneva un discorso attraverso il quale i contendenti si affidavano alla protezione degli dei ed
invocavano la loro testimonianza ed il loro soccorso (cfr. G. PUGLIESE, La preuve, op. cit., p.
279). Va, peraltro, precisato che nel processo penale romano è importante distinguere tra
processo privato e processo pubblico. Nel primo - come dice L. Wenger (op. cit., p. 15) – ―la
procedura era un giudizio arbitrale autorizzato dalla pubblica autorità, istituito dall‘atto delle parti
detto litis contestatio, impensabile senza la cooperazione d‘entrambe le parti, dell‘attore e del
convenuto‖. L‘istituto impiegato era quello della provocatio ad populum, considerato una specie
di appello al popolo del cittadino romano condannato da un magistrato. Ci sono dubbi sul
significato di tale istituto; si presume che servisse a devolvere al comizio pene derivanti da accuse
gravi, o, solo, a sottoporre l‘accusato a regolare processo (così G. PUGLIESE, Diritto penale
romano, cit., pp. 249 ss.). Per tutto il II secolo a.C. sopravvive la procedura per quaestiones
- 70 -
elemento atto a distinguere i sistemi in oggetto, che attiene proprio al metodo
probatorio e che consente di introdurre il principio dispositivo della prova e il
metodo ―argomentativo‖, tipico della concezione classica, che nel prossimo
paragrafo verrà in specifico esaminato.
In un processo di tipo accusatorio, come il giudizio romano, la prova è
un onere delle parti e si forma nella fase dibattimentale, nel pieno rispetto del
contraddittorio. Ai contendenti si riconosce libertà in materia probatoria: tutte
le prove in questo giudizio sono considerate alla pari, tanto l‘indizio quanto la
prova documentale, e lo stesso giudice, libero da vincoli, giudica secondo un
―criterio istintivo‖140. Non è il giudice, nella ratio del processo accusatorio, che
perpetuae, caratterizzata dalla presenza di un consilium giudicante e dall‘attribuzione
dell‘iniziativa processuale a qualsiasi cittadino. Il procedimento, infatti, iniziava con un‘azione
privata: si trattava in sostanza di un processo privato che, solo nella seconda fase, acquisiva
caratteri peculiari, per l‘innesto sull‘iniziativa privata di un procedimento dinnanzi ad una giuria
modellata verosimilmente sulle predette quaestiones. Per quaestio, dunque, s‘intende il tribunale
giudicante in materia penale, composto da una giuria presieduta da un magistrato, cui l‘accusatore
chiedeva la necessaria autorizzazione per promuovere l‘azione, il quale doveva solo controllare la
regolarità degli atti. L‘onere di cercare e addurre le prove spettava alle parti, mentre il giudice
assumeva, in questo senso, un ruolo passivo. Si possono individuare, dunque, in questa fase
dell‘evoluzione del sistema penale romano, i caratteri tipici del processo accusatorio (cfr. P. DE
FRANCISCI, op. cit., pp. 429 ss.).
Nell‘epoca del Principato si cerca di riordinare e, in un certo senso, di rafforzare questo sistema
delle quaestiones, ma, in realtà, lo si svuota completamente del suo valore, istituendo, accanto
ad esso, nuovi organi giudicanti come il tribunale senatorio, quello imperiale, del praefectus
urbi o pretorio. Con l‘introduzione di questi nuovi organi, infatti, si diffonde la cosiddetta
cognitio extra ordinem, definita così, perché estranea ai publica iudicia che si svolgevano
dinanzi alle quaestiones. Per cognitio extra ordinem s‘intende, dunque, l‘attività di conoscere
direttamente dell‘accusa e di giudicare al riguardo da parte del principe o di un funzionario
imperiale, senza che il giudizio finale passi attraverso il popolo riunito nei comizi o nelle giurie
comunque composte. In questa procedura rimane l‘accusa quivis de populo, però, l‘accusatore
assume il ruolo di un denunziante, piuttosto che di un autentico organo propulsore. A ben
vedere, è il magistrato o il funzionario imperiale, che, stimolato dall‘accusa, svolge talora
indagini e prende iniziative processuali per proprio conto. L‘iniziativa è, dunque, presa ex
officio dal magistrato indipendentemente dal privato cittadino e, generalmente, ciò avviene su
documenti scritti ed in segreto; inoltre, viene ridotto al minimo il vasto contraddittorio
caratteristico del processo repubblicano. Una volta esibite le prove, infatti, la difesa diventa
una semplice formalità, anzi non è più nemmeno necessaria. In questo senso si può affermare
che il processo, nel periodo del principato, pur rimanendo accusatorio, tende ad assumere
aspetti di natura inquisitoria. Nell‘ambito della Roma imperiale si sarebbe, così, avuta la
coesistenza di processi instaurati su iniziativa privata e di giudizi promossi d‘ufficio con
l‘introduzione dei primi casi di tortura.
140
Così G. CARMIGNANI, op. cit., p. 61, il quale scrive: ―Il processo accusatorio è nella
necessità di adottare nelle attribuzioni del giudice, e nelle più decisive il criterio istintivo
primieramente perché il giudice popolare non ne può avere altro: in secondo luogo perché le
due forze dell‘accusatore e del reo, libere e sciolte da ogni regola, potendo farsi valere non che
- 71 -
può cercare e scegliere le prove: egli formula la propria decisione secundum
coscientiam 141, attenendosi alle prove fornite dalle parti stesse142. Al contrario,
nel sistema inquisitorio, l‘organo giudicante, trovandosi in una posizione
autoritaria, ha anche il potere di ricercare, acquisire e valutare le prove
indipendentemente dall‘iniziativa delle parti. E‘ chiaro, allora, che in un
giudizio siffatto risultano esclusi, o quantomeno limitati, il contraddittorio e i
diritti della difesa, poiché - per usare un‘espressione di Ettore Dezza ―l‘accentramento del potere nelle mani del sovrano e lo sviluppo degli apparati
burocratici tendono […] a erodere gli spazi lasciati all‘iniziativa del singolo, a
impedire il ricorso a schemi di ispirazione civilistica, a bloccare forme popolari
di giudizio e, quindi, ad accantonare decisamente l‘accusatio‖143.
Sorge spontaneo, in questo senso, un accostamento comparativo fra i
processi penali celebrati nei tribunali dell‘antica Grecia, da un lato, e la teorica
delle prove legali quale nasce nell‘ambito dei giudizi inquisitori medioevali,
dall‘altro: due esempi che ben incarnano le forme tipiche dei due opposti
modelli processuali. Pensiamo all‘idea di prova intesa come argumentum,
sviluppata dagli oratori classici nei tribunali dell‘antica Grecia, dove è la
retorica a supplire là dove manca la pratica giuridica e dove i retori, attraverso i
co‘ ragionamenti colle simpatie, e colle antipatie, il criterio scientifico sarebbe cattivo
ingrediente di questo giudizio: in terzo luogo perché facendogli mestiere d‘una decisione
perentoria definitiva il criterio istintivo è solo atto a somministrarla come quello che facilmente
prende la propria persuasione per assoluta verità delle cose...‖.
141
Bisogna, peraltro, intendersi su che cosa significhi giudizio secundum coscientiam, perché
l‘espressione potrebbe far pensare ad un giudizio fondato su criteri del tutto aleatori, cioè
essenzialmente su di un atto di coscienza del giudice. In realtà, invece, il giudice dell‘antica
Roma, come quello dell‘antica Grecia, decideva sulla base delle prove addotte dalle parti. In
questo senso, allora, giudizio secundum coscientiam si oppone a giudizio fondato sulla prova
legale e, dunque, vincolato (si veda par. (2.3), pp. 161 ss., per un approfondimento, in questo
senso).‘
142
Carmignani definisce il processo accusatorio come ―una combinazione di forze‖, cioè, come
rappresentazione grafica di un ―duello se alle armi si sostituiscono le parole [...] donde avviene
che il giudice come forza passiva, su cui le due forze rivali agiscono, dee averla libera come là
loro, e quindi con facoltà di sentenziare come meglio gli aggrada senza norma, senza regola,
senza governo a cui lo assoggetti la legge, seguendo ciò che l‘intimo convincimento gli
suggerisce, e sentenziando sempre definitivamente in modo perentorio, e assoluto o per l‘una
parte, o per l‘altra‖: così G. CARMIGNANI, op. cit., pp. 55-56.
143
Così E. DEZZA, op. cit., p. 32.
- 72 -
loro ―argomenti persuasivi‖, contribuiscono a determinare nei giudici
quell‘intimo convincimento che porterà alla condanna o all‘assoluzione (per
un‘analisi dei caratteri peculiari di tale concezione si veda il prossimo
paragrafo). Nella pratica giuridica ateniese, infatti, i giudici venivano a
conoscenza dei fatti in discussione solo in sede dibattimentale, attraverso le
informazioni fornite liberamente dalle parti e dai testimoni, nonché per mezzo
dei ―discorsi‖ tra questi scambiati in sede di giudizio144. Per converso,
accostiamo in un confronto ideale, questi metodi processuali a quelli che si
sono sviluppati, molti secoli dopo, tra le corti feudali ed ecclesiastiche. Nei
giudizi inquisitori del XIII e del XIV secolo, infatti, era l‘inquisitore ad iniziare
l‘indagine d‘ufficio ed in segreto. L‘inquisitio specialis era diretta contro il
sospettato, il quale senza conoscere con precisione l‘addebito e le prove a
carico, veniva interrogato sotto giuramento, ed eventualmente sottoposto a
tortura per ottenerne la confessione; l‘interrogatorio e le testimonianze,
venivano scrupolosamente documentate nei
verbali, che a chiusura
dell‘inchiesta erano trasmessi al tribunale per la decisione145. Con le parole del
Carmignani, potremmo ben dire che ―nel procedimento inquisitorio il giudice
aveva tanta latitudine di potere e nessuna garanzia l‘imputato‖146. E, infatti, per
porre un freno all‘arbitrio dei giudici e, soprattutto, all‘uso della tortura così
diffuso, dapprima la dottrina e poi la legge introdussero un sistema di prove
legali147. Tuttavia, l‘introduzione di queste ultime non è da considerarsi solo
144
Come osserva E. DEZZA, op. cit., pp. 172-173, nei popoli dell‘antichità la libertà di accusa
assicurava la tranquillità pubblica e privata e la severa punizione che si infliggeva nel caso di
accusa calunniosa tutelava la sicurezza dell‘innocente. Si potrebbe dire, con le parole
dell‘autore, che ―in un sistema di questo tipo, nel quale l‘accusa, collegata ai diritti di
cittadinanza, sia liberamente concessa a chiunque e sia altresì palese e nota all‘accusato, i due
estremi del problema penale, la ―tranquillità pubblica‖ e la ―sicurezza privata‖, risultano
strettamente compenetrati e trovano soddisfacente soluzione unitaria in quanto si aiutano e si
garantiscono a vicenda‖.
145
Cfr. G. ILLUMINATI, op. cit., p. 2, secondo il quale ―l‘aspetto rilevante, in questo caso, va
individuato nel metodo di accertamento della verità giudiziale, che trovava la sua espressione
estrema, ma conseguente, nell‘uso della tortura‖.
146
G. CARMIGNANI, op. cit., p. 297.
147
G. SALVIOLI, op. cit., p. 6, afferma che l‘introduzione delle prove legali è da tutti
attribuita alle leggi e alla dottrina nel secolo XVI e del XVII, ma ―il procedimento inquisitorio,
l‘arbitrio dei giudici e la tortura sono molto più antichi: sono cose tutte conosciute anche dal
- 73 -
una risposta di carattere garantistico all‘arbitrium iudicis, ma, soprattutto,
l‘espressione di un diverso modello epistemologico affermatosi anche in
ambito processuale. Non è, infatti, casuale che l‘avvento del sistema delle
prove legali coincida con il progressivo declinare della tradizione topico retorica che aveva informato la concezione classica di prova e i metodi
accusatori. Invero, proprio nel momento in cui svilisce l‘idea che il processo si
debba concretizzare in un competitivo confronto tra tesi opposte148, in cui le
parti posano dirigere i propri sforzi per convincere il giudice con le proprie
argomentazioni, si smette di cercare la verità negli uomini e spinti ―da
un‘esigenza quasi ossessiva di tipizzazione‖, si oppone al libero convincimento
del giudice il calcolo delle prove. Si elaborò, così - come dice Giuseppe De
Luca - ―un modello epistemologico basato su un‘aritmetica delle prove e più
precisamente su un calcolo combinatorio che richiedeva una pratica pedantesca
e meticolosa‖. Si introdussero regole di esclusione e prove legali che diedero
luogo a modelli epistemologici la cui funzione era quella di apportare un
temperamento all‘arbitrium iudicis. Era questa - come rilevato da De Luca l‘espressione dello ―sforzo, nobile e disperato, di contenere la subiettività del
giudice nella gabbia delle regole e arrivare alla oggettività del giudicare‖149.
Una volta escluso che il giudice potesse sentenziare secundum coscientiam,
come avviene in base ai principi accusatori, sorgeva la necessità di stabilire
quali prove dovessero determinare non tanto la sua convinzione che, in realtà,
non era neppure richiesta, quanto semplicemente la sua decisione ultima. Per
questo si introdussero abbondanti norme sui testimoni, sul loro numero,
dignità, età (la testimonianza di un religioso, per esempio, valeva più di quella
diritto romano che in un certo senso cercò di disciplinare la certezza morale...‖. Alessandro
Giuliani colloca la nascita del sistema delle prove legali e del processo inquisitorio nel 1250,
allorchè inizia il declino della tradizione retorica ed interviene un mutamento in senso
oggettivistico e assolutistico nella concezione della verità processuale; per un approfondimento
in questo senso) A. GIULIANI, Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Giuffrè,
Milano 1961, pp. 156; 184.
148
In proposito, vedremo nel prossimo paragrafo in che termini, secondo la concezione classica
di prova, s‘intende parlare di processo come confronto competitivo tra opposte parti.
149
G. DE LUCA, Il sistema delle prove penali e il principio del libero convincimento nel
nuovo rito, in ―Riv. ital. proc. penale‖, 1992, p. 1264.
- 74 -
di un laico; quella di una donna meno di quella di un uomo) e un rigoroso
elenco dei mezzi di prova (prove piene, semipiene, quarti di prova). Così si
intendeva tracciare i confini entro cui il giudice dovesse muoversi per
preservarlo dal pericolo dell‘errore e dalla tentazione di cadere nell‘arbitrio150.
Giuseppe Salvioli definisce le prove legali come una teorica ―la cui
conseguenza estrema e quindi errata portò a prescindere dalla convinzione
morale e razionale che il giudicante può formarsi sopra l‘assieme delle prove e
indizi‖151, sostituendovi una serie di prove precedentemente stabilita dal
legislatore, classificata con una certa gerarchia, sulla base di un‘aritmetica
rigorosa e immutabile, cosicché il giudice dovesse pronunciare la condanna se
quelle date prove erano raggiunte e assolvere in caso contrario.
Da ciò emerge, a chiare lettere, un ulteriore aspetto che caratterizza, in
termini antitetici, i due diversi tipi di processo. Se, infatti, come abbiamo visto,
il sistema accusatorio si propone in forme pubbliche e orali, nel giudizio
inquisitorio prevalgono i modi scritti e segreti. L‘accusa, nei processi
medioevali del XIII - XIV secolo, era presentata per iscritto, come scritti erano,
del resto, la maggior parte degli atti del procedimento. Inoltre, l‘esame dei
testimoni avveniva in segreto, uno per volta, e le parti potevano solo assistere
al giuramento, prendendo poi cognizione dei risultati dell‘interrogatorio dal
verbale reso pubblico: mancava, dunque, un pubblico dibattimento152.
150
G. SALVIOLI, op. cit., pp. 7-8, il quale descrive come si classificasse ogni prova ―con
quello studio della distinzione che è proprio della scolastica, distinguendo le prove, gli indizi e
le presunzioni in piene, perfette, semipene, semplici, complessive, concludenti, nello stesso
modo che riesce a elencare 96 eccezioni contro i testi, e insegna come le prove si sommino,
come vi siano sei specie di prove semipiene, come due semipiene facciano una piena, due
presunzioni una prova, come un teste e la fama bastino per condannare, e basti anche un teste
cum adminiculum‖.
151
G. SALVIOLI, op. cit., p. 3.
152
Nel sistema inquisitorio, infatti, i reati erano perseguiti da una persona pubblica, il giudice
che era anche l‘inquisitore. Tutto si svolgeva nel massimo segreto: un ―misterioso ed arbitrario
segreto‖ - per usare un‘espressione di E. Dezza - che avvolgeva i momenti più importanti della
procedura. Il ricorso sistematico alla segretezza sottoponeva a giudizio l‘accusato, gli faceva
perdere la libertà e l‘onore senza saperne il motivo e per un tempo imprecisato, durante il quale
questi si trovava in ―uno stato di violenza e di tormento‖; così E. DEZZA, op. cit., pp. 174-175.
Per usare le parole di Giovanni Carmignani (op. cit., p. 263), potremmo dire che «il processo
inquisitorio come se fosse geloso delle conquiste fatte col suo segreto mostrava una ripugnanza
invincibile a squarciarne una volta il velo». Ma il segreto - come afferma Carmignani - è
- 75 -
Dalle linee generali fin qui tracciate, appare chiaro che ci si trova di
fronte, oltre che a due sistemi processuali diversi, a due differenti modelli
culturali. Al fondo di ciascuno di essi sta un distinto modo d‘intendere i
rapporti tra il cittadino e l‘autorità dello Stato, tanto che la dottrina ha spesso
fatto riferimento all‘esistenza di una relazione tra sistema accusatorio e regimi
democratici, da una parte, e sistema inquisitorio e regimi assolutistici,
dall‘altra. In quest‘ottica, infatti, il processo accusatorio, i cui principi
sarebbero espressione di garanzia delle libertà dei cittadini e di tutela dei diritti,
avrebbe attecchito proprio laddove il potere politico adottava un regime di tipo
democratico (si vedano la Grecia e la repubblica romana). Viceversa, il sistema
inquisitorio, inteso come espressione di autorità (se non di autoritarismo),
avrebbe avuto seguito dove il potere assumeva forme dispotiche o
monarchiche153. E tuttavia, al di là di schematizzazioni concettuali che possono
contrario al diritto, perché l‘uomo deve assistere, dal momento che si decide sul suo
patrimonio, sul suo onore e la sua sicurezza. ―Il processo accusatorio, il quale si propone di
costruire una proposizione di reità non può costruirla in segreto. Il processo inquisitorio, il
quale, si propone di rintracciare una verità, se il segreto è un mezzo critico per bene indagarla,
è dalla propria natura obbligato ad usarne‖. Così G. CARMIGNANI, op. cit., pp. 205-206.
153
In proposito, M. BARBA, op. cit., pp. 53-54, scrive che il processo inquisitorio, espressione
della struttura autoritaria dello Stato, ―postula che la verità processuale possa meglio
conseguirsi affidando i poteri ed i compiti del suo accertamento ad un magistrato - o
funzionario - inaccessibile alle contrapposte spinte parziali dell‘accusa e della difesa (pur
restando come fine del processo lo scioglimento del dubbio nella rappresentazione veritiera e il
formalismo come tutela dell‘imputato). La filosofia del processo accusatorio si incardina,
invece, sul presupposto che la verità possa essere più compiutamente ed esaurientemente
indagata e scoperta attraverso l‘aperta dialettica processuale tra accusa e difesa‖. Così anche G.
CARMIGNANI, op. cit.; G. BETTIOL, Su alcune caratteristiche giuridiche e politiche del
processo penale, in ―Scritti giuridici in onore di F. Carnelutti‖, Cedam, Padova 1950, il quale
afferma che, osservandone la storia, si può vedere come il processo si sia avvicinato al tipo
accusatorio o a quello inquisitorio a seconda che prevalesse una concezione politica a sfondo
liberale o a sfondo autoritario. Un esempio per tutti sarebbe il processo inquisitorio che si
sviluppa prima della fine del settecento nei regimi assolutistici. ―Il processo accusatorio,
invece, risponde di più‖ - secondo Bettiol - ―ad una concezione politica ―liberale‖ nell‘ambito
della quale i valori dell‘individualità umana trovano il loro riconoscimento e la loro tutela‖.
L‘accostamento tra regimi politici di natura democratica e sistemi processuali di tipo
accusatorio, per un verso, e tra governi dispotici o assolutistici e giudizi inquisitori può,
peraltro, essere discutibile. Se è vero, infatti, che i processi di tipo accusatorio sembrano essere
espressione, come sostiene Bettiol, di principi liberali quali la tutela dei diritti dei cittadini e la
garanzia delle libertà personali, è anche vero, però, che l‘equazione tra questi principi ed un
regime di tipo democratico può non essere così scontata. In questo senso, reminescenze
accademiche mi riportano alla memoria alcune osservazioni di Francesco Gentile, quando
scrive che ―democrazia austera‖ e ―dispotismo arbitrario‖ pur presentando i ―caratteri paradossali
della opposizione estrema‖, sono perfettamente identici ―in rapporto allo scopo specifico‖. Se,
- 76 -
dare luogo a ricostruzioni approssimative e arbitrarie, ciò che più conta, ai fini
della nostra ricerca, è definire i valori lato sensu di ―epistemologia probatoria‖
che sorreggono questi due sistemi. Individuati tali ―valori‖ potremo vedere
come essi si inseriscano anche nel nostro attuale processo penale, pur
consapevoli che i due schemi opposti, sopra abbozzati, possono oramai
ritenersi storicamente superati. Dal punto di vista squisitamente storico, infatti,
dopo l‘avvento del processo inquisitorio, che raggiunge il suo massimo
sviluppo verso la fine del XVIII secolo, si verifica un‘inversione di tendenza.
Con la Rivoluzione francese e le filosofie illuministiche, si leva la rivolta
contro la bieca disumanità della tortura e contro quel sistema dispotico che
aveva raggiunto le forme più degeneranti nei roghi alle streghe e nei processi
agli eretici avviati dalla Chiesa. Sono i lumi della ragione, nel XVIII secolo, a
portare alla luce un processo penale fondato sulla presenza della giuria,
dell‘azione popolare, della pubblicità e dell‘oralità del contraddittorio e ad
enunciare con forza il principio del libero convincimento del giudice. A ben
vedere, questi sono gli stessi principi che la tradizione accusatoria andava
tramandando dagli albori della civiltà occidentale, attraverso il metodo topico retorico dell‘ars disputandi, sorto nella Grecia classica per opera degli oratori
attici, sviluppato poi da Aristotele, ripreso da Ermagora di Temno, da Cicerone
e dalla cultura romana, fino ai primi secoli del medioevo.
infatti, il grande problema della politica è quello della ―quadratura del cerchio‖, non è poi così
importante che a tentar questo obbiettivo sia il potere del popolo o il potere di uno. Lo stesso
Rousseau che si poneva il problema di far quadrare il cerchio, ―ha sempre e coerentemente
escluso l‘esistenza di un popolo o di un sovrano prima del contratto sociale‖. In realtà, dunque,
qualunque sia il potere cui l‘uomo sia assoggettato - come dice F. Gentile - ―le catene del potere
rimangono, muta l‘atteggiamento dell‘individuo che mediante un gioco psicologico si aggiusta
addosso quel peso come una necessità. Il ―cerchio politico‖ si chiude attorno al singolo, gli altri lo
possono ―forzare ad essere libero‖, senza che ne rimanga intaccata l‘autonomia, poiché gli altri
non gli appaiono se non come creature della sua immaginazione nelle quali, mediante un atto di
autosuggestione, s‘è identificato. Annullandosi in esse recupera la sua unicità‖. Ed allora, in
questa prospettiva, ―[…] il contratto sociale, di cui ―democrazia austera‖ e ―despotismo
arbitrario‖ sono due possibilità estreme ma non contrarie, avendo annullato lo scarto fra i desideri
e facoltà, avendo sommato alla forza della costrizione quella della volontà, avendo dato alle leggi
dello Stato l‘inflessibilità delle leggi di natura, trasforma la dipendenza dagli uomini in
dipendenza dalle cose‖. Così, F. GENTILE, Intelligenza politica e ragion di stato, II ed., Giuffrè,
Milano 1984, pp. 161-169.
- 77 -
Ciò nonostante, il processo accusatorio puro non è più risorto: a partire
dal code d‘instruction criminelle francese del 1808, incomincia l‘era dei
cosiddetti ―processi misti‖, vale a dire, di quelle forme di mediazione tra
accusatorio e inquisitorio, che anche il nostro sistema penale ha, come
vedremo, adottato. Quando si parla di ―processo misto‖ ci si riferisce a quella
―strana mistura di accusa e di inquisizione‖154 - come la definisce Carmignani prevalentemente inquisitoria nella prima fase, che è scritta, segreta, dominata
dalla pubblica accusa e priva della partecipazione dell‘imputato, e
tendenzialmente accusatoria nella seconda fase del dibattimento, dove il
contraddittorio tra accusa e difesa è pubblico e orale e vige il principio del
libero convincimento del giudice. Definito da Carmignani come un ―mostruoso
miscuglio d‘inquisitorio e d‘accusatorio processo155, tale forma di giudizio è
stata, in più occasioni, oggetto di critica da parte della dottrina. Risultando,
infatti, dalla sommatoria dei due tipi di processo, il sistema misto avrebbe - per
usare le parole di Luigi Ferrajoli - ―compromesso di fatto l‘unico pregio ad essi
comune: l‘obbligo del giudice di decidere iuxta alligata atque probata che
caratterizza sia il processo puramente inquisitorio, dove è necessaria la prova
legale, sia il processo puramente accusatorio, dove il giudice è passivo di fronte
all‘attività probatoria delle parti e ad essa vincolato‖156.
A prescindere dalle considerazioni che, in questo senso, si potrebbero
fare e per evitare di cadere nella tentazione di schematizzare, secondo categorie
preconcette, i diversi tipi di sistema penale, nella presente disamina s‘intende
utilizzare l‘alternativa accusatio - inquisitio al fine di interpretare, sulla base
dei principi che caratterizzano l‘una e l‘altra forma di processo, la ratio ad essi
154
G. CARMIGNANI, op. cit., pp. 282-283, il quale scrive che la caratteristica peculiare dei
processi misti sta ―nel collocare tutta la forza del processo inquisitorio in chi accusa, e tutta la
forza dell‘accusatorio in chi giudica: combinazione funesta alla civil sicurezza, perocchè la
inquisizione, di cui è iuvestito l‘accusatore non può essere in lui guidata dal rigor dell‘analisi
giuridica, e la convinzione intima, di cui è data al giudice magistrato la facoltà non può aver la
guarentigie che ella ha nel giudice popolare‖.
155
G. CARMIGNANI, op. cit., ibidem.
156
L. FERRAJOLI, op. cit., pp. 282-283: l‘autore, come del resto molta parte della dottrina, è
fortemente critico nei confronti dei sistemi misti in quanto essi avrebbero, secondo il suo
parere, soltanto sommato i difetti dell‘una e dell‘altra forma di processo.
- 78 -
sottesa e la relazione che sussiste tra questi e una certa concezione del metodo
probatorio. Così, riassumendo, si potrebbe dire che il profilo del sistema
accusatorio nella sua forma tipizzata deriva dal connubio dei seguenti principi:
un‘accusa proposta e sostenuta da persona distinta dal giudice e una parità
assoluta di poteri e diritti tra accusatore ed imputato; la pubblicità di tutto il
dibattimento e la conseguente oralità; la preclusione al giudice di intervenire
attivamente nella raccolta delle prove a carico e a discarico, quindi, il diritto
delle parti alla prova; il principio della libertà all‘imputato fino alla sentenza
irrevocabile. Questi principi risultano con evidenza ancora maggiore dal
confronto con le opposte caratteristiche del sistema di stampo inquisitorio:
l‘intervento d‘ufficio del giudice, da cui una disparità di poteri tra giudice accusatore e imputato; la segretezza e la prevalenza delle forme scritte per tutto
il procedimento, anche in rapporto all‘imputato stesso; piena libertà del giudice
in materia probatoria e, per converso, nessun diritto per l‘imputato di
promuovere l‘assunzione delle prove; la carcerazione preventiva per
l‘accusato157.
Orbene, il nostro attuale processo penale si presenta come un
―compromesso‖ tra i suddetti principi, con una prevalenza dei primi sui
secondi, tant‘è che oggi si tende a definirlo un sistema sostanzialmente
accusatorio, fondato sul principio del libero convincimento del giudice, con
alcuni temperamenti. Infatti, passando attraverso numerose riforme e relative
proposte, si sono voluti eliminare quei residui aspetti inquisitori attribuiti al
precedente codice Rocco del 1930158. La novità, in questo senso più rilevante,
157
Cfr. G. CONSO, voce ―Accusa e sistema accusatorio‖, in ―Enciclopedia del diritto‖, vol. I,
Giuffrè, Varese 1958, p. 336; AA.VV., Diritto processuale penale, vol. I, II ed., Giuffrè,
Milano 1996, pp. 38-41.
158
Lo schema processuale adottato dal codice Rocco veniva definito misto. Regole
tendenzialmente inquisitorie prevalevano nella fase c.d. istruttoria, che si articolava nei due
momenti dell‘istruzione sommaria, affidata al p.m., e dell‘istruzione formale, assegnata al
giudice istruttore. In questa fase prevaleva la libera iniziativa del giudice nella ricerca delle
prove e l‘investigazione e formazione della prova avveniva generalmente ―in segreto‖ (ad
esempio l‘imputato e il suo difensore potevano essere esclusi dalla partecipazione ad esami
testimoniali o confronti). Regole prevalentemente accusatorie erano applicate, invece, nella
fase dibattimentale, che, però, rimaneva condizionata dalle risultanze probatorie acquisite in
- 79 -
del nuovo processo penale è la centralità attribuita al dibattimento159: in esso
dovrebbe concretarsi il momento della formazione della prova, distinto e
separato dalla fase dell‘investigazione probatoria, concepita come attività
rivolta all‘acquisizione delle fonti di prova e limitata alle indagini
preliminari160. Altrettanto importante è il cambiamento di ruolo attribuito al
pubblico ministero: egli non potrà più, ad esempio, disporre la cattura
dell‘imputato se non dopo l‘autorizzazione del giudice; al p.m. rimane la
direzione della prima fase del processo, quella delle indagini preliminari161. Più
recentemente è stata abolita la figura del pretore e, ancor prima, quella del
giudice istruttore.
Alla luce di ciò, l‘alternativa accusatio - inquisitio costituisce un mezzo
utile non tanto per definire il nostro processo penale come accusatorio piuttosto
istruzione, riducendosi a mero riscontro di quanto precedentemente raccolto. Cfr. AA.VV.,
Diritto processuale penale, cit., pp. 42-43.
159
L‘art. 2 della legge - delega per l‘emanazione del nuovo codice di procedura penale (legge
16 febbraio 1987, n. 81) parla di attuazione dei ―caratteri del sistema accusatorio‖ che per la
loro maggiore aderenza agli schemi democratici, nel contesto di una più ampia considerazione
della persona (questo è quanto dice la relazione al testo definitivo del codice), meglio
consentono di coniugare garanzia ed efficienza e che ―emergono attraverso la netta
differenziazione di ruolo tra pubblico ministero e giudice; l‘eliminazione del segreto negli atti
del giudice e nella formazione della prova; l‘accentuazione dei poteri delle parti e la parità tra
queste; le valorizzazione del dibattimento e dell‘oralità. Cfr. AA.VV., Diritto processuale
penale, cit., p. 43.
160
Bisogna anche rilevare, però, che se da un lato si è tentato di rinvigorire e rivitalizzare il
momento dibattimentale nel processo penale, dall‘ altro, per motivi di economia processuale, di
riduzione dei costi e di efficienza dell‘intero sistema, si è al tempo stesso ―deflazionato‖ il
dibattimento. Si è, infatti, facilitato il ricorso ai riti alternativi, quasi a dire che il dibattimento è
nel processo fondamentale, ma ad esso si deve pervenire solo quando nessuna delle altre vie
risulta percorribile. In questo senso, Ennio Amodio parla di una ―antinomia di fondo del nuovo
sistema‖. Cfr. E. AMODIO, Il dibattimento nel nuovo rito accusatorio, in AA.VV., ―Lezioni
sul nuovo processo penale‖, Giuffrè, Milano 1990, pp. 193 ss.; G. CONSO — V. GREVI,
Profili del nuovo codice di procedura penale, Cedam, Padova, 1990, pp. XI-XIV; L.P.
COMOGLIO, Prove ed accertamento dei fatti nel nuovo c.p.p., in ―Riv. ital. dir. proc. penale‖,
1990, pp. 113 ss.
161
In seguito alle innovazioni apportate dal codice del 1988, tutti quei poteri d‘impulso ed
iniziativa probatoria che prima, di fatto, erano esercitati dal giudice, oggi, spettano al p.m., in
quanto su di lui grava l‘onere di provare quanto contenuto nell‘accusa. È importante, sotto
questo profilo, rilevare che anche il diritto di difesa assume una dimensione diversa nel nuovo
processo. Come, infatti, mette in luce E. Amodio, nel nuovo sistema ―difendersi non vuol dire
soltanto essere presente all‘atto, vuole dire intervenire operativamente per formare la prova in
un modo che fa acquisire all‘avvocato la dignità di soggetto che ‗costruisce‘ il dato probatorio.
La prova è elaborata dal difensore, così come è elaborata dall‘accusatore, cioè dal pubblico
ministero‖. In tal senso E. AMODIO, op. cit., pp. 195-196.
- 80 -
che come inquisitorio, quanto per approdare a un esame critico e approfondito
dei principi che connotano tale alternativa, come chiave interpretativa con cui
leggere la dinamica del nostro attuale processo. Per tale ragione, mi sembra
fondamentale, anzitutto, risalire all‘origine storica e teorica dei principi in
esame, con l‘intento precipuo di delineare la logica dagli stessi seguita nel loro
progressivo evolversi attraverso le diverse culture e le varie epoche storiche. E
poiché la presente ricerca limita il proprio campo d‘indagine al concetto di
prova, un ulteriore passaggio s‘impone per coerenza logica. I principi che
caratterizzano il sistema penale attuale derivano dai processi accusatori sorti
nella Grecia antica e nel mondo romano, vale a dire, nello stesso ambito
culturale e processuale dal quale ha tratto origine anche quello che viene
tradizionalmente definito come concetto classico di prova; preludio e
fondamento dell‘idea di prova accolta anche dai contemporanei ordinamenti
processuali. Analizzare, allora, la nascita e lo sviluppo del concetto di prova
nell‘ambito di quel tessuto culturale che è stato la ―culla‖ del nostro attuale
sistema, consentirà di comprendere e studiare, con maggiore consapevolezza
critica, oltre che storica, anche il nostro attuale processo. Per tale ragione, un
passo obbligato da compiere è approfondire la concezione classica di prova in
contrapposizione a quella moderna.
2.2. - La teoria retorica della prova
Il nodo concettuale che s‘intende sciogliere nei prossimi paragrafi,
come già anticipato, è chiarire nel miglior modo possibile, seguendo
l‘evoluzione storica e teorica dell‘istituto, il significato del termine ―prova‖162
162
E‘ necessario, peraltro, precisare che con il termine ―prova‖ possono intendersi, e si sono
intesi, oggetti tra loro differenti. Come osserva Vittorio Denti, occorre distinguere: in una
prima accezione, ―prova‖ indica i mezzi (documenti, testimonianze, indizi ecc.) dei quali ci si
può servire per la dimostrazione del thema probandum; in una seconda accezione, ―prova‖
designa il procedimento probatorio, ossia il complesso delle attività, più o meno
compiutamente regolate dalla legge, attraverso le quali il giudice e le parti acquisiscono al
processo i mezzi di prova; in una terza accezione, infine, ―prova‖ definisce il risultato del
procedimento probatorio, ossia il convincimento al quale il giudice perviene attraverso i mezzi
di prova. Cfr. V. DENTI, Scientificità della prova e libera valutazione del giudice, in ―Riv. dir.
proc.‖, 1972, p. 414.
- 81 -
tra la concezione classica o ―argomentativa‖, appartenente all‘epoca anteriore
alla rivoluzione scientifica, e quella ―dimostrativa‖, tipica dell‘età moderna.
Attraverso uno studio evolutivo del concetto di prova, infatti, si possono
individuare
due
diverse
riconducibili
a
differenti
impostazioni
approcci
concettuali,
relativi
al
fondamentalmente
problema
dell‘esatta
configurazione del metodo probatorio, ricollegabili a un mutamento della
cultura in generale e della funzione del giudice in particolare, riscontrabile nel
passaggio dall‘epoca medioevale a quella moderna. Seguendo questo percorso
metodologico, la presente ricerca tenterà di ricostruire la struttura tipica degli
strumenti gnoseologici impiegati in passato - spesso senza sufficiente
consapevolezza della loro eccezionale originalità e modernità e, quindi, della
loro validità conoscitiva - alla luce dei metodi giudiziari degli attuali sistemi
penali. In questa prospettiva, lo studio della prova si sviluppa sul piano dei
criteri e degli strumenti utilizzati dal giudice per conseguire l‘acquisizione del
mezzo probatorio e provvedere alla valutazione del materiale fattuale, sulla cui
base compiere, poi, la propria scelta decisoria. Una seria ricerca sulla prova,
dunque, sebbene svolta sulla base delle nozioni e degli schemi offerti dalla
procedura giuridica, non può prescindere da una disamina dei metodi seguiti e
dei criteri di conoscenza applicati dal giudice. Il percorso che verrà seguito si
svilupperà tenendo in considerazione non solo il tradizionale ambito giuridico
positivo, restrittivamente inteso, ma anche - per usare le parole di Giulio
Ubertis - ―quel particolare settore d‘indagine che, attento al dibattito filosofico
- scientifico contemporaneo, altrove si è definito come epistemologia
giudiziaria‖ 163. In questa prospettiva, appare evidente che una ricerca sul
sistema probatorio non può prescindere né dall‘analisi degli strumenti
impiegati dal giudice per giungere alla decisione finale, né, tanto meno, dalle
Per ora, conviene attenersi alla definizione più generale del termine ―prova‖, quale viene
indicata da Lévy-Bruhl, ossia a quel ―mécanisme destiné à établir une conviction sur un point
incertain‖. Così H. LÉVYBRUHL, La preuve judiciaire. Étude de sociologie juridique, Marcel
Rivière et Cie, Paris 1964, p. 15.
163
G. UBERTIS, La prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, Utet, Torino 1995, p. 2.
- 82 -
riflessioni storico - ideologiche, che consentono di individuare la ratio con cui
il concetto di prova si è evoluto, nel corso del tempo, fino ai nostri giorni.
Sotto questo profilo, risulta doveroso procedere alla ricostruzione in
termini teorici, oltre che storici, della contrapposizione tra il concetto classico
di prova e la concezione moderna, non solo perché essa costituisce un pilastro
portante nella ricostruzione della definizione di prova, ma anche perché è in
tale contrapposizione concettuale che trova fondamento il dibattuto
interrogativo relativo alla funzione che la prova deve avere tra finalità
persuasiva e conoscitiva. Quando, infatti, si parla di concezione classica della
prova si fa riferimento, generalmente e tradizionalmente, a quella che è la sua
funzione persuasiva164, ossia alla prova intesa non come mezzo razionale e
conoscitivo del fatto, bensì unicamente come argomento persuasivo, diretto a
convincere e a suscitare emozioni nell‘animo dell‘ascoltatore. Così interpretata,
la concezione ―argomentativa‖ di prova ―non si collocherebbe‖ - come sostiene
Michele Taruffo - ―nella dimensione 'logica' del fondamento razionale delle
ipotesi
sul
fatto,
ma
nella
ben
diversa
dimensione
'retorica'
dell‘argomentazione diretta a convincere qualcuno (nella fattispecie il giudice)
a ritenere il fatto come esistente‖165. In effetti, la critica rivolta nei confronti di
quegli Autori, come Giuliani o Perelman i quali, nell‘epoca contemporanea,
164
La funzione persuasiva che la prova può assumere nel processo è ben descritta da Chaim
Perelman, il quale scrive: «La manière de justifier, de fonder pareille interprétation ne
consistera pas en une démonstration contraignante, appliquant des règles énumérées au
préalable, mais en une argumentation plus ou moins efficace. Les arguments utilisés ne seront
pas qualifiés de corrects ou d‘incorrects, mais de forts ou faibles. Toute argumentation
s‘adresse à un auditoire, plus ou moins vaste, plus ou moins compétent, que l‘orateur cherche à
persuader [...]. On comprend dès lors que, devant un tribunal, il soit possible de plaider le pour
et le contre. Le juge qui statue, après avoir entendu les deux parties, ne se comporte pas comme
une machine, mais comme une personne dont le pouvoir d‘appréciation, libre mais non
arbitraire, est le plus souvent décisif pour l‘issue du débat». In tal senso C. PERELMAN, La
spécificité de la preuve juridique, in «Recueils de la société Jean Bodin», XIXX, «La preuve
IV», Bruxelles 1967, p. 8.
165
Così M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, in ―Trattato di diritto civile e
commerciale‖, III, torno 2, sez. 2, Giuffrè, Milano 1992, p. 323, il quale parla di funzione in
senso lato ―conoscitiva‖, ma ―argomentativa‖. Come avremo modo di vedere, l‘autore è
fortemente critico nei confronti di una teoria retorica della prova tanto da affermare che essa
non sia sostenibile nè sul piano storico nè su quello comparatistico.
- 83 -
hanno rivalutato il ruolo della retorica166, parte proprio dalla fondamentale
funzione topico - retorica che essi attribuiscono al discorso giuridico167. In
questa prospettiva, la prova andrebbe intesa unicamente come mezzo di
persuasione, nel senso che un evento si riterrebbe provato per il solo ed unico
fatto di aver persuaso l‘ascoltatore e, quindi, di averne ottenuto il consenso.
Tale modo di intendere la prova ha provocato molte discussioni e questioni
interpretative. Come fa provocatoriamente notare Francesco Cavalla, ―nella
prospettiva di Perelman il persuasivo in quanto compare è sempre
approvabile‖. Ma, allora, se vista come semplice esito di una tecnica
sufficientemente efficace, la persuasione appare ―come pura espressione di
forza, e la conclusione retorica efficacemente persuasiva rappresenta
effettualmente solo l‘opinione del più forte‖168.
Tenendo presente ciò, è necessario, però, puntualizzare che il punto da
cui muove la nostra riflessione non è tanto la critica o l‘avallo alla concezione
della ―nuova retorica‖, quanto, invece, il tentativo di comprendere che cosa
166
È necessario a questo riguardo fare una precisazione: la corrente di pensiero definita ―nuova
retorica‖, che trova in C. Perelman il suo maggiore esponente, è ancorata ad una concezione
della retorica sostanzialmente differente rispetto a quella della retorica classica. In proposito
Cesare Vasoli mette in evidenza come nel ―Traité de 1‘argumentation‖, opera di Perelman cui
generalmente si fa riferimento quando si parla di nouvelle rhétorique, si sottolinei la
connessione, ma anche la diversità tra la retorica ―classica‖ e la ―nuova‖ retorica: cfr. C.
VASOLI, La ―nouvelle rhétorique‖ di Perelman, in ―Attualità della retorica‖, Quaderni del
circolo filologico linguistico padovano, Liviana, Padova 1975, pp. 22 ss. Ora, definire in
specifico in che cosa consista tale diversità richiederebbe un approfondimento che qui per
ragioni espositive tralasciamo, è però importante tenere conto di ciò nel momento in cui,
parlando del concetto classico di prova, ci troveremo a valutare, come vedremo, anche il ruolo
che la retorica antica ha avuto nell‘ambito giudiziario.
167
Francesco Cavalla scrive che il consenso viene definito dal Giuliani come il ―sostituto di un
introvabile ordine ontologico‖, cosicché ―la ricerca del consenso, la critica degli argomenti che
si oppongono fra loro, costituirebbe pur sempre una ricerca della verità in una sua specifica
manifestazione, diversa da quella che ha sede nell‘ambito della logica formale o del discorso
descrittivo‖. Il problema interpretativo relativo alla corrente di pensiero denominata
―movimento della nuova retorica‖, il cui maggiore esponente è C. Perelman, cui è legato anche
il pensiero del Giuliani, riguarda essenzialmente i rapporti tra dialettica e retorica, ossia i criteri
che conferiscono il carattere della razionalità alla dialettica, e quello, invece, di ―pura tecnica
dell‘argomento ornato o solo emotivamente suggestivo‖ alla retorica. È in questo punto
relativo al concetto di persuasione nei suoi rapporti con la dialettica e la verità che F. Cavalla si
discosta dalla corrente perelmiana. Cfr. F. CAVALLA, A proposito della ricerca della verità
nel processo, in ―Verifiche‖, anno XIII, n. 4, Trento 1984, p. 23.
168
Così F. CAVALLA, voce ―Topica giuridica‖, in ―Enciclopedia del diritto‖, vol. XLIV,
Giuffrè, Varese 1992, p. 737, il quale attribuisce quest‘interpretazione ad una visione
empiristica della retorica.
- 84 -
significhi, effettivamente, modo classico (o argomentativo) di intendere la
prova. A questo scopo è fondamentale risalire alle origini storiche di quella che
viene definita concezione classica di prova, ossia allo studio di quei metodi
processuali che hanno caratterizzato i processi della Grecia antica e della Roma
repubblicana, in cui è sorto e si è sviluppato questo concetto di prova.
Seguendo, come spunto di ricerca, la ricostruzione di Alessandro Giuliani, si
potrebbe abbozzare, in modo per ora solo schematico, riservandoci di
sviscerarli nel corso del presente lavoro, i caratteri peculiari della concezione
classica della prova intesa come argumentum, per porli in confronto con il
concetto moderno di prova, che compare nel periodo tardo medioevale e trova
nell‘età moderna la sua massima espressione.
Un primo elemento caratterizzante l‘idea classica di prova, è la
teorizzazione degli status, come metodo di formazione delle questioni, per cui
le prove erano selezionate in ragione del tipo di status, così il giudice, che come scrive Ubertis - ―si trovava in un certo senso solo davanti al fatto‖ in
quanto ―la determinazione degli elementi della fattispecie era lasciata al suo
prudente apprezzamento‖169, poteva fissare quali status fossero rilevanti ai fini
della decisione e quali, invece, da escludere. La teoria degli status, elaborata da
Ermagora di Temno170, si è sviluppata nell‘ambito di una concezione della
probabilità, intesa in modo soggettivo ed orientata eticamente. Ed è questo il
secondo elemento caratterizzante la concezione classica di prova.
Probabilis, in quest‘accezione soggettiva, significa non un calcolo
oggettivo e matematico della frequenza con cui un dato fatto si verifica, come
169
Così G. UBERTIS, Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Giuffrè, Milano 1979, pp.
84-85. La teoria degli status costituiva, come vedremo nel prosieguo, un valido metodo
probatorio dal momento che generalmente la legge menzionava il reato, ma non il fatto. Perciò
la determinazione degli elementi della fattispecie erano lasciati all‘apprezzamento del giudice.
Per ovviare almeno in parte a questa situazione, si fondava l‘indagine giudiziale su di una
concezione delle quaestiones e degli status, intesi come ―centri di argomentazione‖, in
riferimento ai quali fosse possibile costruire tutta un‘articolata teoria sulla prova, disciplinante
il procedimento di ricerca‖.
170
Per quanto riguarda la teoria ermagorea si veda A. GIULIANI, op cit.; A. PLEBE, Breve
storia della retorica antica, Laterza, Bari 1990, pp. 81 ss.; nonché P. DE LALLA, Logica delle
prove penali, Jovene, Napoli 1973, pp. 84 ss.
- 85 -
s‘intende secondo l‘idea moderna di probabilità, bensì la relazione sussistente
tra l‘ipotesi e il fatto da provare. In questo senso, come vedremo meglio oltre, a
seconda dell‘efficacia di un dato ‗fatto‘ o ‗segno‘ di ‗mostrare‘ l‘ipotesi
formulata si ha una scala di probabilità di diverso valore. L‘orientamento etico
di tale concetto di probabilità deriva, poi, dal fatto che una probabilità viene
preferita ad un‘altra in ragione di un certo sistema di valori e di scelte cui essa
si ricollega. In questa prospettiva, l‘ambito nel quale la prova si forma non è
quello dell‘evidenza e di una verità assoluta, ma quello del dubbio, del relativo,
del verosimile171. Non solo si riconosce che un vasto campo della conoscenza è
probabile nel senso che sfugge ad una determinazione scientifica, ma si cerca
di limitare e di fissare le tecniche di questa ratio probabilis. Tali limitazioni si
riconducono a una teoria della rilevanza della prova formulata in termini
negativi, cioè basata su una logica delle esclusioni di determinate vie di ricerca,
reputate nocive ai fini di un corretto accertamento della verità. Questo metodo
probatorio - giudiziario nasce e si sviluppa nei sistemi processuali di natura
accusatoria della Grecia classica e della Roma repubblicana, in cui, peraltro, è
evidente la connessione tra teoria della prova e tradizione retorica. Non vi è
dubbio, infatti, che in Grecia e a Roma esistesse una concezione ‗retorica‘ della
prova, intesa come argomentazione rivolta a persuadere il giudice; anzi, essa
era ovvia e comprensibile in quanto la retorica era tipicamente l‘arte
dell‘avvocato e le difese forensi erano, di regola, svolte da retori. ―Non a caso‖
- sostiene Taruffo - ―la prova si colloca nell‘analisi del discorso retorico, oltre
che in quella del discorso giudiziario‖172. È innegabile, infatti, la sussistenza, in
171
Afferma al riguardo A. Giuliani che in questa prospettiva una proposizione probabile non
può essere espressa in termini di ―verità‖ e ―falsità‖. Essa, infatti, ammette vari gradi di
probabilità e non resta mai esclusa la probabilità contraria. ―Non tutte le probabilità stanno
sullo stesso piano: non esiste un principio come quello della equi - probabilità; alcune vanno
preferite per ragioni di carattere etico, e la preferenza è in relazione ad un sistema di valori,
all‘impegno di una scelta. La verità probabile - considerata l‘unico grado di verità possibile
nelle cose umane - viene vista in contrapposizione alla verità necessaria: esiste insomma una
logica del probabile come una logica del necessario‖. Così A. GIULIANI, Il concetto di prova,
cit., p. 116.
172
M. TARUFFO, op. cit., pp. 324-325, il quale però afferma che non è sostenibile una teoria
retorica della prova, in quanto il fenomeno sembra avere una durata limitata. Infatti - dice
l‘autore - ―già nell‘età del Principato la professionalizzazione dei giudici e degli avvocati fa
- 86 -
questi sistemi processuali, di un rapporto tra retorica e attività giudiziaria,
benché possa essere messa in discussione l‘idea che la retorica sia nata proprio
nell‘ambito della pratica giuridica173. Non è un caso che i primi oratori Tisia e
Corace, considerati i precursori della retorica gorgiana, operassero proprio
all‘interno del foro e applicassero l‘arte retorica per persuadere il pubblico
uditorio. Il discorso del retore doveva essere efficace e per essere tale si
avvaleva tanto delle tecniche della persuasione, quanto dei metodi giuridici ed
era necessaria non solo l‘abilità dell‘oratore e l‘uso adeguato dei vari tópoi, ma
anche la comprensione delle leggi e delle modalità di presentazione dei mezzi
di prova. Potremmo dire, con le parole di Giovanni Carmignani, che ―la
retorica per bocca degli oratori supplisce a quanto manca alla logica‖174. La
decisione del giudice, infatti, si fondava sulle prove addotte dalle parti in sede
dibattimentale, dove s‘instaurava un vero e proprio contraddittorio, nel pieno
rispetto dei principi dell‘oralità e della pubblicità, caratterizzato da un
dialettico e competitivo confronto tra le tesi di una parte e quelle
dell‘avversario. Questo interrogatorio impegnava praticamente l‘intero
processo, nel quale il giudice conservava limitatissime facoltà d‘indagine e vi
evolvere il sistema romano verso una concezione sempre più giuridica e sempre meno e
retorica della prova. E‘ chiaro d‘altronde che i retori greci e romani avevano della prova
un‘idea radicalmente diversa da quella moderna, e strettamente legata alla loro funzione di
difensori - persuasori: per essi infatti era prova ogni argomento idoneo ad influenzare il
giudice, non ciò che specificamente servisse ad accertare i fatti‖. Quest‘ultima affermazione
dell‘autore sarà smentita dalle osservazioni che, in merito, saremo in grado di fare nei prossimi
paragrafi analizzando in specifico i caratteri peculiari di tale teoria retorica; si veda a titolo di
esempio la teoria degli status.
173
È assodato che i metodi retorici fossero già presenti nei poemi omerici. A. Plebe, in
proposito, rileva che Isocrate considerava come primo retore l‘omerico Fenice ―da cui Achille
apprese ad essere non solo autore di imprese, ma anche inventore di concetti‖‗ (cfr. A. PLEBE
- P. EMANUELE, Manuale di retorica, Laterza, Roma-Bari 1989, p. VI). Ciò mette in
discussione la relazione tra la nascita della retorica e l‘organizzazione democratica della
giustizia, secondo cui la retorica sarebbe nata proprio con la nascita dei sistemi democratici.
Rimane, comunque, il fatto che il rapporto tra la retorica e l‘applicazione giudiziaria è stato
determinante indipendentemente dalla ―relazione genetica o esclusiva tra mondo giuridico e
tecniche della persuasione‖. In tal senso P. BUTTI DE LIMA, L ‗inchiesta e la prova.
Immagine storiografica, pratica giuridica e retorica nella Grecia classica, Piccola Biblioteca
Einaudi 1996, p. 32.
174
G. CARMIGNANI, op. cit., p. 65.
- 87 -
era uno scarso interesse per la verità empirica175. Ciò, peraltro, non significa ed è questo un punto di fondamentale importanza - che il metodo retorico, così
articolato, s‘identificasse con quello eristico, né, tanto meno, si concretizzasse
in un relativismo etico. Anzi, l‘idea del processo come confronto ‗agonistico‘
tra parti opposte si risolveva, come vedremo nei prossimi paragrafi, nell‘ambito
di una competizione dialettica articolata all‘interno di ben definiti metodi e
tecniche che potessero preservare da ogni forma di violenza e di
prevaricazione. Non, dunque, un‘arte retorica finalizzata all‘unico obiettivo di
far prevalere la propria tesi, vera o falsa che fosse, ricorrendo ai più sottili
strumenti dell‘eloquenza; non una concezione di retorica riconducibile
all‘emotività giudiziale, per cui la decisione del giudice si realizzasse in un
irrazionale trasporto emotivo; bensì, una retorica intesa come metodo
dell‘argomentazione finalizzato a stimolare il confronto dialettico tra posizioni
in origine di contrasto e incomunicabilità, per giungere attraverso il dialogo a
stabilire un contatto tra le parti, che solo nell‘identificazione di ciò che hanno
in comune, pur nella diversità delle opposte pretese, possono trovare la
risoluzione della controversia.
D‘altra parte, non si può neppure dire che l‘influsso dei metodi retorici
sulla pratica giuridica assumesse i caratteri di un relativismo scettico secondo
cui, non essendoci alcuna possibilità di pervenire alla verità - pensando che una
verità non esista - provare si riducesse al tentativo di persuadere il giudice
facendo sfoggio di un certo stile espressivo. Il concetto di retorica, nel
175
Cfr. P. DE LALLA, op. cit., pp. 87-88, il quale afferma che l‘idea di prova come
argomentazione diventa inconcepibile ove non sia rappresentata attraverso la mediazione di un
concetto competitivo del contraddittorio, ―le cui connotazioni peraltro non sono più soltanto
retoriche ma etico - politiche, come ad esempio quelle tipicamente individualistico - sociali di
agón e di isegoría‖. A questo riguardo interessante è la considerazione di A. GIULIANI, Il
concetto di prova, cit., pp. 8-9, il quale sottolinea come tutta la retorica si muova
nell‘atmosfera di alcuni valori ed ideali accettati dalla cultura greca, al di fuori dei quali
sarebbe inconcepibile. Questi valori corrispondono all‘idea di agón, vale a dire al ―carattere
competitivo, contraddittorio della discussione, che fu ad un tempo il riflesso del carattere
‗giudiziario‘ delle prime tecniche dell‘eloquenza, e di una concezione agonistica della vita,
propria dell‘uomo greco‖; l‘idea di isegoría, o eguaglianza nella parola, ―che presuppone il
discorso fra uomini eguali e liberi‖; ―una tavola di ―valori‖ come il giusto, il buono, l‘utile, i
quali daranno in definitiva luogo a tre tipi di retorica: giudiziale, epidittica e deliberativa‖.
- 88 -
significato qui considerato, non equivale, dunque, a precettistica dello stile
espressivo o ‗arte del ben parlare‘176, bensì ad una teoria dell‘argomentazione
razionale. Essa risponde ad un metodo razionale che, rifuggendo da ogni
presunzione di possedere e conoscere la verità a tutti i costi, si dispone in
atteggiamento di semplice umiltà e consapevolezza epistemologica, in cui
conoscenza è soprattutto ricerca di ciò che vi è di comune nel diverso.
Caratteristica di questo modo di concepire anche il procedimento probatorio è
il disinteresse per la fisicità del fatto storico ed obiettivo, nel senso che il fatto
che costituiva reato non possedeva una sua entità obiettivamente antigiuridica,
ma era concepito in termini soggettivistici, nel senso che era il risultato della
rappresentazione che, di esso, veniva fatta nel contraddittorio e nel confronto
competitivo e dialettico delle parti (infatti l‘azione penale nel processo greco e
in parte di quello romano era privata). Con un‘espressione di Paolo De Lalla, si
potrebbe dire che ―il fatto era […] la prova del fatto e la prova del fatto non era
che una qualità argomentativa e competitiva dell‘individuo il quale nel
momento processuale, costitutivo della parte fondamentale dell‘esperienza
giuridica, appariva e si mostrava nei suoi limiti invalicabili di soggetto in un
mondo di soggetti e di valori soggettivi‖177. In sostanza si verificava una
situazione analoga a quella ravvisabile nelle rappresentazioni teatrali
dell‘antico teatro greco, in cui la ricostruzione in scena dell‘evento diventava
talmente reale da essere essa stessa la realtà. In questo senso, si potrebbe
affermare che nella concezione classica della prova il fine persuasivo si
176
Questa, a dire il vero, era la critica che veniva rivolta nei confronti della retorica gorgiana
da parte di Platone. Nel Gorgia platonico, infatti, la retorica è accusata di essere stochastiké,
che significa ―che mira al risultato‖, quindi, non una vera tèchne. In questi termini, la retorica
veniva contrapposta alla filosofia, nel senso che mentre la prima mirava unicamente al
risultato, la seconda tendeva al vero. Platone riteneva che la retorica non potesse accertare la
verità delle sue proposizioni, in quanto non si avvaleva di in un metodo rigoroso che
consentisse una conoscenza causale. Pertanto la retorica era destinata a rimanere, secondo
Platone, nell‘ambito di una conoscenza empirica e fatta di congetture. Cfr. A. PLEBE - P.
EMANUELE, Manuale, cit., pp. 8-9; A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., pp. 9-10.
177
P. DE LALLA, ibidem, il quale fa notare come proprio la riduzione di tutto il processo alle
prove delle parti, espresso dal principio dell‘onus probandi, dimostri meglio di qualunque altra
cosa ―l‘ubiqua interrelazione di elementi soggettivistici e competitivi‖ nel processo.
- 89 -
imponesse su quello euristico178, nel senso che la prova era diretta non tanto a
dare dimostrazione di un fatto, quanto, invece, unicamente a persuadere di un
qualche cosa.
È necessaria, però, una penetrante attenzione critica e ricostruttiva, onde
evitare di cadere nelle affrettate e fuorvianti generalizzazioni della vulgata
comune, che concludono sbrigativamente col definire la retorica come l‘arte
del persuadere con il bel parlare. La retorica greca non è solo questo, ma molto
di più. Bisogna tenere presente che nel mondo dell‘antica Grecia non esiste una
concezione della retorica svincolata dalla logica. Se, infatti, ancora nei prearistotelici il pensiero retorico è strettamente legato all‘applicazione pratica ed
è volto alla pura suggestione emotiva, a partire da Aristotele, la retorica è
concepita come una ‗branca‘ della dialettica. Aristotele ne parla attribuendole il
carattere di antístrophos, arte speculare, parallela ed analoga alla dialettica,
quindi, un discorso logico e rigoroso179. Questa concezione della retorica è
penetrata, attraverso i retori greci, nel mondo romano e, per opera dei trattatisti,
è stata rielaborata nel periodo medievale180. Non c‘è dubbio, dunque, che anche
nel mondo romano il più diffuso concetto di prova fosse più retorico che
giuridico, nel senso che il concetto di retorica era estraneo ad una nozione
puramente logica e giuridica della prova181.
Risulta di fondamentale importanza, a questo punto, evidenziare come
alla base della contrapposizione tra concezione classica e moderna di prova ci
178
Così, per esempio, P. BUTTI DE LIMA, op. cit, pp. 47-53, il quale conclude: ―non si può
quindi affermare che l‘utilizzazione dei mezzi di prova nella pratica giuridica ateniese avesse
quale unico fine quello di permettere la comprensione dei fatti accaduti. Questo fine euristico
corrisponde soltanto a una delle rappresentazioni possibili di questi mezzi. Anche se gli oratori
lo rendono fine esclusivo o determinante della discussione in tribunale, questo non trova
comunque un‘esatta corrispondenza nella loro pratica‖.
179
La vera retorica dev‘essere, per Aristotele, anzitutto tecnica rigorosa dell‘argomento.
Aristotele si propone dunque di fondare un‘autentica tèchne della retorica‖: così A. PLEBE,
Breve storia della retorica antica, cit., p. 57.
180
Così F. CORDERO, Riti e sapienza del diritto, Laterza, Bari 1981, p. 555: ―Naturale che in
quest‘ambiente la prova sia un espediente retorico [...]. La teoria delle prove nasce così: solo
dei retori potevano distinguerle in ‗artificiales-inartificiales‘‖.
181
Così G. PUGLIESE, La preuve dans la procès romain de l ‗époque classique, cit., pp. 298299, in cui parla di ‗prova globale‘, ―[...] en entendant par preuve ‗globale‘, celle qui ne visait
pas seulement à démontrer au juge un fait ou une circostance, mais qui défendait aussi en bloc
la thèse d‘un plaideur à l‘encontre de celle de son adversaire‖.
- 90 -
sia un modo diverso di analizzare il fatto e di porsi di fronte alla realtà. La
cultura classica, infatti, si muove nell‘ambito di una conoscenza del fatto
fondata su un‘idea di probabilità secondo la quale non si cerca una verità
materiale o formale, ma, partendo dalla coscienza dell‘errore, si rinuncia alla
conoscenza del ‗fatto‘ nella sua totalità ed oggettività e si limita rigidamente il
campo d‘indagine nella consapevolezza che oltre non si può arrivare. Questo
modo di porsi di fronte alla realtà, tipico della cultura classica, che si traduce,
come già abbiamo anticipato, in un ben definito metodo probatorio giudiziario, viene superato nell‘epoca moderna quando lo sviluppo scientifico,
sotto la spinta dell‘empirismo e del positivismo, introduce l‘idea di un metodo
oggettivo e di una logica induttiva applicabile anche in ambito giudiziario,
come in campo scientifico. Si avvia - come afferma Ubertis - quel processo di
―rottura tra logica e retorica riconoscibile anche nel nostro tempo‖,
introducendo, come avremo modo di vedere nella terza parte della ricerca,
l‘idea che ogni ragionamento debba svolgersi all‘interno di una struttura logico
- dimostrativa di tipo sillogistico: ―ogni questione doveva potersi decidere
razionalmente sulla base di criteri indiscutibili: là dove fosse dubbio o scelta,
non sarebbe conoscenza‖. Così facendo, si estende al campo giuridico
l‘impostazione scientifico - sperimentale, basata sul principio ―della
verificabilità empirica e sviluppatasi contestualmente al progredire delle
metodologie induttive‖182. Dunque, se prima erano le parti che, instaurando un
contraddittorio, ricostruivano il fatto e lo sottoponevano alla valutazione del
giudice, ora lo stesso fatto è considerato esterno all‘indagatore, per cui non si
182
G. UBERTIS, Fatto e valore, cit., p. 85-86, che così continua: ―empirismo da un lato,
razionalismo dall‘altro, sia pure per vie diverse, hanno contribuito, ciascuno per proprio conto,
ad oscurare l‘aspetto ed il carattere argomentativo della prova. L‘attenzione dei giuristi si
sposta dall‘attività di ricerca a quella di decisione: non si tratta più di fondarsi sull‘inventio, ma
di connettere i risultati dell‘indagine tramite i nessi necessari, di inventa disponere‖. Cambia il
fine del processo giudiziario: ―non si tratta più di chiarire al meglio un accadimento in funzione
della sua rilevanza giuridica, ma di accertare se un determinato fatto, ‗scientificamente‘
analizzato di per sé, sia sussumibile ad una norma stabilita, fungente da principio ‗certo‘‖.
- 91 -
tratta più di valutarlo, ma di accertarlo ―nella sua supposta esistenza
obbiettiva‖183.
È comprensibile, allora, che in un simile tessuto culturale s‘inserisse facilmente
quella teorica delle prove legali che si diffuse a partire dal XIII secolo. Un
modo per arginare il potere che per un certo tempo si era riconosciuto al
giudice sembrò essere quello di adottare il principio di iudicare secundum
alligata atque probata, nel senso che il giudice non solo doveva trarre il
proprio convincimento dalle prove addotte dalle parti nel processo - come
avveniva già negli antichi giudizi accusatori -, ma doveva anche accettare una
fissazione prestabilita dal legislatore del valore da attribuire a ciascun mezzo di
prova. In questo modo si eliminava qualsiasi libertà di convincimento per il
giudice: la rimozione dei principi fondamentali della procedura classica
(l‘oralità, la pubblicità ed il contraddittorio) in favore dei nuovi metodi
inquisitori alterava profondamente anche la meccanica delle prove.
Rinviando ad altra parte di questa ricerca l‘approfondimento della
teorica delle prove legali e dei metodi inquisitori, ciò che qui interessa
sottolineare è la ripercussione, in ambito probatorio - giuridico, che un
mutamento culturale di tal sorta provocò. A partire da questo periodo storico,
183
Così G. UBERTIS, ibidem, p. 87-88. Riconoscendo al ‗mondo dei fatti‘ una completa
autonomia, nell‘ottica moderna si ha l‘ardire di credere di riprodurre il fatto accaduto ed
oggetto del giudizio nella sua reale ed effettiva esistenza. Come dice G. Ubertis: ―si comprende
quindi come, nei secoli (da questa prospettiva) più bui della nostra civiltà, venisse giustificata e
generalizzata anche la pratica della tortura, ―tentativo spregiudicato di superare i limiti di una
verità probabile, allo scopo di accertare la verità reale, il fatto‖. A mio parere, i limiti nel
percorso cognitivo dell‘accertamento del fatto non stanno tanto e solo nel concetto di verità,
quanto, invece, nell‘uomo che pretende di ricercarne la fonte nel processo. Il concetto di verità,
in qualsiasi modo lo si voglia definire (verità materiale o formale, reale o apparente, storica o
probabile) è uno solo: la verità non può essere diversa da se stessa. E la questione non sta tanto
nel dover definire a tutti i costi che cosa sia verità, quanto nell‘atteggiamento intellettuale e
culturale con il quale ad essa ci si accosta. Ciò che cambia al mutare della consapevolezza
culturale con cui si cerca la verità non è il concetto, bensì la forma mentis, la metodologia, la
ratio con cui ci si pone di fronte ad essa. E di questo bisogna tenere ben conto in questo nostro
percorso di ricerca onde evitare di ricadere in un atteggiamento scettico e relativista che arrivi
ad interpretare il processo come un ‗agone‘ in cui avversari in conflitto si combattono con le
‗armi‘ che ciascuno possiede. Presupposto ed elemento fisiologico del processo non è il
conflitto, bensì la controversia. Il processo, dunque, tende alla verità e sarebbe un assurdo
pensare diversamente, ma, appunto, è un percorso cognitivo che è ad essa proteso, nel senso
che si pone come ricerca di verità e, alla luce di tutto ciò, la decisione ‗veritiera‘ è quella che
più si avvicina alla verità, pur nell‘eterno dubbio relativamente al suo raggiungimento o meno.
- 92 -
si verificarono numerose scoperte in campo scientifico che, attraverso la
progressiva affermazione dei principi illuministici, prodotto della Rivoluzione
francese, ebbero un grande impatto anche nell‘ambito giudiziario. Con la
rivoluzione scientifica moderna, infatti, mutano non solo le metodologie
applicate nei vari campi del sapere, ma l‘intera prospettiva dalla quale lo
scienziato, il letterato o il giurista, interpretano la realtà circostante. La
concezione moderna, in particolare, allarga il campo d‘indagine: si diffonde
una definizione di ‗probabile‘ basata su criteri quantitativi, numerici,
comunque, oggettivi. Abbandonata l‘idea dell‘ipotetico, del verosimile,
dell‘opinabile, la logica giuridica si conforma a quella induttiva e si sviluppa
la tendenza ad identificare la prova giuridica con quella indiretta, implicante il
passaggio dal fatto noto all‘ignoto. La potenza operativa della ricerca
scientifica insinua l‘idea di poter padroneggiare anche gli eventi sociali,
abbandonando l‘atteggiamento problematico tipico del sapere filosofico. In
una prospettiva scientifica, infatti, - come scrive Francesco Gentile - le singole
conoscenze sono certe e determinate; viceversa, in un‘ottica filosofica, si cerca
di intendere l‘esperienza nel suo ―fluire‖, in cui ―il momento soggettivo e il
momento oggettivo non sono ancora separati ma si intrecciano in un‘unità
problematica‖184. Quando si abbandona l‘atteggiamento tipico del dubbio
metodico e della problematicità tipici della prospettiva filosofica, per
assumere, anche nel campo giudiziario, i criteri della conoscenza scientifica, si
cade, inevitabilmente, nella pericolosa tentazione di fare del diritto una
scienza. E poiché la scienza si avvale di conoscenze convenzionali, la cui
struttura è essenzialmente ipotetica e deduttiva e la cui funzione è operativa,
introdurre i metodi scientifici nella pratica giuridica significa allontanarsi da
quel sapere dialettico dalla struttura an-ipotetica, da quella conoscenza an184
Così F. GENTILE, Pensiero ed esperienza politica, III rist., Univ. degli Studi, Facoltà di
Lettere e Filosofia, Padova, a.a. 1979-80, p. 70, in cui si sottolinea la diversità di prospettiva tra
il sapere scientifico e quello filosofico. Mentre lo scienziato, infatti, ―coglie la problematicità
dell‘esperienza in una prospettiva ben precisa, convenzionalmente assunta, e non estende a
questa il suo atteggiamento problematico‖ (ibidem, p. 40), il filosofo ―non ha come propria
meta il riconoscimento di una oggettività non definibile al di fuori delle capacità conoscitive
del soggetto umano‖ (ibidem, p. 79).
- 93 -
ipotetica, da quella conoscenza ―epistemica‖185 caratterizzante la concezione
classica del metodo probatorio. L‘ermeneutica processuale moderna, infatti,
utilizza il sillogismo deduttivo applicato alle scienze, una concezione della
prova come tecnica di accertamento del fatto ed un gusto per le prove
preventivamente definite, secondo criteri desunti aliunde dal momento
valutativo del processo fino ad arrivare ad una vera e propria ―tassonomania‖.
―Lo strumento sistematico di cui si serve‖ - come rileva De Lalla - ―il codice
ermeneutico che impone, non è più di tipo valutativo e contestuale, ma di tipo
descrittivo - definitorio e perciò informativo e strutturale, onde […] al
logicismo deduttivistico della legge astratta fa utile contrappasso il logicismo
induttivistico della ricerca in fatto‖186.
Come si può evincere da questi brevi cenni, ci troviamo di fronte a due
diversi modelli culturali, oltre che giuridici, il cui studio risulta, peraltro,
assolutamente attuale se pensiamo all‘importanza che ha la teoria retorica
della prova, in contrapposizione a quella moderna, nella definizione del
concetto stesso di prova. A ben vedere, nel momento in cui ci si chiede quale
sia, o debba essere, la funzione della prova nell‘ambito processuale,
necessariamente ci si trova a prendere in considerazione i due modelli sopra
abbozzati. A prescindere dalla disputa che si è aperta in dottrina, relativa alla
possibilità o meno di sostenere una teoria retorica della prova187, a me sembra
185
Il metodo scientifico persegue ―un sapere per operare, che è proprio della téchne‖; opposto
al ―sapere per sapere, che è proprio della epistéme‖. Cfr. F. GENTILE, Intelligenza politica e
ragion di stato, cit., p. 145.
186
Così P. DE LALLA, op. cit., pp. 137-138: ―La sistematica di questa fondamentale bipolarità
ermeneutica si giova degli studi di giuristi e logici eminenti, tra cui è superfluo citare Bentham
e Mill per ciò che riguarda il sovvertimento dei principi classici delle prove in favore della
tecnica induttivistica in fatto, e Beccaria, Pescatore, Glaser, Stein, Wehli, Rocco, Carnelutti
ecc. per ciò che riguarda propriamente la teoria logica della decisione giudiziale‖. Ci si
riferisce, in questa sede, a quella parte della dottrina che ha sostenuto l‘idea di sentenza
giudiziale come sillogismo.
187
La teoria retorica della prova ha avuto una certa rilevanza in dottrina soprattutto, come già
abbiamo avuto modo di vedere, ad opera di A. Giuliani che nelle sue opere ha elaborato una
teoria della prova come argomento retorico, contrapponendola a quella della prova come
strumento di conoscenza, individuandone il fondamento in chiave storica e comparatistica.
Tale tesi è stata sostenuta da altri autori, quali Lévy-Bruhl e Perelman, e messa in discussione
da altri ancora, come ad esempio, Taruffo. L‘idea che la prova abbia essenzialmente una
funzione persuasiva, per cui serve a persuadere il giudice che i fatti della causa si sono svolti in
- 94 -
- ed è ciò che si tenterà nel corso della ricerca di sostenere - che la
rivalutazione del modello retorico che ha dominato per duemila anni la storia
della civiltà, consenta, da un lato, di evitare il rischio insito nel carattere
soggettivistico del iudicium secundum conscientiam, antenato del principio
del libero convincimento, dove l‘attività cognitiva del giudice si risolva in
mera persuasione che prescinde dalla conoscenza dei fatti; dall‘altro, si supera
l‘inconveniente che deriva da un sistema fondato sulle prove legali, dove la
conoscenza prescinde dalla convinzione e dove il ruolo del giudice è ridotto a
quello di
una ―macchina inanimata‖, che
si
limita ad applicare
pedissequamente la legge. Quello che si suggerisce con il nel presente lavoro è
di non abbandonare la concezione argomentativa della prova, pur mantenendo
i metodi derivanti dalle conoscenze tecnico - scientifiche, conquista dell‘epoca
moderna.
Un primo passo da compiere, in questa direzione, consiste nel
recuperare una rinnovata consapevolezza critica dei limiti epistemologici delle
pretese tecnico - scientifiche, evitando, sia di inciampare in un ottimismo
gnoseologico che conceda troppo e si risolva in arbitrium, ovverosia, in un
giudizio senza regole, sia di affidare il percorso cognitivo e valutativo del
giudice unicamente alle norme. Ciò che, a mio parere, deve essere rivalutata,
alla luce dei principi tramandati dai classici, non è tanto l‘idea di prova come
mezzo di persuasione, quanto, invece, la concezione classica di prova come
metodologia giudiziaria. E in questo senso è significativo il fatto che la critica
più attenta abbia individuato nella concezione della retorica greca un valore
‗etico‘. Il Giuliani, ad esempio, parla della retorica come di un‘arte
un certo modo è - come lo definisce M. Taruffo - un luogo comune che però ha dei fondamenti.
Il fatto, per esempio, che l‘assunzione delle prove avvenga oralmente in udienza, con un
metodo dialettico come quello dell‘interrogatorio incrociato e che i difensori fondino le loro
argomentazioni anche sulle prove, può far propendere per una dimensione o una valenza
‗persuasiva‘ del fenomeno probatorio. Quindi, è innegabile che fattori persuasivi o retorici
esistano nell‘assunzione delle prove in giudizio. ―Il problema‖ - sostiene l‘autore - ―non è però
di stabilire se esistano, bensì di decidere se essi siano così importanti da giustificare una teoria
―retorica‖ della prova che possa essere assunta come dominante, o addirittura come teoria
esclusiva e unica della prova‖. Così M. TARUFFO, op. cit., p. 324.
- 95 -
―assiologicamente orientata‖188: in effetti, la retorica antica si basava su un
criterio di valori quali il contraddittorio, come confronto e discussione
dialettica tra i soggetti e la parità ed eguaglianza tra le parti processuali. Il
tutto corredato da un metodo che si avvaleva anche dei principi della logica. E
non sono, forse, questi i punti di forza dei sistemi di tipo accusatorio? Ecco,
allora, che risulta chiaramente l‘ubi consistam della connessione tra la
concezione classica del metodo probatorio e la ratio dei giudizi di stampo
accusatorio: si tratta di una metodologia giudiziaria, di un atteggiamento
epistemologico che garantisce effettivamente i valori di tutela e difesa delle
parti processuali, in quanto soggetti in condizione di parità ed eguaglianza.
Va, peraltro, tenuto presente che non sarebbe neppure pensabile trasferire quel
modello storico - teorico, con tutti i limiti e le lacune che implica, nei moderni
processi penali, poiché - per usare le parole di Mario Pisani - ―si deve tener
presente che ben diversa dall‘attuale era la realtà del mondo greco - romano, e
ben più notevole il ruolo che l‘arte retorica poteva assolvervi‖. Né si può
trascurare quanto siano mutati ―il sentire comune e la coscienza giuridica in
ordine alla capacità persuasiva delle ragioni allegate senza appoggio sui
fatti‖189. Certo, non è accettabile un‘idea di prova come persuasione, nel senso
di ―mero stato psicologico che condiziona l‘assenso dell‘interlocutore alla tesi
prospettatagli‖ e in cui ―l‘atto suasorio‖ - come rilevato da Francesco Cavalla
- si caratterizzi ―per la sua efficacia, per la sua capacità effettiva a produrre
nell‘ascoltatore l‘atteggiamento psicologico desiderato‖. Ma la persuasione
può essere intesa anche come ―assenso che dovrebbe logicamente conseguire
ad un certo tipo di discorso; così che allora l‘atto suasorio si caratterizza per
una struttura tipica, per i rapporti tra i termini che son tali per cui le
conclusioni non dovrebbero razionalmente essere disattese, indipendentemente
188
Cfr. A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., pp. 8-9.
Così M. PISANI, Intorno alla prova come argomentazione retorica, in ―Riv. dir. civ.‖, anno
V, I, Cedam, Padova 1959, p. 460, che, peraltro, conclude: ―Il sostenere però che una tale tesi
[la concezione retorica della prova], la quale sembra prescindere da questi elementi di
confronto, si precluda ogni possibilità di sviluppo e di qualche utile applicazione sul piano
della teoria del processo, sarebbe un poco avventato‖.
189
- 96 -
dal fatto che empiricamente il consenso sia prestato o meno‖190.
È, dunque, auspicabile la rivalutazione di una concezione dialettica
della prova, in cui, senza svalutare i metodi scientifici e la doverosa
applicazione della legge al caso concreto, il momento probatorio si risolva in
un confronto dialettico tra parti processuali che possano realmente e
autenticamente esprimere la propria soggettività, contribuendo alla ricerca e
alla scelta degli elementi necessari per una migliore ricostruzione del fatto. Ed
è proprio nel momento argomentativo - retorico della probatio che vengono in
rilievo le soggettività delle parti e del giudice191, contribuendo tutte, in base ai
rispettivi poteri, alla ricerca e alla scelta di quegli elementi, inseriti - come
evidenziato da Giulio Ubertis - ―all‘interno del continuum del reale‖, e che si
ritengono necessari per la più esatta ricostruzione del fatto. In questo senso,
allora, concezione dialettica di prova significa non svalutazione degli
eventuali contributi scientifici, ma ―considerazione ed apprezzamento degli
stessi in conformità al contesto selettivo - pragmatico - teleologico in cui si
sviluppa la vicenda processuale. Prima e dopo l‘empiria [...] si trova sempre la
―argomentazione‖, da cui viene dapprima guidata e successivamente valutata:
fatto e valore sono sempre interdipendenti‖192. Sotto questo profilo, non si
tratta, come provocatoriamente Taruffo insinua, di ―dire che tutto il fenomeno
probatorio è retorico e che sempre ogni prova ha solo natura retorica‖193, solo
190
Così F. CAVALLA, A proposito della ricerca della verità, op. cit., p. 31.
Attenzione, però, che rivalutare il momento soggettivo nel processo non significa lasciare il
processo in balia di opinioni, stati d‘animo, trasporto emotivo, o quant‘altro ne accentui
l‘aspetto irrazionalistico e personalistico. Riscoprire la soggettività delle parti processuali
significa non scordare mai che il processo è fatto di soggetti, di persone, ed in quanto tale ad
esse deve essere riconosciuta la possibilità, non solo di assistere ai diversi momenti
processuali, ma di garantirne l‘effettiva e concreta partecipazione, così da realizzare un
rapporto di cooperazione, pur ciascuno secondo i poteri e gli oneri che gli sono attribuiti, tesa
alla ricerca della verità. Ciò significa, prima di tutto, eliminare ogni prevaricazione nei rapporti
tra pubblica accusa, difesa e giudice, che, come vedremo nel secondo capitolo, pur nel buon
intento del legislatore, in taluni casi, nella pratica, non si verifica.
192
G. UBERTIS, Fatto e valore, cit., pp. 99-100.
193
Così M. TARUFFO, op. cit., pp. 328-329, il quale sostiene che ―la concezione retorico argomentativa della prova confonde la descrizione di un fatto parziale ed eventuale con la
teoria dell‘accertamento razionale dei fatti in giudizio [...] e non considera che la persuasione
(come la non - persuasione) è un fatto empirico che riguarda la situazione soggettiva di taluno
(per quanto qui interessa: il giudice), mentre la teoria della prova è prescrittiva in quanto
191
- 97 -
perché talvolta vi sono degli elementi retorici nell‘assunzione e nell‘impiego
della prova. La questione fondamentale è un‘altra, vale a dire, la
riaffermazione di una concezione umanistica del diritto, nella quale possano
confluire cooperativamente gli apporti più fecondi della cultura del nostro
tempo. E proprio la prova, che è l‘anima dell‘intero processo, ben si presta ad
essere il veicolo attraverso il quale quest‘impostazione possa validamente
propagarsi a tutto il processo; se, viceversa, si assimila la prova giudiziaria a
quella scientifica, si finisce per precludersi la possibilità di qualsiasi risultato
che tenga conto - come lucidamente afferma Ubertis - ―dei diversi valori in
gioco nel processo‖194. Se si ritiene che il giudizio non si svolga tanto per
applicare le norme al caso specifico, quanto, invece, per dirimere la
controversia attraverso la mediazione fra due tesi in opposizione, neppure il
ricorso a una previsione astratta e particolareggiata da parte del legislatore
costituirebbe un buon metodo di epistemologia giudiziaria195. La concezione
della prova come dimostrazione e ‗l‘omogeneizzazione‘ della prova
giudiziaria alla prova scientifica, tipica dell‘età moderna, presenta, infatti,
evidenti limiti gnoseologici, in quanto essa non tiene conto che - come
suggerisce Ubertis - ―mentre lo scienziato ed il filosofo induttivo studiano non
un fatto particolare, ma un fatto appartenente ad una classe particolare, il
giudice si trova dinanzi a comportamenti umani [...] puntuali ed irripetibili, nel
senso che, nella loro individualità, non sono riconducibili a una determinata
attiene ai criteri di attendibilità e validità del ragionamento con cui il giudice accerta i fatti
sulla base delle prove‖. Ecco, a riprova di quanto sopra affermato, un chiaro esempio di critica
alla teoria retorica della prova fondata esclusivamente su di un‘accezione particolare e
limitativa del termine ―retorica‖: come se retorica, nel modo in cui s‘intendeva nell‘antica
Grecia, significasse irrazionale ed astratta persuasione di un auditorio, esclusivamente
dipendente dal convincimento soggettivo di chi recepisce.
194
G. UBERTIS, ibidem, pp. 88-89.
195
Cfr. M. PISANI, op. cit., p. 463, il quale mette in luce i rischi che la teoria retorica della
prova porterebbe nella dinamica del processo penale. Tali rischi, secondo l‘autore, sono
valutabili sotto due profili: il primo, con riferimento ―all‘influsso negativo che essa può avere
sul concetto di libero convincimento del giudice, esasperandone le componenti emotive […]‖;
il secondo, riguarda il momento dell‘applicazione della sanzione, ―che le correnti moderne del
diritto penale non ritengono possa rimanere ancorato alla verifica dell‘accadimento penalmente
rilevante, operata in maniera impressionistica, senza far il debito posto alla personalità morale
e bio - psicologica, del suo autore‖. Tali rischi, come vedremo nel prosieguo della ricerca,
possono essere scongiurati proprio rivalutando il metodo ―retorico‖.
- 98 -
classe, né una volta spariti nel passato, sono in grado di poter riemergere
attraverso l‘esperimento‖196.
In effetti, nell‘accertamento processuale ciò che si deve provare non è
un ‗fatto‘, ma un ‗enunciato fattuale‘. Nel processo non si può andare oltre la
verifica ‗della verità di una proposizione‘ e la prova, in quanto tale, non
riguarda un ‗fatto‘, ma un ‗asserto‘ relativo ad un fatto197. Si può ben
affermare, allora, che il sapere del giudice è anche e soprattutto - come
afferma De Luca - ―sapere del contrario ed è per la sua stessa essenza
dialettico‖198. In questo senso retorica e dialettica agevolano la formazione
della decisione del giudice attraverso la prospettazione di opposte alternative,
perché è in virtù del contraddittorio tra le parti che si fa rivivere
dialetticamente nel giudice la dinamica degli eventi. In questo modello
processualistico la sentenza ‗giusta‘ non è quella che obbedisce a regole
predeterminate di valutazione della prova - come accade nel sistema delle
prove legali -, ma quella che si forma sulla base di una valutazione
comparativa delle argomentazioni e delle prospettazioni opposte o
complementari delle parti199. La buona regola di tale metodo sembrerebbe
proprio quella con cui Platone descrive la dialettica nel Politico, vale a dire ―la
buona regola secondo la quale, di fronte a cose aventi tra loro alcunché di
comune, non bisogna smettere di esaminarle prima d‘aver distinto, nell‘ambito
di quella comunità, tutte le differenze che costituiscono le specie, e d‘altra, di
fronte alle differenze d‘ogni sorta che si possono percepire in una moltitudine,
non bisogna scoraggiarsi e distogliersene prima d‘aver compreso, in una sola
somiglianza, tutti i tratti di parentela che esse nascondono e di averli raccolti
196
G. UBERTIS, ibidem, p. 89.
G. UBERTIS, ibidem.
198
Così G. DE LUCA, op. cit., pp. 1259.
199
―Il meccanismo dialettico - su cui è impostato il convincimento - si manifesta dunque nella
potenzialità di indagare e verificare i contrari: sta in ciò la sua superiorità sulla parzialità
dell‘opinione, cioè della intima persuasione di cui il giudice non sa dare ragioni […].
L‘elemento volontaristico - che vi è implicato - è relegato in secondo piano, in quanto il
convincimento - basato sulle prove - obbedisce a ―un principio di universalizzazione‖ nella
misura in cui rispetta alcune regole fondamentali del codice della ragione pratica‖. Cfr. G. DE
LUCA, op. cit., p. 1260.
197
- 99 -
nell‘essenza di un genere‖200. Questa concezione della dialettica ha alla radice
un valore oggettivo, in quanto consiste ―nel riconoscere quelle combinazioni
reali delle specie di cui è costituito il mondo‖201, poiché le parti, quando si
rivolgono al giudice per dirimere la controversia, si trovano in quel rapporto
d‘incomunicabilità dato dalla diversità delle loro pretese e la decisione del
giudice, nella logica di una concezione classica, si pone proprio come il punto
di incontro, come medietas che deriva dalla sintesi dialettica dei diversi punti
di vista. Questo metodo processuale - secondo il suggerimento di Giuseppe De
Luca - ―adottando le regole pragmatiche dell‘argomentazione razionale
pratica, obbedisce a un principio etico e al codice della ragione pratica, che
pone sullo stesso piano le parti tra loro e le parti e il giudice, nell‘ottica di un
processo conoscitivo caratterizzato da una ricerca cooperativa della verità‖202.
La necessità di prendere in considerazione le prove contrarie e le posizioni
opposte nasce dalla stessa essenza della convinzione, la cui etimologia, tra
l‘altro, riconduce all‘idea del ―cum-vincere‖, dunque, del superare il dubbio
attraverso la ricezione delle diverse posizioni.
Partendo da questi presupposti e seguendo la via indicata, è possibile
interpretare, alla luce del modello retorico di ragionamento, il principio del
libero convincimento evitando, da una parte, di cadere nella trappola per cui
libero convincimento significhi nient‘altro che negazione di una teorica legale
delle prove e, quindi, come conseguenza logica, libertà piena in materia
probatoria; dall‘altra, cercando di non incorrere nel pericolo che la libertà di
convincimento si tramuti in ―grossolano principio potestativo idoneo a
legittimare l‘arbitrio dei giudici‖203. Come tutto ciò possa concretizzarsi ed
200
PLATONE, Politico, 285 a-b, citato da F. GENTILE, Intelligenza politica e ragion di stato,
op. cit., p. 44.
201
Così F. GENTILE, ibidem. Il rapporto tra comune e diverso che F. Gentile identifica nella
concezione dialettica del governo della comunità politica è ben applicabile, a mio avviso,
anche al percorso cognitivo e gnoseologico attuato dal giudice per giungere a sentenza.
202
G. DE LUCA, ibidem.
203
Così L. FERRAJOLI, op. cit., p. 118, secondo il quale l‘abbandono del sistema delle prove
legali in favore del libero convincimento del giudice ha rappresentato, per il modo in cui è stato
concepito e praticato dalla cultura giuridica post - illuministica, ―una delle pagine più amare e
intellettualmente più deprimenti della storia delle istituzioni penali. La forma del ―libero
- 100 -
applicarsi in un sistema penale quale quello attuale, si vedrà nel prosieguo
della ricerca de qua. D‘altro canto il modello retorico trova attuazione in una
serie di principi del nuovo codice di procedura penale, quanto meno nella sua
formulazione teorica; appurare in quali termini e in quale misura essi trovino,
poi, applicazione pratica, sarà oggetto della discussione effettuata nel corso
del terzo capitolo. Per il momento, per seguire uno schema logico consequenziale, si ritiene opportuno procedere alla ricostruzione e all‘analisi,
nel loro manifestarsi storico e teorico, dei principi fondanti il concetto classico
di prova, che supra abbiamo solo abbozzato e che ora, nel corso dei prossimi
paragrafi, andremo in specifico ad analizzare.
2.3. - La teoria dei ‘segni’ degli oratori attici
Nel precedente capitolo, è stato illustrato come la teoria della prova si sia
sviluppata in stretta connessione con l‘evolversi della tradizione retorica, quale
ruolo l‘arte retorica abbia avuto nella concezione di prova e come ciò abbia
trovato esplicita concretizzazione nella concezione classica della prova.
Tentando di abbozzare quest‘ultimo concetto di prova, sono stati richiamati
alcuni dei suoi principi fondamentali, inserendoli in un quadro generale che
consentisse di delineare una ben precisa posizione a riguardo. Ora, a suffragio
di quanto sopra introdotto, mi sembra fondamentale procedere alla
ricostruzione storica e teorica, sia pure nei limiti di opportunità espositiva
propri della ricerca de qua, dei tratti più significativi dello sviluppo della teoria
della prova, che riconducono, anzitutto, al nucleo originario del concetto
retorico di prova, ossia alla teoria dei ‗segni‘ elaborata dagli oratori attici,
ripresa poi da Aristotele, dagli stoici e dagli epicurei.
convincimento‖, che di per sé esprime solo un banale principio negativo che dev‘essere
integrato dall‘indicazione delle condizioni non legali ma epistemologiche della prova, è stata
infatti intesa acriticamente come un criterio discrezionale di valutazione, sostitutivo delle prove
legali. Recepita in tal senso dalla dottrina e dalla giurisprudenza, essa ha consentito ad
entrambe di eludere, sul piano teorico e su quello pratico, l‘enorme problema della
giustificazione dell‘induzione su cui, da Hume in poi, si è affaticata la riflessione
epistemologica [...]‖.
- 101 -
Nel paragrafo precedente, è stato evidenziato che gli oratori attici come Tisia, Corace204, Antifonte - si servivano dei metodi della retorica per
difendere i propri clienti, ricorrendo a un metodo probatorio basato, appunto,
sui ‗segni‘. Per comprendere che cosa gli oratori attici intendessero con tale
termine, torna utile la definizione che è data nella ―Rhetorica ad
Alexandrum‖205, opera attraverso la quale sono stati ricostruiti i caratteri
essenziali di questa teoria. In tale opera si afferma che il ‗segno‘ è ―una cosa
che di solito ne precede un‘altra o che la segue‖206 e si distingue tra seméion, o
segno probabile, e tekmérion, o segno necessario. Inizialmente, almeno, la
teoria dei segni nasce da rilievi di carattere naturalistico ed empirico, derivanti,
in gran parte, dal metodo induttivo applicato in medicina. Il fondamento,
dunque, di questa teoria è essenzialmente oggettivo, nel senso che, attraverso
l‘osservazione empirica dei segni, si cerca di conoscere un dato fenomeno
seguendo un ragionamento di tipo induttivo. In questo senso, si può affermare
che, con i greci, per primi, comincia a porsi, in ambito giudiziario, il problema
di quale ragionamento logico applicare nel passare da ciò che è presente e
visibile a ciò che, invece, non è oggetto di esperienza, ma di ricostruzione ad
opera della mente umana. Per questa ragione, accanto all‘idea secondo la quale
il processo si svolge in base ai segni fenomenici, si sviluppa la teoria del
‗verosimile‘, dell‘eikós, fondata sul principio che la conoscenza dei fatti
avviene per mezzo di probabilità, ossia secondo gradi di conferma tra una
204
Tisia e Corace (VI-V secolo a.C.) sono stati spesso indicati come i fondatori della retorica.
In realtà, poiché già nei poemi omerici (quindi già nell‘VIII secolo a.C.) si fa riferimento a
metodi retorici, il loro ruolo in relazione alla nascita della retorica è stato ridimensionato. Cfr.
P. BUTTI DE LIMA, cit., p. 32. Sembra, comunque, che con Corace e Tisia siano comparsi i
primi manuali d‘arte retorica. Per un riscontro, si veda A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit.,
p. 6-7. A. PLEBE, Breve storia della retorica antica, cit., p. 16, afferma che, mentre Tisia e
Corace sostenevano una retorica ―scientifica‖, nel senso che si basava sulla ―dimostrazione
tecnica del verosimile‖, un‘altra scuola ad essi contemporanea praticava una retorica ―non
scientifica‖, ma ―psicagogica‖, fondata cioè ―sull‘allettamento irrazionale, che la parola,
sapientemente usata, esercita sull‘animo degli ascoltatori‖: questa era la corrente retorica legata
al mondo pitagorico.
205
La ―Rhetorica ad Alexandrum‖ era, un tempo, attribuita ad Aristotele, oggi, invece, è
considerata opera di Anassimene di Lampsaco. Cfr. A. GIULIANI, op. cit., pp. 11-12.
206
Per un approfondimento di tutti i riferimenti storico - ricostruttivi che, nel corso del
paragrafo, si faranno, si veda A. GIULIANI, op. cit. pp. 31 ss.
- 102 -
determinata ipotesi e le prove che la devono convalidare207. Il processo
cognitivo del giudice, in questa prospettiva, si limita alla sfera del probabile e
dell‘ipotesi, ma il concetto di probabilità cui si fa riferimento non ha nulla a
che fare con quello moderno. Oggi, infatti, la teoria della probabilità è
formulata in termini oggettivi, statistici, che equivalgono alla frequenza con cui
un dato fatto si verifica o si può verificare in una serie di eventi. Secondo la
concezione retorica, diversamente, si trattava di vedere il rapporto tra una certa
ipotesi e le prove che la dovevano confermare. Pertanto, per usare le parole del
Giuliani, ―il concetto di probabilità veniva analizzato in relazione ad un evento
unico, non ad una serie di eventi‖208. Ci si muoveva, dunque, nell‘ambito di
ipotesi poiché il ‗fatto‘ non era considerato un dato esterno, conoscibile nella
sua assolutezza ed esistenza fisica, ma s‘identificava con il suo processo di
ricostruzione, con quel procedimento di ricerca che l‘esistenza di prove a
favore di una tesi piuttosto che di un‘altra condizionava. E questo è un punto
fondamentale della teoria dei segni e del metodo ad essa connesso. A ben
vedere, benché gli oratori attici muovessero le loro argomentazioni nell‘ambito
delle ipotesi e del probabile e avessero l‘umiltà e la consapevolezza
epistemologica di non possedere una verità precostituita, cercavano la
razionalità del processo di ricostruzione del fatto nel processo medesimo. Il
‗fatto‘ era quello che veniva ricostruito in sede di giudizio attraverso l‘esame
207
La teoria dei ‗segni‘ nasce come metodo di carattere naturalistico ed empiristico e deriva
essenzialmente da una scienza induttiva quale la medicina. ―E‘ questo un periodo‖ - scrive P.
De Lalla - ―in cui il processo penale coincide integralmente col suo sistema probatorio. Poiché
nella legislazione penale attica, come in gran parte delle legislazioni più antiche o anche
medioevali, esiste soltanto la menzione del reato ma non la descrizione del fatto - donde una
giurisdizione sostanzialmente equitativa - è intuitivo che l‘interesse per l‘ermeneutica
giudiziale converga interamente sulla ricostruzione del fatto, e pertanto sulla logica
probatoria‖. Questo passaggio è ben descritto da P. DE LALLA, op. cit., p. 82.
208
Il termine ―probabilità‖ - con le parole di A. Giuliani - ha due principali significati: il primo
riguarda il grado di conferma di una ipotesi in relazione a determinate prove; il secondo, la
frequenza relativa di un evento in una lunga serie di eventi. ―Se accettiamo tale distinzione
dovremmo dire che la teoria del verosimile, nella formulazione dei retori attici, pare rientrare
piuttosto nel primo significato. I retori non fanno che formulare ipotesi, ed Isocrate impiega il
termine ypóthesis per designare una questione definita e limitata‖. In tal senso A. GIULIANI,
op. cit., p. 14. In effetti, con Isocrate - come fa notare A. Plebe - la retorica viene identificata
con la filosofia, diversamente da chi, invece, aveva un atteggiamento fortemente critico nei
confronti della retorica, come ad esempio Platone, che la considerava come un surrogato della
dialettica. Cfr. A. PLEBE – P. EMANUELE, Manuale, cit., pp. VI-IX.
- 103 -
dei pro e dei contra della questione, in virtù dello scambio dialettico dei diversi
punti di vista dei soggetti processuali, e proprio il metodo applicato conferiva a
tutto il procedimento una razionalità. Non era neppure concepibile pensare ad
una verità materiale accanto ad una formale, come, invece, ha preteso l‘età
moderna. Il ‗fatto‘ processuale si ricostruiva per mezzo di ‗segni‘ e di
‗probabilità‘, e il processo cognitivo si attuava - secondo un‘espressione del
Giuliani - ―attraverso l‘opposizione di valori‖209. A tal proposito, merita
menzione un‘acuta considerazione di Iacoviello, il quale ha osservato che
anche nel nostro attuale sistema penale si può parlare di ―smaterializzazione
del fatto‖, nel senso che si tende ad ampliare la tipicità delle fattispecie penali
che, oramai, hanno un ―sostrato fattuale sempre più sottile e sfuggente‖210.
Questa osservazione è suggestiva alla luce di quanto andiamo dicendo. Se,
infatti, anche nel nostro processo penale, si può dire che perda rilevanza la
materialità del fatto, inteso come ciò che esiste al di fuori del processo stesso,
allora, la decisione del giudice viene a dipendere soprattutto da valutazioni
giuridiche, nel senso che il fatto, non preesistendo nella sua fisicità al di fuori
del processo, si costruisce nel processo stesso211. In questa prospettiva, a
conferma di quanto si va qui sostenendo, il metodo è di fondamentale
importanza ed è nella metodologia di ricostruzione del fatto, intesa come
percorso di ricerca della verità, che si può perseguire la verità medesima. Il
metodo in questione, allora, non può che essere quello che si fonda sul
confronto dialettico tra le tesi delle opposte parti, in cui la decisione ultima del
209
Così A. GIULIANI, op.cit., p. 15.
Gli esempi a riprova di ciò possono essere molti: pensiamo, per farne uno, al concetto di
dolo eventuale, che in astratto può anche risultare chiaro (si dice che il dolo è eventuale quando
si accetta il rischio dell‘azione), ma, in realtà, poi, non è così ben definibile, in quanto si riduce
ad un fenomeno psichico di chi ha tenuto quella condotta. Altri esempi si possono identificare
nella previsione di condotte omissive, nel concetto di pericolo spesso richiamato nei reati ed,
ancora, nella difficile distinzione tra il reato di concussione e quello di corruzione. In questo
senso si può parlare di ―perdita di materialità del fatto‖, per cui ―l‘azione criminosa perde
fisicità‖ e ―il bene giuridico si smaterializza‖. Cfr. F.M. IACOVIELLO, La motivazione della
sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Giuffrè, Milano 1997, pp. 46-49.
211
―Se il reato ha un‘esile dimensione fattuale, il factum probandum si restringe [...] [e] il
processo, che dovrebbe accertare il diritto sostanziale, in realtà lo forma: il diritto penale
diventa un prodotto plasmato dal processo penale‖. F.M. IACOVIELLO, op. cit., p. 48.
210
- 104 -
giudice si pone come sintesi e ‗giusta misura‘, come elemento di unione e
comunione nella diversità delle molteplici prospettive. Laddove si amplia, in
questi termini, lo spazio del processo, si restringe quello secondo cui il giudizio
ha come unica e preminente finalità il raggiungimento di una verità intesa
come accertamento della corrispondenza ai fatti.
Sotto questo profilo è opportuno puntualizzare che il metodo probatorio
- giudiziario derivato dalla concezione classica di prova non si è mai
concretizzato in un relativismo scettico, perché, comunque, nel percorso
gnoseologico del processo, la verità costituisce il telos da perseguire e ad esso è
protesa la ricostruzione dei ‗fatti‘. Ciò che muta è l‘atteggiamento con cui ci si
dispone di fronte ai fatti stessi, che, nella mentalità classica, è quello di una
continua ed inesausta ricerca della verità, pur nella consapevolezza di non
poterla mai possedere pienamente e definitivamente. La verità, allora, sta
proprio nel processo di ricerca ad essa teso. In questo modo di procedere è
facile riconoscere il metodo peculiare del sapere filosofico e la forma mentis
del filosofo212. È curioso, poi, notare come, ancor oggi, tra le tecniche
argomentative ed oratorie utilizzabili in sede di difesa penale, si annoveri, tra le
altre, la tecnica definita ‗del troppo verosimile‘ o ‗di Corace‘, dal nome
dell‘antico retore che l‘avrebbe ideata e che sarebbe stata spesso usata nelle
antiche orazioni giudiziarie per confutare le accuse213. Tale tecnica - mero
212
La riflessione filosofica, come scrive Francesco Gentile, ―cui non si può richiedere la
conclusività delle sensazioni né l‘immediata operatività del sapere scientifico, non ha come
propria meta la costruzione di esaustive enciclopedie del sapere e tanto meno di sistemi
definitivi di dati, perché non ha come propria meta il riconoscimento di una oggettività non
definibile al di fuori delle capacità conoscitive del soggetto umano‖. F. GENTILE, Pensiero ed
esperienza politica, cit., p. 79.
213
Cfr. A. TRAVERSI, La difesa penale. Tecniche argomentative e oratorie, Giuffrè, Milano
1995, pp. 66-67, il quale scrive che ―La forza suggestiva di questo tipo di argomentazione
deriva sostanzialmente dal fatto che, a volte, una verità troppo semplice e scontata può
suscitare diffidenza sembrando, per così dire, preconfezionata, fin troppo verosimile per essere
vera‖. Un esempio di tale tecnica, riportato dall‘autore, è tratto da Antifonte, ―Prima
tetralogia‖ , 2, 3 - 2, 6: ―Ora, se è verosimile che voi mi sospettiate, dato il grande odio che
portavo alla vittima, è ancor più verosimile che io abbia previsto questo sospetto (...) e quelli
che odiavano la vittima meno di me - ed erano molti - non è forse verosimile che siano stati
loro, piuttosto che io, ad assassinarla? Infatti, essi sapevano bene che i sospetti sarebbero caduti
su di me, mentre io sapevo bene che sarei stato incolpato al loro posto‖. Di tale tecnica di
argomentazione attribuita a Corace parla anche Aristotele, nella Retorica (1402 a 17-22);
- 105 -
espediente retorico - consiste nel prospettare, partendo dalla premessa che
talvolta può accadere anche ciò che sembra inverosimile, come sia più
verosimile proprio la tesi che, apparentemente, non lo è per nulla. E qui si
pone, allora, il problema di definire che cosa s‘intenda con verosimiglianza, e
si apre, inevitabilmente, quell‘annosa discussione dottrinale, dai chiari risvolti
in ambito epistemologico, relativa ai concetti di verità, verosimiglianza,
probabilità, e dei loro reciproci rapporti214.
Nella retorica antica - come suggerisce Francesco Cavalla - ―il
verosimile è assistito dalle stesse garanzie del vero‖, per cui non equivale ad
―apparenza (ingannatrice) del vero‖, ma è ―il vero stesso che assomiglia a se
stesso [...] pur nella molteplicità dei modi in cui si presenta nelle varie
determinazioni che rappresentano i molti ordini in cui si distribuisce l‘essere
[...]‖215. Nella concezione classica di prova, pertanto, il verosimile non indica
ciò che, anziché essere vero, è soltanto simile al vero, bensì ciò che è ―secondo
ragionevolezza‖216, vale a dire, il veicolo attraverso il quale la verità entra nel
processo. Sotto questo profilo, si può affermare la straordinaria originalità del
metodo applicato dagli oratori attici, nella misura in cui essi ritengono che la
ricostruzione del fatto si concretizzi attraverso il confronto dialettico, delle
mentre un‘altra versione di questa forma di argomentazione si ritrova in Platone, Fedro (273 bc), dove viene, però, attribuita a Tisia.
214
Si ritiene opportuno aprire una parentesi relativa al concetto di verosimiglianza, così da
comprendere meglio quale significato tale termine assuma nell‘ambito della teoria del
processo. In questo senso, M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, cit., pp. 158-166, mette
in luce l‘equivoco in cui la nostra dottrina, a partire da Calamandrei, è caduta nell‘analizzare il
concetto di rilevanza e conclude affermando che ―in sostanza la verosimiglianza di
un‘asserzione non [può] essere ricondotta alla sua probabilità (o alla sua verità approssimata)
[...] La verosimiglianza, dunque, non esprime conoscenze o gradi di conoscenza, poiché questi
sono forniti dagli elementi di prova dell‘asserzione sul fatto mentre la verosimiglianza
prescinde dagli elementi di prova e - nel processo - rileva i momenti anteriori all‘acquisizione
delle prove‖.
215
F. CAVALLA, Topica giuridica, cit., p. 724.
216
Come rileva A. Plebe, attraverso il concetto di eikòs si introduce una verità non assoluta,
bensì ―gerarchico - agonistica‖, vale a dire un ―criterio agonistico gerarchico, che ammette la
possibilità di una continua gradazione dal migliore al peggiore‖. Aristotele afferma che l‘eikós
è ―quel cha accade di norma, non però in assoluto come ritengono alcuni, ma ciò che, nelle
cose che potrebbero essere altrimenti, si trova ad essere rispetto a ciò a cui si riferisce, come
l‘universale rispetto al particolare‖ (ARISTOTELE, Rhetorica, 1, 1357 a). Per Aristotele,
dunque, il vero è ―l‘universale assoluto‖, mentre il verosimile è ―l‘universale rispetto a‖
qualcosa. In tal senso si veda A. PLEBE - P. EMANUELE, Manuale, cit., pp. 17-23.
- 106 -
contrapposte enunciazioni delle parti, cui tutti i soggetti processuali
partecipano attivamente. Nei dialoghi di Platone - come fa notare Francesco
Gentile - viene presentata un‘idea di giustizia ―non come entità attualmente e
pienamente posseduta dalla conoscenza umana, bensì come limite della
conoscenza stessa, un punto di per sé irraggiungibile e tuttavia orientante la
ricerca‖217. Ed il processo non è forse il luogo in cui, per eccellenza, dev‘essere
fatta giustizia? In questo senso, potremmo dire che anche la verità nel processo,
pur non essendo un‘entità che possa essere pienamente posseduta e
raggiungibile, tuttavia orienta l‘intera ricerca e ricostruzione dei fatti. Il punto
di forza, poi, di una metodologia probatorio - giudiziale che tenga conto di ciò,
sta nel garantire l‘effettivo e concreto intervento delle parti nella formazione
dell‘elemento conoscitivo: solo così si può attribuire alla prova una
―potenzialità persuasiva generale‖218. In quest‘ottica, si può immaginare la
‗scena‘ processuale nel modo in cui la rappresenta Ubertis, ossia come uno
―scambio di proposte, di risposte e di repliche; [l‘]incrociarsi di azioni e di
reazioni, di stimoli e di controspinte, di attacchi e di contrattacchi alla stregua
del metodo più congruo alla ricerca della verità e quindi al migliore
assolvimento della funzione giurisdizionale‘‘219. In tale prospettiva, la
decisione del giudice è vista come un procedimento conoscitivo che si forma
attraverso ―un succedersi dialettico di decisioni parziali‖220. In un sistema
probatorio come quello degli antichi greci fondato sulla categoria del
verosimile, la verità processuale s‘intende raggiunta allorché il giudice valuta,
in base alle argomentazioni addotte dai retori, il migliore tra i segni probabili.
Siamo, quindi, ben lontani da quella ricerca di oggettività e razionalità, tipica
del metodo moderno e propria della prospettiva scientista, che ha spinto a
vincolare il giudice, fino a limitarlo alla mera applicazione del dato legislativo,
come è avvenuto con l‘introduzione del sistema delle prove legali.
217
Così F. GENTILE, Pensiero ed esperienza politica, cit., p. 78.
Così G. UBERTIS, La prova penale, cit., p. 14.
219
G. UBERTIS, La prova penale, cit., p. 15.
220
Così G. UBERTIS, ibidem, p. 16.
218
- 107 -
In effetti, alla luce di quanto detto sin qui e anticipando quanto oltre
sarà approfondito, possiamo ben renderci conto di quale rovesciamento di
prospettiva si possa intravedere nella pretesa di vincolare il giudice,
prevedendo ogni mezzo di prova ed ogni conseguente valutazione. Il processo,
nell‘ottica di un sistema di prove legali, si sclerotizza nella mera applicazione
al caso concreto dell‘elemento normativo. Non c‘è più nulla da ricercare nel
confronto dialettico tra i soggetti perché è già tutto previsto, tutto predefinito e
prestabilito nel testo legislativo. La decisione del giudice non si pone più come
sintesi dialettica di ciò che di comune vi è nella diversità, dal momento che si
pretende - come scrive Francesco Gentile - ―d‘aver tutto in comune per il fatto
d‘avere in comune qualcosa‖221. Nel processo attico, al contrario, la verità
processuale, partendo da un approccio gnoseologico sensibile, si pone come
ricerca e percorso di conoscenza, nella piena consapevolezza della limitatezza
delle facoltà della ragione umana. Sulla base di questi presupposti teorici, nella
pratica probatoria del processo attico, si ricorre ad una distinzione tra ‗segni
necessari‘, o indizi sicuri, e ‗segni non necessari‘, o dati fenomenici verosimili.
Non si può, a questo riguardo, fare a meno di constatare come, già nei tempi
dell‘antica Grecia, si avverta la necessità di suddividere le prove in ragione
della rilevanza che esse assumono nell‘economia processuale, esattamente
come noi, oggi, facciamo distinguendo tra prove dirette o storiche (o
rappresentative), equiparabili alle prove necessarie o tekméria, e prove indirette
o critiche (o logiche, o, ancora, indiziarie), assimilabili al concetto greco di
prove non necessarie222. Con tekméria (che in greco significa ‗indizi sicuri‘) gli
221
Così F. GENTILE, Intelligenza politica, cit., p. 45, riportando ARISTOTELE, Politica, III
9, 1280 a 22-24.
222
Per quanto concerne la distinzione tra prova diretta e indiretta, si veda M. TARUFFO, op.
cit., pp. 426-432, il quale afferma che ―la prova potrà definirsi come diretta o indiretta a
seconda del rapporto che si pone tra il fatto da provare e l‘oggetto della prova (o meglio: tra i
fatti che sono assenti nelle due definizioni)‖. Si ha prova diretta quando le due enunciazioni
hanno ad oggetto il medesimo fatto, ossia quando la prova verte sul fatto principale da provare.
Si avrà, invece, prova indiretta quando l‘oggetto della prova sia costituito da un fatto diverso
da quello che deve essere provato in quanto giuridicamente rilevante ai fini della decisione. Per
dovere di chiarezza, bisogna altresì precisare che l‘equiparazione tra prova diretta e storica, da
un lato, e tra prova indiretta e critica, dall‘altro, si ritrova spesso in dottrina, ma non tutti vi
- 108 -
antichi greci indicavano le prove necessarie in quanto incontrovertibili, cioè
necessariamente vere in relazione al fatto da provare; si trattava di segni che
consentivano di prevedere il futuro perché in grado di rivelare la cosa. Con
seméion o eikós, s‘intendeva, invece, la prova non necessaria perché
congetturale, non univoca, ovverosia il segno che permetteva di ricostruire il
passato in quanto faceva solo arguire la cosa223.
Fare riferimento ad una traccia sensibile che riproduce direttamente il
fatto, oggetto di investigazione, significa parlare di prove storiche (o dirette, o
rappresentative, a seconda della denominazione attribuita). Una traccia
sensibile può essere, ad esempio, un testimone che riferisce di aver visto o
udito un certo fatto. In tal caso la testimonianza può essere considerata prova
storica se riguarda il fatto principale da provare, nel caso contrario, si tratta di
una prova critica. In quest‘ultima ipotesi una traccia sensibile rappresenta
anch‘essa un fatto al giudice, ma questo fatto - per riportare le parole di Elvio
Fassone - ―non coincide con il thema probandum, bensì consente di giungere
ad esso secondo regole di inferenza, tra le quali è fondamentale la massima
d‘esperienza‖224. Nella prova storica il giudice ricostruisce, in atteggiamento
neutrale, il giudizio storico che la persona o la cosa intendono comunicargli,
mentre nella prova critica, dopo aver ricevuto la comunicazione che gli
trasmette la fonte di prova, costruisce egli stesso la proposizione probatoria (la
massima d‘esperienza) che permette l‘inferenza dal fatto noto a quello ignoto.
concordano. Per un approfondimento di tale questione, si confronti M. TARUFFO, op. cit., pp.
433-437.
223
Anche M.F. QUINTILIANO, nell‘Institutio oratoria, libro V, cap. IX, par. 5-6, fa
riferimento a questi due diversi tipi di prove. Esempi di prove ‗necessarie‘, riportati da
Quintiliano, sono: ―è necessario che colei che ha partorito si sia unita ad un uomo, che ci siano
i flutti quando il vento imperversa sul mare (...), né può succedere che ci sia messe dove non si
è seminato, o che uno si trovi contemporaneamente a Roma e ad Atene‖; un esempio di prova
‗non necessaria‘, invece, è: ―per mezzo del sangue si capisce che c‘è stata uccisione, ma ad
insanguinare un abito può essere stato il sangue sprizzato da una vittima o uscito dal naso, per
cui non necessariamente chi si sarà macchiato l‘abito di sangue avrà commesso un assassinio‖:
per un riscontro si veda A. TRAVERSI, La difesa penale, cit., p. 35.
224
Così E. FASSONE, La valutazione della prova, in ―Manuale pratico dell‘inchiesta penale‖,
a cura di L. Violante, Giuffrè, Milano 1986, pp. 114-117. Ciò che, comunque, risulterebbe
diverso nei due tipi di prova è la struttura della sequenza probatoria: ―nella diversa
immediatezza logica nella conoscenza dell‘oggetto della prova da parte del giudice‖: così G.
UBERTIS, La prova penale, cit., pp. 41 ss.
- 109 -
Le massime d‘esperienza, partendo dalle quali il giudice arriva alla decisione
finale, erano già state teorizzate, nell‘antica Grecia, da Aristotele, attraverso i
tópoi che, come vedremo nel prossimo paragrafo, altro non sono che quei
‗luoghi comuni‘ posti a fondamento del ragionamento induttivo seguito dal
giudice.
Rinviando per un approfondimento di questo aspetto della teorica
aristotelica al paragrafo successivo e, abbandonando, per il momento, ulteriori
distinzioni e suddivisioni relative all‘istituto della prova, un‘ulteriore
valutazione conclusiva mi sembra doverosa. Ciò che è importante sottolineare,
è la metodologia introdotta dagli oratori attici che, pur con tutti i limiti che ad
essa sono connessi225, costituisce uno straordinario punto di partenza.
Riflettendo a margine delle valutazioni introdotte sopra, è possibile prendere
contezza del fatto che, nonostante la teorizzazione della sussistenza di ‗segni
necessari‘ nel procedimento probatorio, la cultura retorica greca non ha mai
rinnegato l‘importanza del contraddittorio ed il pieno rispetto dei principi
accusatori. A ben vedere, come già abbiamo avuto modo di osservare, la
necessarietà di taluni segni consisteva nella loro incontrovertibilità, vale a dire,
nella loro univocità nell‘apparire, nel senso che quel ‗dato fatto‘ non poteva
apparire e manifestarsi che attraverso quel ‗dato segno‘. E questo era il
concetto di segno equivalente a prova: un‘apparire, perché ciò che era oscuro
potesse venire alla luce, ma un‘apparire univoco, nel senso che tutti potessero
allo stesso modo dire che quel segno non era che manifestazione di quel dato
225
Senza dubbio una concezione soggettiva del probabile nei modi in cui era teorizzata dagli
antichi greci conteneva difficoltà intrinseche. Infatti, come afferma A. Giuliani, ―ogni teoria
del probabile presuppone una idea del normale: ebbene non è facile rispondere se gli oratori
attici abbiano avuto una idea del normale, e l‘idea della gerarchia tra le varie possibilità‖. Per
ovviare a queste difficoltà gli stoici identificavano un orientamento nella ricerca, che valesse
anche in mancanza di prova contraria, nell‘idea di prokatálepsis , che si fondava sulla
presunzione di ciò che l‘avversario poteva obiettare per rispondergli in anticipo. Ed è
interessante, come fa notare l‘autore, che la dottrina stoica ed epicurea della prólepsis affondi
le sue radici in teorie retoriche. Un punto debole di tutta la retorica sofistica rimaneva il
problema dell‘errore contro le vie sbagliate della ricerca argomentativa e contro di esso ebbero
buon gioco i suoi avversari. Per questo, una grande importanza era attribuita alla prova della
verità mediante l‘utilizzazione degli stessi principi dell‘avversario anche se si trattava di errori
o di pregiudizi‖. Cfr. A. GIULIANI, op. cit., pp. 16-17.
- 110 -
evento. La verità del processo stava, dunque, nell‘incontrovertibilità, cioè nel
fatto che quell‘apparire attraverso i segni fosse così plausibile, da essere da
tutti accettabile e, quindi, in grado di convincere anche il giudice. Ecco, allora,
che risulta evidente anche il nesso tra la razionalità di un giudizio così
concepito e i principi che abbiamo visto caratterizzare un sistema di tipo
accusatorio226. Quegli stessi principi continuano ad essere il sostrato
imprescindibile dello sviluppo che hanno seguito le teorie successive, cioè la
teoria ermagorea degli status e la logica aristotelica. La teoria aristotelica delle
prove, in particolare, ha rielaborato alcuni concetti fondamentali che ancor
oggi, costituiscono dei punti fermi, come avremo modo di vedere nel prossimo
paragrafo, anche del nostro attuale sistema penale.
2.4. - Gli sviluppi aristotelici nella teoria delle prove e le massime
d’esperienza
Se si riflettere sulla circostanza che ogni ragionamento giudiziario
condotto per accertare un fatto - tanto quello utilizzato dalle parti processuali
per sostenere le proprie posizioni, quanto quello applicato dal giudice per
giungere a sentenza e poi motivarla - consiste, nella sua struttura elementare, in
un procedimento logico - induttivo, per il quale, partendo da determinate
premesse, passando attraverso giudizi in confronto tra loro, si arriva ad un
nuovo giudizio, ci si rende immediatamente conto che qualunque sia l‘oggetto
su cui verta tale ragionamento, comunque, trovano applicazione i principi
fondamentali della logica, che altro non sono che i principi teorizzati dalla
logica aristotelica227. Inoltre, se si tiene presente che il giudice, nell‘affrontare
226
P. CALAMANDREI, nell‘Introduzione a ―Studi del processo attico‖ di U. E. Paoli, Cedam,
Padova 1933, p. XIV, azzarda un paragone: ―[...] la posizione logica del giudice greco nella
applicazione del diritto al fatto ci appare più prossima a noi perfino di quella del giudice
romano del processo formulare: se tentiamo di ricostruire colla fantasia il dibattimento attico,
che dopo un poderoso sforzo di retorica defensionale terminava con una votazione collegiale
non motivata, ci viene in mente l‘udienza della nostra Corte d‘Assise, in cui, prima della
recente riforma, il torneo delle arringhe preparava il non motivato verdetto dei giurati‖.
227
Cfr. C. PERELMAN, Logica giuridica nuova retorica, Giuffrè, Milano 1979, p. 21.
- 111 -
la questione processuale, non può prescindere da quelle regole d‘esperienza
universalmente riconosciute, definite ‗massime d‘esperienza‘, i cui fondamenti
teorici già erano stati delineati nei tópoi di Aristotele, non si può che convenire
sul fatto che un‘analisi, seppur parziale, della teorica aristotelica, s‘impone
come doverosa; d‘altro canto, anche chi ha sostenuto l‘idea del ragionamento
giudiziale come sillogismo ha, di fatto, applicato i principi della filosofia
aristotelica. Alla luce di tutto ciò, fermare l‘attenzione sulla teorica aristotelica,
risulta una tappa obbligata pur nella consapevolezza che ogni analisi in merito
richiederebbe un lungo ed approfondito studio del pensiero aristotelico che, per
evidenti esigenze espositive, non può affrontarsi nell‘economia di questo
lavoro.
Dovendo, pertanto, procedere ad una selezione della materia, si ritiene
opportuno soffermare l‘attenzione sostanzialmente su di un punto, vale a dire,
su come si sia sviluppato il concetto di prova nell‘ambito della teoria
aristotelica che si pone come momento di transizione tra la precedente
tradizione degli oratori attici e l‘evoluzione successiva operata dalla teoria
ermagorea degli status, oggetto di trattazione nel paragrafo successivo.
Bisogna, anzitutto, partire dalla constatazione che, nel pensiero aristotelico, il
metodo probatorio assolve una funzione centrale nel discorso tant‘è che,
Aristotele stesso, nella Retorica, afferma che ―le prove costituiscono l‘essenza
dell‘arte retorica e tutto il resto è accessorio‖228. Tale sistema probatorio trova
applicazione all‘interno di una suddivisione dei discorsi in tre generi. Il primo,
riguarda l‘ethos, nel senso che l‘oratore, utilizzando le tecniche del discorso,
cerca di diventare ―fededegno‖, cioè di convincere l‘ascoltatore229. Il secondo,
riguarda la disposizione dell‘ascoltatore, in quanto fine primo dell‘oratore
dev‘essere quello di suscitare emozioni (pathos). Il terzo, infine, riguarda la
228
ARISTOTELE, Retorica, libro I, cap. 1, 1354 a 13.
Come rileva C. Perelman, l‘ethos dell‘oratore svolge un ruolo innegabile nel modo in cui il
discorso viene accolto, in quanto il fatto che l‘argomentazione eserciti una più o meno grande
influenza sull‘uditorio, dipende non solo ―dall‘effetto degli argomenti presi isolatamente ma
dall‘insieme del discorso, dalla interazione degli argomenti, da argomenti che vengono in
mente da soli a chi sta ascoltando. L‘effetto del discorso è notoriamente condizionato dall‘idea
che il pubblico si fa dell‘oratore‖. Così C. PERELMAN, Logica giuridica, cit., p. 202.
229
- 112 -
dimostrazione, vale a dire, le prove con cui si dimostra il vero o l‘apparente230.
Proprio all‘interno di questa suddivisione tra i tre generi di discorsi, Aristotele
distingue le prove in due tipi: le artificiales e le inartificiales. Queste ultime
sono le leggi231, i testimoni, i contratti, le torture, i giuramenti ed appartengono
alla retorica giudiziale; le prime, invece, sono proprie dell‘arte oratoria e sono
l‘enthymema,
corrispondente
retorico
del
sillogismo,
e
l‘esempio,
corrispondente retorico dell‘induzione232. Proprio l‘enthymema costituisce il
230
In proposito si veda, tra gli altri, P. BUTTI DE LIMA, op. cit., 66 ss. Il riferimento si ritrova
in ARISTOTELE, Retorica, libro I, cap. 3, 1358 b, il quale scrive: ―della retorica i generi sono
in numero di tre; altrettanti infatti sono anche i tipi di ascoltatori dei discorsi. Il discorso è
costituito a sua volta da tre elementi: da colui che parla, da ciò di cui si parla e da colui a cui si
parla; il fine è rivolto a quest‘ultimo, all‘ascoltatore [...] v‘è chi decide sul futuro, come il
membro dell‘assemblea; quello che decide sul passato, come il giudice; quello che decide sul
talento dell‘oratore, cioè lo spettatore; cosicché necessariamente vi saranno tre generi della
retorica: il deliberativo, il giudiziario, l‘epidittico. Della deliberazione i due aspetti sono il
consigliare e lo sconsigliare; infatti sempre coloro che persuadono privatamente e quelli che
arringano pubblicamente fanno una di queste due cose. Del genere giudiziario i due aspetti
sono l‘accusa e la difesa; necessariamente i contendenti fanno una di queste due cose. Del
genere epidittico i due aspetti sono l‘elogio e il biasimo. Ciascuno di questi generi ha un fine
diverso, ed essendo essi tre, vi sono tre fini: il consigliare ha come fine l‘utile e il nocivo [... ]; i
contendenti in giudizio hanno come fine il giusto e l‘ingiusto [...]; quelli invece che lodano e
che biasimano hanno come fine il bello e il brutto‖.
231
Non si può fare a meno di notare come nella teoria aristotelica, così come in tutta la cultura
del processo attico, le leggi vengano annoverate tra i mezzi di prova, quindi, poste sullo stesso
piano delle testimonianze e dei documenti contrattuali. Fa notare questa ‗stravaganza‘ propria
del sistema dei retori greci, P. CALAMANDREI, nell‘Introduzione, cit., p. XIII, il quale
afferma che: ―in realtà la legge non aveva nel processo attico una posizione molto diversa da
quella che può avere nel processo moderno un documento contrattuale [...]‖. Infatti, era la parte
che intendeva invocarla a suo favore che doveva produrre in giudizio, insieme alle altre prove
documentali, una copia della legge. In udienza, poi, il testo della legge si leggeva come le altre
scritture probatorie. Nel processo greco, infatti, non esisteva il principio iura novit curia; il
giudice non era tenuto a conoscere d‘ufficio la legge. Come argutamente afferma Calamandrei
mentre ―nel mondo in cui vive il nostro giudice, la legge riempie tutto l‘orizzonte: nel mondo
in cui viveva il giudice attico la legge non esisteva, se le parti non ve la introducevano
attraverso il processo‖.
232
Per ciò che concerne i riferimenti relativi alla teorica aristotelica si veda A. GIULIANI, Il
concetto di prova, cit., cap. 2, pp. 21 ss.; C.A. VIANO, Aristotele e la redenzione della
retorica, in ―Rivista di filosofia‖, vol. LVIII, Taylor, Torino 1967; A. PLEBE, Breve storia
della retorica antica, cit. In proposito, Gil scrive che l‘esempio viene presentato come
―un‘induzione incompleta, tronca, incapace di esprimere il generale‖, ―(né) dalla parte al tutto,
né dal tutto alla parte, ma procede dalla parte alla parte‖ (Analitici primi, II, 24, 69 a 13-15; cfr.
Ret., A 2, 1357 b 25-5). L‘enthymema, ―corpo della prova‖, può considerarsi un sillogismo
ridotto (cfr. ibidem, 1357 a 17-20), ma ciò che lo definisce propriamente, è il fatto che si basa
su una ―apparenza‖ o un ―indizio‖. Cfr. F. GIL, Prove. Attraverso la nozione di
prova/dimostrazione, Jaca Book, Milano 1990, p. 26.
- 113 -
centro della teoria aristotelica233. Nelle opere di Aristotele, non si ritrova una
definizione esplicita di enthymema234: esso è presentato come ―un certo
sillogismo‖, quello che partendo da ‗probabili‘ o da ‗segni‘ costituisce la prova
principale, il concetto logico su cui poggia l‘intera argomentazione. L‘eikós ed
il tekmérion, insieme all‘esempio a all‘indice, diventano, dunque, le premesse
della struttura sillogistica dell‘enthymema235. Nel concetto di enthymema logica
e retorica si avvicinano. In questa teoria, infatti, i concetti di seméion e
tekmérion ed eikós, trovano posto all‘interno dell‘arte retorica pur ricorrendo ai
concetti della logica: l‘enthymema è definito come un sillogismo retorico. La
nozione di prova - come afferma Butti De Lima - si presenta, quindi, per
Aristotele, ―al limite tra retorica e logica: vale a dire tra funzione persuasiva e
funzione di verità‖ed ―il ruolo retorico dei mezzi di prova è subordinato alla
possibilità del loro uso euristico‖236.
A ben vedere, i tre generi in cui Aristotele suddivide la prova pongono
da una parte quelli relativi al pathos e all‘ethos, che riguardano esclusivamente
233
La dottrina dell‘enthymema ―che ha i suoi nuclei principali nei primi due capitoli del I libro
e negli ultimi del II libro della Retorica, è essenzialmente una teoria della prova dimostrativa
(pístis, apodeiktiké oppure deiktiké) ossia dei mezzi con i quali si produce una credenza in
un‘altra persona mostrando qualcosa. Del resto la famiglia di termini raccolta intorno a
enthyméomai significa appunto l‘operazione con la quale si considera qualche cosa, si formula
un piano e infine enthymema è la trovata, l‘invenzione di una connessione. Aristotele riduce
l‘enthymema a ragionamento, e si propone di trovare, con questo accorgimento, la disciplina
interna del discorso retorico attraverso il disciplinamento che è inerente ai mezzi
argomentativi‖. Così C.A. VIANO, op. cit., pp. 387-388.
234
Proprio la trattazione dell‘enthymema presenta numerosi problemi interpretativi. La retorica
aristotelica, infatti, non presenta un‘unità coerente, ma ha subito varie evoluzioni nel corso
delle varie opere, tanto che, come afferma A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., p. 22,
―nella elaborazione finale appare frutto di compromessi‖. C.A. VIANO, op. cit., sulla scia di
studi fatti da altri autori (Solmsen, per esempio), mette in evidenza il processo evolutivo della
retorica aristotelica. Si è addirittura parlato di due diverse teorie delle prove contenute
rispettivamente nel 1° e nel 2° capitolo del I libro della Retorica. Tuttavia non è facile
determinare con precisione la complessa successione delle tappe in cui il pensiero aristotelico
si articola: in questo senso, C.A. VIANO, op. cit., pp. 387 ss., o ancora, A. PLEBE, Breve
storia della retorica antica, cit., pp. 53-73.
235
Nella teoria aristotelica il verosimile è ciò che accade o sembra accadere per lo più, il segno
è l‘uso di una connessione non necessaria, l‘esempio è un caso particolare ricavato da un
generale, l‘indice l‘uso di una connessione necessaria. L‘indizio naturale, in Aristotele, si
traduce in una proposizione generalmente ammessa; non è facile, però, comprendere come un
indizio potrebbe aspirare alla necessità. Il problema sta nell‘identificare che cosa s‘intenda per
―necessità‖ nel linguaggio dialettico e retorico del segno. Lasciando sospeso tale, non certo
semplice, tematica si rinvia, per un approfondimento, tra gli altri, a F. GIL, op. cit., pp. 26-29.
236
Così P. BUTTI DE LIMA, op. cit., pp. 67-68.
- 114 -
fini di persuasione; dall‘altra, gli elementi dell‘argomentazione, che riguardano
anche la verità del discorso. Sotto questo profilo, è interessante notare come la
retorica non sia separata dalla dialettica. Se, infatti, è vero che al retore si
chiede di persuadere, è altrettanto vero che - per usare un‘espressione di
Cavalla - ―una persuasione che non sia persuasione della verità non può dirsi
neppure autentica persuasione‖237. V‘è, dunque, una contiguità tra retorica e
verità, in quanto il retore attraverso la retorica persuade della verità. La
retorica, in Aristotele, sembra trovare la possibilità di un‘elaborazione
scientifica238 ed il rimedio efficace contro la capziosità dell‘argomentazione si
ottiene trasferendo, secondo i metodi scientifici, al discorso argomentativo la
struttura sillogistica239 del ragionamento. Le premesse di questo sillogismo
dialettico (contrapposto, come vedremo, al sillogismo deduttivo) sono
costituite dai ‗luoghi‘, i tópoi
240
,
che potremmo definire come ―proposizioni
237
Così F. CAVALLA, Topica giuridica, cit., pp. 726-727, il quale afferma che la funzione
della retorica, in Aristotele, è complementare e sussidiaria rispetto a quella della dialettica.
Infatti, ―[...] la retorica resta un procedimento che tende a rendere cogenti - anche sotto il
profilo psicologico - pur sempre certe verità, sebbene non tutte, per certe persone e non per
tutte [...]‖. La sussidiarietà della funzione della retorica rispetto alla dialettica può intendersi
nel senso che quando, pur applicando il metodo dialettico, rimanga il contrasto tra asserzioni, il
retore, ―per non lasciare irrisolta, e potenzialmente violenta, la controversia, cerca, con arte, di
persuadere le parti a mutare la posizione iniziale per accettare alcunché d‘altro e di comune‖.
238
Come scrive C.A. Viano, la retorica, in Aristotele, ha ―una relazione tutta particolare con la
dialettica‖, in quanto ha la stessa generalità della dialettica, ma, diversamente dalle altre
scienze particolari, non si riferisce a un genere particolare della realtà. In questo senso, non
avendo un metodo proprio come le altre scienze, la retorica non può che usare il metodo più
generale, quello dialettico. ―Ma dalla dialettica‖ - suggerisce l‘autore - ―la retorica è diversa per
il suo riferimento ontologico. Infatti la dialettica si riferisce alle idee, mentre la retorica si
riferisce ai fatti, alle situazioni, presuppone sempre che qualcosa sia avvenuto [...]. Ma allora la
retorica legittima si configura come la capacità naturale di far valere le definizioni dimostrate
dalla dialettica sul piano dei fatti‖. In tal senso C.A. VIANO, op. cit., p. 380.
239
A tal proposito si ritiene opportuno riferire il pensiero di F. Gil, secondo cui, la differenza
tra l‘enthymema aristotelico e la prova retorica consiste nel fatto che, diversamente
dall‘enthymema, nella prova retorica, ―la necessità e l‘universalità sono per così dire
materializzate, incarnate nel fatto, non presentate nella loro astrazione. Infatti, le conclusioni
sono tratte direttamente dall‘indizio (―questa donna ha il latte‖), senza arrivare al sillogismo in
quanto tale, in tutta la sua generalità (la delucidazione di Aristotele tende ad offuscare
quest‘immediatezza, nella misura in cui, per spiegare la necessità dell‘inferenza, è costretto
tematizzare il sillogismo e in particolar modo la sua premessa maggiore [...])‖: così, F. GIL,
op. cit., p. 28.
240
Nella tradizione precedente esisteva già una teoria dei ‗luoghi‘, ma il merito di Aristotele
consiste nell‘aver dato loro il carattere dell‘astrattezza, ―nell‘aver creato una teoria, là dove i
sofisti avevano insegnato metodi empirici‖. A. GIULIANI, op. cit., p. 25. Di ‗topica‘,
Aristotele parla negli otto libri, chiamati, appunto, i ―Topici‖, che formano la quinta opera
- 115 -
esprimenti le verità probabili più universali‖, cioè ―relazioni logiche di
carattere generale, le quali sono caratterizzate dallo sforzo di imitazione delle
determinazioni necessarie‖241. In effetti, la dialettica aristotelica si propone
come la ―logica del probabile e del verosimile‖, dove ―probabilità‖, per
Aristotele, è l‘éndoxon, ossia ciò che ―appare accettabile a tutti, oppure alla
grande maggioranza, oppure ai sapienti, e tra questi o a tutti, o alla grande
maggioranza, o a quelli oltremodo noti ed illustri‖242. L‘enthymema
aristotelico, dunque, ha come premessa maggiore proposizioni che sono
fondate sull‘opinione e su quanto accade per lo più. E che cosa sono le
premesse maggiori (normalmente inespresse) di un ragionamento se non quelle
‗massime d‘esperienza‘ sulle quali il giudice fonda il proprio ragionamento
giudiziale? D‘altro canto, quando si parla di massime d‘esperienza, ci si
riferisce, nell‘immaginario generale, allo Stein, indicato come il teorizzatore
del concetto di massima d‘esperienza. Invero, la prima teorizzazione al
riguardo risale ad Aristotele che, nel secondo libro della Retorica, propone
numerosi esempi di massime d‘esperienza243.
Secondo la definizione datane dallo Stein, le massime d‘esperienza
sono ―definizioni o giudizi ipotetici di contenuto generale, indipendenti dal
caso concreto da decidersi nel processo e dalle sue circostanze singole,
guadagnate mediante l‘esperienza, ma autonome rispetto ai singoli casi dalla
dell‘Organon, il lavoro che raccoglie la fondamentale esposizione che lo Stagirita dedicò ai
problemi della logica.
241
A. GIULIANI, ibidem.
242
I luoghi notevoli, che Aristotele chiama éndoxa, sono definiti da F. Cavalla come delle
premesse dotate di un peculiare carattere che le rende notevoli. Sono le opinioni più diffuse,
quelle degne di stima o professate dai più, dai più autorevoli. Sono luoghi comuni, tesi che
hanno già raccolto un comprovato consenso; sono premesse che ―sono il contesto storico, o
culturale, o linguistico in cui tutti si muovono e che condiziona ogni argomentazione‖. In tal
senso F. CAVALLA, Topica giuridica, cit., pp. 724-725. È evidente, qui, come già abbiamo
avuto modo di constatare, che la concezione di probabilità propria dei classici differisca
sostanzialmente da quella moderna: per Aristotele il probabile ha essenzialmente carattere
soggettivo, in quanto relativo all‘opinione e all‘assenso dato da una certa categoria di soggetti
(ci si riferisce sempre ai ―saggi‖). ARISTOTELE, Topici, A, I, 100 b 22.
243
Cfr. F.M. IACOVIELLO, op. cit., p. 183.
- 116 -
cui osservazione sono tratte, e oltre i quali pretendono valere per altri casi‖244.
Esse rappresentano, dunque, il fondamento di conoscenze ―generali‖ che
servono per la valutazione delle prove e ne condizionano ampiamente l‘esito245.
Vi è, infatti, una chiara connessione tra le massime d‘esperienza e la prova, dal
momento che quest‘ultima, nella fase della sua formazione, fa riferimento ad
un processo di conoscenza in cui si tratta di verificare un qualcosa che si pone
e si assume come ipotesi246. Utilizzare nella fase cognitiva del processo quelle
conoscenze ‗comuni‘ che, per loro natura, sono distinguibili dalla scienza
privata del giudice, in quanto costituiscono patrimonio comune di ogni uomo,
significherebbe, da un lato, limitare il libero arbitrio del giudice, dall‘altro,
consentire ai giudici di legittimità un controllo sul giudizio di fatto.
In realtà, però, la nozione stessa di ‗massima d‘esperienza‘ solleva non
poche problematiche che hanno, talvolta, fatto mettere in discussione il loro
impiego nella pratica processuale. Una prima critica, in questo senso, deriva
dalla constatazione che, molto spesso, queste regole d‘esperienza presentano
delle eccezioni, quindi, non sono, come aveva sostenuto Stein, così generali ed
autonome rispetto al caso singolo247. In secondo luogo, non si può affermare
244
È questa la traduzione ‗classica‘ fatta da. F. CARNELUTTI, La prova civile, pt. gen., Il
concetto giuridico della prova, Roma 1915, p. 82, nt. 1.
245
Cfr. M. TARUFFO, op. cit., p. 195.
246
Così, N. MANNARINO, Le massime d‘esperienza nel giudizio penale e il loro controllo in
Cassazione, Cedam, Padova 1993, p. 22.
247
Interessante è l‘analisi proposta da F.M. IACOVIELLO, op. cit., pp. 184 ss., in merito
all‘―alveare di problemi‖ relativo al concetto di massime d‘esperienza. In effetti, com‘egli fa
notare, ―le massime, al pari delle leggi scientifiche, sono generalizzazioni dell‘esperienza. Con
la cospicua differenza, però, che le leggi scientifiche, universali e statistiche, non ammettono
eccezioni, mentre le massime ne sono, per così dire, flagellate‖. Il rimedio, per neutralizzare le
eccezioni che il concetto di massima d‘esperienza ammette, potrebbe essere quello di rendere
più vaga la formulazione della massima stessa, ma così facendo - come fa notare l‘autore - si
avrebbe ―un rimedio che è però peggiore del male‖. Quindi, non ci sono ―parametri univoci in
base ai quali formare la base empirica da cui dovremmo estrarre la massima‖. Mi viene in
mente, a questo riguardo, l‘affermazione fatta da Giovanni Falcone, nel dibattito tenuto a
Castelgandolfo in tema di prova, in cui rilevava che, anche nella valutazione delle chiamate in
correità in tema di criminalità organizzata, bisogna tenere conto che le regole di esperienza
variano a seconda dei tipi di criminalità, ―cosicché quelle che valgono ad esempio per la mafia
non sono le stesse di quelle utilizzabili per le organizzazioni criminali diverse [...]‖. Cosicché come affermava G. Falcone - ―mentre fino ad oggi la socializzazione del nostro sapere
professionale ha funzionato essenzialmente come messa in comune di regole giuridiche, da
oggi debba ricominciare a funzionare anche come diffusore di regole di esperienza e dei loro
- 117 -
che esse conducano ad una certezza epistemologica, in quanto si basano
soltanto su generalizzazioni di un dato esperibile di cui non si può avere
l‘assoluta certezza che si ripeta allo stesso modo248. Per usare le parole di
Taruffo, potremmo affermare che il problema che rileva in merito è che le
massime d‘esperienza ―esprimono nozioni di senso comune che hanno come
solo fondamento il fatto di far parte della cultura dell‘uomo medio in un certo
luogo e in un certo momento‖249. Da qui deriva l‘importanza di queste nozioni,
ma, anche, i loro limiti epistemologici. Esse, infatti, quando non trovano
fondamento in leggi logiche o naturali, ma, esprimono solo delle
generalizzazioni, che riflettono opinioni e pregiudizi diffusi, alla cui base sta la
cultura del senso comune, non trovano una convalida o conferma di tipo
scientifico. È altresì vero, però, che il giudice, nel valutare i dati probatori, non
può non avvalersi dell‘esperienza dei fatti passati coagulata e riassunta in
quelle regole o giudizi generali, che sono appunto le massime d‘esperienza250.
Il problema, in effetti, non è di poco conto, se si riflette sul fatto che in
un sistema del libero convincimento, com‘è il nostro, non ci sono regole legali
di valutazione probatoria; vi sono, però, i dettami giurisprudenziali. Ecco che,
allora, quelle massime d‘esperienza che nascono dai singoli processi, giocano
un ruolo importantissimo nella misura in cui, in processi simili, partendo dalle
stesse massime, si perviene alle medesime conclusioni. In sostanza, la massima
collaudi giudiziari‖. G. FALCONE, Problemi di assunzione e valutazione della prova, in
―Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura‖, Ricerca, acquisizione e valutazione
della prova, Castelgandolfo 27-29 giugno 1986, p. 54.
248
Questa, in realtà, è la critica che Hume rivolge all‘induzione, sostenendo che ―da una
generalità di casi non possiamo estrarre alcuna regola valida per i casi futuri, se non
ammettendo un postulato di uniformità della natura, anch‘esso però sfornito di prova; pertanto
ciò che è normale non può essere considerato normativo. Critica validissima sul piano
epistemologico, ma che non scalfisce più di tanto le nostre convinzioni e il nostro agire pratico
[...]. Non c‘è certezza epistemologica, ma c‘è certezza psicologica, e tanto basta‖. Così F.M.
IACOVIELLO, ibidem.
249
M. TARUFFO, ibidem.
250
Cfr. N. MANNARINO, op. cit., pp. 3-4, il quale afferma che si deve necessariamente
ricorrere alle regole d‘esperienza ai fini della conoscenza del fatto, in ogni tipo di indagine
processuale, ―poiché il giudice intanto può formulare il fondamentale giudizio che chiude la
ricerca in ordine alla ricostruzione del fatto, in quanto ragioni sui dati probatori legittimamente
acquisiti ed utilizzi perciò lo strumento costituito dalle ridette regole [...]‖.
- 118 -
d‘esperienza finisce con l‘essere - secondo un‘espressione di Iacoviello ―null‘altro che una sintesi verbale delle prove raccolte‖251.
Il problema, come è facilmente intuibile, presenta innumerevoli
sfaccettature e sèguiti non poco rilevanti e certamente di non facile soluzione.
Tenendo conto di ciò, e senza la presunzione di trovare qui il ‗bandolo‘
dell‘intricata matassa, mi sembra di poter affermare che una valida chiave di
lettura possa essere ricercata, ancora una volta, in quel metodo dialettico
proposto dai classici e, in specifico, teorizzato da Aristotele. Se si parte dal
presupposto che un discorso, e, nella fattispecie, il discorso giuridico sia
l‘affermazione di una tesi che, inevitabilmente, parte da alcuni punti di
riferimento, ossia da quei ‗luoghi‘ argomentativi su cui si àncora la forza del
proprio ragionamento252, non si può fare a meno di constatare che tali
argomenti, pur non avendo il carattere della dimostrabilità scientifica, si basano
sulla condivisibilità di chi li recepisce. Posto che il discorso giudiziario è
rivolto anche ad un auditorio, esso può dirsi dimostrato allorquando l‘uditore
non è in grado di provare la falsificazione di quegli argomenti posti a
fondamento della tesi in questione. E poiché le argomentazioni muovono
proprio dall‘éndoxon, si può dimostrare la contraddittorietà dell‘altrui
argomentazione demolendo 1‘éndoxon a fondamento di essa, difendendo, di
conseguenza, il proprio. In questo senso, allora, si può affermare che il discorso
giuridico sia argomentativo e non dimostrativo, e che lo strumento conoscitivo
di carattere argomentativo, forse più importante, necessariamente impiegato dal
251
F.M. IACOVTELLO, op. cit., p. 197.
Gli éndoxa - come dice Berti - ―non si possono ignorare, bisogna prenderli in
considerazione, altrimenti si rischia di fare un discorso che nessuno comprende o che non
interessa a nessuno‖. Se per éndoxa, infatti, si intendono anche ―i condizionamenti culturali,
che sono inevitabili, il prenderli in considerazione per criticarli è l‘unico modo per sottrarvisi,
mentre il tacerne equivale a subirli senza nemmeno rendersene conto‖: così E. BERTI, Nuovi
studi sulla struttura logica del discorso filosofico, Cedam, Padova 1984, p. 205 ss. In effetti,
come ben fa notare Francesco Cavalla, ―[...] la difesa o la confutazione delle opinioni
professate dai più - proprio per l‘estensione del consenso di cui godono - produrrà anche
conclusioni che sono accoglibili dai più, e quindi più fondate nel senso che più difficilmente
incontreranno ulteriori opposizioni, non solo nel prosieguo di una certa discussione, ma anche
nell‘ambito di successive possibili controversie‖: così F. CAVALLA, Topica giuridica, cit., p.
725.
252
- 119 -
giudice nello svolgimento del suo lavoro è rappresentato proprio dalle massime
d‘esperienza. A ben vedere, il procedimento gnoseologico, in cui la massima
d‘esperienza costituisce la premessa maggiore, mentre l‘elemento, oggetto
della questione, la premessa minore, ha soltanto una struttura argomentativa,
equiparabile al sillogismo aristotelicamente definibile come dialettico o
retorico, la cui conclusione mantiene i caratteri dell‘ipoteticità e non
dell‘univocità, risultando, per ciò stesso, sempre passibile di falsificazione. La
funzione propria delle massime d‘esperienza, allora - come sostenuto da
Ubertis - ―è quella topico - euristica‖, in quanto esse offrono al giudice una
serie di tópoi utilizzabili ―come premesse per risolvere i diversi problemi che si
trova a dover affrontare e consentono il ricorso ad una pluralità di prospettive
ritenute significative per l‘indagine‖253. La topica, in questo senso, permette di
individuare i ‗luoghi‘ che possono essere oggetto di discussione e poi diventa
fondamentale il criterio secondo cui si vuole discutere, quindi il metodo che
s‘intende applicare254.
In proposito, la giurisprudenza si è espressa valutando la massima
d‘esperienza come la premessa maggiore di un sillogismo deduttivo che il
giudice compirebbe nel procedimento probatorio, di cui la premessa minore
sarebbe l‘indizio raccolto255. Ed è in questi termini, che si pone il problema del
metodo, nel senso che, se si concepisce il ragionamento probatorio come un
sillogismo dimostrativo, di cui la massima costituirebbe la premessa maggiore,
253
Così G. UBERTIS, La prova penale, cit., p. 32.
Cfr. F. CAVALLA, Topica giuridica, cit., p. 723, il quale afferma che ―la questione è quella
di provare la verità o la falsità di una proposizione rinunciando ad usare il criterio della
coerenza o meno ad un principio vero, giacchè la proposizione in esame va presa per sé non
apparendo organizzata in una catena di deduzioni‖. La Corte di Cassazione si è espressa, in
merito, sostenendo che la massima d‘esperienza corrisponde all‘id quod plerumque accidit, in
questo diversa dalla mera congettura che resta affidata ad un calcolo di possibilità, quindi non
sottoposta, come la massima, ad una verifica empirica (Cass. pen., sez. I, 22 ottobre 1990, CED
n. 186149). Cfr. P. TONINI, La prova legale, III ed., Cedam, Padova 1999, p. 16.
255
Qui si fa riferimento alla sentenza della Cassazione, sez. I, 26 aprile 1995, Signori, n. 4503,
CED n. 201133, in cui si dice che: ―il libero convincimento del giudice, che si estrinseca nel
momento della valutazione della prova, nel processo indiziario è il corretto risultato di
un‘operazione logico - induttiva attraverso la quale la massima di esperienza nel sillogismo
normativamente imposto dal secondo comma dell‘art. 192 cod. proc. pen., si pone come
premessa maggiore, l‘indizio è la premessa minore e la conclusione è costituita, nel suo
divenire per cristallizzarsi definitivamente, dalla prova del fatto in esame [...]‖.
254
- 120 -
si finisce per attribuire a quest‘ultima un carattere che essa non ha, cioè
l‘indimostrabilità. Al più, dunque, si deve parlare di un sillogismo dialettico retorico256. Rinviando oltre per un approfondimento in questo senso, ciò che,
qui preme evidenziare è il fatto che, in questa prospettiva, anche il momento
probatorio assume una rilevanza diversa. Provare, infatti, non significa, dedurre
analiticamente dalla legge ciò che si vuole dimostrare, ma significa esaminare;
tant‘è che ogni parte per difendere la propria tesi deve non solo dare prova
della propria posizione, ma anche contestare e demolire la prova della parte
avversaria. In questa prospettiva, pur partendo dall‘idea di prova come
argomentazione, si evita di ricadere nell‘errore compiuto da chi, rifiutando tale
concezione, sostiene il concetto di prova come dimostrazione, nel senso di
persuasione, intesa come momento psicologico - emotivo, per cui un dato fatto
sarebbe provato solo in quanto ottiene il consenso dell‘ascoltatore. In questi
termini, infatti, prova non significherebbe ricerca della verità, bensì - secondo
un‘espressione di Francesco Cavalla - ―adesione alla tesi di chi è efficacemente
capace di condizionare l‘atteggiamento dell‘ascoltatore‖257. Al contrario, se
s‘inserisce quell‘idea di prova, mutuata dalla cultura classica greca, secondo la
quale provare significa sostenere con delle argomentazioni la propria tesi,
demolendo le argomentazioni della tesi avversaria in un confronto dialettico nel quale vi sono comunque delle regole e un ordine razionale -, allora, è
assicurata anche la possibilità di un controllo del metodo probatorio applicato,
proprio perchè inserito in una struttura logico - razionale; controllo che,
viceversa, non sarebbe garantito, laddove si concepisse un metodo in cui
bastasse la mera coerenza per ottenere l‘altrui consenso. Poiché la prova può
256
A. Plebe, in proposito, scrive che ―1‘enthymema, a cui Aristotele riduce la congettura
retorica, non sarebbe altro che una dimostrazione le cui premesse, anziché essere certe, sono
insicure‖: così A. PLEBE - P. EMANUELE, Manuale, cit., p. 48. All‘inizio del primo libro dei
Topici Aristotele distingue tre tipi di sillogismo: quello ―necessario‖ (o apodittico) che deriva
da principi veri e certi; quello ―dialettico‖ che parte da premesse probabili; infine, quello
‗eristico‘ che si fonda su premesse che sembrano probabili, ma in realtà non lo sono. La
differenza, dunque, tra il sillogismo necessario o dimostrativo e quello dialettico sta nel tipo
delle premesse assunte. Cfr. A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., p. 24.
257
L‘inciso è un‘affermazione di F. CAVALLA, A proposto della ricerca della verità nel
processo, cit., p. 24.
- 121 -
essere definita come quella formulazione linguistica di un ragionamento che,
partendo da fatti acquisiti - i dati probatori raccolti - risale ad una regola
d‘esperienza per arrivare al fatto da provare, si può sostenere che essa sia anche
argomentazione. Con Nicola Mannarino, potremmo affermare che ―la prova
giuridica è, dunque, un processo di pensiero che si sostanzia di un‘inferenza
sillogistica ed ha natura propriamente logica‖258.
In conclusione, la topica può essere intesa come l‘arte di trovare le
premesse per l‘applicazione della dialettica le cui conclusioni, ove sia il caso,
vengono trasmesse persuasivamente attraverso i metodi retorici259. Pertanto la
topica può essere considerata come il metodo attraverso il quale individuare, in
una discussione, ―un‘affermazione notevole‖, capace di formare la premessa di
un ragionamento, il sillogismo dialettico, fondato sul principio di non
contraddizione, con il quale, ―attraverso la difesa di certe tesi dalle loro
negazioni e la confutazione di altre, si prova la presenza di un‘affermazione
vera nel senso di priva di opposizioni, almeno in certo contesto
controversiale‖260. Questo metodo trova applicazione, come visto, anche
nell‘ambito giudiziario apportando un grande contributo alla teoria delle prove.
Ma la tradizione topico - retorica va ancora oltre, cercando nella teoria degli
status un vero e proprio metodo con il quale poter definire la rilevanza delle
questioni che devono essere trattate in giudizio. Che cosa questo significhi in
concreto è ciò che si cercherà di spiegare nel prossimo paragrafo.
258
N. MANNARINO, op. cit., p. 48. Come rileva Viano, il metodo da seguire lo indica bene
Aristotele (cfr. ARISTOTELE, Topici, 5, 159 a 15-37), quando predica che, poiché la dialettica
serve per insegnare, per gareggiare oppure per esercitarsi e saggiare una tesi, ―presa una tesi,
chi interroga cerca di far assumere a chi risponde posizioni tali che, connesse con la tesi in
questione, portino a conclusioni incompatibili con le opinioni diffuse, mentre chi risponde
cerca di mostrare che questo risultato è dovuto non ai suoi errori nelle risposte, bensì alla
natura stessa delle tesi [...]. Il tentamen dialettico è perciò costituito dal confronto di una tesi
con un ragionamento il cui grado di credibilità è costituito dalla sua compatibilità con
l‘opinione‖. In questo senso, una discussione dialettica è il tentativo di confrontare una tesi con
un corpo di credenze organizzate in modo da simulare un sistema scientifico. Cfr. C.A.
VIANO, op. cit., pp. 383-386.
259
Come sostiene A. Plebe, l‘unica arma con la quale la retorica può riscattarsi dal pericolo di
ridursi a mero formalismo è l‘arte d‘inventare; in questo modo la retorica finalizza lo stile
all‘invenzione dei concetti, dei temi e delle soluzioni, ed è questo, in effetti, quello che faceva
la retorica antica, greca e latina: cfr. A. PLEBE, Manuale di retorica, cit., p. 29.
260
Così F. CAVALLA, Topica giuridica, cit., pp. 727-728.
- 122 -
2.5. - La teoria degli status
La tradizione topico - retorica che, come abbiamo visto, muove i primi
passi con la teoria dei ‗segni‘ degli oratori attici e viene poi rielaborata da
Aristotele, trova nella filosofia ermagorea un fondamentale contributo alla
teorica delle prove e un punto di partenza cui si ricollegherà sia la tradizione
latina, sia quella greco - bizantina. Sulle opere di Ermagora di Temno261,
infatti, hanno formato il loro pensiero Cicerone, Quintiliano, Sant‘Agostino, e
proprio attraverso gli oratori attici la cultura greca è approdata nel mondo
romano. Armando Plebe, nei suoi studi sulla retorica antica, ha sostenuto che
Ermagora ha rinnovato la tradizione retorica, ―fornendole un impulso
grandissimo che può veramente paragonarsi a quello aristotelico‖, pur
rimanendo ―il significato filosofico della sua dottrina [...] di molto inferiore alla
profondità aristotelica‖262. La teoria degli status costituisce, quindi, un
importante passaggio nell‘evoluzione del concetto di prova e uno sguardo ai
suoi contenuti consentirà di fare alcune considerazioni anche in merito
all‘attuale processo penale.
La novità introdotta dal sistema ermagoreo consiste nella formulazione
di una vera e propria teoria della rilevanza delle questioni giuridiche e,
conseguentemente, anche della prova, articolata nelle varie stáseis, o status,
cioè - per ricorrere alle parole di De Lalla - ―centri di argomentazioni o, ancor
meglio, centri di questioni processuali effettivamente rilevanti sulle quali il
giudice è chiamato a pronunziarsi‖. Sotto questo profilo, il sistema ermagoreo
degli status non interessa più soltanto l‘ambito retorico - soggettivo, ma anche
quello tipicamente giudiziale, nel senso che individua concretamente e
tipicamente - come afferma il Giuliani - ―l‘ambito pragmatico, il contesto
comunicativo entro cui gli argomenti - valori soggettivi entreranno in
261
Ermagora di Temno ha operato intorno al II secolo a.C. Le sue opere non sono reperibili,
infatti, il suo pensiero è stato ricostruito attraverso le opere successive di Quintiliano, Cicerone
e Sant‘Agostino, che si rifanno, come vedremo, alla sua retorica.
262
Così A. PLEBE, Breve storia della retorica antica, cit., p. 81.
- 123 -
contesa‖263. In realtà, già esistevano nella pratica criminale greca particolari
stáseis264, ma essi erano considerati accessori rispetto al momento
dell‘invenzione dei mezzi di accusa e difesa e dell‘adesione dell‘interlocutore,
e, comunque, non se ne era mai avuta una trattazione teorica quale si ritrova
con Ermagora di Temno. Si potrebbe affermare che l‘innovazione della teoria
ermagorea sta nell‘individuazione dello status in maniera autonoma rispetto
alla determinazione degli strumenti argomentativi, nel senso che l‘interesse si
sposta dai ‗segni‘ all‘argomentazione, per considerare elemento primo
dell‘indagine giudiziaria il processo di ricostruzione del fatto265. A ben vedere,
se fino a questo momento si era trascurato l‘aspetto tecnico - giuridico del
processo, con la filosofia ermagorea al momento dell‘invenzione è connesso il
momento del giudizio inteso in senso stretto, cioè accanto all‘aspetto
propriamente retorico si rivaluta quello squisitamente ‗giuridico‘. Come
osserva Alessandro Giuliani, in Ermagora ―la connessione fra retorica e
filosofia avviene attraverso la mediazione del diritto ed in particolare di un
momento importante della sua esperienza: ossia il processo266. Se lo status è
definibile come la determinazione di quale sia la questione principale della
263
P. DE LALLA, Logica delle prove penali, cit., pp. 84-87.
Come riferisce A. Giuliani alcuni studi hanno dimostrato la connessione della suddivisione
tra gli status con la riforma draconiana della procedura criminale ad Atene. Ad esempio - come
fa notare l‘autore - ―in materia di omicidio la competenza del tribunale era subordinata alla
determinazione preliminare dello status: se un imputato di omicidio premeditato negava il fatto
(stato di congettura, stochasmós) veniva condotto all‘Areopago; se invece riconosceva il fatto,
ma negava la premeditazione (stato di definizione: óros) il tribunale competente era il Palladio;
se invece eccepiva di aver avuto il diritto di uccidere (stato di qualità: poiótes) il tribunale
competente era il Delfinio‖. In questo senso l‘autore afferma che la teoria degli status era
implicitamente contenuta nella organizzazione della giustizia criminale in Atene. Così A.
GIULIANI, Il concetto di prova, cit., p. 19.
265
Per un approfondimento, in questi termini, della teoria di Ermagora di Temno, si veda A.
GIULIANI, Il concetto di prova, cit., pp. 17 ss.
266
Così A. GIULIANI, La prova come argumentum, in ―Recueils de la société Jean Bodin‖,
tomo XVI, Bruxelles 1965, p. 375, dove mette in luce come il punto di vista fondamentale
fosse quello del ―retore giurista‖: «la differenza tra tesi ed ipotesi centrata sull‘elemento
―persona‖ è il risultato del ―punto di vista del giurista‖». Questo interesse per la retorica
giudiziale era dovuto alla circostanza che solo il diritto poteva permettere di individuare,
accanto al momento della ―invenzione‖, tipico momento retorico, il momento del ―giudizio‖:
―solo il diritto‖ - afferma Giuliani - ―in definitiva sembrava dare dei canoni intorno a ciò che è
essenziale, rilevante nella ricerca‖.
264
- 124 -
causa267, l‘indagine sulla rilevanza di una controversia diventa indipendente e
preliminare rispetto al momento argomentativo: da qui un nuovo modo di
valutare il momento probatorio. Le prove, in base a tale teoria, sono
subordinate allo status, attraverso una complessa logica delle esclusioni e degli
errori268: diventano rilevanti soltanto quelle prove che ogni particolare status
ammette. A questo scopo, la teoria ermagorea fornisce un quadro didattico in
cui vengono indicati tutti i diversi tipi di controversie giudiziali e si
distinguono gli status in rationales e legales269: i primi, riguardanti le questioni
relative alla ricostruzione del fatto (stochasmós), i secondi, invece,
all‘interpretazione della legge270.
267
Per esempio ―in un‘accusa di omicidio in cui la difesa neghi l‘imputazione, lo status è la
questione se l‘omicida sia l‘accusato‖: cfr. A. PLEBE, Breve storia della retorica antica, cit.,
pp. 83-84.
268
Come, infatti, sottolinea A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., pp. 71 ss., il problema
dell‘errore nell‘argomentazione fu un aspetto della retorica ermagorea che ebbe grande
sviluppo ed influenza. Infatti, ―esigenze di chiarezza e di rigore erano state senza dubbio
avvertite fin dai tempi della retorica pre - aristotelica, e ci si era accorti dei pericoli inerenti
all‘allontanamento dal tema della discussione‖. Ma era necessario dare un fondamento logico
alla teoria degli status per delineare quella che il Giuliani definisce ―la patologia
dell‘argomentazione‖. Non esisteva ancora, però, una teoria generale dei vizi e degli errori. In
mancanza, la teoria ermagorea ricorse ad una classificazione minuziosa ―condotta da un punto
di vista didattico, allo scopo di rendere gli scolari sensibili ai diversi tipi di errori‖.
269
A differenza di Aristotele che distingueva, come abbiamo visto, i discorsi retorici nei tre
generi deliberativo, giudiziario ed epidittico, Ermagora li distingue, invece, sulla base degli
status. Cfr. A. PLEBE, Breve storia della retorica antica, cit., p. 84. A. Giuliani, al riguardo
afferma che la teoria dei segni e del verosimile, com‘era impostata nel sistema aristotelico,
risultava insoddisfacente perché considerava, come abbiamo potuto vedere nel precedente
paragrafo, il seméion e l‘eikós come definiti tipi di sillogismo. La difficoltà stava proprio nella
struttura sillogistica dell‘enthymema, descritto come la prova per eccellenza. Per questo
diventava fondamentale nella teoria ermagorea la ricostruzione del fatto rilevante, facendo
passare in secondo piano il ragionamento sillogistico. Si veda A. GIULIANI, op. cit, pp. 31 ss.
270
Da qui, come fa notare P. BUTTI DE LIMA, op. cit., p. 51-52, incomincia a porsi il
problema di distinguere la questione di fatto da quella di diritto, in quanto i confini tra la mera
conoscenza e la valutazione del fatto non appaiono più così netti. Nella teoria retorica degli
status, infatti, si distingue tra ―le congetture sui fatti - stochasmós - e la discussione sulla
premeditazione, sul diritto ecc. (e cioè la distinzione tra krinomenon aphanes e krinomenon
phaneron)‖. Tuttavia, già prima della teoria ermagorea, le basi di questa riflessione erano
contenute nella Retorica aristotelica dove la differenza tra questioni di fatto e di diritto
permetteva modi diversi di argomentazione. ―Ma si tratta‖ - suggerisce l‘autore - ―di una
distinzione che non assumerà mai un aspetto fortemente contrastante: ai fini persuasivi degli
oratori possono porsi sullo stesso piano (almeno secondo le teorie retoriche) questioni di fatto,
di diritto, della premeditazione e della gravità del fatto. Per capire questa situazione è
necessario che si tengano presenti gli aspetti procedurali prima considerati: l‘assenza cioè di un
maggior potere d‘azione e di una funzione d‘inchiesta attribuibili ai giudici, e la mancanza di
- 125 -
In questa prospettiva, la teoria degli status può essere interpretata come
una logica della formazione delle questioni, perchè una controversia dà luogo
ad uno status solo quando c‘è la possibilità di stabilire un contraddittorio tra
due affermazioni opposte e valide, nella ricerca di una connessione tra ‗tesi‘ ed
‗ipotesi‘271. Ermagora, a differenza di Aristotele, non valuta più la proposizione
probabile in relazione al ragionamento sillogistico, bensì alla luce della
ricostruzione del fatto passato. Da qui, la necessità di riconoscere un valore
autonomo - rispetto al momento propriamente retorico - del ragionamento
basato sui ‗segni‘ e l‘introduzione dell‘idea di prova come ―argumentum‘272.
Se, infatti, la prova è vagliata in ragione delle varie stáseis, attraverso una
complessa logica delle esclusioni e degli errori, perde rilevanza il momento
probatorio, nei modi in cui era stato concepito nella teoria dei ‗segni‘, a favore
del momento specificamente giudiziale. D‘altro canto, in questo modo la
concezione originaria della prova come seméion, ossia come ‗segno‘, si evolve
nell‘idea di prova come argumentum, fondata sulla teoria retorica come
artificialis ratio, ma soprattutto sulla considerazione della particolare
situazione competitiva in cui avviene l‘interpretazione dei ‗segni‘ nel mondo
del diritto, di cui è espressione il principio del contraddittorio. Tuttavia, anche
se il momento giuridico - giudiziale determinato dalla teoria degli status
acquista una maggiore importanza, esso non supera mai i termini di un giudizio
una funzione qualsiasi di ―consiglio‖ legata a una esperienza legale (...), fattori che comunque
accentuano la possibilità dell‘uso retorico della legge‖.
271
Il merito di Emagora di Temno - secondo A. Plebe - è quello di essere stato il primo a
―teorizzare esplicitamente l‘introduzione delle tesi nell‘ambito della retorica‖. Nella
distinzione dottrinale tra tesi ed ipotesi, le prime sono le questioni di carattere generale,
dominio dei ―luoghi comuni‖ di Aristotele, tradotte dai latini come quaestiones; mentre le
seconde, sono le questioni di carattere particolare, dominio dei ―luoghi propri‖, le causae per i
latini. Cfr. A. PLEBE, op. cit., p. 83. In questo senso, anche A. GIULIANI, La prova come
―argumentum‖, cit., p. 374, in cui afferma che «L‘impostazione ermagorea, partendo dalla
―quaestio civilis‖ (zétema politikón), ed ampliando pertanto l‘ambito tradizionale della retorica
finì per occuparsi unicamente della retorica giudiziale [...]. Nello sforzo di delimitare i confini
tra ipotesi e tesi sono emersi gli elementi costitutivi per la determinazione di una ipotesi: e cioè
la persona (prósopon) e il fatto (prágma); implicitamente si è venuto chiarendo il concetto di
fatto giuridicamente rilevante».
272
Il termine argumentum etimologicamente è legato alla radice greca - arg - da cui argós;
argentum, arguo, che richiamano l‘idea di un qualcosa che porta alla luce ciò che è oscuro, fa
brillare, illustra, mostra, quindi dimostra, convince.
- 126 -
di rilevanza sulla prova, cioè di una valutazione del discorso probatorio
secondo criteri esclusivamente formali, in coerenza ad una rigida topica delle
esclusioni, da cui deriva il principio iuxta alligata atque probata proprio dei
sistemi di tipo accusatorio273. Posto che l‘ambito del soggettivo non può essere
eliminato, in quanto rimane sempre un elemento imprescindibile nella
concezione classica, può almeno essere ridotto attraverso una serie di ‗regole di
esclusione‘ che limitano il campo d‘indagine, così da rimediare alla possibilità
dell‘errore nella ricerca probatoria e nel ragionamento argomentativo.
A ben vedere, la ratio sottesa a questo metodo probatorio non è così
lontana da quella che il nostro codice segue quando prevede che il fatto oggetto
dell‘istruzione dibattimentale debba essere quello che risulta dal decreto che
dispone il giudizio, che, secondo l‘art. 429 c.p.p., oltre a contenere
l‘enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, deve includere
l‘indicazione sommaria delle fonti di prova e dei fatti cui esse si riferiscono,
ossia di quei fatti che, in base all‘art. 187 c.p.p., sono oggetto di prova (cioè ―i
fatti che si riferiscono all‘imputazione, alla punibilità e alla determinazione
della pena o della misura di sicurezza [...] i fatti dai quali dipende
l‘applicazione di norme processuali [...] se vi è costituzione di parte civile [...] i
fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato‖). La riproduzione di
tutti i fatti compresi nell‘imputazione definisce il tema di prova che sarà, poi,
illustrato nell‘esposizione introduttiva, selezionando i risultati delle indagini
preliminari e proponendo fatti che, comunque, siano riconducibili a quelli
enucleati nell‘imputazione. In tal modo, si limita la parte ad intervenire
nell‘ambito di un ben definito tema di prova, garantendo alle altre parti una più
articolata informazione. Gli artt. 516 (―se nel corso dell‘istruzione
dibattimentale il fatto risulta diverso [...] il pubblico ministero modifica
l‘imputazione e procede alla relativa contestazione‖) e 517 c.p.p. (―qualora nel
corso dell‘istruzione dibattimentale emerga un reato connesso [...] ovvero una
circostanza aggravante [...] il pubblico ministero contesta all‘imputato il reato o
273
Cfr. P. DE LALLA, op. cit., pp. 84-85.
- 127 -
la circostanza [...]‖), prevedono, altresì, la possibilità di modificare
l‘imputazione nel caso di nuove contestazioni risultanti nel corso del
dibattimento. In ogni caso, il giudice, secondo l‘art. 190 c.p.p. (―le prove sono
ammesse a richiesta di parte. Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza
escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono
superflue o irrilevanti‖), deve escludere oltre alle prove vietate dalla legge,
quelle manifestamente superflue o irrilevanti274. Dunque, non ogni fatto può
essere preso in considerazione nella discussione dibattimentale, così come non
qualunque mezzo di prova può essere addotto dalle parti, ma solo quelle prove
che risultano rilevanti e concludenti in relazione al fatto oggetto di giudizio.
Anche nel nostro codice, pertanto, si ritrovano elementi di quel metodo
retorico di ragionamento, introdotto con la teoria degli status, che si
concretizza, prima di tutto, nell‘adozione di regole di esclusione della prova:
l‘art. 187 c.p.p., come visto, riduce e limita l‘ampiezza del materiale
probatorio, imponendo in qualche modo una conoscenza selettiva di esso.
L‘esposizione introduttiva delle parti, prevista dall‘art. 493 c.p.p., compie, poi,
un‘ulteriore selezione in relazione al thema probandum, dal momento che
queste ultime richiederanno l‘ammissione delle prove con riferimento ai fatti
che intendono provare275. Sulla base di questi principi e di altri ancora, che
verranno presi in considerazione nel prosieguo del presente lavoro, il nuovo
codice realizza - come ben afferma Giuseppe De Luca - ―due postulati del
metodo topico: l‘ordo probationum e l‘ordo quaestionum: il primo attiene
all‘ammissione e all‘acquisizione della prova; il secondo si fonda su un codice
logico basato su una teoria procedurale della razionalità pratica, cioè di un
procedere razionalmente per cui ogni passaggio logico - argomentativo è
274
Per quanto attiene ai riferimenti, sopra riportati, relativi al nuovo codice di procedura
penale, si veda D. SIRACUSANO, voce ―Prova, III) nel nuovo codice di procedura penale‖, in
Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXV, Roma 1991, p. 2 ss.
275
Dopo la costituzione delle parti e le questioni preliminari, il dibattimento si apre con questa
esposizione introduttiva del p.m. In questo modo, si è introdotta, con il nuovo codice, la regola
per cui deve essere il p.m., per primo, ad esporsi per sottoporre al giudice e alle altre parti la
propria ipotesi accusatoria; la difesa interverrà subito dopo, conoscendo così i temi di prova e
le circostanze sulle quali si ammette la prova testimoniale.
- 128 -
scandito nei contenuti, nelle forme e nei tempi e consente di restringere
progressivamente il ventaglio delle conclusioni argomentative possibili‖276. In
tal modo si agevola la formazione della decisione giudiziale, selezionando il
materiale probatorio e immunizzando dalla tentazione di scelte arbitrarie che
potrebbero tradurre il libero convincimento in libertà di decisione senza regole.
Non c‘è dubbio, a riguardo, che sia necessario - e qui comincia a profilarsi un
nodo cruciale che nel prosieguo della ricerca sarà oggetto di approfondimento porre dei limiti al convincimento del giudice, secondo ―una logica del
ragionevole‖ che, sola, può ritenersi costituire la condizione per il
raggiungimento della verità nel processo, lontano da ogni pretesa di
onniscienza del giudice277. E proprio la diffidenza nei confronti sia di un potere
suppletivo del giudice nel procedimento probatorio relativo ai fatti, sia nei
confronti del legislatore che pretenda di regolamentare un settore che è secondo il pensiero di Giuliani - ―manifestazione di una ragione pratica,
pubblica, sociale‖278, muoveva la cultura classica verso tecniche probatorie
‗extrastatuali‘.
Al
contrario,
se
si
prendono
le
mosse
dai
criteri
dell‘epistemologia moderna, si sposa l‘idea di una verità dimostrativa in cui
l‘errore è considerato negazione di conoscenza e il tentativo di eliminare tale
errore si spinge fino ad annullare ogni libertà di convincimento del giudice,
relegandolo nel vincolo del testo di legge. In questo consiste il sistema di prove
legali, introdotto a partire dal XIII secolo. Come sottolinea Giuliani, è ―nel
primato della sofistica intesa come studio della patologia dell‘argomentazione
(e pertanto contrapposta all‘eristica) [che] va ricercata, anche se in termini
negativi, la teoria dialettica della verità‖279. La sofistica, infatti, tentò di
individuare gli errori nell‘argomentazione (i sofismi, appunto) permettendo,
276
Così G. DE LUCA, op. cit., pp. 1257-1258.
Cfr. G. DE LUCA, ibidem.
278
Così A. GIULIANI, Prova (filosofia), cit., p. 522.
279
Così A. GIULIANI, voce ―Prova (filosofia), in ―Enciclopedia del diritto‖, Giuffrè, Milano
1992, pp. 522-523.
277
- 129 -
così, di evitare le vie impercorribili della ricerca, selezionando, mediante
regole di esclusione, le ―inferenze argomentative‖ rilevanti.
È importante, a questo punto, rilevare come i principi della teoria del
processo e, quindi, della prova, siano strettamente connessi alla tradizione
giusnaturalistica, attraverso la quale sono penetrate nella logica probatoria due
opposte concezioni della certezza morale, ricollegabili l‘una alla versione
classica, l‘altra a quella moderna. Per questo - come afferma Alessandro
Giuliani - la teoria del processo ―rappresenta per il filosofo un osservatorio
privilegiato‖, perché proprio attraverso le teorie processuali è possibile
riscontrare i modi opposti, con cui si configura, nelle due versioni, il rapporto
tra razionalità e moralità. Nel processo, a ben vedere, si pone come essenziale
il problema non soltanto della conoscenza della verità del ‗fatto‘, ma anche
quello di dover, poi, comunicare tale verità. La tradizione giusnaturalistica
permette di configurare da un punto di vista teorico due situazioni limite. Nella
prima, possiamo identificare la risposta e la reazione del diritto naturale
classico al problema della contrapposizione tra la filosofia morale che si avvale
della verità pratica, tipica della doxa, e la logica, che, invece, si appella alla
verità teorica, tipica dell‘epistéme. La risposta della concezione classica è stata,
come illustrato, quella di cercare la convivenza tra regole logiche e regole della
giusta condotta del dialogo. Tale convivenza si è tradotta nell‘assunzione, nel
metodo probandi, delle regole della discussione dialettica. Il diritto naturale
moderno, diversamente, nell‘ottica dell‘epistemologia moderna, si fonda sul
presupposto della frattura tra logica ed etica. Conseguenza inevitabile di ciò è
la previsione di rigorose regole di condotta, predeterminate e predefinite ―da
una logica non dialogica del dialogo‘‘280. In questo senso, allora, studiare
l‘evoluzione del diritto probatorio e soffermare l‘attenzione sul metodo
classico, offre la possibilità non solo di meglio comprenderne gli aspetti
istituzionali, ma permette, altresì, d‘intravedere i rapporti tra i principi della
logica e quelli dell‘etica, tra dialettica e retorica, e, infine, di individuare, dal
280
A. GIULIANI, Prova (filosofia), cit., p. 522.
- 130 -
punto di vista teorico, i differenti modelli epistemologici ad esso connessi.
Saremo, allora, forse, in grado di poter dire a quale di essi il nostro sistema
corrisponde.
2.6. - Gli ulteriori sviluppi del concetto di prova nel processo romano
Giovanni Pugliese scrive che i primi retori greci vennero a Roma
intorno al II secolo a.C. e, nonostante le prime reazioni xenofobe dei romani, è
certo che già dalla seconda metà del II secolo a.C. gli oratori romani
cominciarono ad attingere dalla retorica greca i precetti e le tecniche che
verranno poi utilizzate nell‘assistenza alle parti processuali. In effetti, la
tradizione romana si propone come un continuum rispetto a quella greca, un
connubio tra la filosofia ermagorea e quella aristotelica, pur inserita in un
contesto storico - culturale diverso. In questo senso, pur contenendo la
disamina nell‘economia dell‘esposizione de qua, si ritiene opportuno
soffermarsi su alcune tematiche che paiono particolarmente significative in
relazione alla materia oggetto di trattatazione.
Dal punto di vista storico, il primo trattato latino di retorica di cui
abbiamo notizia è la ―Rhétorica ad Herennium‖, collocabile nel I secolo a.C.,
seguita, poi, dalle opere di retorica ciceroniane281. Al di là delle precisazioni di
carattere temporale, non ci sono dubbi sul ruolo che la retorica ricopriva nella
società e nella cultura romana nell‘epoca classica. Tuttavia, si è sostenuto che il
diritto romano classico non abbia tramandato una vera e propria teoria
probatoria, poiché il metodo probatorio, nella cultura romana, sembrava essere
oggetto d‘interesse più dei retori che dei giuristi282. Non bisogna dimenticare,
infatti, che la cultura romana ha ereditato i metodi retorici dall‘antica Grecia,
dove, come abbiamo visto, non esisteva ―una scienza autonoma del diritto‖283.
281
La Rhétorica ad Herennium è stata attribuita a Cicerone. Per quanto attiene alla
penetrazione della retorica greca nei tribunali romani si veda G. PUGLIESE, La preuve dans le
procès romain de l‗époque classique, cit., pp. 284-285.
282
Così A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., p. 101; G. PUGLIESE, La preuve, cit., pp.
287 ss.
283
Così G. PUGLESE, ibidem.
- 131 -
La tradizione ‗culta‘ di Aristotele è portata avanti a Roma da Quintiliano, in
una realtà processuale in cui - come afferma Pisani - ―ai retori era lasciata la
questione di fatto, disdegnata dai giuristi; mentre la probatio, spesso mal
distinta dall‘argumentum, scade a semplice parte del discorso giudiziario, posta
dopo il proemium e la narratio (o espositiva dei fatti) e prima della refutatio
della tesi avversa e della peroratio finale‘‘284. Questa tradizione oratoria opera
a Roma attraverso Cicerone, e prima Demostene, esercitando una grande
suggestione sui posteri.
La topica ciceroniana parte dai principi della concezione classica, ma si
arricchisce, rispetto all‘esposizione aristotelica, di nuovi elementi285. Infatti, la
Topica ad Trebatium (opera in cui Cicerone esplicita la propria concezione
sulla topica), contiene una definizione di locus più ampia rispetto a quella
espressa da Aristotele. Cicerone definisce i loci come sedes argumentorum,
cioè criteri per trovare gli argomenti e dare loro una sistemazione. Le
argomentazioni si producono in riferimento ai loci, così che il problema
dibattuto possa essere discusso da svariati punti di vista, eliminando equivoci e
superficialità e aggiustando l‘interpretazione della legge e il significato del
fatto in questione. Per Cicerone, dunque, il sistema dei loci diventa nel discorso
la condizione per l‘esercizio di ogni successivo efficace processo logico. In
questo senso, la conoscenza e l‘applicazione dei loci non costituisce solo un
valido contributo per l‘ars dicendi ma anche, e soprattutto, per l‘inquisitio
284
M. PISANI, Intorno alla prova come argomentazione retorica, cit., p. 463.
A. Giuliani sottolinea che ―l‘interesse filosofico acquista progressivamente una preminenza
nel pensiero di Cicerone il quale cerca di stabilire e di fissare (pur restando ―in philosophia
rhetor‖) le connessioni profonde che intercedono fra retorica e filosofia‖, nel senso che la
subordinazione degli interessi retorici a quelli filosofici è sempre più preminente nel metodo
topico - retorico di Cicerone. L‘autore mette in luce come il pensiero di Cicerone non si
presenti come un tutto unitario e coerente, rivelando ―tentennamenti ed oscillazioni‖ fra il
―punto di vista‖ retorico e quello filosofico: il De inventione ed i Topici rappresentano, sotto
questo riguardo, le due posizioni estreme, anche da un punto di vista cronologico. Per quanto si
riferisce all‘opera giovanile, il De inventione, pur non essendo da tutti condivisa l‘opinione
secondo cui sarebbe la copia esatta della retorica ermagorea, ne viene comunque ammessa la
derivazione; d‘altronde lo stesso Quintiliano ci dice che Cicerone ―in rhetoricis [...]
Hermagoran est secutus‖ (Inst., III, 11, 18). Cfr. A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., pp.
90-91.
285
- 132 -
rerum286. In tale prospettiva, allora, i loci servono ad individuare argomenti
che sostengano le tesi dell‘oratore e a recuperare quelli che possano scardinare
le tesi dell‘avversario. La stessa distinzione tra loci intrinseci e loci extrinseci
si sviluppa in termini logici, più che giuridici, nel senso che questi criteri
servono ad adottare, tanto per l‘inventio degli argomenti, quanto per la loro
dispositio, - per ricorrere alle parole di Francesco Cavalla - ―un complesso
organico di concetti che dicono la relazione che intercorre fra una serie di
proposizioni subordinate ed una proposizione principale in ragione del rapporto
logico - formale (di parte a tutto, di complementarità, di opposizione ecc.) che
lega l‘oggetto delle une con quello dell‘altra‖287. Con questi fondamenti, anche
la teoria delle prove viene impostata da Cicerone secondo le tecniche della
logica, rimanendo in secondo piano l‘aspetto giuridico. In effetti, la teoria degli
status, ereditata da Ermagora, inserita in questo contesto, perde la sua rilevanza
giuridica e si colloca in una teorica in cui è l‘interesse filosofico a prevalere su
quello giuridico288. Il concetto di prova, in Cicerone, diventa ‗sede‘, non solo di
principi retorici, ma anche ‗di argomentazioni logiche; la prova, infatti, viene
definita come argumentum nel senso di ―ratio quae rei dubiae faciat fidem‖289,
cioè ―una ragione plausibile inventata per convincere‖290. E lo stesso Cicerone
afferma: ―apud iudicem plus argumenta valent quam testes‖291. Anche il
concetto di testimonianza viene svuotato del suo significato giuridico e vale più
come auctoritas, che come mezzo di prova in senso tecnico.
Per comprendere tutto ciò, bisogna pensare all‘idea di diritto cui
Cicerone si riferiva, ossia una concezione che, risalendo a quella stoica, è ben
286
Cfr. F. CAVALLA, Topica giuridica, cit., pp. 728-729.
Così F. CAVALLA, ibidem.
288
La subordinazione degli interessi retorici a quelli filosofici ed una minore considerazione
per le tecniche e la problematica del processo alterano anche la teoria degli status
nell‘impostazione della controversia giudiziale, e delle prove; per questo, infatti, si verifica
anche un allontanamento dalla teoria ermagorea che era orientata in una prospettiva più
strettamente giuridica. Come afferma Giuliani, ―l‘allargamento ed il mutamento dell‘oggetto di
indagine non potevano non reagire sulle tecniche stesse‖: cfr. A. GIULIANI, Il concetto di
prova, cit., p. 93.
289
CICERONE, Topici, 2, 8.
290
La traduzione è di F. GIL, op. cit., p. 28.
291
De Republica, I, 38, 59.
287
- 133 -
lontana dalle pretese che saranno avanzate dai teorici razionalisti del XVII e
XVIII secolo. Cicerone, infatti, concepisce il diritto come sistema di morale
universale292 in cui, ancora una volta, l‘oratore gioca un ruolo fondamentale. In
questo senso, potremmo, allora, sostenere che nel processo romano 293 trova il
proprio completamento quell‘idea classica di prova che i trattatisti
trasferiranno, poi, nel mondo medioevale. Ed è dalle opere ciceroniane che
possiamo ricostruire quest‘idea, intesa non come mera persuasione eristica che
affidi la soluzione del conflitto all‘esito dello scontro verbale, bensì come
ricerca di una verità incontrovertibile, in quanto non più controversa, non più
confutabile e contraddetta da tesi opposte. Se, infatti, il processo è concepito
come un dialogo, nel senso del dialéghestai greco, la verità si colloca in ciò che
di comunione vi è tra i differenti punti di vista dei diversi soggetti che di tale
dialogo sono i protagonisti. Ed il punto in comune può dirsi identificato solo
allorquando le tesi di una parte non possono più essere smentite dalle
argomentazioni della parte avversaria. Così - come suggestivamente sottolinea
Francesco Cavalla - ―[...] la verità si guadagna attraverso l‘effettuale
dissoluzione delle opposizioni, attraverso l‘esercizio della dialettica che mostri
come una certa conclusione sia priva, puntualmente, di alternative fondate‖294.
292
Riporto, qui, una celebre pagina tratta dal De Republica, III, 22, 33, in cui Cicerone rende
esplicita la sua idea di diritto naturale. Egli dice: ―c‘è una legge vera, la retta ragione, conforme
alla natura, universale, immutabile, eterna, che chiama l‘uomo al dovere con i suoi ordini e lo
distoglie con i suoi divieti dall‘inganno e dal male. Agli onesti non invano essa ordina o vieta,
ma non riesce a persuadere i malvagi né con ordini né con divieti. A questa legge non è lecito
opporne altre, né è lecito derogare ad essa in alcuna parte né in tutto abrogarla; e non c‘è né
popolo né senato che possa scioglierci da tale legge né c‘è bisogno di un Sesto Elio come
commentatore o interprete; né sarà in un modo a Roma e in un altro ad Atene e in un modo
oggi e in un altro domani, ma tale che, come legge una e sempiterna e immutevole, governerà
tutte le nazioni in tutti i tempi‖.
293
Certo, ad essere precisi, bisogna tener presente l‘evoluzione storico - teorica che il processo
romano ha seguito. Infatti, non si può parlare di metodo dialettico o di concezione classica di
prova nella prima fase della procedura romana, nè si può ravvisare l‘influsso della teoria degli
status nel processo classico. Sembra che l‘introduzione delle teorie retoriche in concomitanza
all‘abbandono delle prove irrazionali proprie del periodo arcaico sia avvenuto a partire dal I
sec. a.C. È nel processo giustinianeo, che si ritrovano i principi classici della prova,
fondamentali, poi, per la modernità: l‘onere della prova, il contraddittorio, la teoria delle
presunzioni. Per un approfondimento e per i riferimenti, qui, riportati, si veda A. GIULIANI, Il
concetto di prova, pp. 103 ss.
294
Così F. CAVALLA, Topica giuridica, cit., p. 729.
- 134 -
La formazione delle tecniche dell‘ars opponendi et respondendi medioevale
partirà proprio da qui, dato che i testi fondamentali su cui ci si formava, nelle
scuole medioevali, sono quelli ciceroniani. Il metodo scolastico insegnato ed
applicato è quello della quaestio, già introdotto da Cicerone. Esso si articola in
discussioni e confutazioni tra posizioni opposte, esattamente come avviene
nella controversia giudiziale. L‘idea di base è che posizioni contrastanti e
confliggenti si confrontino alla ricerca di una verità a cui ci si può avvicinare
solo attraverso il metodo dialettico. Sotto questo profilo la ratio dialettica si
pone come il metodo d‘indagine nel campo del probabile e del verosimile, vale
a dire ‗la ragione pratica‘. Questo procedimento di ricerca si fonda sulle
tecniche del liberaliter disputare, in cui la speculazione filosofica ricopre un
ruolo preponderante295. E possiamo già qui riconoscere quella logica
argomentativa legata all‘idea di prova come argumentum che, come vedremo
nel prossimo capitolo, rimane un concetto fondamentale almeno nella prima
parte del medioevo.
295
Per un‘analisi accurata, in questa direzione, si confronti A. GIULIANI, Il concetto di prova,
cit., pp. 110 ss.; La controversia. Contributo alla logica giuridica, Università di Pavia 1966,
pp. 64 ss. Ed in effetti, il metodo del liberaliter disputare ben si concilia - per usare le parole di
F. Gentile - con la ―problematizzazione filosofica‖, tipico atteggiamento filosofico
caratterizzato dall‘estensione del proprio campo d‘indagine, che va oltre quello particolare
delle singole scienze, senza tollerare alcuna ―limitazione o condizionamento di natura
operativa‖. Cfr. F. GENTILE, Pensiero ed esperienza politica, cit., p. 75.
- 135 -
- 136 -
CAPITOLO III
Verso il concetto moderno di prova e il principio del
libero convincimento del giudice
SOMMARIO: 3.1. Alcune considerazioni sulle prove ordaliche - 3.2. L‘ars opponendi
et respondendi come metodo. Dialettica e contraddittorio nell‘attuale processo
penale - 3.3. La logica del sistema inquisitorio e le prove legali. Alcune
considerazioni in merito alla sentenza costituzionale n. 111 del 1993 - 3.4. Le
conquiste dell‘illuminismo ed il principio del libero convincimento. Osservazioni a
margine di alcune disposizioni del nuovo codice di procedura penale - 3.5. Il
sillogismo probatorio e l‘obbligo della motivazione della sentenza - 3.6. Conclusioni.
3.1. - Alcune considerazioni sulle prove ordaliche
Nell‘arduo compito assunto di ripercorrere, almeno per tappe generali,
l‘evoluzione del concetto di prova, dalla concezione classica a quella moderna,
non possiamo fare a meno di soffermare la nostra attenzione, anche se solo en
passant, su quelle che vengono definite forme probatorie «irrazionali»: le
cosiddette prove ordaliche. La rilevanza che tali forme probatorie assumono
nell‘economia del presente lavoro deriva dalla relazione che si può, come
vedremo, intravedere tra questi tipi di prove e il sistema di prove legali che si
svilupperà solo qualche secolo più tardi. Analizzare la ratio che connota i
metodi ordalici consentirà, infatti, di trovare un filo conduttore tra quella e la
razionalità tipica di un sistema di prove legali. In proposito, J. Philippe Lèvy ha
affermato che ―tous les peuples de la terre ont connu ou connaissent ce type de
- 137 -
preuve‖296. In effetti, il ricorso ai sistemi ordalici caratterizza, non solo i primi
secoli dell‘alto Medioevo, cui, in genere, si pensa quando si fa riferimento alle
prove ordaliche, ma si ritrova in quasi tutte le società ―primitive‖297, tanto nel
processo romano arcaico298, quanto nell‘antico giudizio greco, oltre che, forse,
ancor oggi, in alcune popolazioni poco evolute. Quando si parla di prove
ordaliche si intendono, sostanzialmente, quei procedimenti con cui si crede di
poter indurre esseri soprannaturali a manifestare, in un certo modo, la loro
decisione su una questione produttiva di effetti giuridici: una sorta di giudizio
di Dio, potremmo definirlo299 o, per meglio dire, con le parole di Federico
Patetta, quel ―portato necessario di certe condizioni individuali e sociali,
comuni nell‘infanzia dell‘umanità a tutti i popoli, e che perciò solo nello studio
dell‘uomo e delle società primitive se ne [può] trovare la spiegazione e la
giustificazione‖300. Senza dubbio, le ordalie rappresentano forme di giudizio,
espressione di un ben preciso fenomeno sociale301, e in quest‘ottica devono,
296
Così, J.P. LÉVY, L‘évolution de la preuve, des origines à nos jours, Synthèse générale, in
«Recueils de la société Jean Bodin», tomo XVII, «La preuve II», Bruxelles 1965, p. 11.
297
Ne è stata documentata la presenza oltre che tra i popoli primitivi, presso gli antichi
egiziani, i celti, gli slavi, i popoli germanici (per un approfondimento in questo senso, si veda
F. PATETTA, Le ordalie, F.lli Bocca, Torino 1890, pp. 164 ss.). Gli esempi di forme ordaliche
sono molti. Una forma tipica, molto antica, di giudizio di Dio è quella sancita dalla legge
biblica sulla gelosia per provare l‘infedeltà della donna maritata (Numeri, V, 11-31). Tra gli
altri, riferimenti a favore dei duelli giudiziari si trovano anche in Dante Alighieri (De
Monarchia, II, VII, 9; Opere minori, torno II, p. 409): cfr. L. FERRAJOLI, op. cit., nt. 30, pp.
166-167.
298
Molto interessante è l‘analisi sulle prove ordaliche nel processo romano arcaico che, qui,
per ovvie ragioni espositive, siamo costretti a tralasciare, condotta da G. BROGGINI, op. cit.,
pp. 148 ss.; G. PUGLIESE, La preuve, cit., pp. 281 ss.
299
Questa è la definizione data da F. PATETTA, op cit., p. 2, che così scrive: ―queste parole
[ordalie] significano etimologicamente giudizio, ma passarono nelle lingue moderne nel loro
senso più ristretto e più comune di giudizio di Dio, quasi giudizio per eccellenza. Ordalia
corrisponde quindi alle espressioni del latino medievale iudicium, Dei iudicium, paribile
iudicium, probabile iudicium, purgatio probatio, examen examinatio, ecc., ed ha sul suo
sinonimo giudizio di Dio, forse più italiano, il vantaggio di essere parola più precisa e più
estesa, mentre quello pare convenga esclusivamente alle religioni monoteistiche [...]. Ci
troviamo perciò in presenza di una specie di oracolo, cioè di usanze superstiziose dirette, come
molte altre, ad ottenere una risposta dalla divinità‖. Si veda, inoltre, J. GAUDEMENT, Les
ordalies au moyen age: doctrine, législation, et pratique canonique, in «Recueils de la société
Jean Bodin», tomo XVII, «La preuve II», Bruxelles 1965, pp. 129 ss.
300
Così F. PATETTA, op. cit., p. 4.
301
Nel senso che qualunque fosse il gruppo primitivo - come afferma Patetta - ―non doveva
mancare un potere sociale, confuso ancora in parte con la forza, e che dirigesse ad un fine
comune gli sforzi individuali; per la sua natura stessa questo potere risiederà molto
- 138 -
quindi, essere interpretate302. Le prove ordaliche, come illustrato nel Capitolo I,
erano essenzialmente fondate sull‘idea che ogni calamità fosse frutto della
collera divina; di conseguenza, per scoprire e punire il presunto colpevole, si
ricorreva a stregoni, a spiriti o, comunque, a pratiche magiche, fino a che si
arrivò a ritenere che lo stesso giuramento del reo bastasse a castigarlo, in
quanto, credendo fermamente che i castighi colpissero lo spergiuro, anche in
questa vita, il terrore di tali punizioni divine, spesso, diventava garanzia
sufficiente di veridicità del giuramento303. Risulta, pertanto, legittimo affermare
che, in tali giudizi, ―ciò che era giusto per il diritto si confondeva con ciò che
era pio e sacro‖304, e che pena e processo venissero ad identificarsi, nel senso
probabilmente nell‘insieme di coloro che costituiscono la forza del gruppo, cioè negli uomini
capaci di portare le armi, e mentre si esplicherà con estrema violenza contro chi leda gli
interessi dell‘intera comunità, ed ecciti i sentimenti di vendetta o timore in tutti i suoi membri,
poco o punto si farà valere nelle controversie private, che interessano solo le parti, le quali le
risolvono esse stesse colla forza, o di comune accordo ne rimettono ad arbitri la decisione.
Chiunque contro il volere di una delle parti si intromette, non è giudice ma parte egli stesso, e
quando molti si schierino così coll‘uno o l‘altro dei contendenti, si potrà avere una guerra
privata, ma certo mai un giudizio‖: così, F. PATETTA, op. cit., p. 10.
302
Anzi, proprio questi mezzi di prova soprannaturali, che caratterizzano le società primitive,
dimostrano, ancor meglio, secondo Henri Lévy - Bruhl, il carattere sociale della prova
giudiziaria, nel senso che, per l‘autore, ―la fonction de la preuve est essentiellement une
fonction de persuasion, il s‘ensuit qu‘elle est étraitement liée au mécanisme mental, aux
croyances qui prédominent dans la sociétés où elle s‘exerce‖: così, H. LÉVY — BRUHL, La
preuve judiciaire, cit., p. 41.
303
Le forme delle prove ordaliche sono numerose; quindi, impossibile sarebbe descriverle
tutte. Tuttavia, non mi sembra fuori luogo riportarne, qui, alcune, tra le principali, descritte da
diversi autori. Parecchie di queste forme di giudizio di Dio nascevano dall‘uso di ricorrere allo
spirito dell‘ucciso, desideroso di vendetta nei confronti di colui che era stato causa di morte,
oppure si usava, nei tempi più antichi, far bere all‘accusato l‘acqua in cui si era lavato un
feticcio. Nelle religioni animiste si pensava che gli spiriti potessero penetrare nel corpo
dell‘uomo, producendo poi a seconda dei casi le malattie o la morte, oppure rendendo per sua
bocca oracoli, comunicandogli il loro potere. Lo stesso principio spiega le prove del veleno, e
probabilmente anche le altre prove di cui abbiamo esempio nel iudicium offoe del Medio Evo.
Si usavano poi la prova dell‘acqua fredda, come auspicio e oracolo; la prova del fuoco, che
nelle sue varie forme è la più diffusa, fondata sulla credenza che si potesse vedere nel fuoco un
essere cosciente, che divorasse l‘oggetto bruciato. Allo stesso modo per l‘acqua e l‘olio
bollente, il piombo fuso, il ferro infuocato e via dicendo. Le prove che consistono nell‘esporre
l‘accusato ad animali feroci, richiamano il culto degli animali. Si poteva anche ricorrere a
stregoni per scoprire il colpevole o ci si procurava artificialmente con droghe, col digiuno o in
altro modo, stati morbosi e allucinazioni, che passavano per casi di possessione spiritica. Cfr.
F. PATETTA, op. cit., pp. 12-14.
304
Sono le parole di C. PERELMAN, Logica giuridica nuova retorica, cit., p. 35, il quale
continua: ―in molte società la separazione tra il diritto, la morale e la religione non si è mai
completamente realizzata‖. L‘autonomia del diritto si è avuta a poco a poco, grazie alla
designazione di magistrati ―laici‖, incaricati ―se non di amministrare la giustizia, per lo meno
- 139 -
che l‘esito della contesa era, allo stesso tempo, prova della colpevolezza e
metro di quantificazione della pena.
A ben vedere, lo schema logico ed epistemologico che connota queste
forme probatorie di tipo magico si avvicina molto a quello che, come avremo
modo di analizzare in specifico nel paragrafo (3.3.), caratterizza le prove legali.
Per questa ragione risulta particolarmente significativo far riferimento, sia pur
velocemente, alle possibili affinità che si possono intravedere tra le prove
ordaliche e quelle legali. In questo senso una prima osservazione pare
immediata. Nelle ordalie un fatto naturale, esito di un certo rituale, o un
qualche segno della natura vengono da una norma considerati come prova o,
comunque, come segno sufficiente a determinare la colpevolezza o l‘innocenza
dell‘accusato. Certo, nelle ordalie la norma sulla prova, anziché una ―falsa
legge naturale o regola d‘esperienza‖, come avviene nelle prove legali, è una
legge soprannaturale o una tesi magica o religiosa305, ma, in entrambi i casi, si
ricorre al metodo di ricavare necessariamente la decisione giudiziaria dalla
norma che conferma il valore probatorio del mezzo applicato. Sia nelle prove
ordaliche, che in quelle legali, infatti, si esclude ogni tipo d‘indagine e
valutazione da parte del giudice, ricorrendo al responso divino, in un caso, e al
di indicare le azioni e le formule che consentivano di ricorrere alla procedura giudiziaria‖. La
laicizzazione del diritto naturale si avrà, infatti, a partire dagli inizi del XVII secolo con il
contributo di Grozio, Pufendorf, Leibniz, Wolff.
305
L‘espressione usata è di L. FERRAJOLI, op. cit., p. 114. Per Giovanni Carmignani, invece,
duello e giuramento costituirono dei ―miglioramenti‖, preludio di quei metodi che sono, poi,
entrati nei processi accusatori. Egli, infatti, afferma che, con essi, ―in luogo d‘una forza unica
regolatrice del giudizio della offesa e della difesa apparvero due forze tra loro rivali, ed
opposte, e dovette da questo fatto nascere la prima idea d‘un equilibrio tra loro. Fu allora
soltanto, che la mente umana poté acquistar l‘idea d‘un accusatore e d‘un accusato: d‘un
attore, e d‘un reo [...]. Se il duello presupponeva ogni criterio di verità nella forza, e nella
destrezza del corpo, il giuramento incominciava a mostrare che la verità avea bisogno d‘una
prova se non logica almeno morale [...]. Di qui nasce la idea d‘un giudice e del suo offizio:
forza anch‘esso però, perché forza di resistenza onde stabilir l‘equilibrio tra le due venute a
contesa tra loro [...]‖. Così G. CARMIGNANI, op. cit., pp. 13-15. Così anche Franco Cordero
che descrive i riti ordalici dicendo: ―il modello accusatorio resta tale e quale nella metamorfosi
da bataille sanguinosa a torneo dialettico: un giudice - spettatore (...), agonismo delle parti, un
contraddittorio disciplinato, topica precostituita, tempi esatti, gusto della forma, regole della
decisione; anche quando sia esclusa ogni prova cosiddetta legale, ossia a effetto automatico, il
processo non diventa mai puro affare gnoseologico; ai ritmi dell‘azione resta qualcosa
dell‘antica fisionomia; nell‘occhio impassibile del giudice un epilogo vale l‘altro‖. F.
CORDERO, op cit., pp. 389-390.
- 140 -
testo di legge, nell‘altro. Nel giudizio ordalico non è il giudice che decide; egli
si limita, eventualmente, ad introdurre il processo o ad assistere passivamente,
quando sia presente, allo svolgersi degli eventi306; così come, nel sistema di
prove legali, il giudice si limita ad assegnare al mezzo di prova addotto il
valore probatorio che la norma legislativa gli impone. Vi è un identico
formalismo che elimina alla radice una qualsiasi indagine e valutazione
giudiziale, in quanto la colpevolezza o l‘assoluzione sono già definiti in
qualcosa che è del tutto esterno ed estraneo al processo. Nell‘uno, come
nell‘altro caso, le prove finiscono per essere ‗simboli‘, quasi ‗segni normativi‘,
mera esternazione di ciò che è già scritto nel testo di legge o già deciso
dall‘entità soprannaturale. Non vi è processo, inteso come ricostruzione
dialettica di un fatto, articolata sul confronto problematico e intercomunicativo
tra parti opposte; non c‘è una decisione del giudice da intendersi come
mediazione, comunione, nella diversità, di segmenti di vita che vengono a
scontrarsi ed a rapportarsi nella lite.
A conferma di ciò, Giuseppe Salvioli scrive che, nei processi ordalici,
―la prova poi non era dovuta dalla parte al tribunale, ma dalla parte all‘altra: in
altre parole, la parte era tenuta di persuadere formalmente non il tribunale ma
l‘avversario‖307. E questo è, in realtà, quello che accadeva anche nelle prove
legali, in cui le parti, in definitiva, ―provavano‖ ciò che già era deciso e
306
Come ben descrive J.P. Lévy «Son ròle est passif et mécanique, et il ne peut qu‘entériner la
solution qui est intervenue, à tel point que dans la langue grecque un verbe spécial, s‘emploie
avec le sens de juger en pareil cas, qui vise les autres preuves et l‘usage d‘un pouvoir
d‘appréciation. En ce sens, les preuves primitives sont des preuves légales, dont l‘admissibilité
parfois, l‘autorité toujours s‘imposent aux juges». Cfr. J.P. LÉVY, op. cit., pp. 12-13.
307
Così, G. SALVIOLI, Storia della procedura civile e criminale, in ―Storia del diritto
italiano‖ a cura di P. Del Giudice, Hoepli, Milano 1927, vol. III, parte II, pp. 249-250, il quale
scrive come in tutto lo svolgimento del processo il giudice non avesse iniziative e dovesse
soltanto controllare il risultato della prova e decidere in conseguenza. Infatti, ―anche se il
giudice avesse avuto la scienza che il convenuto era innocente, se questi era sconfitto nella
prova, doveva condannarlo. Il formalismo della prova era conforme a tutto quel simbolismo
che regolava tutto il diritto e che fa parte della mentalità dei popoli primitivi, che solo il
sensibile li colpisce, e fuggono le fatiche del ragionamento. Perciò formalismo nel numero dei
testimoni, nelle parole del giuramento, nell‘obbligo di ripetere parola per parola le frasi
contenute nella sentenza che ordinava la prova, nella presentazione dei documenti. Quindi il
giudizio che ordinava la prova aveva un‘importanza straordinaria, poiché la prova doveva
essere adempiuta secondo i termini della decisione‖.
- 141 -
predefinito nelle disposizioni normative. Il giudice, infatti, tanto in un sistema
di prove ordaliche, quanto in uno di prove legali, in tutto il procedimento,
assumeva il ruolo di spettatore passivo, limitandosi, al più, a verificare che la
prova fosse regolarmente adempiuta. In alcune forme probatorie, quali il
duello, potrebbe anche riconoscersi una sorta di confronto tra parti opposte, le
quali, l‘una di fronte all‘altra, cercano di sciogliere la lite scontrandosi tra loro.
Potrebbe, dunque, intravedersi, in questo senso, qualche evoluzione rispetto ai
metodi ordalici, quali la prova del fuoco, o dell‘acqua, o dell‘olio, in cui
l‘unico rapporto che s‘instaurava era quello tra il reo, già giudicato per il solo
fatto di essere sospettato, e il divino. Ma a ben vedere nel duello ciò che
prevale è l‘elemento violento; la controversia, infatti, trasformata in conflitto,
si risolve ricorrendo all‘uso della forza e laddove è la vis a prevalere non si può
instaurare alcuno scambio dialettico e, quindi, non c‘è processo. Dove il
rapporto tra soggetti si pone in termini di forza e di violenza, sia essa fisica o
verbale, il conflitto non si tramuta in controversia e il suo oggetto - come
suggerisce Francesco Gentile - rimane il ―dominio sulla cosa o sulla persona
ridotta a cosa‖, con l‘unico scopo di ―annullare la pretesa avversa‖ e
―affermare il proprio esclusivo potere‖308. La violenza, infatti, oltre che in
forme fisiche, come si verificava nei casi sopra considerati, si manifesta ogni
volta in cui, nell‘ottica di chi vuole far prevalere il più forte, si ignora la
posizione opposta, così negando l‘esistenza della controversia e pretendendo di
sopprimerla ricorrendo a qualsiasi mezzo d‘autorità e d‘imposizione309.
Nei giudizi ordalici, scopo prioritario del giudizio - quindi della prova è quello di ristabilire l‘ordine ‗spiritualmente‘ o ‗magicamente‘ sovvertito e,
dal momento che è il soprannaturale sola causa e motore degli eventi umani, a
questi si demanda anche la risoluzione delle liti. Quando va scemando questa
308
Così F. GENTILE, Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà, in ―Appendice‖ di Testi e
contesti dell‘ordinamento giuridico di Ugo Pagallo, II ed., Cedam, Padova 1999, p. 238.
309
Ed è questo, in realtà, l‘atteggiamento del dogmatico giuridico che, ignorando la
controversia, intende eliminarla per esempio attraverso l‘emanazione di leggi, facendo, così
prevalere la legge del più forte, in questo caso lo Stato. Questo rientra pienamente nell‘ottica
del normativismo moderno, per il quale la risoluzione dei conflitti si trova esclusivamente nelle
norme.
- 142 -
fiducia nel divino, si comincia ad inseguire metodi più razionali e si vanno
abbandonando questi sistemi per adottarne altri. In realtà, in ogni ordinamento
si è sempre avuta la coesistenza di entrambe le forme di giudizio: metodi
razionali accanto a forme di giudizio di carattere irrazionale. Anche il periodo
alto - medioevale ha visto, almeno per un certo tempo, l‘impiego di forme
razionali accanto a quelle ordaliche, in un progressivo abbandono delle
seconde a favore delle prime. La data canonica, con cui si dichiara chiuso
questo capitolo della storia processuale, è il 1215, anno del IV Concilio
Lateranense, che bandì definitivamente l‘applicazione del sistema delle prove
ordaliche, anche se qualche autore ne testimonia la presenza in epoca
successiva. Ed è, appunto, a partire da questo momento che si colloca
l‘introduzione
del
processo
inquisitorio
e
delle
prove
legali,
che
caratterizzeranno l‘esperienza processuale fino alla Rivoluzione francese e che
costituiscono, innegabilmente, e vedremo in quali termini, un regresso rispetto
a quella tradizione topico - retorica che aveva informato, fino a quel momento,
la concezione classica di prova.
3.2. - L’ars opponendi et respondendi come metodo. Dialettica e
contraddittorio nell’attuale processo penale
Come abbiamo osservato in conclusione al precedente capitolo, dal
connubio delle teorie retoriche tradizionali con le teorie aristoteliche, emerge la
dialettica del XII secolo, intesa come ars opponendi et respondendi. Essa si
sviluppa, in connessione con la tradizione topico - retorica dell‘età classica,
nella consapevolezza che - come scrive Alessandro Giuliani - esiste un campo
―dove la verità non è qualcosa di assoluto, bensì si identifica con un certo
procedimento di ricerca‖310. Rinsaldata l‘idea che la conoscenza si muove
nell‘ambito del probabilis311, restano fermi anche gli aspetti fondamentali di
310
Così A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., p. 118.
Come afferma A. Giuliani, ―l‘idea del probabile e del normale - mutuata da Cicerone - viene
sviluppata nel senso che si cerca di delimitare una scala di probabilità. Le opinioni, nel mondo
del probabile, hanno un valore in quanto rappresentano il punto di partenza della conoscenza
311
- 143 -
quella logica dell‘argomentazione ereditati dalla filosofia ermagorea e
riassumibili, come abbiamo visto, nella concezione di prova come
argumentum, in una teoria della formazione delle questioni e nella teoria del
normale eticamente impegnata312. L‘arte retorica, nell‘applicazione giudiziaria,
mantiene un ruolo fondamentale313, anche se la dialettica occupa sempre più
spazio, subordinando ai propri metodi anche quelli della retorica314. La stessa
dottrina fonda le proprie teorie sui metodi retorici (un esempio per tutti è
rappresentato dal Brachylogus iuris civilis, opera giuridica della prima metà del
XII secolo, esplicita applicazione della teoria degli status) e la logica della
prova argomentativa costituisce, ancora, la struttura portante del processo.
probabile; esse possono essere graduate, e l‘assenso varia in relazione al grado di probabilità.
La opinio può essere violenta, probabile, temeraria; la prima è vicina alla certezza nel mondo
dell‘azione, ma differisce costitutivamente dalla conoscenza necessaria. Il più probabile è
norma dell‘azione: non disponiamo di altre certezze nel mondo del contingente. Ogni
probabilità non esclude mai quella contraria, e siccome sono possibili soluzioni contrastanti il
dubbio è l‘elemento motore della ricerca. Certo è che non si raggiungerà mai una verità
necessaria, e la verità probabile finisce in definitiva ad identificarsi con un procedimento di
ricerca‖, e questo, come noi vedremo, è un punto fondamentale. Cfr. A. GIULIANI, op. cit., p.
149.
312
Per un approfondimento cfr. A. GIULIANI, op. cit., pp. 115 ss.
313
Scrive Francesco Calasso: ―Che lo studio del diritto fosse ritenuto come parte dello studio
della retorica, non era una novità: è notissimo che così l‘aveva presentato già Quintiliano, e
Cassiodoro aveva affermato che la retorica era necessaria ‗maxime in civilibus quaestionibus‘‖.
Ma, nell‘alto medio evo, questa stretta relazione portò - come fa notare l‘autore - ad un fatto
importante, nel senso che l‘insegnamento della retorica andava di pari passo con quello delle
nozioni elementari di diritto, le quali rientravano anche negli studi grammaticali per via del
linguaggio tecnico dei giuristi. ―Il fatto‖ - come afferma F.Calasso - ―ha tanto più importanza
in quanto l‘alto medio evo non fu certo l‘epoca più propizia alla scuola: la quale in Italia e
fuori è costretta a rifugiarsi nella pace dei chiostri, impedita com‘era frequentemente dai
torbidi politici, anche se i tempi eran tranquilli, dall‘ignoranza che cresceva tutt‘intorno. Secoli
particolarmente squallidi furono il VII e l‘VIII: ma anche il IX e il X, che videro il dilagare
delle istituzioni feudali, non offersero alla cultura migliori condizioni di vita‖. In tal senso F.
CALASSO, Medio evo del diritto, I° - Le fonti, Giuffrè, Milano 1954, p. 276.
314
La distinzione medioevale delle arti nei due ordini di studi del Trivium (grammatica,
retorica e dialettica) e del Quadrivium (aritmetica, musica e astronomia) risale a Marziano.
Nell‘organizzazione del sapere la supremazia spetta alla retorica (o topica) e alla dialettica (o
logica), che formano così la parte più importante dell‘educazione scolastica e della civilis
scientia. ―La retorica, in particolare, è concepita‖ - come riporta L. Ferrajoli - ―come scientia
iurisperitorum che ―propter nitorem et copiam eloquentiae suae maxime in civilibus
quaestionibus necessaria existimatur‖ (Isidoro, Etymologiarum libri XX, I, 2, 1, c. 74). E la
ratio disserendi, secondo la distinzione già avanzata da Cicerone, ―in duas distribuitur partes,
unam inveniendi, alteram iudicandi‖: la prima, ―quae inveniendi facultatem subministrat, a
Grecis topice, a nobis localis vocatur‖; la seconda, ―quae iudicium purgat atque instruit, ab
illis analytice vocata, a nobis potest resolutoria nuncupari‖ (così Boezio, De differentiis
topicis, in Patrologiae latinae cursus completus): cfr. L. FERRAJOLI, op. cit., p. 171, nt. 44.
- 144 -
Gran parte dei giuristi, infatti, da Azzone ad Accursio, da Cino da Pistoia a
Bartolo, tendono a definire la prova come ―rei dubiae per argumenta
ostensio‖315. Quest‘ultima è una definizione importante per comprendere che
cosa significhi probare in tale prospettiva. Se per probatio s‘intende
manifestare, mostrare (‗di - mostrare‘), svelare un qualcosa, portare alla luce
ciò che è oscuro, ciò che costituisce elemento di dubbio, attraverso
argomentazioni pro e contra, è chiaro che l‘ambito nel quale ci si muove è
quello del ‗probabile‘, non della certezza o di una verità assoluta. Tutto ciò,
ovviamente, richiedeva una metodologia di ricerca, ed è questa la ragione per
cui si ricorse ad una logica della rilevanza, concepita in termini di regole di
esclusione. A ben vedere, si trattava proprio di quel metodo e di quella logica
che la cultura classica aveva insegnato. In questo senso, si è sostenuto che fu la
rinascita del diritto romano a permettere il superamento delle prove barbariche.
La grande novità di questa fase dell‘evoluzione dei sistemi probatori
consiste - come suggerisce Alessandro Giuliani - ―nell‘aver messo in
discussione la compatibilità tra verità e violenza, connessa ad un sistema di
prove irrazionali come il duello‖, in quanto l‘eguaglianza del contraddittorio,
che è molto più complessa rispetto a quella che si realizza con la parità delle
armi in un combattimento, ―è un valore logico ed etico‖316. Laddove è la forza
a prevalere, il rapporto che s‘instaura è di eterna e indissolubile
incomunicabilità, e dove le parti non entrano in rapporto dialettico, dialogico,
problematico tra loro, rimane il conflitto. Il giudizio, in tal caso, resta solo
un‘apparenza, una pura convenzione che non consente di superare e dirimere
effettivamente la contesa. Il processo, al contrario, deve porsi come
ristabilimento del ―disordine‖ attraverso un ―ordine‖; la controversia, elemento
fisiologico e connaturale al processo, non dev‘essere ridotta a conflitto ma come afferma Francesco Gentile - a ―misura dialettica‖, nel senso che ―[...]
oggetto della controversia è il riconoscimento del diritto sulla cosa che
315
316
Cfr. A. GIULIANI, Prova (filosofia), cit., pp.530 ss.
L‘affermazione è sempre di A. GIULIANI, Prova (filosofia), cit., p. 531.
- 145 -
ciascuna delle parti rivendica come proprio e persegue dialetticamente,
dimostrando che nella tesi avversaria è presente, e condizionante la stessa,
qualcosa che, se radicalmente tematizzato, la fa cadere in contraddizione e la
riduce alla propria versione dell‘ordine‖317. È proprio questo, a mio parere, il
punto fondamentale, perché corrisponde a quanto s‘insegnava ai giovani
attraverso la tecnica dell‘ars opponendi et respondendi. Cicerone stesso
sosteneva che il buon avvocato deve partire dalle affermazioni della parte
avversaria e, attraverso la dimostrazione della loro contraddizione, confermare
le proprie tesi. In effetti, la controversia altro non è che divergenza di vedute,
in cui, ognuno dei soggetti, avanzando la pretesa che a ciascuno sia
riconosciuto il suo, ―domanda d‘essere rispettato in ciò che lo diversifica dagli
altri‖318. Cosicché, la decisione del giudice si pone, in questi termini, come
sintesi e riconoscimento di ciò che ciascuno ha di comune con gli altri. Perché
questo avvenga è necessario che le parti processuali siano poste in condizione
di entrare in rapporto dialettico e intercomunicativo tra loro. Condizione
imprescindibile perché ciò si verifichi è che esse siano poste sullo stesso piano,
con parità di poteri e prerogative. In questa prospettiva, il principio
dell‘eguaglianza nel processo diventa un valore etico, oltre che tecnico giuridico, di cui il giudice è garante e, appunto per questo, gli dev‘essere fatto
assoluto divieto di supplere in facto, cioè di invadere la sfera d‘iniziativa delle
parti in causa, così da limitare o sopprimere la reale possibilità, che ad esse
dev‘essere riconosciuta, di essere parti nel vero senso del termine. Sotto questo
profilo, il processo è scandito non tanto da norme di legge, quanto, invece, da
quei principi ‗extratestuali‘, ‗codificati‘ dal metodo retorico (nel senso di cui
sopra) e dall‘etica.
317
F. GENTILE, Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà, cit., p. 238, par. 47. Tutto
questo - come lucidamente fa notare Francesco Gentile - ―consente di riconoscere la funzione
politica del giurista [...] quella cioè di tradurre in controversie i conflitti, sicché ancora più
chiara ne risulta la terribile responsabilità comunitaria‖: così F. GENTILE, Filosofia e scienza
del diritto. Strumento didattico a cura di Francesco Gentile, Accademia Militare, Modena
1988, p. 116.
318
L‘inciso è un‘affermazione di F. GENTILE, Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà,
cit., p. 240, par. 51.
- 146 -
Questa concezione dialettica del processo si delinea nel medioevo
intorno all‘idea di positio, definita come ―opinio extranea alicuius notorum
secundum philosophiam‖319, vale a dire, l‘opinione confliggente rispetto a
quelle comunemente accettate, che costituisce una tecnica della disputa,
lontana da ogni aspirazione ad un sapere sistematico. Partendo dalla
considerazione che la contradictio è un elemento necessario, si articola il
giudizio sulla base del confronto fra i diversi punti di vista, dell‘opponente e
del rispondente, così da eliminare, mediante il metodo delle confutazioni, le
argomentazioni irrilevanti. Alla base di questo metodo vi è l‘idea che ogni
ragionamento probabile non possa escludere il contrario, nella consapevolezza
che la ragione del singolo non può giungere ad alcuna verità e che l‘errore è
comunque sempre in agguato320. In questa prospettiva, ―il compito del
dialettico‖ - come afferma Alessandro Giuliani - ―non è di scegliere, ma di
individuare la contraddizione tra opinioni confliggenti‖321. L‘opinio, infatti, è
un giudizio basato su prove e, come tale, in grado di resistere alla confutazione
dell‘opinione opposta. Le teorie degli status, dei loci e degli argumenta,
insieme ai principi classici, quali l‘onere della prova, il principio del
contraddittorio e l‘idea di una scala di probabilità, costituiscono il substrato di
una concezione del diritto probatorio espresso in termini di norme di
esclusione. In quest‘ottica, il giudice è quasi un ascoltatore imparziale il cui
compito è quello di sorvegliare sull‘osservanza delle leggi in materia di
rilevanza delle prove e di esaminare le posizioni delle parti per giudicare sulla
loro ammissione. Pertanto non gli è ammesso, né concesso di sostituirsi alle
parti in causa, come invece può avvenire secondo la logica di stampo
inquisitorio. Il processo, nell‘idea classica, ‗è cosa delle parti‘, per questo il
giudice non può sostituire il proprio giudizio alle ipotesi argomentative che gli
vengono proposte.
319
La definizione è tratta dal ―Metalogicon‖ (II, 14) di Giovanni di Salisbury.
Approfondita è l‘analisi che di tale metodo fa A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., pp.
151 ss.
321
Così A. GIULIANI, La controversia, cit., p. 66.
320
- 147 -
Tutto ciò, naturalmente, implica una libertà nel valutare le prove,
applicata soprattutto in materia di testimonianza. A questo riguardo - afferma
Paolo De Lalla - ―l‘evoluzione medioevale della testimonianza [...] aveva in
certo senso preparato la formulazione di un‘idea giuridica assolutamente
sconosciuta [...] circa la possibilità di utilizzare il sapere privato delle parti ai
fini della decisione giudiziale‖322. Il processo penale, in questo modo, diventa
sostanzialmente dispositivo, attraverso le complesse tecniche logiche del
―conoscere attraverso testimonianze‖. Queste ultime, infatti, assumono, in tale
fase del processo medioevale, un ruolo importantissimo in quanto considerate
prove naturali, pur nella consapevolezza dei limiti della conoscenza sensibile.
E in quest‘aspetto, l‘esperienza della procedura medioevale è estremamente
interessante poichè dimostra ―la possibilità di combinare la libertà di
valutazione con una logica del giudizio‖323. Siamo ben lontani, dunque, da
quella concezione tecnica e ‗burocratica‘ della prova, nel senso di prova
precostituita e predefinita dal legislatore, che comincerà a farsi strada solo
qualche secolo più tardi. In effetti, un primo vero e proprio attacco ai principi
classici della prova è fatto risalire dalla storiografia processuale al De
inventione dialectica di Rodolfo Agricola324, intorno, dunque, al XVI secolo.
Con la ‗nuova dialettica‘ si introduce una versione ‗attivistica‘ del
processo cognitivo, caratteristica del pensiero moderno, secondo cui sembra
possibile giungere a una decisione in ogni questione, una volta determinato il
locus necessario. Nella ‗nuova dialettica‘ si scorge il preannuncio del
razionalismo moderno, determinato dai nuovi orizzonti di ricerca e scoperta,
322
P. DE LALLA, Logica delle prove penali, cit., p. 106.
Così, A. GIULIANI, op. cit., p. 184.
324
Come scrive il Giuliani ―Il punto di partenza del De Inventione di Agricola è la critica della
dialettica precedente, che si era andata corrompendo a causa dell‘assenza completa di un
metodo e di una ―actio finium regundorum‖ rispetto alle altre discipline. Insoddisfatto da una
logica che ignorava la esperienza e i problemi della vita, Agricola si sforzò continuamente di
determinare ed individuare nuove tecniche della ragione umana e di impadronirsi del
meccanismo dei procedimenti impiegati, al banco della esperienza, dalle varie discipline. E
probabilmente (...) sotto la suggestione del meccanismo del ragionamento del giudice, basato
sulla confessione, egli giunse ad individuare nel sillogismo l‘unica struttura che ci garantisce la
necessità dell‘argomentazione‖: così A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., pp. 209-210.
323
- 148 -
ignoti ai logici medioevali. Il percorso verso la concezione moderna di prova
sembra coincidere con il declino dell‘influsso delle tecniche retorico dialettiche dell‘ars opponendi et respondendi e delle positiones325. Il processo
comincia a trasformarsi cercando il suo fondamento nelle prove, o meglio, nel
loro aspetto esclusivamente tecnico - giuridico, non più in quel metodo
dialettico che parte e si fonda essenzialmente, sulle risposte e sulle posizioni
assunte dall‘avversario. Inizia così, un progressivo e deciso allontanamento
dalle tecniche della ratio probabilis che ha come esito un radicale mutamento
nei metodi processuali. Il primo risultato tangibile di questo cambiamento di
prospettiva, essenzialmente dovuto alla trasformazione culturale, verificatasi in
concomitanza alla rivoluzione tecnico - scientifica, iniziata intorno al XV
secolo, è l‘allontanamento dalla concezione dialettica del processo, che si
traduce concretamente, come vedremo in specifico nel prossimo paragrafo, nel
riconoscimento di maggiori poteri d‘iniziativa al giudice e minore spazio di
confronto dialettico tra le parti nello scambio dibattimentale. Poiché il
dibattimento - come afferma Gianniti - ―è l‘anima del processo, in quanto ne
caratterizza la struttura e lo svolgimento dialettico‖326, nel momento in cui si
svaluta e si svilisce il vero valore di questa fase del processo, si perde di vista
l‘autentico significato del procedere verso la sentenza.
325
Le modificazioni alla struttura tradizionale del ragionamento giudiziale erano implicite
nell‘allontanamento dalla concezione classica delle positiones. Come fa notare A. Giuliani, va
via via mutando il concetto di positio. Infatti, ―tutto il loro congegno gravita ora sulla
possibilità di ottenere, attraverso la confessione dell‘avversario e dell‘imputato, con forza
probante incontrovertibile, l‘accertamento di un ―fatto‖ da cui dipende la sentenza del giudice
[...]. Il far dipendere la decisione dalla confessione introduceva, all‘interno del ragionamento
giudiziale, un meccanismo, destinato a svolgersi e a svilupparsi in maniera autonoma, al di là
delle intenzioni di chi aveva escogitato questa geniale istituzione processuale. Anzitutto il fatto
viene fissato, non rispettando il principio del contraddittorio; viene meno l‘interesse per il
procedimento della ricerca, per la logica dell‘indagine: la considerazione della rilevanza si
viene progressivamente ed inconsapevolmente allontanando da una ricerca in termini negativi
(positiones impertinentes). Lo sforzo costante dei trattatisti è rivolto ora implicitamente a
determinare quali fossero le positiones necessariae‖: così A. GIULIANI, op. cit., p. 208.
326
F. GIANNITI, Spunti per una ricostruzione del sistema probatorio penale, in ―Riv. ital. dir.
proc. penale‖, 1, 1994, p. 94, in cui continua: ―si possono anche sacrificare, sia pure in parte, la
pubblicità e l‘oralità, la immediatezza e la concentrazione, ma il contraddittorio (specialmente
quello diretto alla formazione della prova) è intangibile [...]‖.
- 149 -
A ben vedere, affinchè il contraddittorio tra i soggetti processuali possa
concretamente ed effettivamente dirsi realizzato, devono sussistere alcuni
fondamentali presupposti da cui non si può prescindere, a meno di ridurre il
contraddittorio a mera petizione di principio vivente solo sulla carta. Tra questi
ultimi vi è, in primis, la parità delle parti. Il contraddittorio può essere efficace
e reale solo se ai soggetti in questione si riconosce la stessa forza, gli stessi
strumenti o, almeno, gli stessi poteri. ―Partecipazione dell‘accusa e della difesa
su basi di parità in ogni stato e grado del procedimento‖, si dice nella direttiva
3 della legge delega al nuovo processo penale. Non meno importante, l‘oralità,
da intendersi non tanto, e non solo, come modalità di escussione delle prove,
ma - secondo le parole di Giulio Illuminati - ―come rapporto diretto tra il
giudice e le prove‖ nel senso che ―colui che ascolta, che escute le prove, deve
decidere‖327. Ulteriore presupposto fondamentale per la realizzazione del
principio in esame è la separazione delle funzioni del giudice da quelle
dell‘organo dell‘accusa e dell‘investigazione. Solo così si assicura realmente
l‘equidistanza tra le parti. Se questi sono i cardini di un sistema penale
improntato sul principio del contraddittorio, inteso come scambio e
comunicazione dialettica tra le parti, non ci si può sottrarre dal chiedersi come
tutto ciò possa inserirsi, in concreto, nell‘ambito del nostro attuale sistema.
Gran parte dei manuali di procedura penale sottolinea come la riforma del 1988
abbia introdotto alcuni correttivi che permettono di definire l‘odierno processo
come un sistema prevalentemente accusatorio.
A margine delle osservazioni fin qui svolte, è di particolare interesse
verificare quanto di quei principi delineati come espressione e fondamento
della concezione classica di prova rientri effettivamente nel nostro processo e
quanto, invece, della concezione moderna si sia insinuato nelle aule giudiziarie.
Non nascondo le mie perplessità alla lettura di alcune considerazioni fatte dalla
Corte costituzionale in alcune sentenze relative, appunto, all‘utilizzo della
327
G. ILLUMINATI, Il nuovo dibattimento: l‘assunzione diretta delle prove, in ―Le nuove
disposizioni sul processo penale‖, in Atti del Convegno, Perugia, 14-15 aprile 1988, Cedam,
Padova 1989, p. 79.
- 150 -
prova nell‘attuale processo. Partendo dai tre punti fondamentali sopra
schematicamente elencati, sorge spontaneo verificare in quale modo essi
trovino concreta attuazione nel nostro sistema penale, sì da poter affermare che
il contraddittorio sia, nell‘odierno processo, un‘effettiva garanzia per
l‘imputato. In proposito, la Corte costituzionale ha affermato, nella sentenza
del 3 giugno 1992, n. 255328, che uno dei principi ispiratori del nuovo sistema
processuale è l‘oralità, da intendersi come modo di formazione della prova329.
L‘enunciazione di tale principio è molto importante, nel senso che, se il
processo ha un fine conoscitivo, se le prove hanno un carattere argomentativo e
se la decisione del giudice, come vedremo, deve avere una struttura razionale, è
legittimo affermare che una discussione orale sia uno strumento migliore
rispetto ad un metodo scritto. In quella stessa sentenza, però, la Corte ha
individuato nell‘esigenza di ‗non dispersione delle prove‘ un limite al principio
dell‘oralità. Tant‘è che ci si trova a dover conciliare, da una parte, il
proclamato principio dell‘oralità, come sinonimo di formazione della prova nel
contraddittorio delle parti330; dall‘altra, la necessità che alcuni mezzi di prova si
sottraggano al rigore dell‘oralità - perché ne risulta impossibile la riproduzione
in giudizio o perché ne risulterebbe una riproduzione non genuina. Orbene,
nella sentenza citata, la Corte ha giustificato il ‗principio di non dispersione
della prova‘ in ragione del ―fine primario ed ineludibile della ricerca della
verità‖ nel processo331 e, nella fattispecie, tale fine è stato applicato all‘art. 500,
328
Per dovere di completezza, riporto sommariamente il contenuto della suddetta sentenza.
Allorché è stata dichiarata l‘illegittimità costituzionale dell‘art. 500, commi 3° e 4°, c.p.p. è
anche illegittimo dal punto di vista costituzionale l‘art. 2, n. 76 della 1. 16 febbraio 1987 n. 81
(la legge delega per l‘emanazione del nuovo c.p.p.) nella parte in cui prevede il potere del
giudice di allegare nel fascicolo processuale, tra gli atti utilizzati per le contestazioni, solo le
sommarie informazioni assunte dalla polizia giudiziaria o dal p.m. nel corso delle perquisizioni
o sul luogo e nella immediatezza del fatto e non anche le dichiarazioni precedentemente rese
dal testimone e contenute nel fascicolo del p.m.
329
Si veda in questo senso, F.M. IACOVIELLO, op. cit., pp. 147 ss.
330
Così C. ZAZA, Prime riflessioni sulla sentenza costituzionale n. 255 del 1992, in ―La
giustizia penale‖, I, 1992, pp. 243 ss.
331
Di ―ricerca della verità‖ si parla espressamente nell‘art. 2, n. 73 della legge delega ed è alla
luce di questo stesso articolo che, come vedremo nel prossimo paragrafo, la Corte
costituzionale ha interpretato in modo estensivo i poteri istruttori del giudice previsti all‘art.
507 c.p.p.
- 151 -
commi 3° e 4°, c.p.p. con cui, in sostanza, si negava valore probatorio alle
precedenti dichiarazioni difformi, fatte fuori dal dibattimento e contestate al
teste in corso d‘esame. Dopo l‘intervento della Corte qualora il teste avesse
deposto in dibattimento, la dichiarazione, già resa al pubblico ministero o alla
polizia giudiziaria, sarebbe rimasta inutilizzabile solo a patto che egli la
riproducesse fedelmente; se, diversamente, avesse taciuto o avesse reso una
dichiarazione difforme, la precedente, fatta fuori dal dibattimento e utilizzata
per la contestazione, poteva essere assunta come prova e rientrare nel fascicolo
del dibattimento332. In tal modo, come dice Paolo Ferrua, il giudice era
chiamato ad effettuare una scelta tra due versioni dei fatti, una segreta, l‘altra
pubblica333. L‘art. 500 c.p.p., com‘era formulato prima della sentenza in
oggetto, costituiva una regola di esclusione probatoria che permetteva di
utilizzare le precedenti dichiarazioni solo a fini di contestazione. I giudici
costituzionali indicando, a supporto della loro posizione, tutte le deroghe al
principio dell‘oralità del dibattimento già contenute nel codice, avevano
introdotto, sulla base di un criterio di ―ragionevolezza‖, il ‗principio di non
dispersione dei mezzi di prova‘, in quanto funzionale alla ricerca della verità
nel processo334.
Ma che cosa si vuole intendere per verità e che cosa, allora, per
contraddittorio tra le parti? Ora, non si ritiene opportuno, in questa sede,
approfondire le già abusate disquisizioni in materia di verità materiale e
formale, ma risulta difficile celare le perplessità sorte in merito alla logica
332
Come riporta F. GIANNITI, Spunti per una ricostruzione del sistema probatorio penale,
cit., p. 78, il Consiglio direttivo dell‘Unione delle Camere Penali ha affermato che la suddetta
sentenza ―con una operazione di politica e di riforma costituzionale senza precedenti,
`costituzionalizza‘ il sistema penale inquisitorio, riempiendo un vuoto della Costituzione
attraverso una inedita strada alternativa rispetto a quella della prevista procedura penale‖.
333
Così, P. FERRUA, La sentenza costituzionale n. 255 del 1992: declino del processo
accusatorio, in ―Riv. ital. dir. proc. penale‖, 4, 1992, p. 1459.
334
Afferma la Corte: ―l‘oralità, assunta a principio ispiratore del nuovo sistema, non
rappresenta nella disciplina del codice, il veicolo esclusivo di formazione della prova nel
dibattimento; ciò perché [...] fine primario ed ineludibile del processo penale non può che
rimanere quello della ricerca della verità [...]. Che la volontà del legislatore esprima anche un
principio di non dispersione dei mezzi di prova emerge con chiarezza da tutti quegli istituti che
recuperano al fascicolo del dibattimento [...] atti non suscettibili di essere surrogati [...] da una
prova dibattimentale [...]‖:cfr. P. FERRUA, op. cit., p. 1461.
- 152 -
seguita dalla Consulta nella motivazione della sentenza in oggetto. Se, infatti,
contraddittorio significa intervento diretto e attivo delle parti nella formazione
della prova, in che termini poteva considerarsi più ―ragionevole‖ - come
afferma la Corte - accertare la verità derogando a tale principio di carattere
generale e di portata fondamentale? La Corte per superara l‘impasse aveva
invocato, a supporto della propria decisione, un altro principio, in forza del
quale s‘imponeva la necessità di salvaguardare una prova che altrimenti
sarebbe andata dispersa335; ma quella prova si era formata in ‗segreto‘, al di
fuori del dibattimento, e l‘atto che la riguardava, e che sarebbe poi stato
introdotto nel fascicolo del dibattimento, era stato compiuto direttamente
dall‘accusatore o dalla polizia giudiziaria. L‘impressione che si ebbe fu quella
che la Corte vedesse, almeno in questo caso specifico, il contraddittorio come
un limite al realizzarsi dell‘accertamento della verità nel processo, con la
conclusione che, per poter pervenire alla verità, bisognasse ovviare al principio
della formazione della prova in contraddittorio. Il conseguente intervento del
legislatore - l. n. 306 del 1992 - aveva pertanto abrogato il divieto di valutare le
dichiarazioni utilizzate per le contestazioni come prova dei fatti in esse
affermati, ammettendone l‘allegazione al fascicolo del dibattimento e, a certe
condizioni, l‘idoeità a fondare la decisione del giudice nonostante la mancanza
del contraddittorio. La nuova stesura dell‘art. 111 Cost., dovuta alla l. n. 63 del
2001, c.d. legge sul «giusto processo», circoscrive, ora, tassativamente la
possibilità di formare la prova senza contraddittorio ai casi di consenso
335
La Corte afferma che la regola dell‘art. 500, comma 3° c.p.p., sarebbe ―suscettibile di
ostacolare la funzione stessa del processo penale proprio nei casi in cui si fa più pressante
l‘esigenza della difesa della società dal delitto, quando per di più il ricorso all‘intimidazione
dei testimoni si verifica assai di frequente‖. Commenta, in proposito, Paolo Ferrua, che, in
questa prospettiva, ―una disposizione può divenire illegittima anche per semplice difetto di
‗tempestività‘; perché ritenuta dalla Corte non più idonea a soddisfare, in un particolare
momento storico, le esigenze di difesa del delitto‖. Per Paolo Ferrua questo è chiaramente un
discorso politico: cfr. P. FERRUA, op. cit., p. 1465, nt. 17. Interessanti a questo riguardo sono
le considerazioni di Ugo Pagallo in merito alla necessità di individuare i principi e i criteri che
permettano di stabilire ―quando una interpretazione giuridica è tale, e quando invece la
applicazione della legge si trasforma nella illegittima ―creazione‖ di una nuova disposizione
normativa‖. Cfr. U. PAGALLO, Testi e contesti dell‘ordinamento giuridico, II ed., Cedam,
Padova 1999, p. 64.
- 153 -
dell‘imputato, di impossibilità oggettiva o di condotta illecita, rendendo
illegittima un‘utilizzazione degli atti del fascicolo del pubblico ministero così
estesa come quella prevista dall‘art. 500 nella versione introdotta dalla l. n.
306/1992. In attuazione dei principi contenuti nella norma costituzionale citata,
la legge sul giusto processo ha riscritto nuovamente l‘art. 500 c.p.p., limitando,
ma non escludendo, ancora una volta, l‘uso probatorio delle prescedenti
dichiarazioni336. Mi sovvengono, a questo riguardo, le parole provocatorie di
Franco Cordero, quando afferma: ―se per un istante si pensasse d‘usare come
prova una voce captata fuori dal contraddittorio, il sistema andrebbe in
frantumi‖337.
Al momento, per concludere, ci soffermiamo ad osservare come la
garanzia del concreto realizzarsi del contraddittorio tra i soggetti processuali
sia cosa molto più seria ed impegnativa di quanto si possa pensare. Tanto più
se intendiamo il processo - come rileva Gentile riprendendo le parole di Elio
Fazzalari - come la ―partecipazione degli interessati all‘iter procedimentale [...]
intendendo per tali quanti siano destinati a subire l‘efficacia diretta dell‘atto
finale‖. In tale prospettiva, il processo trova il proprio centro di forza nel
contraddittorio, ―ch‘è il dire e contraddire, sul piede di simmetrica parità, in
ordine a tutte le questioni, anche di rito, che il processo pone e di cui i risultati
l‘autore dell‘atto finale non può non tenere conto‖338. Solo in questi termini la
partecipazione dei soggetti al processo si svolge in modo dialettico e diventa
non meramente formale, ma effettiva e sostanziale. Solo così si è sicuri di
scongiurare il rischio di ricadere nell‘ottica e nella logica della razionalità
inquisitoria, pericolo che, come vedremo nel prossimo paragrafo, è ancora
tanto incombente quanto reale.
336
Cfr. amplius G. CONSO - V. GREVI, Compendio di procedura penale, III ed., Padova,
2006, pp 695-697.
337
E continua: ―[...] allora riterrei di gran lunga preferibile l‘istituto del giudice istruttore, che
in linea di principio fornisce garanzie di maggiore imparzialità‖: così F. CORDERO, Linee di
un processo accusatorio, in ―Criteri direttivi per una riforma del processo penale‖ in Atti del
IV Convegno di studio ―Enrico de Nicola‖, Giuffrè, Milano 1965, p. 76.
338
Così F. GENTILE, Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà, cit., p. 241, par. 52.
- 154 -
3.3. - La logica del sistema inquisitorio e le prove legali. Alcune
considerazioni in merito alla sentenza costituzionale n. 111 del 1993
Il sistema di stampo inquisitorio si basa su alcuni punti fermi che ne
caratterizzano la struttura e l‘impianto epistemologico e consentono di
distinguerlo dal processo di tipo accusatorio. Già abbiamo avuto modo di
osservare, nel primo paragrafo di questo nostro argomentare in materia di
prova, quali siano questi caratteri fondamentali. In tale sede, pertanto, s‘intende
riflettere soprattutto sulla logica che governa questa forma di giudizio, che,
confrontata con la ratio che connota il metodo classico, consentirà alcune
osservazioni in merito al nostro attuale giudizio penale.
Torna utile, a questo riguardo, una prima considerazione relativa al
ruolo che assume l‘interrogatorio dell‘imputato nel processo inquisitorio e, in
particolare, in quello canonico. L‘introduzione dei sistemi di stampo
inquisitorio corrisponde ad un sostanziale mutamento, nell‘ambito culturale e
giudiziario, che coincide con la caduta dei cardini fondamentali della procedura
classica e ha come esito una vera e propria ‗rivoluzione‘ nel modo di concepire
la prova. In questo contesto muta anche la meccanica e il significato che la
testimonianza aveva assunto fino a questo momento nell‘economia
processuale. Nel processo inquisitorio, come illustrato, il confronto tra giudice
ed accusato si fa segreto, e si tende a verbalizzare fino all‘inverosimile ogni
assunzione probatoria. L‘istruttoria penale, infatti, diventa scritta e sottoposta,
per costruire le sue prove, a regole rigorose; è trasformata - per usare le parole
di Michel Foucault - in ―una macchina che può produrre la verità in assenza
dell‘accusato‖339. In questa prospettiva il processo punta, prima di tutto,
all‘interrogatorio dell‘imputato e soprattutto alla sua confessione da estorcere
anche con la tortura. Nel modello inquisitorio la confessione costituisce una
339
M. FOUCAULT, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, 1975; tr. it. Sorvegliare
e punire. Nascita della prigione, di A. Tarchetti, Einaudi, Torino 1976, p. 41. Come fa notare
Mauro Ronco l‘opera di Michel Foucault illustra con lucidità il significato del movimento di
riforma penale avviato nella seconda metà del XVIII secolo, evidenziando il trapasso tra
―l‘illegalismo dei diritti‖ e ―l‘illegalismo dei beni‖. Cfr. M. RONCO, Il problema della pena,
Giappichelli, Torino 1996, pp. 39-41.
- 155 -
prova così forte da liberare quasi l‘accusatore dalla preoccupazione di fornire
altre prove, magari più difficili. In realtà, il ricorso alla confessione, in questi
termini, sembra più che altro un espediente con cui veicolare e gestire il
processo, nel senso che ottenere a tutti i costi la confessione, apparentemente
spontanea, del reo rappresenta la sola via per cui la procedura perde tutto ciò
che essa ha di autorità univoca, così da divenire una vittoria effettivamente
riportata sull‘accusato. ―Il solo modo‖ - come afferma Michel Foucault ―perché la verità eserciti tutto il suo potere è che il criminale prenda su di sé il
proprio delitto, e dichiari lui stesso ciò che è stato sapientemente e oscuramente
costruito dall‘istruttoria‖340. L‘interrogatorio dell‘imputato diventa il fulcro
dell‘intero rituale inquisitorio, in cui, soprattutto nel processo canonico, il
giudice rappresenta l‘espressione umana della verità di fede e l‘imputato
l‘incarnazione dell‘errore. Pertanto, dal momento in cui l‘accusato è tradotto in
tribunale già è considerato reo e, come tale, viene trattato nel prosieguo
processuale, a qualunque risultato conducano le ulteriori vicende del
giudizio341.
Sotto questo profilo è davvero da considerarsi una conquista importante
il principio costituzionale che garantisce la presunzione di non colpevolezza
dell‘imputato. ―L‘imputato non è considerato colpevole sino alla condanna
definitiva‖, recita l‘art. 27 della nostra Costituzione342. Certo, l‘attuale processo
340
M. FOUCAULT, op. cit., pp. 41-43. Come lucidamente scrive l‘autore ―all‘interno del
crimine ricostruito per iscritto, il criminale che confessa viene a giocare il ruolo della verità
vivente. La confessione, atto del soggetto criminale, responsabile e parlante, è l‘indizio
complementare di un‘istruttoria scritta e segreta. Di qui l‘importanza che tutta questa procedura
di tipo inquisitorio accorda alla confessione. Di qui anche l‘ambiguità del suo ruolo. Da una
parte si cerca di farla entrare nel calcolo generale delle prove; si sostiene che essa non è niente
di più che una di esse: non è la evidentia rei; non più della più forte delle prove essa non può
condurre da sola alla condanna, deve essere accompagnata da indizi annessi e da presunzioni
Ma, d‘altra parte, la confessione ha il sopravvento su qualunque altra prova. Fino a un certo
punto le trascende; elemento nel calcolo della verità, è anche l‘atto con cui l‘accusato accetta
l‘accusa e ne riconosce il giusto fondamento; egli trasforma una istruttoria fatta senza di lui in
una affermazione volontaria. Per mezzo della confessione, l‘accusato prende egli stesso posto
nel rituale di produzione della verità penale [...]. Con la confessione l‘accusato si vincola
rispetto alla procedura, attesta la verità dell‘istruttoria‖.
341
Si veda, in questo senso, P. DE LALLA, op. cit., p. 107.
342
Come fa notare P. TONINI, La prova legale, III ed., Cedam, Padova 1999, pp. 30-31, il
principio espresso nell‘art. 27 della Costituzione è precisato nell‘art. 6, comma 2, della
- 156 -
penale non potrebbe più ammettere quelle efferatezze che hanno caratterizzato
i processi medioevali e i sistemi inquisitori canonici, ma non è così scontato
che, anche dopo tante conquiste dell‘età moderna, sia del tutto scongiurato il
pericolo di incorrere in una certa impostazione culturale, assolutamente
deleteria per un sistema penale che voglia e possa definirsi «giusto». E ce ne
possiamo accorgere analizzando in profondità, e con spirito critico, la ratio che
muove il sistema inquisitorio, per concludere che ancor oggi il rischio è in
agguato.
L‘avvento del giudizio inquisitorio, come già abbiamo potuto notare, è
legato alla fine del contraddittorio classico. Quando crolla il vecchio codice
epistemologico di tipo ―dialettico‖, nel tentativo di inseguire il mito della
scientificità anche nella prassi giudiziaria, mutano, inevitabilmente, i canoni non solo formali, ma soprattutto - teorici ed epistemologici applicati nel diritto.
I primi effetti, sul piano teorico, di questo capovolgimento culturale consistono
nel prodursi - come ben fa notare Paolo De Lalla - ―di una frattura profonda
nell‘antica unità fatto - valore‖, la quale, come visto, si concretizzava
nell‘impossibilità per il giudice di prendere cognizione del fatto se non
attraverso gli argumenta delle parti, ―onde si può ragionevolmente asserire che
il giudice non perveniva direttamente alla fisicità del fatto medesimo, laddove
esso emergeva attraverso la ricostruzione dialettica che egli stesso ne effettuava
attraverso le prove di parte‖343. E proprio questo è il punto nodale.
L‘autonomia che la fissazione del ‗fatto‘ acquista, indipendentemente
da regole di esclusione e in un‘ottica in cui si crede di poter ricostruire la verità
‗fattuale‘, ‗fenomenica‘, ‗reale, attraverso la rappresentazione, in termini di
riproduzione, dell‘evento storico, inevitabilmente comporta la pretesa di
arrivare a quella verità a tutti i costi, anche ricorrendo a mezzi abominevoli
Convenzione europea dei diritti dell‘uomo, in cui si afferma: ―ogni persona accusata di un
reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente
accertata‖. Indipendentemente dal valore di fonte normativa che si voglia riconoscere alla
Convenzione europea è indubbio che l‘art. 6 offre un‘importante strumento interpretativo della
Costituzione.
343
P. DE LALLA, op. cit., pp. 108-109.
- 157 -
quali la tortura, che, in tale prospettiva, assomma in sé la natura di castigo
afflittivo ed atto istruttorio344. La confessione, com‘era valutata nel processo
inquisitorio, e soprattutto in quello canonico, rientra proprio in questa
prospettiva. Tutto il processo, infatti, mirava ad ottenere la confessione
dell‘imputato, intesa come ammissione del proprio errore, pentimento e, in
un‘ottica cristiana, riconciliazione. Sotto questo profilo, la pena non aveva
valore retributivo, ma potremmo dire, assolveva una funzione ―taumaturgica e
provvidenziale‖345 e la stessa dichiarazione di reità dell‘imputato valeva solo
come conferma di ciò che già s‘intendeva, con essa, dimostrare. Una volta
svuotato del suo valore il processo di ricostruzione dialettico ed argomentativo
del fatto, non rimaneva altro criterio di giudizio che la qualificazione a priori,
astratta ed obiettiva dello stesso, attraverso la fissazione in un testo di legge del
valore che doveva attribuirsi a ciascun elemento addotto: da qui l‘avvento delle
prove legali. D‘altro canto, nel momento in cui si elimina la necessità del
dialogo, come elemento imprescindibile ed innegabile del processo inteso
come ricerca di verità, si arriva inevitabilmente a concepire quella verità come
oggetto di conoscenza da parte della ragione umana, ed attraverso la negazione
della presenza dell‘interlocutore si giunge a pensare che, bastando la ragione a
se stessa, sia sufficiente arrogarsi un sapere che non abbisogna di essere messo
in discussione e che, quindi, ―pretende di costituirsi come possesso
dell‘intero‖346. La pretesa epistemologica dello schema inquisitorio si fonda, in
effetti, su di un assurdo, in quanto - come osserva Francesco Cavalla - ―ogni
presunzione di possedere il vero è contraddittoria e perciò indimostrabile‖347.
Contraddittoria in quanto, riducendo l‘intero ad oggetto del pensiero, non si
344
―La tortura giudiziaria, nel secolo XVIII‖ - scrive Michel Foucault - ―funziona in questa
strana economia in cui il rituale che produce la verità va di pari passo col rituale che impone la
punizione. Il corpo interrogato nel supplizio è il punto di applicazione del castigo e il luogo di
estorsione della verità. E come la presunzione è solidamente un elemento della inchiesta ed un
frammento di colpevolezza, la sofferenza regolata dalla tortura è insieme una misura per punire
ed un atto istruttorio‖: così M. FOUCAULT, op. cit., pp. 46-47.
345
L‘espressione è di P. DE LALLA, op. cit., p. 108.
346
Così F. CAVALLA, A proposito della ricerca della verità nel processo, cit., p. 9.
347
L‘inciso è contenuto in F. CAVALLA, La prospettiva processuale del diritto, Cedam,
Padova 1991, p. 18.
- 158 -
accorge che ―ciò che è pensato come oggetto non può mai possedere la
struttura dell‘intero poiché, quanto meno, non comprende in sé il soggetto che
lo pensa‖348; indimostrabile in quanto, si fonda su criteri di giudizio che sono
assunti come tali, senza essere dimostrati349.
Riflettendo a margine di tali considerazioni, appare evidente che quanto
più ci si allontana dai metodi epistemologici della dialettica classica, per
assumere quelli del razionalismo e dello scientismo, tanto più si sgretolano
quei principi che costituiscono la ‗linfa vitale‘ di una concezione del sistema
processuale, inteso come continua ricerca di una verità che risiede nella sintesi,
nel punto di comunione e unione, nella ―giusta misura‖, tra posizioni che, pur
nella loro diversità, si rapportano, mettendosi dialetticamente in discussione,
l‘una di fronte all‘altra, in situazione di piena parità. D‘altro canto, le parti, nel
momento in cui si rivolgono al giudice, si aspettano - come scrive Gentile - ―di
ascoltare le ragioni di ciascuna di esse e di fare ciò che non era loro riuscito:
discernere dialetticamente quanto fra di esse vi sia di comune e quanto di
diverso [...]‖350. Ma tutto ciò può concretizzarsi realmente solo a condizione
che siano rispettati, come abbiamo visto, il principio del contraddittorio e
quello dispositivo della prova, che sono i cardini fondamentali che per primi
cadono in un sistema di tipo inquisitorio351. Nella logica inquisitoria, infatti, è il
348
F. CAVALLA, ibidem, p. 17.
Sia pure sul fronte della ―verità‖ politica, e con le necessarie declinazioni alla tematica
processuale, illuminanti e lucide si presentano le parole di Francesco Gentile allorché parla di
―bene comune‖, che pur non potendo essere inteso come ―entità attualmente o pienamente
posseduta‖, costituisce un modello per il governo di ogni comunità, un ―punto limite di per sé
irraggiungibile e tuttavia orientante l‘azione politica‖. Cfr. F. GENTILE, Intelligenza politica e
ragion di stato, cit., p. 47. Allo stesso modo, noi potremmo dire, il concetto di verità nel
processo, che, pur non essendo un qualcosa che possa dirsi posseduto nella sua interezza ed
immediatezza, tuttavia si pone come meta orientante l‘intero processo, senza avere mai la
pretesa di affermarne con certezza il pieno raggiungimento.
350
F. GENTILE, Ordinamento giuridico tra virtualità e realtà, p. 236, par. 45. ―Il disordine
determinato dalla controversia‖ - scrive Francesco Gentile - ―nasce, dunque, e si struttura come
divergenza tra due vedute dell‘ordine, sicché l‘ordinamento giuridico, come composizione
della controversia, si realizza solo se e in quanto tra le due vedute dell‘ordine determinanti il
disordine si stabilisce un rapporto dialettico, nel senso della dialettica classica‖: così F.
GENTILE, Filosofia e scienza del diritto, cit., p. 115.
351
Infatti, come scrive M. Foucault ―[...] tutta la procedura penale, fino alla sentenza, [nel
processo inquisitorio] rimaneva segreta; vale a dire oscura non solo al pubblico, ma allo stesso
accusato. Essa si svolgeva senza di lui, o almeno senza che egli potesse conoscere l‘accusa, le
349
- 159 -
giudice stesso che deve produrre la prova e - come acutamente osserva Paolo
De Lalla - ―nella misura in cui egli cumula anche la funzione processuale di
accusatore, il processo appare di conseguenza simile a un monologo, con
alcuni spettatori passivi che danno al giudice l‘impressione di non essere
solo‖352. Il metodo inquisitorio insegue l‘idea della conoscenza intesa non come
meta cui si arriva attraverso un dialogo critico, bensì come trasmissione di
informazioni che, accumulandosi progressivamente, sviluppano un sapere di
tipo quantitativo353. Come scrive Iacoviello, ―l‘oggettività del metodo esclude
la soggettività delle prospettive delle parti‖354. In questo contesto, nell‘ambito
del processo, ciò che più conta è la somma delle conoscenze, per cui anche la
prova assume la forma di uno strumento in mano all‘uno o all‘altro inquisitore.
La funzione della difesa, in tutto ciò, non è tanto quella di contribuire
attivamente, come parte, al processo cognitivo cui il giudizio è finalizzato,
quanto quella di garantire l‘imputato. Elemento primo, dunque, dal quale non si
può prescindere, se non a pena di ricadere in un‘ottica inquisitoria, è lo
scambio intercomunicativo e dialettico tra le parti processuali, che devono però
essere poste in una concreta e sostanziale e, quindi, non meramente apparente,
equidistanza ed eguaglianza. È inevitabile, allora, che laddove il giudice o la
pubblica accusa possano avvalersi di poteri o prerogative che ostacolino
presunzioni a carico, le deposizioni, le prove. Nell‘ordine della giustizia criminale, il sapere era
privilegio assoluto dell‘accusa [...] era impossibile, per l‘accusato, l‘accesso agli atti
processuali; impossibile conoscere l‘identità dei denunciatori, impossibile sapere il senso delle
deposizioni prima di ricusare i testimoni, impossibile far valere, fino alle ultime fasi del
processo, i fatti giustificativi, impossibile avere un avvocato, sia per verificare la regolarità
della procedura, sia per partecipare sostanzialmente alla difesa‖: così M. FOUCAULT, op. cit.,
pp. 38-39.
352
Così P. DE LALLA, op. cit., pp. 113-114.
353
Non si può non riconoscere nella ratio di questo sistema la stessa forma mentis tipica del
metodo di ricerca dello scienziato, così lucidamente descritto da Francesco Gentile. ―Lo
scienziato, con procedura riduttiva, coglie la problematicità dell‘esperienza in una prospettiva
particolare, convenzionalmente assunta, e non estende all‘esperienza, nella sua globalità,
l‘atteggiamento problematico‖: cfr. F. GENTILE, Intelligenza politica, cit., p. 192. In un
sistema quale quello inquisitorio rientra a pieno titolo l‘obiettivo operativo tipico della ricerca
scientifica che tradotto in ambito processuale assume le forme di una verità data dalla
sommatoria delle prove raccolte, la cui valutazione è predefinita dal legislatore.
354
Così M.F. IACOVIELLO, op. cit, p. 142.
- 160 -
l‘effettivo concretizzarsi del dialogico e problematico contraddittorio tra le
parti processuali, il processo penale si trasformi in ‗arnese‘ inquisitorio.
Confrontando lo schema della razionalità inquisitoria con quello
proprio della probatoria classica, un rilievo sembra immediato: vi è una svolta
radicale nel modo di concepire la prova. Nella ratio accusatoria dei processi
antichi, infatti, provare significava riaffermare il proprio diritto e la propria
persona all‘interno di una logica in cui il contrapporsi tra le posizioni opposte
delle parti, il soggettivismo espresso nell‘argomentare dialettico e la
consapevolezza di muoversi nell‘ambito di una ratio probabilis, costituivano
elementi imprescindibili nella prospettiva processuale. Tutto ciò presupponeva
un concetto di prova come ‗valore‘, in cui l‘univocità nella controversia e,
quindi, il tentativo di risoluzione della lite si ricercava in ciò che tra due
frammenti soggettivi di vita, che venivano a scontrarsi, costituiva l‘elemento
comune, il punto di contatto. La logica inquisitoria, viceversa, imbastisce un
giudizio non più valutativo, ma analitico, definitorio, nel quale - per usare un
inciso di Paolo De Lalla - si afferma ―la coincidenza fra l‘asserzione estorta
dall‘evento, che solo attraverso essa si presuppone verificato, e l‘evento
asserito dall‘accusa‖355. Per questo il giudice viene posto in una posizione di
superiorità rispetto alle parti e ciò che gli si richiede è la verifica della
rappresentazione pragmatica della nuda attualità, di ciò che si presuppone
come esistente, esterno ai soggetti e quindi riproducibile356. Ma, ci si chiede,
come può essere riproducibile la realtà del fatto processuale? Il processo si
rivolge al passato e le prove altro non sono che atti presenti con i quali si cerca
di ricostruire ciò che è già avvenuto. Pensiamo, a titolo di esempio, alle
testimonianze. Nel momento in cui il teste riferisce in aula quanto dichiara di
aver visto o aver sentito o gli sia stato riferito, in realtà, racconta ciò che è il
prodotto della sua memoria. E se si valuta che, sicuramente sarà trascorso un
355
Così P. DE LALLA, op. cit., p. 120.
Il magistrato ―costruiva da solo e con pienezza di potere, una verità con cui investiva
l‘accusato; e questa verità, i giudici la ricevevano compiuta, sotto forma di reperti e di rapporti
scritti, per loro, solo questi elementi facevano prova; essi non incontravano l‘accusato che una
volta, per interrogarlo prima di emettere la sentenza‖: così M. FOUCAULT, op. cit., p. 39.
356
- 161 -
certo tempo dall‘accadimento del fatto alla sua ricostruzione, che certamente
quanto appreso dal teste non può essersi conservato immutabile e statico nella
sua mente, senza contare la possibilità dell‘errore o della falsità, ben si capisce
che parlare di riproduzione di un fatto desta quanto meno delle perplessità. ―Il
processo è la vera e sola ricerca del tempo perduto‖, affermava Giuseppe
Capograssi, per il quale ―il giudice deve rifare presente il passato‖357. Parlare,
poi, di prova della verità dei fatti nel processo è assolutamente fuorviante, se
non addirittura erroneo. A ben vedere, ciò che si prova non è la verità o meno
di un fatto, bensì la verità o meno di un‘affermazione relativa ad esso. Come
scrive Giulio Ubertis - ―un fatto ‗è‘ o ‗non è‘; ‗vera‘ o ‗falsa‘ può essere la sua
enunciazione‖358.
Il metodo delle prove legali si pone proprio, in questa prospettiva, come
giustificazione dell‘opera del giudice. Il processo di formazione del
convincimento di quest‘ultimo in un sistema di prove legali è, infatti, regolato
in forma generale, astratta, preventiva, precostituita e lo scopo del processo
diventa quello di raggiungere la certezza assoluta nell‘accertamento del fatto.
In questo modo si rincorre il mito dell‘evidenza dei metodi scientifici.
Attraverso le prove legali il giudice perviene alla soluzione del caso senza
neppure alcun bisogno di motivare, in quanto la giustificazione della sua
decisione risiede nel rispetto delle regole imposte, proprio come avviene nella
dimostrazione matematica: la dimostrazione costituisce la soluzione del
problema che, a sua volta, trova la propria giustificazione nella dimostrazione
stessa. Non c‘è un percorso logico - razionale che il giudice compie attraverso
le argomentazioni probatorie: tutto è già definito. ―In un sistema di prove
legali‖ - come afferma Alessandro Giuliani - ―il momento probatorio si
presenta alla mente del legislatore anziché a quella del giudice‖359. Sulla base
357
G. CAPOGRASSI, Giudizio processo scienza verità, in Opere, V, 1950, p. 58.
G. UBERTIS, Fatto e valore, cit., p. 91 ss., in cui afferma: ―nonostante ciò accada spesso
nel linguaggio corrente, risulta pertanto assolutamente scorretto parlare di ―prova di un fatto‖,
giacchè un ―fatto‖ non lo si può provare a posteriori, ma se mai esperire o constatare al
momento del suo verificarsi‖.
359
Così A. GIULIANI, Il concetto di prova, cit., p. 246.
358
- 162 -
di tali considerazioni, è possibile un‘ulteriore osservazione. Se provare
significa, in sostanza, indurre nel giudice il convincimento che il fatto sia
avvenuto in un determinato modo, quale significato e valenza può assumere il
ragionamento logico probatorio nel momento in cui sia la legge a
predeterminare non solo la fase dell‘acquisizione ed ammissione della prova,
ma anche - e soprattutto - la valutazione che di essa il giudice deve compiere?
A che cosa si riduce il probare in un sistema di prove legali? Da questo punto
di vista, infatti, la definizione ‗prova legale‘ sembra essere quasi una
contraddizione in termini, nel senso che ciò che si deve provare è un qualche
cosa che già è predefinito al di fuori del procedimento probatorio e del
processo. Non, dunque, una ricerca conoscitiva che si articoli all‘interno di una
concezione della probabilità intesa in senso dialettico, secondo l‘atteggiamento
critico e problematico che caratterizza il modello classico, ma la realizzazione
di un formalismo, che rientra a pieno titolo in un atteggiamento ‗tecnico‘, quasi
burocratico, nella ricostruzione del fatto. In effetti, questo coincide con la
prospettiva di un sapere scientifico che - scrive Francesco Gentile - ―si
configura come un principio non problematizzato e non problematizzabile,
quindi essenzialmente ipotetico, tendente a circoscrivere la problematicità
dell‘esperienza entro limiti convenzionali ben precisi‖360.
La rivoluzione scientifica ed intellettuale, verificatasi intorno al XVI XVII secolo, ha giocato un importante ruolo in questo percorso di
trasformazione dei metodi processuali. Il rigore, perfino ossessivo, nella
classificazione delle prove, la ricerca di una verità materiale o dimostrativa
inseguita con i metodi scientifici, fino a concepire la logica giudiziale alla
maniera del sillogismo apodittico aristotelico, derivano proprio dalla volontà di
trasferire nelle aule giudiziarie i metodi scientifici. Afferma, in questo senso,
Mauro Ronco, che ―la prova legale introduce uno sbarramento tra l‘interesse
sociale alla difesa contro il delinquente e il giudizio: al giudice [...] è fatto
carico [...] soltanto di punire l‘autore del fatto che sia acclarato alla stregua
360
Così F. GENTILE, Pensiero ed esperienza politica, cit., p. 40.
- 163 -
delle regole della certezza normativa‖361. Questo atteggiamento metodologico
ed epistemologico presuppone che si attribuisca all‘uomo ―la capacità di
garantire indefettibilmente i propri giudizi‖362. Cartesio e Bacone363 ponendosi,
il primo, in un‘ottica razionalistica, il secondo, in un‘ottica empiristica,
insegnavano che ogni uomo porta in sé le fonti della conoscenza, insite
nell‘intuizione intellettuale o nella facoltà della percezione sensibile. L‘ideale
di giudice rappresentato da Leibniz è quello di un advocatus partium generalis,
laddove il diritto è dominato dalle prove razionali, in quanto la giustizia si basa
su verità eterne come le relazioni numeriche364. E tutto questo a dimostrazione
che ciò che si va esaltando è la funzione della procedura come metodo, per
realizzare proprio attraverso di essa la legittimazione del potere. ―L‘osservanza
ritualistica della forma probandi‖, come sostiene Giuseppe De Luca, era
―sufficiente di per sé sola a garantire la giustezza contenutistica del
giudizio‖365. Certo, in un sistema di prove legali, non si poneva il problema di
razionalizzare e sottoporre ad un controllo la valutazione giudiziale, come
invece diventa necessario e cogente in un sistema a prova libera. E, infatti, vi è
chi, interpretando il metodo delle prove legali, come un serio tentativo di
raggiungere la razionalità nell‘accertamento processuale del fatto e, al tempo
stesso, di escludere l‘arbitrio del giudice, vede il principio del libero
361
Così M. RONCO, op. cit., p. 47.
Così F. CAVALLA, La prospettiva processuale, cit., p. 18.
363
Il riferimento è a CARTESIO, Regole per la guida dell‘intelligenza, e Discorso sul metodo,
in Opere filosofiche, Laterza, 1994. Non a caso Cartesio viene definito il ―padre‖ della filosofia
moderna, in quanto tenta di offrire un base sicura alla nuova scienza e di costruire un sistema
filosofico accordabile con la religione cristiana, introducendo una nuova concezione
dell‘uomo. F. Bacone in polemica con la filosofia aristotelica soprattutto per quanto riguarda la
logica aristotelica, contrappone al procedere astratto della filosofia tradizionale un nuovo
sapere pratico operativo, verso una nuova concezione della logica. Cfr. F. BACONE, Novum
Organum, 1620, ed. Laterza, 1992. I riferimenti agli autori in questione sono tratti da L.
GEYMONAT, Immagini dell‘uomo. Filosofia, scienza e scienze umane nella civiltà
occidentale, vol. 2, Garzanti, Milano 1991, pp. 242 ss.; pp. 197 ss.
364
―Ogni proposizione vera‖ - scrive Leibniz - ―può essere provata; quando infatti il predicato
inerisce al soggetto o la nozione del predicato è implicata nella nozione del soggetto, se
compiutamente intesa, come avviene con la risoluzione dei termini nei loro valori o nei termini
che essa contiene, la verità deve potersi manifestare‖. Così scrive Leibniz in Nuovi saggi
sull‘intelletto umano, opera stampata nel 1765, cfr. L. GEYMONAT, op. cit., p. 375.
365
G. DE LUCA, Il sistema delle prove penali e il principio del libero convincimento nel
nuovo rito, cit., p. 1266.
362
- 164 -
convincimento come l‘indebolimento di quei validi obiettivi, il cui costo
inevitabile sarebbe l‘eccessivo arbitrio concesso al giudice366.
Per certi aspetti, non si può negare che il principio della libertà di
convincimento celi, in sé, il pericolo di trasformarsi in arbitrio assoluto ed
insindacabile; ma non bisogna neppure dimenticare che spesso il sistema delle
prove legali è degenerato in una casistica superficiale e confusa. Inoltre, ed è
questo un passaggio che ritengo di fondamentale importanza, non
necessariamente l‘unico rimedio per scongiurare l‘arbitrio del giudice è da
ricercarsi nella previsione e applicazione di norme di legge, imbrigliando chi
deve giudicare fino ad appiattire la sua attività rendendola simile a quella di un
burocrate, automa, applicatore del testo legislativo. Il rischio, infatti, in questa
prospettiva, potrebbe essere quello - per usare le parole di Francesco Gentile di ―ridurre il diritto a mero strumento operativo [...] con la conseguenza di
lasciarlo immediatamente alla mercé della forza politica di volta in volta
emergente‖367. Le norme non sono, da sole, sufficienti a debellare e a dirimere i
conflitti intersoggettivi; è necessario, infatti, passare attraverso l‘esperienza
processuale, che si propone di ‗risolvere la crisi‘ cercando il modo per far
coesistere non solo la volontà, espressione di pretese opposte, ma anche la
comunanza di vedute368. Nel momento in cui si assume come metro e limite
predefinito di valutazione probatoria la norma, si annulla un elemento
insostituibile della dinamica processuale: ―la relazione dialogica reciproca
costitutiva della [...] essenza‖369 propria delle parti processuali. Secondo le
modalità della prova legale, infatti, ―le descrizioni‖ - per usare le parole di
Francesco Cavalla - ―sarebbero a tal punto condizionate da ipotesi
autoritativamente imposte da produrre una visione dei fatti che appare
deformata quando la si confronti a quella prodotta da chi descrive scegliendo
366
Così, per esempio, M. NOBILI, Il principio del libero convincimento del giudice, Giuffrè,
Milano 1974, cap. 1. Afferma al riguardo Giuseppe Salvioli che ―in fondo nelle prove legali la
scienza aveva cercato un sistema di garanzie giuridiche per l‘imputato‖: così G. SALVIOLI, Le
prove legali secondo la dottrina più antica, cit., p. 6.
367
Così, F. GENTILE, op. cit., p. 215.
368
In questo senso si veda G. CAPOGRASSI, op. cit., pp. 58-76.
369
L‘inciso riporta le parole di F. CAVALLA, op. cit., p. 8.
- 165 -
liberamente le ipotesi e i metodi che gli sembrino più opportuni‖370. Assumere,
pertanto, la prova legale come panacea allo sconfinato potere che deriverebbe
al giudice dalla libertà di convincimento, può essere assolutamente fuorviante.
Il principio del libero convincimento, se correttamente interpretato ed
applicato, non è da concepirsi come arbitrio, né come autodeterminazione
senza regole. Il metodo classico, in questo senso, ben insegna come sia
possibile combinare la libertà nella valutazione con una logica del giudizio e
quindi sottoporre il ragionamento giudiziale comunque ad un controllo.
A ben vedere, in un‘analisi critica ed approfondita, risulta evidente che
l‘introduzione delle prove legali non risponde solo ad una reazione garantista
nei confronti di quel decidere secundum coscientiam tipico del diritto
intermedio, in cui - come fa notare Calasso - ―il giudice aveva anche il potere
di fare le leggi, quando si trattava di informazioni relative alla credibilità dei
testi, e quando di fronte a un attore fededegno si aveva un reo infame‖371.
Diremmo, piuttosto, che l‘avvento del sistema legale di prove è conseguenza
della rimozione di alcuni valori fondamentali per la classicità e che, forse, pur
inseriti in un contesto sociale diverso come il nostro, varrebbe la pena tutt‘oggi
rivalutare. In un sistema quale quello inquisitorio e nell‘ottica di una legalità,
quale quella applicata dal XIII secolo fino, quasi, ai nostri giorni, ―il valore
370
Così F. CAVALLA, A proposito della ricerca della verità, cit., p..11.
F. CALASSO, op. cit., p. 278. A ben guardare, «la pretesa di ―politicizzare‖ la giustizia con
l‘opposta esigenza di ―giustificare‖ la politica», come scrive Francesco Gentile, non è un
problema da relegare ad un passato poi così lontano dalla nostra società moderna. La carenza
legislativa, infatti, o meglio, l‘inadeguatezza delle leggi individuata ―nella pletora e nel
disordine legislativo‖, spingerebbe, secondo una certa tesi, la giurisdizione a supplire alla
legislazione. ―In altre parole, la tendenza della giurisdizione a supplire alla legislazione non
sarebbe che il risultato della pressione sociale che si esercita sui giudici affinché essi
affrontino, con gli strumenti di cui dispongono, alcuni eventi di interesse generale non
specificamente considerati dal legislatore [...]. Posto, così, di fronte a delle leggi che nel
medesimo tempo si sono moltiplicate ed hanno perduto di generalità, il giudice sarebbe
obbligato a costruire personalmente il quadro legale, armonizzando le antinomie e le ambiguità
dei testi legislativi in conflitto‖. Sarebbe questa, infatti, l‘idea di una giurisprudenza
alternativa, formula che, peraltro, come fa ben notare Francesco Gentile, ―mette
paradossalmente in luce un‘aporia del pensiero politico moderno‖. Essa, infatti, ―rivela come la
sovranità, che nell‘ambito della scienza politica moderna costituisce insieme il principio di
giustificazione del potere politico e di qualificazione della norma giuridica, sia indifesa nei
confronti della rivoluzione che si attua in suo nome e sotto la sua protezione formale‖: così. F.
GENTILE, Intelligenza politica e ragion di stato, cit., pp. 212-219.
371
- 166 -
rimosso‖ - come ben mette in evidenza Paolo De Lalla - ―è evidentemente il
soggetto, nella dimensione emotivo - ragionevole della paideia greca,
dell‘humanitas latina e della socievolezza medioevale‖. Al di fuori di questo
schema, il giudizio ―non è più un fatto di giustizia, ossia di valori del
comportamento, ma diventa tautologia, deduttività, con l‘ossessione tipica del
diritto moderno di rendere quest‘ultima sempre più automatica, chiusa e
completa, attraverso i criteri metalinguistici della certezza e della stretta
legalità‖372.
In questa logica non può certo stupire che trovi terreno fertile quel
gusto, spesso anche raffinato, per la classificazione dei singoli mezzi di prova e
del valore che necessariamente il giudice deve ad essi attribuire. E non è di
scarso rilievo il fatto che, in tale sistema, il legislatore predefinisca non solo la
fase dell‘acquisizione dei mezzi probatori, ma anche, e soprattutto, il momento
successivo, quello della valutazione che di essi il giudice dovrà compiere. Sotto
questo profilo, bisogna precisare che il concetto di ‗prova legale‘ può assumere
diversi significati. Il sistema legale di prova, infatti, può esplicarsi nel triplice
senso: di limitare l‘oggetto di prova o i mezzi coi quali provare; di definire il
relativo procedimento; di prestabilire il valore della prova, la forza probante di
certi fatti, fissandone preventivamente la stima che il giudice debba farne e il
valore che debba attribuirvi373.
Senza dubbio, il sistema di prove legali, che s‘instaura a partire dal XIII
secolo, assume quest‘ultimo significato. A quale grado di formalismo si sia
potuti arrivare, risulta chiaramente dalla lettura di anche solo alcune delle
pagine che riportano gli insegnamenti dei processualisti e glossatori del tardo
372
Così P. DE LALLA, op. cit, pp. 121; 126, in cui continua: ―il proprium autentico del
giudizio, cioè la ricerca del valore del fatto, ormai fisicamente articolato, astrattizzato,
imbrigliato dai mille tipi della legislazione sempre più scritta, sempre più specifica, sempre più
conchiusa ed autosignificante, trasmigrerà definitivamente e forse irreversibilmente in un
inconscio ormai talmente aduso a quest‘ordine di rimozioni da inibirsi perfino, com‘è accaduto
per intere epoche giuridiche, le sortite chiarificatrici che permettono talvolta alle sovrastrutture
di rinnovarsi‖.
373
Tale distinzione si ritrova, tra gli altri, in E. FLORIAN, Delle prove penali, vol. I, Vallardi,
Milano 1924, pp. 7-8.
- 167 -
medioevo374. Ora, poiché ci rendiamo ben conto - come dice Giuseppe Salvioli
- che non è possibile ―valutare quello che per sé sfugge a ogni valutazione a
priori‖, nell‘età moderna un tale sistema non sarebbe neppure concepibile. Ma
non possiamo nemmeno ignorare che il dogmatismo giuridico costituisce,
ancor oggi, un‘insidia nei termini in cui sopra abbiamo cercato di mostrare, né
si può scordare che anche il nostro codice prevede delle ‗prove legali‘, se così
le vogliamo definire. In proposito, è utile tener conto della distinzione
introdotta dalla dottrina parlando di prove legali ―positive‖ e prove legali
―negative‖375. Con le prime si fa riferimento alla metodologia tipica del sistema
di prove che abbiamo visto diffondersi a partire dal XIII secolo, vale a dire,
prove il cui valore è gia predefinito dalla legge. Con le prove legali negative,
invece, la legge si limita ad indicare i casi in cui la prova non deve essere
assunta. Sotto questo profilo le prove legali negative sono concettualmente
avvicinabili alle regole di esclusione tipiche della concezione classica di prova.
E di esse, in effetti, troviamo traccia anche nel nostro codice di procedura
penale. Pensiamo, per esemplificare, all‘art. 188 c.p.p., che vieta l‘utilizzabilità
di prove che nuocciano alla libertà morale della persona; all‘art. 189 c.p.p., che
ammette l‘assunzione delle prove non disciplinate dalla legge, purchè idonee
all‘accertamento dei fatti e non pregiudizievoli alla libertà morale delle
374
Molto indicative, in questa direzione, sono le pagine di G. SALVIOLI, Le prove legali
secondo la dottrina più antica, cit., o di J. PH. LÉVY, L ‗evolution de -la preuve des origines à
nos jours, cit., pp. 38-39, il quale così descrive il sistema delle prove legali: «Au sommet de
cette hiérarchie, était placée la notoriété, notorium facti, qui dispense de toute preuve, et on lui
assimilait l‘aveu in iure (probatio probatissima), la chose jugée (l‘un et l‘autre formant le
notorium iuris) et le présomption légale, relative ou irréfragable (notorium preasumptionis).
Venait ensuite la probatio piena, résultant soit de la déposition de deux témoins, soit d‘un acte
écrit avec préférence, depuis Innocent III, du témoignage sur 1‘écriture. On plarait au - dessous
la probatio semiplena: testis unus, présomptions de i‘homme».
375
Così E. FLORIAN, Delle prove penali, I, Vallardi, Milano 1924, p. 321, il quale afferma
che il metodo della prova legale può manifestarsi in due modi. Il primo modo è quello della
prova legale positiva con cui la legge prevede che, al verificarsi dei presupposti da essa
indicati, un fatto debba essere ritenuto vero dal giudice a prescindere dalla sua convinzione o
meno. Il secondo modo è quello della prova legale negativa con cui la legge vieta al giudice di
ritenere vero un fatto se non si verifica quel minimo di prova fiche essa stabilisce. Così anche
C. FURNO, Contributo alla teoria della prova penale, Cedam, Padova 1940, p. 147.
- 168 -
persone; all‘art. 191 c.p.p.376, che dichiara inutilizzabili le prove formate
violando divieti probatori; ed, ancora, le norme che disciplinano la
testimonianza indiretta, o l‘assunzione delle prove orali, o le contestazioni e le
opposizioni. Tutto questo potrebbe far concludere che, anche il nostro rito, sia
ispirato al principio della prova legale, come, in effetti, ha insinuato la Corte
costituzionale nel motivare la sentenza n. 111 del 26 marzo 1993, relativa
all‘art. 507 c.p.p.377
Provocate dalle affermazioni dei giudici costituzionali, sorgono
immediatamente in proposito alcune considerazioni. La prima di esse ci spinge
ad osservare che le norme poc‘anzi prese in considerazione costituiscono delle
regole metodologiche relative alla fase dell‘assunzione e della formazione della
prova, non vincolando, però, a un valore probatorio che escluda il libero
apprezzamento di esse da parte del giudice. Bisogna pertanto distinguere come afferma Massimo Rossi e come già sopra abbiamo accennato - tra il
concetto di ―prove legali‖ e quello di ―legalità della prova‖378. Le norme sopra
riportate, infatti, e con esse altre ancora, introducono precisi criteri (e, qui, uso
il termine nel suo significato etimologico: da ―cribum‖, che richiama l‘idea del
setaccio, del vaglio, perché questa è l‘operazione cui il giudice è chiamato) che
garantiscono una ricostruzione del fatto il più possibile rispondente al vero,
secondo un metodo di conoscenza dialettico, anziché apodittico. Esse, dunque,
non costituiscono un pregiudizio all‘attuarsi del principio della libertà di
376
In merito P. TONINI, op. cit., p. 41, sostiene che l‘inutilizzabilità prevista dall‘art. 191, co.
1°, c.p.p., sia un tipo di invalidità che ―si traduce direttamente in un limite al libero
convincimento del giudice‖. I divieti probatori di cui al suddetto articolo, costituirebbero ―una
sorta di ‗prova legale negativa‘ nel senso che il legislatore esclude alcuni elementi di prova dal
materiale che è utilizzabile dal giudice per prendere una decisione e motivarla‖.
377
Nella motivazione di detta sentenza (cfr. Giur. Cost., 1993, 1, pp. 901-939) i giudici della
Corte costituzionale hanno affermato che è bene non rifarsi ad un modello astratto, ogni
qualvolta si analizzi un testo codicistico vigente. La Corte, come osserva Massimo Rossi,
―muove dalla premessa che il sistema accusatorio implichi la formazione di prove
legislativamente predeterminate nel loro valore probatorio; insomma, dia vita a delle vere e
proprie prove legali, in contrasto con il principio del libero convincimento, inteso come
possibilità di libera valutazione degli elementi probatori finalizzato ad una decisione motivata e
secondo giustizia‖: così M. ROSSI, ―Potestà suppletiva‖ del giudice e ―diritto alla prova‖
delle parti. Riflessioni a margine della sentenza costituzionale n. 111 del 1993, in ―La giustizia
penale‖, I, 1993, p. 375.
378
Così, M. ROSSI, op. cit., p. 376.
- 169 -
convincimento del giudice, ma mi sembra siano, piuttosto, da interpretare come
regole di esclusione, vale a dire, con la stessa valenza che assumono le regole
di esclusione nella concezione classica di prova, in cui la decisione del giudice
scaturisce dalle prove e dalle tesi argomentative che le parti adducono a
sostegno delle proprie posizioni nel contraddittorio dibattimentale. Dev‘essere
la dialettica orale e il metodo della controversia, poi, a consentire di stabilire
quale tesi sia più convincente, in base al suo grado di coerenza tra l‘ipotesi
teorizzata dalla parte e le risultanze processuali di carattere cognitivo, sempre
nell‘ambito delle prove formate nel rispetto dei limiti legali con il contributo
attivo, e non meramente apparente, delle parti. Il libero convincimento, allora,
non prescinde da prove formatesi in modo legale e garantito, poichè queste
ultime non necessariamente implicano una precostituzione del valore
probatorio da affidare al singolo mezzo di prova e non ostacolano il confronto
dialogico processuale.
Le regole di esclusione, caratterizzanti la concezione classica della
prova, avevano questa finalità, eppure non si sono mai tradotte in prove
‗legali‘. Come sostiene Massimo Rossi, ―la legalità della prova determina un
convincimento libero e consapevole, dovendosi intendere per consapevolezza
la certezza di decidere motivando in termini logico - giuridici su dati cognitivo
- probatori, la cui formazione è legalmente tutelata‖379. Il principio del libero
convincimento, dunque, è subordinato a regole probatorie di esclusione e ciò
incide anche sui poteri che il giudice ha in relazione all‘attività di supplenza
che svolge nella ricostruzione del fatto. È stato ampiamente illustrato come il
379
Così M. ROSSI, op. cit., p. 377. Al riguardo l‘autore fa un‘interessante distinzione allorché
dice: «Qui s‘intende per dialettica ―sulla prova‖: una mera attività dialogica (pubblica e
dibattimentale) che coinvolga le parti sul dato cognitivo ricercato e formato da una sola di esse.
In questo caso si tratta solo di uno scambio di opinioni su qualcosa che ―c‘è già‖. Mentre
intendiamo per dialettica ―per la prova‖: la formazione della prova nel contraddittorio delle
parti, in una fase dibattimentale (orale e pubblica), nella quale il dato cognitivo, attraverso
regole di evidenza, perde significato; il tutto nell‘immediatezza e nella concentrazione del
dibattimento alla presenza attiva, seppur imparziale, di un giudice terzo, precostituito, naturale
e idoneo a giudicare‖. Interpretando nel senso della Corte costituzionale le disposizioni di cui
sopra, si realizzerebbe ―una mera dialettica obbligatoria e assistita ‗sulla prova‘, anziché un
vero e proprio contraddittorio ‗per la prova‘‖. Così a p. 375, nt. 43.
- 170 -
processo inquisitorio si serva proprio di un giudice ‗supplente‘ rispetto ai poteri
delle parti, dando vita ad un processo in cui l‘organo giudicante si sostituisce ai
soggetti processuali attraverso l‘iniziativa ex officio. E proprio questo è il
rischio che sembra insidiosamente affacciarsi, anche nel nostro nuovo processo
penale, in seguito all‘intervento della Corte costituzionale, nella suddetta
sentenza, in merito all‘art. 507 c.p.p.
La norma in questione prevede l‘ammissione d‘ufficio di nuove prove
da parte del giudice, se risulta assolutamente necessario, una volta terminata
l‘acquisizione delle prove. Il problema interpretativo, relativo a tale
disposizione, si pone nei termini in cui la Corte costituzionale ha affermato che
il potere del giudice di ammettere, anche d‘ufficio, nuovi mezzi di prova può
ben esercitarsi anche se si tratti di prove dalle quali le parti siano decadute per
mancata o irrituale indicazione nella lista prevista dall‘art. 468 c.p.p.,
riguardante la citazione di testimoni, periti e consulenti tecnici. Inoltre, tale
potere suppletivo, a detta della Corte, può essere utilizzato anche se non vi sia
stata alcuna ammissione o acquisizione probatoria a seguito dell‘iniziativa di
parte, interpretando così l‘inciso ―terminata l‘acquisizione delle prove‖ solo
come momento dell‘istruzione dibattimentale dal quale il giudice può
esercitare il suo potere d‘ufficio, cioè attribuendogli un valore meramente
cronologico, anziché di presupposto per l‘esercizio di tale potestà suppletiva380.
Tutto ciò è giustificato dalla Corte sulla base del fatto che l‘assunzione di
questi nuovi mezzi di prova sarebbe utile ―alla ricerca della verità‖ nel
processo381. Ma a quale ‗verità‘ s‘intende proteso il processo? E, soprattutto,
che cosa si concede, in ragione di quella verità posta come finalità prima del
percorso cognitivo del giudice, in termini di scelta metodologica in vista della
380
La discussione relativa all‘art. 507 c.p.p. era sorta, prima di tutto, intorno al quesito se fosse
lecito che il giudice ammettesse d‘ufficio i mezzi di prova una volta che il pubblico ministero
era decaduto dal potere di chiedere l‘ammissione della prova. E le valutazioni della Corte, in
questo senso, hanno concluso per un‘interpretazione estensiva dell‘art. 507.
381
La legge delega n. 81 del 1987, prevede, all‘art. 2, n. 73, dopo aver dettato i principi in
materia di istruzione dibattimentale, ―il potere del giudice di disporre l‘assunzione dei mezzi di
prova‖, delineando come fine primario ed ineludibile del processo penale la ricerca della verità.
Per un riscontro cfr. AA. VV., Diritto processuale penale, vol. I, II ed., Giuffrè, Milano 1996,
p. 368.
- 171 -
ricerca
della
stessa?
Non
credo
di
ingannarmi
intravedendo,
in
quest‘affermazione di principio, le spoglie di quella verità ‗reale‘ che in
passato i processualisti ponevano come finalità prima e meta del processo
penale, volta essenzialmente a giustificare la metodologia inquisitoria. Né,
credo, sia poco pericoloso legittimare, in questi termini, eventuali poteri
istruttori del giudice, quasi a voler dire che, poiché è necessario trovare nel
processo la verità a tutti i costi, è ammesso e concesso che, dove le parti non vi
riescano servendosi del proprio diritto alla prova, dev‘essere il giudice a
provvedere in tal senso. Ciò comporterebbe - secondo le parole di Michele
Taruffo - l‘affermazione ―che la discrezionalità del giudice non può incontrare
alcun limite‖382, indipendentemente quindi, dalle allegazioni di parte.
Leggendo sotto questo profilo la motivazione della sentenza, sembra proprio
che i giudici costituzionali, così interpretando l‘art. 507 c.p.p., abbiano finito
per riconoscere al giudice un potere sostitutivo piuttosto che suppletivo,
affermando che l‘attività del giudice dibattimentale, in merito alla prova, possa
sostituire l‘iniziativa delle parti decadute dal relativo diritto per mancata o
tardiva o irrituale presentazione delle liste di cui all‘art. 468 c.p.p. o per non
aver fatto richiesta nell‘esposizione introduttiva ex art. 493 c.p.p.; in definitiva
anche quando non vi sia stata alcuna richiesta delle parti383.
Se così s‘interpreta l‘art. 507, si legittima un grave squilibrio sia per
quanto attiene la separazione delle funzioni processuali tra i soggetti, sia per
382
Così M. TARUFFO, Studi sulla rilevanza della prova, cit., p. 148, in cui si riferisce al
principio della verità materiale come punto di forza della dottrina dei paesi socialisti.
383
M. ROSSI, op. cit., pp. 370 ss., spiega chiaramente perché, da punto di vista sistematico
oltre che teorico, sia discutibile tale interpretazione della Corte costituzionale. Infatti, se si
ammettesse che il potere, di cui all‘art. 507, sia sostitutivo rispetto all‘iniziativa probatoria di
parte, si andrebbe contro all‘art. 190 c.p.p., il quale stabilisce che ―le prove sono ammesse a
richiesta di parte‖ e prevede solo in via eccezionale, nel secondo comma, che, in casi
specificamente indicati dalla legge, le prove siano ammesse d‘ufficio. Se, infatti, l‘art. 190
comma 2 non fosse una disposizione del tutto eccezionale, perderebbero di significato gli artt.
468, 493, 495 c.p.p. Inoltre, la legge delega n. 81 del 1987 ha espressamente introdotto il diritto
alla prova delle parti, per cui la ratio del nuovo codice vuole essere proprio quella di eliminare
la ―prova del giudice‖, ammessa nella precedente normativa: si veda, in questo senso, P.
TONINI, op. cit., p. 45.
- 172 -
quanto concerne la ripartizione delle fasi del processo384. Infatti, da una parte,
risulterebbe privilegiato il rapporto tra giudice e pubblico ministero,
assumendo il primo quasi la funzione di una sorta di franchigia probatoria
contro le inerzie del secondo; dall‘altra, si consentirebbe lo spostamento
dell‘acquisizione della prova dalla fase delle indagini preliminari a quella
dibattimentale. Senza contare che così si ammetterebbe un‘espressa deroga ad
un principio di carattere generale introdotto dal legislatore con l‘art. 190, co.
1°, c.p.p. il cui valore si proietta in tutte le fasi processuali, e da cui si ricava
che il giudice non può assumere una prova di sua iniziativa, in quanto soltanto
la legge (lo dice espressamente il comma 2°) stabilisce i casi in cui le prove
sono ammesse d‘ufficio. La stessa Corte di Cassazione, confermando che l‘art.
190 c.p.p. costituisce una regola di carattere generale, ha ribadito l‘illegittimità
di una qualsiasi attività probatoria del giudice, sia pur integrativa, fuori dei casi
espressamente stabiliti dalla legge385. Il risultato sarebbe la rottura di
quell‘equilibrio determinato dall‘equidistanza tra i soggetti processuali e,
conseguentemente, un grave pregiudizio al principio del contraddittorio
dibattimentale. Certo, in talune ipotesi, è legittima se non doverosa l‘iniziativa
384
Per dovere di completezza bisogna altresì osservare che il giudice penale svolge un‘attività
di supplenza dell‘iniziativa probatoria delle parti anche nelle fasi processuali precedenti a
quella dibattimentale. Al termine delle indagini preliminari, infatti, presentata la richiesta di
archiviazione, il giudice, in base all‘art. 409 c.p.p., può ordinare al pubblico ministero di
compiere nuove indagini e può costringerlo a formulare un‘imputazione. Così, nel corso
dell‘udienza preliminare il giudice, che ritiene di non poter decidere allo stato degli atti, ex art.
421-bis c.p.p., comma 1, indica le ulteriori indagini, fissando il termine per il loro compimento,
se le indagini preliminari sono incomplete.
385
Così Cass. pen., sez. II, 3 febbraio 1992, Rolleto, in ―Arch. n. proc. pen.‖, 1992, 801. In
altra sentenza, la Cassazione ha poi ribadito che il giudice nel valutare l‘ammissibilità della
prova è vincolato ai criteri stabiliti dall‘art. 190, in quanto ―ogni diversa valutazione, non
improntata ai suddetti criteri, in fatto e diritto, non solo esula dal potere del giudice, ma
contravviene al diritto alla prova delle parti, concretizzando una violazione di legge che vizia la
relativa pronuncia del giudice‖: così Cass. pen., sez. VI, 22 gennaio 1993, P.M. in c. Armenio,
in ―Riv. pen.‖,1994, p. 233. La Corte di Cassazione ha confermato questo orientamento in una
sentenza del 1996, in cui afferma che il giudice non può escludere l‘ammissione di una
testimonianza ―sulla presunzione, ancorché ragionevole, della sua inattendibilità, perché così
facendo, anticipa un giudizio sulla valutazione della prova medesima che deve essere
necessariamente espresso solo dopo che questa sia stata esperita‖. In tal senso Cass. pen., sez,
IV, 7 febbraio 1996, Tollardo, in ―Cass. pen.‖, 1997, p. 759.
- 173 -
d‘ufficio del giudice, ma in ogni caso non è ammissibile attribuire allo stesso
altro che un potere integrativo, di carattere del tutto eccezionale386.
In realtà, le argomentazioni dei giudici costituzionali si fondano su di
un equivoco, dalle conseguenze, oserei dire, assolutamente rischiose se non
addirittura deleterie per il nostro processo penale. Come afferma Andrea
Scella, ―una cosa è rilevare che al giudice è eccezionalmente consentito
avvalersi dei propri poteri istruttori, se ciò risulta assolutamente necessario;
altra cosa asserire che, al fine dell‘accertamento della verità, è assolutamente
necessario che l‘organo decidente acquisisca d‘ufficio una prova‖387. In questa
prospettiva, infatti, si giungerebbe a legittimare il ricorso ai poteri d‘ufficio
ogni volta in cui l‘accusa non sia riuscita a provare la colpevolezza
dell‘accusato. Inoltre, non possiamo fare a meno, alla luce delle considerazioni
testè svolte, di intravedere in queste posizioni della Corte un‘inversione
metodologica verso quella precostituita versione della verità, rispondente,
come abbiamo visto, alla ratio dei sistemi inquisitori. Nel momento in cui non
si circoscrive entro rigorosi confini e ipotesi eccezionali i casi in cui il giudice
possa partecipare attivamente alla ricostruzione dei fatti, gli si riconosce una
parzialità che non gli compete e che, soprattutto, svilisce la dialetticità del
processo, sottraendo la ricerca della verità al metodo dialettico, presupposto di
un reale ed effettivo realizzarsi del contraddittorio. Non è così teorico ed
astratto, dunque, il rischio di veder risorgere un novello ‗giudice inquisitore‘
che, nascondendosi dietro il manto di una verità adiafora rispetto ad una
corretta ricerca dialettica, si serva dello scettro dei propri poteri a costo di
invadere la sfera delle parti processuali, cui, per principio della stessa legge
delega, spetta il diritto alla prova. Sotto questo profilo, non si può non
386
È certamente necessario integrare la prova fornita dalle parti, ex art. 507, ad esempio
quando il giudice conservi dei dubbi in ordine alla conoscenza del fatto, nonostante il normale
svolgimento dell‘istruzione probatoria; oppure quando la parte ha fatto la richiesta
d‘ammissione di prova in modo irrituale, o quando, pur ammessa, la prova, per negligenza
delle parti, non è stata assunta. I poteri istruttori del giudice, dunque, dovrebbero essere
esercitati solo al fine di approfondire temi già introdotti dalle parti o, al più, altri a questi
connessi.
387
Così, A. SCELLA, I residuali poteri di iniziativa probatoria del giudice dibattimentale, in
―Riv. ital. dir. proc. penale‖, vol. XXXV, 1992, Giuffrè, Milano, p. 1212.
- 174 -
intravedere nelle affermazioni dei giudici costituzionali, un ricostituirsi di
quell‘ordine asimmetrico388, così definito da Alessandro Giuliani, rispondente
alla ratio che caratterizza la concezione moderna dei sistemi probatori e che
risente delle influenze del razionalismo e dell‘empirismo sviluppatisi
nell‘epoca moderna. In seguito all‘evoluzione e alle scoperte in campo
scientifico, infatti, s‘inseriscono anche nell‘ambito giudiziario, come già
abbiamo avuto modo di constatare, i metodi tecnici e razionali utilizzati dal
sapere delle scienze, per cui anche il ragionamento gnoseologico seguito dal
giudice per giungere alla decisione ultima dovrebbe assumere il rigore e le
forme del metodo deduttivo sillogistico applicato, appunto, nelle materie
scientifiche e teorizzato da Aristotele.
Quali risvolti tutto ciò comporti e in quali termini possa dirsi
concretizzata tale metodologia probatoria è quanto intendiamo affrontare nel
prossimo paragrafo.
3.4. - Le conquiste dell’illuminismo e il principio del libero convincimento
del giudice. Osservazioni a margine di alcune disposizioni del nuovo codice
di procedura penale
La tradizione improntata al sistema delle prove legali, che abbiamo
illustrato nel precedente paragrafo, si è protratta per almeno cinque secoli fino
alla Rivoluzione francese. Nei programmi di riforma degli illuministi, infatti, si
rivendicava l‘abolizione di quella tipizzazione astratta che aveva imbrigliato il
sistema probatorio e processuale nella teoria delle prove legali, esaltando
l‘intime conviction. I philosophes, illuminati dalle nuove idee della ragione,
proclamavano l‘introduzione del metodo della libera valutazione delle prove,
frutto di una sostanziale trasformazione culturale ed ideologica. In
388
Cfr. A. GIULIANI, Enciclopedia del diritto, cit., pp. 521 ss., in cui l‘autore riferisce del
―conflitto perenne tra logica e retorica‖ nell‘ambito probatorio, il quale avrebbe assimilato nel
tempo due opposte concezioni dell‘ordine. La prima sarebbe quella dell‘ordine ―isonomico‖, il
cui modello ―puro‖ si ritroverebbe nell‘ordo iudiciarius medioevale, la seconda quella
dell‘ordine ―asimmetrico‖, rappresentata dal processus nel senso della legislazione prussiana
del XVIII secolo.
- 175 -
concomitanza a un‘acuta indagine critica sui problemi politici ed economici del
tempo, tradottasi soprattutto in violenta polemica contro l‘epoca feudale, in
seguito alla crisi dell‘ancien régime, gli illuministi predicavano la fiducia nella
ragione umana e nella realizzazione di nuove idee, sotto la spinta del progresso
tecnico ad opera della classe borghese in continua e dinamica ascesa389.
La nuova libertà riconosciuta al giudice, in campo probatorio, si
inseriva in questa visione e riassumeva, in origine, la volontà di sradicare quei
paradigmi normativi che avevano vincolato il giudice fino a quel momento. Fu
il decreto dell‘Assemblea costituente dell‘8 - 9 ottobre 1789 a riformare
radicalmente i principi della procedura inquisitoria codificati dall‘Ordonnance
criminelle del 1670, imponendo, in tutti i gradi di giudizio, la pubblicità e la
difesa dell‘imputato. Due anni più tardi, il decreto del 16 - 19 settembre 1791
abbattè interamente il vecchio sistema introducendo, fin dall‘istruttoria, il rito
accusatorio, istituendo le giurie popolari390, abolendo ogni tipo di segreto,
vincolando il processo all‘oralità e all‘immediatezza e, infine, sopprimendo le
prove legali, per consacrare il principio del libero convincimento del giudice391.
Questo è il momento canonico al quale si fa risalire l‘introduzione di un nuovo
assetto nel processo penale moderno. Ma l‘abbattimento del regime delle prove
legali portava con sé, inevitabilmente, non poche problematiche392.
389
Infatti, come fa notare Mauro Ronco il primo prospettarsi dell‘illuminismo penale si
propose sotto il profilo di una ―umanizzazione delle pene‖, contro le forme violente e
coercitive in uso nel periodo medioevale. Ciò significò nell‘ambito della moderna scienza
giuridico - penale il rifiuto dell‘idea di imputazione morale e l‘introduzione di un concetto
esclusivamente funzionalistico della pena. Cfr. M. RONCO, op cit., p. 38; L. FERRAJOLI, op
cit., pp. 115 ss.
390
Nei sistemi probatori di diritto continentale, l‘adozione del principio del libero
convincimento sembra essere stata proprio ―il corollario naturale‖ dell‘introduzione delle
giurie popolari. Una conferma deriverebbe dall‘esempio tedesco. Nei paesi di lingua tedesca,
infatti, fu prima elaborata una teoria delle prove legali negative, poi, ci fu il totale
accoglimento del metodo del libero convincimento con l‘introduzione, nel 1848, delle giurie
popolari. Così M. NOBILI, op. cit., p. 92 ss.
391
«Vous jurez», prescriveva il decreto nella formula del giuramento letta ai giurati, «de
décider d‘après les charges et les moyens de défense et suivant votre intime conviction, avec
l‘impartialité et la fermeté qui conviennent à un homme libre». Così riporta L. FERRAJOLI,
op. cit., p. 115; così anche M. RONCO, op. cit., p. 46.
392
Scrive in proposito Mauro Ronco: ―l‘abolizione del sistema delle prove legali è
perfettamente funzionale al progetto volto alla dilatazione della sottoposizione del corpo
sociale al controllo punitivo: mentre la prova legale impone un vincolo al dinamismo operativo
- 176 -
Eliminando il sistema probatorio legale, l‘essenza della prova derivava
dal giudizio individuale del giudice e, quindi, diventava necessario capire in
che modo tale giudizio dovesse essere inteso. Le risposte in merito a ciò furono
molteplici e diversificate. Gli stessi pensatori - come Montesquieu, Beccaria,
Filangieri, Pagano - che affermavano l‘introduzione delle giurie popolari393 e
una valutazione della prova basata sul ―senso comune‖394, non nascosero
qualche timore nei confronti di un sistema fondato sulla libertà di
convincimento. Scriveva a riguardo, Voltaire: ―si sarebbe tentati di auspicare
che ogni vincolo legale fosse abolito e che non vi fosse altro, al suo posto, che
la coscienza e il buon senso dei magistrati. Ma chi garantirà che questa
coscienza e questo buon senso non si smarriscano?‖395. Forse il giudice
―bouche de la loi‖, così definito da Montesquieu, a dire che la legge è lì alla
portata di tutti, quel giudice che non deve fare altro che darle voce ed
della ragione dominatrice [...], il libero convincimento consente l‘uniformizzazione e la
funzionalizzazione del giudizio allo scopo general - preventivo, secondo la logica
dell‘equiparazione punitiva tra il fatto sospettato in ‗buona fede‘ come accaduto e congetturato
come verosimilmente vero e il fatto incontrovertibilmente provato secondo una criteriologia
prefissata dalla norma siccome ritenuta aprioristicamente [...] idonea a soddisfare l‘aspirazione
all‘evidenza‖. Così M. RONCO, op. cit., p. 47.
393
Nell‘ottica del verdetto immotivato della giuria, si parte dal presupposto che l‘intime
conviction del giudice si formi, come dice Aniello Nappi, ―per effetto di una valutazione
globale e immediata della prova, insuscettibile di autentiche razionalizzazioni‖. La
motivazione della sentenza, in questa prospettiva, era solo una giustificazione a posteriori della
decisione, le cui reali ragioni rimanevano ignote. Cfr. A. NAPPI, Libero convincimento, regole
di esclusione, regole di assunzione, in ―Cassazione penale‖, 1991, p. 1516.
394
Nell‘idea degli illuministi, come fa notare M. Nobili, «il ―senso comune‖ avrebbe
scongiurato di per sé la fallacia e l‘arbitrarietà dell‘accertamento giudiziale, meglio di qualsiasi
sistema di regole predeterminate legalmente. Si potrebbe tentare una più esauriente
dimostrazione di questo elemento, ma è sufficiente rileggere le voci ―Senso comune‖ ed
―Intimo convincimento‖ nell‘ ―Encyclopédie‖ di Diderot e d‘Alambert, per verificare quale
efficacia esercitasse allora l‘appello ad una capacità di accedere alla verità che è propria
dell‘intelletto di ogni uomo e che - se pur basata su un sentimento intimo - ha tuttavia ben poco
di irrazionale, nel senso moderno della parola». Così M. NOBILI, op., cit., pp. 131-132.
395
VOLTAIRE, Commentaire sur le livre des délits et des peines, 1766, tr. it. a cura di R.
Fubini, p. 578. Scrive, in proposito, Mauro Ronco che l‘opera giuridica di Voltaire non ha uno
―spessore teorico‖ così rilevante, nel senso che essa, partendo da una denuncia contro il
sistema dei delitti e delle pene impiegate nell‘antico regime, invoca la scomparsa della crudeltà
della pena in vista di un finalismo utilitaristico, secondo cui l‘utilità sociale diventa l‘esclusivo
e legittimo fine della pena ―non come esito razionale di una contraddittoria fondazione teorica
dell‘esercizio del magistero penale, bensì come frutto della ribellione emotiva contro la
crudeltà della sanzione applicata nella tragedia del caso concreto‖. In tal senso M. RONCO,
op. cit., p. 30.
- 177 -
animarla?396. A tal proposito, Cesare Beccaria affermava che ―è più sicura
l‘ignoranza che giudica per sentimento‖ poiché ―per giudicare [...] non si
richiede che un semplice e ordinario buon senso‖397. Nonostante queste
incertezze, il libero e intimo convincimento ebbe il sopravvento sull‘ideale
legalitario e per evitare il rischio che questo criterio gnoseologico del giudice
potesse degenerare in arbitrio si tentò di introdurlo entro una struttura
processuale di tipo squisitamente accusatorio. L‘intime conviction, infatti,
trovò fertile terreno di espansione in quel sistema istituzionalizzato dalla
legislazione francese, cioè in un modello processuale basato sul metodo
accusatorio, sulla presenza delle giurie popolari, sulla piena attuazione
dell‘oralità e dell‘immediatezza, in cui la fase preliminare del processo
assumeva un‘importanza minima rispetto a quella dibattimentale. Quello stesso
principio fu poi trapiantato in altri sistemi penali, in cui, perdendosi di vista la
forza dell‘interdipendenza di quei principi accusatori, si introdusse il requisito
della motivazione della sentenza come limite alla nuova libertà, abbandonando
la pratica del verdetto immotivato adoperata nella Francia dell‘Assemblea
costituente398. Si arrivò, per questa via, ad attribuire alla libertà di
396
L‘idea riassunta, brevemente, nell‘inciso di Montesquieu rientra a pieno titolo, come fa
notare Francesco Gentile, nella prospettiva geometrica del diritto. Secondo la geometria legale,
infatti, ―anche la sentenza del giudice è una legge, seppure la legge del caso particolare, come
concordano i vari geometri della legge, da Hobbes a Kelsen‖. Così F. GENTILE, Ordinamento
giuridico tra virtualità e realtà, cit., p. 239, par. 50.
397
C. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, par. VIII. È interessante, a questo riguardo, notare
come il riferimento al ―semplice e ordinario buon senso‖ sia inserito nella contrapposizione tra
la ricerca e l‘acquisizione del materiale decisorio, da un lato, e ―il giudicare del risultato
medesimo‖, dall‘altro. Indicando con ciò che il principio del libero convincimento si afferma in
relazione al momento della valutazione probatoria e non della fase ad essa precedente di ricerca
ed acquisizione dei mezzi probatori. A dimostrazione di ciò sarebbe anche la stretta
connessione sussistente tra l‘introduzione di detto principio e l‘istituzione delle giurie popolari.
Per una conferma si veda voce ―libero convincimento del giudice — 11) Diritto processuale
penale‖, in Enciclopedia giuridica Treccani, Roma 1991, vol. XVIII, p. 1. Bisogna poi tenere
conto che l‘opera di C Beccaria rientra - come ben osserva Mauro Ronco - in una prospettiva in
cui la pena viene vista come ―legittima ed efficace soltanto nelle sue conseguenze utili per
l‘uomo‖ e la società, nell‘ottica cioè dell‘utilitarismo che si diffonde nel secondo settecento:
così M. RONCO, op. cit., p. 21.
398
Si passò, inoltre, da un tipo di magistratura popolare o elettiva, le giurie popolari appunto, ai
cosiddetti giudici ―di carriera‖. A ciò provvide Napoleone Bonaparte nell‘allocuzione milanese
del 5 giugno 1805, che segnò, come afferma M. Nobili, la consacrazione di «quel trapasso
della ―libera valutazione‖ a un corpo di ―magistrati professionali‖». Così M. NOBILI, in
- 178 -
convincimento del giudice una pluralità di significati dai contenuti talvolta
completamente divergenti399.
Potremmo, dunque, dire che il principio dell‘intime conviction
significava, prima di tutto, l‘affermazione della necessità di una libertà di
decisione in merito alla valutazione delle prove e un‘aspirazione alla ‗verità‘
che si concretizzerà, poi, in una visione autoritaria della cosiddetta verità
materiale. Non vi è, infatti, ombra di dubbio che quel principio d‘intime
conviction abbia risentito delle influenze del razionalismo e dell‘empirismo,
dell‘idea cioè che il metodo sperimentale di ragionamento potesse essere
trasferito dal mondo fisico a quello morale e, quindi, a quello giudiziario. È ciò
che sosteneva Bentham, pensando alla logica dell‘induzione come metodo
perfetto per omogeneizzare il giudizio giuridico sulla verità dei fatti a quello
scientifico, la prova giudiziaria a quella applicata nei sistemi della scienza400.
Per Bentham il procedimento per accertare i fatti individuali doveva essere
quello induttivo. Diventava così possibile individuare un metodo oggettivo e
quantitativo in base al quale valutare la prova. È palese, in questi termini, il
rovesciamento rispetto ai principi classici della prova. In questa prospettiva,
Enciclopedia, cit., p. 2. Per quanto concerne la funzione della motivazione della sentenza
penale si veda par. (3.5.).
399
Si veda, in proposito, M. NOBILI, op. cit., pp. 7 ss.
400
Scriveva, infatti, Bentham: «Pour s‘assurer d‘agir conformément à la loi, le juge en chaque
occasion a deux points à considérer; l‘un est la question de fait, l‘autre est la question de droit.
La première consiste à s‘assurer que tel fait a existé dans un lieu et un tel temps; la seconde
consiste à s‘assurer que la loi a fait une disposition de telle ou telle nature, applicable à ce fait
individuel. La question de droit se décide d‘après le texte de la loi, ou d‘aprèes les décisions
antérieres, là où il n‘y a point de loi écrite. La question de fait se décide par les preuves. Tout
roule sur des faits.» (BENTHAM, Traité des preuves judiciaires, Paris, 1823, p. 250) Si può
già comprendere, da queste poche righe, come la logica giudiziaria nella dottrina benthamiana,
sia relativa alla prova dei fatti, in quanto presuppone l‘autonomia della questione di fatto
rispetto a quella di diritto. A questo riguardo, Alessandro Giuliani afferma: ―da un punto di
vista generale possiamo dire che il Bentham ha introdotto nel diritto il concetto moderno di
prova, sviluppatosi in connessione con la filosofia induttiva e la scienza sperimentale fin dai
tempi di Bacone. Nei tempi moderni infatti la storia della teoria della prova si confonde con la
storia della logica dell‘induzione; e anche nel diritto la prova è - da un punto di vista logico ―un fait supposé vrai, que l‘on considère comme devant servir de motif de crédibilité sur
1‘existence ou la non - existence d‘un autre fait‖ [Traité, vol. I, p. 16]. Pertanto l‘essenza del
concetto scientifico di prova consiste nel passaggio dal fatto noto al fatto ignoto‖. A.
GIULIANI, Il concetto di prova, cit., pp. 23 7-23 8.
- 179 -
infatti, diventava inutile l‘onere della prova401 e perdeva di valore il principio
del contraddittorio, in quanto l‘allegazione della parte costituiva già prova,
apparendo, di conseguenza, del tutto irrazionale anche il sistema fondato sulle
norme di esclusione. Certo, non è stata una voce isolata quella di Bentham.
Grande influenza sui processualisti ebbe anche il razionalismo di J. Stuart Mill,
nei termini in cui cercava di valutare quale peso avesse la prova nel
ragionamento induttivo, applicato sia in campo scientifico - naturale, sia
giuridico e, quindi, tentava di analizzare la questione interpretativa del calcolo
matematico delle probabilità402.
Partendo da una concezione tecnica della verifica del fatto e
concependo la probabilità in termini oggettivi e quantificabili, si aveva l‘ardire
di poter allargare il campo d‘indagine del giudice, fino a riconoscergli la
capacità di ricostruire e conoscere quel fatto allo stesso modo in cui lo
scienziato poteva ricreare, in laboratorio, l‘esperimento di un evento
verificatosi in natura. Si può, allora, affermare che in questo senso la libertà di
valutazione della prova sia legata ad un atteggiamento scientifico e ruoti
intorno alla distinzione tra la verità materiale o reale od obiettiva, che dir si
voglia, e quella formale; definizioni che costituiranno una meta culturale dal
XVIII secolo in poi e ispireranno il legislatore del codice prussiano e di quello
napoleonico. Non a caso, infatti, quel sistema accusatorio, in cui si sviluppò il
principio dell‘intime conviction, si trasformò ben presto, nei processi misti che
introdussero, accanto ai principi accusatori, elementi di carattere inquisitorio,
rientranti ancora in una logica della prova legale. È significativ la consatazione
che,
mentre
la
―scuola
positiva‖
teorizzava
il
metodo
scientifico
nell‘accertamento giudiziale, il principio del libero convincimento assumeva
risvolti di carattere inquisitorio costituiti, in ambito processuale, nella
prevalenza della fase istruttoria, caratterizzata da metodi essenzialmente
401
In questo senso Bentham asserisce che «l‘obligation de la preuve doit étre, dans chaque cas
individuelle, imposée à celle des parties qui peut la remplir avec le moins d‘inconvénient, c‘est
à dire le moins de délai, de vexation et des frais». BENTHAM, op. cit., p. 23 7-23 8.
402
Per un approfondimento si veda L.J. COHEN, Introduzione alla filosofia dell‘induzione e
della probabilità, Giuffrè, Milano 1998.
- 180 -
inquisitori, rispetto al momento del contraddittorio, e nel realizzarsi di un
potere sproporzionato del magistrato penale in tutta la fase dell‘assunzione
della prova.
In effetti, non si può negare che la terminologia impiegata, o meglio, la
traduzione accolta dagli autori italiani dell‘espressione i nt i me convi c t i on
nascondesse un‘insidia. ‗Intima convinzione‘ alludeva, infatti, a un fenomeno
interiore, di pura coscienza e, come tale, libero da ogni forma di controllo e
analisi, in quanto impenetrabile. D‘altra parte, è altresì importante rilevare che
il termine usato è ‗convinzione‘ e non ‗persuasione‘. La differenza è messa
bene in evidenza da Chaim Perelman, il quale definisce come ―persuasiva
un‘argomentazione che pretende valere soltanto per un uditorio particolare‖ e
―convincente quella che si crede ottenga l‘adesione di ogni essere razionale‖403.
Si trattava, sostanzialmente, dello stesso concetto espresso da Kant, quando
scriveva che ―se la credenza ha il suo fondamento nella natura particolare del
soggetto, si chiama persuasione‖. La persuasione è una semplice apparenza
perché il fondamento del giudizio, che è unicamente nel soggetto, viene
considerato come oggettivo. Un tal giudizio, pertanto, ha solo una validità
privata e la credenza non si può comunicare‖404.
A ben vedere, se ci si sofferma sulla terminologia afferente la formula
‗libero convincimento‘ si può scorgere un contrasto tra l‘aggettivo ‗libero‘ e il
sostantivo ‗convincimento‘. Libertà, infatti, implica e presuppone la possibilità
di auto-determinarsi, cioè di scegliere senza vincoli; mentre l‘idea di
convincimento, se distinta dal concetto di persuasione, non ammette alcuna
libertà. L‘argomento convincente è quello che è accettato dall‘auditorio,
quindi, implica una qualche valenza oggettiva, nel momento in cui si impone a
tutti; cosa che non si verifica nel caso di argomento persuasivo, poiché la
403
C. PERELMAN - L. OLBRECHTS-TYTECA, Traité de l‘argumentation, tome premier,
Paris, 1958, par. 6, pp. 34 sgg., in cui afferma che «persuader est plus que convaincre, la
conviction n‘étant que le premier stade qui mène à l‘action».
404
KANT, Critica della ragion pura, dottrina del metodo, cap. II, sez. 3. Si veda per una
precisazione sui termini convinzione e persuasione N. ABBAGNANO, Dizionario di filosofia,
II ed., Utet, Torino 1990.
- 181 -
persuasione ha una valenza meramente soggettiva. Per ricorrere alle parole di
Iacoviello, ―se c‘è convincimento, non v‘è libertà neppure per il giudice. Se c‘è
libertà, c‘è persuasione non convincimento‖405. Il problema, dunque, si pone,
anzitutto, nella misura in cui è necessario valutare quale significato possa
assumere la formula ‗libero convincimento‘406.
Nell‘ottica moderna, è chiaro che lo scientismo abbia spinto verso un
nuovo metodo segnato dal passaggio dalla ricerca di un assenso mediante la
persuasione, tipico della dialogica retorica, ad un consenso che può fare a meno
della persuasione, in quanto fondato su di una certezza evidente. La
conseguenza di questo nuovo orientamento metodologico ha finito per
addossare al principio del libero convincimento valenze del tutto irrazionali,
produttrici di effetti deleteri soprattutto sul diritto di difesa dell‘imputato. Il
pericolo deriva dal fatto - come sostiene Giuseppe De Luca - che il libero
convincimento rappresenti ―il grande artifizio‖ cui faccia ricorso la
giurisprudenza,
―basandosi
su
un
avventuroso
criterio
teleologico
nell‘interpretazione delle norme processuali‖, servendosi così di ―quel
principio per recuperare e utilizzare - nel processo - prove acquisite contra
legem‖ contribuendo all‘abolizione di fatto di quasi tutte le regole di esclusione
della prova‖407.
In passato, erano la retorica e la dialettica ad assolvere la funzione di
una sorta di ‗controllo‘ e di argine alla libertà di arbitrio nell‘opera degli
operatori giuridici, garantendo così l‘imputato da ogni forma di abuso di
405
Così F.M. IACOVIELLO, op. cit,p. 64.
Rimanendo nell‘ambito etimologico, è interessante richiamare alla memoria che il termine
vincere richiama l‘idea di una lotta, una sorta di certamen interiore che si agita nell‘animo del
giudice. La stessa parola ―decidere‖ deriva da de caedere, vale a dire separare, tagliare le
differenze. Ed, ancora, ―dubbio‖ trae origine da duo, come duellum, ad indicare uno scontro tra
realtà contrapposte. Cfr. G. DE LUCA, op. cit., p. 1261. Sono interessanti queste osservazioni
terminologiche nella misura in cui conducono tutte verso un‘unica direzione: la decisione del
giudice implica una tensione interiore che si risolve in una scelta tra contrapposte ragioni,
superando così il dubbio nella valutazione delle ragioni del pro e del contra. Chiaro che questa
sorta di lotta interiore non deve, poi, rispondere ad un conflitto dai modi violenti. Il processo,
infatti, come abbiamo visto nel secondo capitolo, non deve risolversi in termini di conflitto, ma
di controversia e il contrapporsi delle opposte posizioni delle parti non deve implicare uno
scontro, ma un confronto dialettico.
407
Così G. DE LUCA, op. cit., pp. 1268-1269.
406
- 182 -
potere. Al contrario, il determinismo e l‘optimisme psicologico su cui si
fondava la versione irrazionalistica della libertà di convincersi, faceva
prevalere il criterio intuitivo sul momento della conoscenza408. Per questo, i
grandi teorici italiani della procedura - come Romagnosi, Genovesi, Pagano o
Nicolini - hanno tentato di reagire all‘irrazionalismo della formula ―intime
conviction‖, elaborando una logica della prova storica e giudiziaria. L‘unica via
per temperare gli eccessi dell‘arbitrio dei giudici, per molti, risiedeva in una
logica delle prove legali negative409: non, dunque, nella predeterminazione
legislativa dei mezzi di prova da addurre e nella definizione a priori del valore
da attribuire loro, come nel sistema di prove legali, ma in un metodo costituito
da norme di esclusione alla maniera del processo anglosassone e, alla luce di
quanto sin qui esaminato, secondo il concetto di prova tramandato dai nostri
classici. A che cosa ci si riferisca parlando di prova legale negativa o positiva,
ce lo spiega Ettore Dosi quando precisa che la prova legale possa intendersi in
senso positivo, ―quando la legge prescrive che, verificandosi certi presupposti
da essa indicati, un fatto deve essere ritenuto vero dal giudice‖, in senso
negativo, ―quando la legge fa divieto al giudice di ritenere vero un fatto se non
si verifica quel minimo di prova ch‘essa stessa stabilisce‖410.
408
Non dimentichiamo, come fa notare acutamente Giuseppe De Luca, che in Germania il
regime nazista aveva proposto di cancellare dal vocabolario processuale i termini ―parti‖ e
―controversia‖: ―una sintomatica applicazione - sul piano giudiziario - della teoria monistica
della verità. Se la verità è una sola, e questa si identifica con la verità ufficiale, di cui solo il
Führer è depositario, non può sorgere su questo fine supremo alcun dissenso tra i sudditi,
obbligati a trovarsi sempre d‘accordo su che cosa deve intendersi per verità. Ciò dimostra che
per stabilire che cosa è la verità manifesta (per una tragica involuzione di questa falsa
epistemologia, che è alla base di ogni forma di fanatismo), è necessaria un‘autorità, cioè la
volontà del tiranno che imprime il crisma della infallibilità ufficiale alla verità‖. In tal senso G.
DE LUCA, op. cit., p. 1270.
409
Scrive in proposito G.D. Romagnosi: ―Il legislatore [...] appose all‘intimo convincimento
certi limiti, ed assegnò certe regole, se non positive, almeno negative. Io voglio dire che se il
Legislatore non disse ai Giudici quando dovevano essere convinti, disse loro almeno quando
non dovevano esserlo. In sostanza disse loro: mancando le tali e tali condizioni, i mezzi di
prova addotti mancheranno di credibilità‖. G.D. ROMAGNOSI, Cenni sui sistemi della
convinzione intima e delle prove legali, e sul calcolo degli indizi, in Opere, vol. IV, p. II,
Perelli e Mariani, Milano, 1842, p. 964.
410
Così E. DOSI, Sul principio del libero convincimento del giudice nel processo penale,
Giuffrè, Milano 1957, pp. 59-60, nt. (2), in cui, peraltro, fa un‘ulteriore precisazione
interessante quando dice che ―intimo convincimento‖ e ―persuasione razionale‖ altro non sono
- 183 -
Non vi è dubbio che anche il nostro codice contenga delle regole di
esclusione, divieti probatori e regole in materia di assunzione e acquisizione
della prova. Ciò, peraltro, non significa che esse siano in contrasto con il
principio della libertà di convincimento. Se, infatti, libero convincimento
significa rifiuto di una valutazione vincolata delle prove, il procedimento
probatorio è pur sempre regolato dal diritto che ne fissa i limiti di ammissibilità
e le modalità di formazione. La libertà di convincersi non autorizza a scelte
assolutamente arbitrarie, non svincola il giudice dai risultati dell‘acquisizione
probatoria e dai divieti imposti dal codice in materia di elaborazione della
prova. Un esempio palese di ―freno all‘uso arbitrario ed indiscriminato‖ di
elementi, quali gli indizi, che vengono distinti, quanto alla loro efficacia
persuasiva411, dalle prove, si ritrova nell‘art. 192 c.p.p. La norma in questione
prevede che le chiamate in correità, come del resto anche le sentenze
irrevocabili di cui all‘art. 238-bis c.p.p., possano essere valutate solo in
presenza di elementi di prova che ne confermino l‘attendibilità412. Sotto questo
profilo potrebbe sembrare che tali disposizioni introducano una gerarchia tra le
prove, distinguendo tra prove che da sole sono sufficienti allo scopo per cui
sono addotte e prove che, invece, hanno bisogno del supporto di altri elementi
probatori. Così interpretati gli articoli citati sembrerebbero forme di prova
legale. Infatti, nel sistema di prove legali si dividevano le prove di rango
che ―due modi dell‘attuarsi del libero convincimento, il quale, quindi, può distinguersi in libero
convincimento immotivato e in libero convincimento motivato‖.
411
A questo riguardo la relazione al progetto preliminare del codice ha affermato che la regola
circa la gravità, precisione e concordanza degli indizi ―serve da freno nei confronti degli usi
arbitrari e indiscriminati di elementi ai quali, sul piano logico, non è riconosciuta la stessa
efficacia persuasiva della prova‖: per un approfondimento si veda G. UBERTIS, La prova
penale, cit., pp. 91 ss.; A.A. SAMMARCO, Sui requisiti della prova indiziaria nella nuova
disciplina processuale penale, in ―La giustizia penale‖, III parte, 1991, pp. 273-278.
412
In alcuni casi, però, la giurisprudenza ha ritenuto che la capacità probatoria degli indizi sia
superiore a quella della prova rappresentativa (così, ad esempio, Cass. pen., sez. I, 6 luglio
1992, Russo, CED, n. 191509 e Cass. pen., sez. I, 14 febbraio 1992, Lionetti, CED, n. 191295).
Le Sezioni Unite (Cass. pen., Sez. Un., 4 febbraio 1992, n. 6682) hanno affermato che
l‘insieme degli indizi ―può assumere quel pregnante ed univoco significato dimostrativo del
fatto che consente di ritenere conseguita la prova logica del fatto, prova logica che non
costituisce uno strumento meno qualificato rispetto alla prova diretta (o storica) quando sia
conseguita con la rigorosità metodologica che giustifica e sostanzia il principio del libero
convincimento‖. Cfr. P. TONINI, op. cit., p. 20, nt. 8.
- 184 -
inferiore che si cumulavano ad altre ‗più probanti‘ per conferire loro un
maggior valore e forza probatoria. In realtà, queste disposizioni hanno
essenzialmente la funzione di disciplinare il convincimento del giudice,
fornendogli dei criteri metodologici da rispettare e oltre i quali egli non possa
spingersi. In questo senso il legislatore ha voluto fornire al giudice delle regole
di valutazione al fine di rafforzare fonti di convincimento che, di per sé sole,
sono controvertibili413. Ne consegue, che neppure il libero convincimento possa
scavalcare una carenza nell‘acquisizione e valutazione probatoria. Da questa
disposizione, come da molte altre contenute nel codice, si desume che il
legislatore non abbia concepito il principio di libertà di convincimento come
arbitrio e anarchia intellettuale nel processo cognitivo del giudice. La prova
rimane pur sempre un atto regolamentato dal diritto, che ne fissa le condizioni
d‘ammissibilità e i criteri di formazione. Ciò, peraltro, non significa che il
giudice, pur rimanendo nei limiti legali, non sia libero di dirsi convinto o meno
delle prove addotte dalle parti.
Si può affermare, dunque, che il principio del libero convincimento,
così com‘è stato accolto dal nostro codice, non assuma il significato di
convincimento intimo alla maniera in cui è stato, in passato, nell‘idea francese
d‘intime conviction. Interpretata in quest‘ultimo senso, la libertà di
convincimento si tradurrebbe in decisione giudiziale basata su suggestioni e
stimoli emozionali e prevarrebbe l‘aspetto irrazionale di tale principio;
conclusione che non mi pare proprio si possa ricavare dalle disposizioni del
nostro codice. Piuttosto, l‘impressione è che il nostro legislatore si sia ben
voluto assicurare, almeno in relazione a talune circostanze, dell‘operato del
giudice. Ci si riferisce, in specifico, al secondo comma dell‘art. 530 c.p.p.,
413
Interessanti, a riguardo, sono alcune considerazioni fatte, in questo senso, da F.M.
IACOVIELLO, op. cit., p. 177, il quale afferma che «[...] tutta questa vicenda normativa è un
esempio eclatante di quale tirannia sul pensiero esercitino parole magiche come ―riscontro‖».
Infatti, le norme su considerate in realtà non hanno che una portata generale, poiché qualsiasi
prova deve avere un riscontro, dal momento che, com‘egli dice, «il processo richiede atti di
razionalità argomentativi e non atti di fede». Il grado di specificità che, poi, tali riscontri
devono avere lo stabilisce il giudice. Dunque, «la tecnica normativa del ―necessario riscontro‖
non è una eccezione al principio del libero convincimento: è la tecnica (logica, prima ancora
che giuridica) del libero convincimento».
- 185 -
laddove si stabilisce che ―il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche
quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste
[...]‖. Ora, di primo acchito, sembrerebbe del tutto ovvio e logico che il giudice
in tale circostanza debba procedere a una sentenza di assoluzione
dell‘imputato, a maggior ragione in virtù della previsione del primo comma
dello stesso articolo che sancisce l‘assoluzione quando si verifichino una serie
di certezze negative sul fatto, come, ad esempio, quando ―il fatto non sussiste‖,
―l‘imputato non lo ha commesso‖, ―il fatto non costituisce reato‖, ecc. Bisogna,
perciò, chiedersi quale significato vada attribuito al termine ―manca‖414.
Secondo logica, la prova può mancare o perché sia oggettivamente impossibile
o perché la prova è possibile e ancora acquisibile, ma la parte non abbia assolto
l‘onere probatorio nel modo che le conveniva. Posta la questione in questi
termini, potrebbe sembrare che, se il legislatore non avesse disposto in tal
senso, il giudice, ogniqualvolta il pubblico ministero non riuscisse o non fosse
in grado di provare la colpevolezza dell‘accusato, potrebbe, magari
avvalendosi dei suoi poteri istruttori d‘ufficio (e ancor più se essi vengono
interpretati alla stregua delle considerazioni fatte, come abbiamo visto nel
precedente paragrafo, dalla Corte costituzionale), non emettere una sentenza di
assoluzione, ma procedere all‘ammissione ex officio della prova non richiesta
dalle parti. Se, invece, si riflette, tenendo conto di quanto in precedenza
affermato in relazione all‘art. 507 c.p.p., del principio del diritto alla prova
contemplato nell‘art. 190, co. 1°, c.p.p., e del principio costituzionale della
presunzione di non colpevolezza, si dovrebbe concordare sul fatto che, solo
qualora sia terminata l‘acquisizione delle prove ad opera delle parti e al giudice
si presenti la necessità di integrare la prova fornita, gli sia consentito procedere
sulla base dei poteri istruttori riconosciutigli.
In conclusione, sembra che il legislatore nel nuovo processo abbia
cercato di fornire al giudice gli strumenti di un codice logico per poter
procedere in modo razionale, nel senso che ogni passaggio logico 414
Si vedano, in merito, le considerazioni fatte da M. ROSSI, op. cit., pp. 372 ss.
- 186 -
argomentativo è regolato escludendo alcune conclusioni argomentative non
ammissibili. Potremmo, in un certo senso, sostenere che, pur lasciando il
giudice libero nella valutazione degli argomenti probatori addotti dalle parti, si
sia cercato di fornire dei criteri che lo allontanino dalla tentazione di scelte
arbitrarie. Che si debbano prevenire gli eccessi, sradicando alla radice anche
solo il più remoto pericolo di una decisione senza regole, è fuori discussione,
ma quali regole possano applicarsi e in che modo queste debbano governare il
processo, rappresenta l‘autentica sfida. A ben vedere, l‘alternativa non può
essere tra un accertamento della verità che segua una certa metodologia di
ricerca o l‘incertezza assoluta. Libertà di convincersi deve essere, come ben
hanno insegnato i nostri classici, superamento del dubbio attraverso un
percorso di ricerca della verità che, prima di tutto, prenda atto di quel dubbio. Il
giudice potendo valutare e vagliare i contrari, servendosi degli strumenti forniti
dalla legge, si pone come mediatore, nel senso che può trovare il medium tra le
opposte alternative. Egli deve essere stimolato dal contraddittorio delle parti a
rivivere il dialettico contrapporsi o coincidere delle opinioni. Ma ciò può
avvenire a patto che sussistano, anzitutto, due condizioni. Per prima cosa, il
giudice deve rifuggire da ogni certezza preconcetta, deve cioè assumere
l‘atteggiamento problematico di chi è consapevole di muoversi nell‘ambito di
una ricerca cognitiva dominata dal dubbio. Questa potrebbe sembrare
un‘ovvietà; in realtà, così non è, come abbiamo visto prendendo in
considerazione alcune posizioni assunte dalla giurisprudenza. In secondo
luogo, è necessario che si realizzi effettivamente un contraddittorio tra i
soggetti processuali, condizione questa che non sempre si riscontra. Nel
confronto argomentativo tra le diverse parti processuali, infatti, vi è una ricerca
cooperativa
della
verità
che
si
realizza
solo
nella
comunicazione
intersoggettiva; ma, perché ciò si possa realizzare, i soggetti processuali
devono essere posti sullo stesso piano. In questo modo, ―si arriva‖ come dice
Giuseppe De Luca - ―a trasformare ‗l‘opinione‘ delle parti nel ‗sapere‘ del
giudice‖, che è soprattutto ―sapere del contrario‖, quindi, ―per sua stessa
- 187 -
essenza dialettico‖415. Se tutto questo si concretizza, ha un senso che il
legislatore chieda al giudice di dare conto nella motivazione della sentenza
dell‘intero processo dialettico che costituisce e delinea il percorso
argomentativo - gnoseologico che ha compiuto per giungere a sentenza.
Assume, allora, particolare rilievo l‘obbligo di motivare le sentenze, sia come
garanzia per un controllo sulla metodologia del ragionamento giudiziale, sia
come argine a un possibile abuso della libertà nel convincersi. Come questo
trovi attuazione e quali problematiche sollevi sarà oggetto del capitolo che
segue.
3.5. - Il sillogismo probatorio e l’obbligo della motivazione della sentenza
―Una delle più pericolose illusioni del processo contemporaneo‖ afferma Iacoviello - è l‘idea che il giudizio penale ―non solo tende alla verità,
ma è in grado di raggiungerla, perché esso dispone del più potente strumento
logico che la mente umana abbia concepito, il sillogismo‖416. In effetti,
applicare al ragionamento probatorio il metodo deduttivo costituisce un
approccio sicuro per chi, inseguendo l‘illusione di una giustizia come macchina
perfetta, crede che il giudice debba limitarsi ad applicare la legge, esattamente
come suggeriva Montesquieu: ―[...] avete gli occhi, guardate la legge, avete le
orecchie, ascoltate i testimoni [...]‖417, altro non è necessario. L‘idea di
impiegare il metodo sillogistico nel procedimento probatorio rientra a pieno
titolo nell‘ottica moderna del concetto di prova, in quanto risponde
sostanzialmente a una razionalità scientifica applicata ai fenomeni e alla realtà
fattuale. Secondo la concezione moderna di prova, al procedimento probatorio
si deve chiedere quell‘inconfutabilità logica che è un criterio essenzialmente
scientifico, fondato sul presupposto che, disponendo di una regola e di un caso,
attraverso un ragionamento di tipo deduttivo, si giunge necessariamente a
determinate conseguenze. Aristotele definiva il sillogismo deduttivo come un
415
Così G. DE LUCA, op. cit., p. 1275.
Così F.M. IACOVIELLO, op. cit., p. 15.
417
MONTESQUIEU, op. cit., p. 160.
416
- 188 -
discorso in cui ―poste alcune premesse, risulta per necessità, attraverso le
premesse stabilite, alcunché di differente da esse‖. Un ragionamento, dunque,
che partendo dal ―generale‖ arriva al ―particolare‖418.
In quest‘ottica la prova altro non sarebbe che una dimostrazione
ottenuta deducendo una proposizione da premesse costituite da assiomi o
comunque da proposizioni già provate prima419. Proprio questo è il limite del
ragionamento di tipo deduttivo: le premesse da cui si parte sono assunte come
tali, non sono dimostrate ed hanno perciò valore assiomatico. Infatti, nel
ragionamento sillogistico di tipo deduttivo - come sostiene Elvio Fassone - ―si
assume che tutta l‘informazione rilevante è già stata introdotta nella premessa e
resa disponibile immediatamente‖420. Perciò, il procedimento deduttivo non
aumenta il sapere empirico, in quanto il risultato ha lo stesso valore della
regola. Partendo dall‘esempio classico proposto dal semiologo Peirce421 e da
alcune sue considerazioni in merito, risulta chiaro che se la premessa è
assiomatica, anche il risultato avrà valore assoluto e non necessiterà di verifica;
se, invece, la premessa ha carattere esperenziale, anche la conseguenza avrà
418
ARISTOTELE, Organon, Topici, libro I, cap. 1, 100 a. In realtà, nel concetto di sillogismo
rientrano varie forme. Si distingue il sillogismo ―dimostrativo‖ o apodittico, basato su
premesse sicuramente vere, quello ―dialettico‖, fondato su elementi che appaiono accettabili a
tutti, ma che non è detto siano necessariamente veri, quello ―eristico‖, costituito da elementi
fondati sull‘opinione generale, pur non essendolo, il ―paralogismo‖, costruito su premesse non
vere. Cfr., tra gli altri, A. TRAVERSI, op. cit., p. 49. L‘esempio classico, a tutti noto, di
ragionamento deduttivo, è il seguente: ―Tutti gli uomini sono mortali‖ (regola generale);
―Socrate è un uomo‖ (caso particolare); ―Socrate è mortale‖ (conclusione).
419
Nella concezione classica del metodo deduttivo - come afferma C. PERELMAN (La
spécificité de la preuve juridique, cit., p. 5) - gli assiomi dovevano essere delle proposizioni
perfettamente evidenti: ed era questa la concezione della prova formulata dai logici e dai
matematici.
420
Cfr. E. FASSONE, La valutazione della prova, cit., pp. 25-26, il quale afferma che ―la
deduzione [...] è tipica del ―ragionare in avanti‖, e può servire per operazioni intermedie della
detection (…); ma la deduzione non può servire direttamente per il recupero dei fatti
antecedenti‖.
421
Nel famoso esempio di Peirce vi sono tre elementi in successione: la regola (―tutti i fagioli
di questo sacchetto sono bianchi‖), il caso (―questi fagioli vengono da questo sacchetto‖), il
risultato (―questi fagioli sono bianchi‖). Il risultato, come si vede chiaramente, è già contenuto
nella regola, infatti, per dire che i fagioli provenienti dal sacchetto sono bianchi non è
necessaria un‘osservazione sperimentale, perché la conclusione è già racchiusa nella premessa
maggiore. Cfr. C.S. PEIRCE, Collected Papers, Harvard University Press, Cambridge, 1931,
trad. it. Le leggi dell‘ipotesi, di M.A. Bonfantini - R. Grazia - G. Proni, Bompiani, Milano
1984, p. 207.
- 189 -
natura probabilistica e potrà essere verificata422. Tutto comunque rimane in un
ambito puramente formalistico, giacchè questo metodo garantisce la razionalità
e la coerenza nel ragionamento, ma non assicura nulla quanto alla falsità o alla
verità delle premesse e, quindi, delle conclusioni. A ben vedere, se le premesse
sono vere le conclusioni sono vere; se le premesse sono solo probabili, anche il
risultato sarà tale. Concepire il procedimento probatorio come un sillogismo
deduttivo è una mera illusione, per di più del tutto fuorviante. Se provare
significa convincere il giudice che quel certo fatto è avvenuto in quel dato
modo, nel pervenire alla decisione finale il giudice non potrà mai compiere un
ragionamento di tipo deduttivo. Il processo psicologico che porta il giudice a
convincersi in un senso, piuttosto che in un altro, non ha nulla a che fare con un
ragionamento di tipo dimostrativo o apodittico, a meno di considerare il
giudice come una macchina che procede secondo un automatismo logico,
astratto e del tutto teorico. Semmai l‘idea del sillogismo deduttivo potrà servire
a giustificare razionalmente a posteriori, in motivazione per esempio, il
ragionamento seguito per giungere alla decisione finale. Ma in tal caso allora,
costituisce solo una sorta di strumento di controllo successivo dell‘operato del
giudice. In realtà, qualsiasi caso pratico si prenda in considerazione, è possibile
constatare che il procedimento probatorio parta sempre da ipotesi, cioè da
giudizi di tipo ―abduttivo‖, descritti da Peirce come giudizi percettivi che, pur
non essendo abbastanza consci da essere controllabili, costituiscono un punto
di partenza per procedere a successive generalizzazioni423. Questo è in genere il
422
Un esempio della prima ipotesi è quello del famoso sillogismo sopra riportato, in cui con la
premessa maggiore di carattere generale si afferma o si nega che un‘intera classe di soggetti o
di cose ha un certo attributo; con la premessa minore di carattere particolare si afferma o si
nega, invece, che un soggetto o una cosa appartengono alla classe indicata; con la conclusione
si deduce dalle premesse che il soggetto o la cosa hanno o non hanno l‘attributo della classe a
cui appartengono. Cfr. A. TRAVERSI, op. cit., pp. 48-49. Un esempio della seconda ipotesi,
può essere: ―chi è ferito ricorre alle cure di un medico‖ (premessa maggiore); ―Tizio è stato
ferito in un conflitto a fuoco‖ (premessa minore); ―Tizio cercherà qualcuno che lo curi‖
(conclusione). Cfr. E. FASSONE, op. cit., p. 25.
423
Per far comprendere questo metodo di ragionamento Peirce uso lo stesso esempio di cui
sopra, così dicendo: ―Supponete che io entri in una stanza e qui trovi tanti sacchi pieni di
diversi tipi di fagioli. Sul tavolo c‘è una manciata di fagioli bianchi [...] scopro che uno dei
sacchi della stanza contiene soltanto fagioli bianchi. Ne inferisco subito che è assai probabile
- 190 -
metodo usato dagli inquirenti nella fase delle indagini e che risulta, peraltro,
utile in quanto permette di ampliare le conoscenze e di ‗intuire‘ possibili
soluzioni di un caso. È chiaro che procedendo in questo modo non si è provato
ancora nulla; l‘abduzione esige una convalida e una verifica di quanto è stato
soltanto ipotizzato424. Il ragionamento di tipo abduttivo, infatti, muove da un
fatto ―particolare‖ per affermare l‘esistenza di un altro fatto ―particolare‖
attraverso la semplice osservazione, ma si colloca fuori dall‘ambito
strettamente probatorio425. Alla luce di tali considerazioni, ci si chiede, allora,
come si possa definire il ragionamento probatorio.
A ben vedere, accanto al sillogismo di tipo deduttivo, Aristotele stesso
indicava un‘altra forma di ragionamento, quello induttivo, il quale,
contrariamente alla deduzione, parte da casi ―particolari‖ per arrivare al
―generale‖. Il metodo induttivo rientra in un‘impostazione di tipo scientifico sperimentale, secondo la quale si ricostruisce la ‗regola‘ attraverso
l‘osservazione dei casi particolari. In questo senso, il limite del ragionamento
induttivo deriva dalla necessità che la regola sia enunciata dopo un numero di
osservazioni sufficientemente ampio, per scongiurare la possibilità che si
verifichi il caso che falsifichi la regola stessa426. E questo è, come abbiamo
visto al paragrafo 2.3., il ragionamento generalmente applicato nella
formulazione delle massime d‘esperienza. Ora, dover necessariamente
schematizzare il procedimento probatorio, entro l‘uno o l‘altro tipo di
ragionamento, potrebbe sembrare del tutto superfluo, se non fosse che la
che la manciata di fagioli bianchi sia stata tratta proprio da quel sacco. Percorrere questo tipo di
inferenza si chiama ‗fare un‘ipotesi‘. L‘ipotesi è l‘inferenza di un ‗caso‘ da una ‗regola‘ e da
un ‗risultato‘. C.S. PEIRCE, op. cit., p. 207.
424
Si veda, a questo riguardo, M.F. IACOVIELLO, op. cit, pp. 82 ss., il quale giustamente
afferma: ―l‘abduzione serve all‘investigatore, ma non al giudice [...] una cosa è l‘invenzione
dell‘ipotesi, una cosa è la prova di essa‖ (ibidem, p. 86).
425
Per esemplificare: l‘omicida portava al momento del fatto scarpe coperte di polvere gialla
(fatto particolare); Tizio risulta essere l‘unica persona che in quel giorno indossava scarpe
coperte di polvere gialla (fatto particolare); Tizio è il presunto colpevole (conclusione). Cfr. P.
TONINI, op. cit., p. 18.
426
Per ritornare all‘esempio di Peirce, se anche tutti i fagioli estratti dal sacchetto, meno uno,
sono risultati bianchi, la regola implica la possibilità di falsificazione in quest‘ultimo
esemplare. Cfr. E. FASSONE, op. cit., p. 26.
- 191 -
giurisprudenza, come anticipato parlando delle massime di esperienza, ha
sollevato il problema affermando che il ragionamento probatorio ha natura
sillogistica427. Orbene, dire, come ha fatto la Cassazione, che ―il libero
convincimento del giudice [...] nel processo indiziario è il corretto risultato di
un‘operazione logico - induttiva attraverso la quale la massima di esperienza
nel sillogismo normativamente imposto dal secondo comma dell‘art. 192 cod.
proc. pen., si pone come premessa maggiore, [che] l‘indizio è la premessa
minore e la conclusione è costituita [...] dalla prova del fatto in esame [...]‖,
impone, logicamente parlando, un quesito, vale a dire, in quali termini il
procedimento probatorio applicato dal giudice possa dirsi un sillogismo.
A voler essere precisi, Aristotele distingueva il sillogismo in
dimostrativo, basato su premesse certe, e dialettico, fondato sull‘endoxon, cioè
sull‘opinione. Se definiamo il ragionamento probatorio come un sillogismo
dimostrativo, dovremmo individuare nella premessa maggiore dei dati certi e
inconfutabili, cosa che, a mio parere, non è così facile. Quando ci si trova di
fronte ad un fatto da provare, in genere, si ragiona partendo dagli elementi che
si hanno a disposizione, risalendo alla regola d‘esperienza, per arrivare poi alla
conclusione. In questo modo di ragionare, la premessa maggiore sarebbe la
regola d‘esperienza che sicuramente non può definirsi un dato inconfutabile e
certo. Quindi, anche ammettendo che il giudice applichi un ragionamento di
tipo sillogistico, cioè applichi al caso in esame la regola generale che ha
ricavato in precedenza, al più si tratterebbe di un sillogismo di natura dialettica
e non dimostrativa. La premessa maggiore, infatti, sarebbe costituita
dall‘endoxon, dalla massima di esperienza che altro non è, come abbiamo visto,
che l‘id quod plerumque accidit428. Dalle affermazioni della Cassazione
427
La sentenza cui si fa riferimento è Cass. pen., sez. I, 26 aprile 1995, Signori, n. 4503, CED
n. 201133. Anche la Corte di Cassazione si è espressa, in tal senso, affermando che ―la
sentenza forma un tutto organico, frutto di sillogismo che da determinate premesse trae
determinate conseguenze‖ (Cass. pen., sez. VI, 5 gennaio 1991, Rabibi, in ―Riv. pen.‖, 1992, p.
204).
428
La Cassazione ha definito la massima d‘esperienza come una regola di comportamento
umano, precisando che ―gli indizi [...] inseriti in una serie causale, costituiscono anelli di una
catena di rapporti naturali costantemente uniformi di comportamenti umani che secondo l‘id
- 192 -
sembra, invece, che il ragionamento probatorio sia definibile come
un‘induzione (dagli indizi si risale alla massima d‘esperienza), complicando
ulteriormente il problema429. Si potrebbe sostenere, infatti, che il giudice segua
un ragionamento di carattere induttivo quando esamina casi simili formulando
su questa base una regola d‘esperienza. Ma quando egli ha già a disposizione la
massima d‘esperienza, non dovrebbe fare altro che dedurre da questa la prova
del caso particolare. Non è facile, dunque, districarsi in queste disquisizioni di
natura meramente teorica. A ben vedere, il procedimento attraverso il quale il
giudice giunge a convincersi che i fatti si sono svolti in un certo modo, non può
avvalersi di una logica dimostrativa. Imbrigliare il ragionamento probatorio
giudiziale in uno schema quale quello sopra esaminato è, a mio parere,
riduttivo e, soprattutto, espressione di una scelta di carattere ideologico ben
lontana dalla realtà.
Far rientrare a tutti i costi il procedimento probatorio, come del resto
anche la sentenza, in una schematizzazione che necessariamente impone di
seguire
un
ben
preciso
metodo
definito
a
priori,
corrisponde
a
quell‘atteggiamento tipico dell‘età moderna, di concretizzare l‘idea di un diritto
infallibile e, perciò, di una decisione giudiziale basata su passaggi logici che
non possono essere messi in dubbio, in quanto rispondenti allo schema
prestabilito. La realtà delle cose sembra essere ben diversa. Se è vero, infatti,
che libertà di convincersi, come abbiamo visto, non significa un fenomeno
meramente psicologico ―di una coscienza che si autodetermina liberamente‖430,
è altresì vero che sarebbe assurdo pretendere l‘inconfutabilità logica nel
ragionamento giudiziale. Come afferma Guido Calogero, il problema del
processo è proprio quello di trovare le premesse431, quindi si potrebbe dire - per
quod plerumque accidit conducono a un risultato secondo le leggi della psicologia per cui, in
linea di massima, data un‘azione si può formulare un giudizio probabilistico su altre che
l‘hanno preceduta e che la seguiranno [...]‖. Così Cass. pen., sez. I, 16 dicembre 1994, Felice,
in ―Cass, pen.‖, 1996, p. 1564.
429
Si vedano le considerazioni fatte in merito da P. TONINI, op. cit., pp. 16 ss.
430
L‘espressione è di M.F. IACOVIELLO, op. cit., p. 65.
431
Si veda G. CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, Cedam,
Padova 1937, pp. 51 ss. Calogero muove una dura critica contro l‘idea del ragionamento
- 193 -
usare le parole di F.M. Iacoviello - che ―il sillogismo inizia, quando il giudizio
finisce‖432. Proprio questo è il limite del sillogismo, di cui già peraltro i nostri
classici si erano resi conto. La topica di Aristotele e l‘ars inveniendi di
Cicerone non erano forse dei metodi per trovare gli ―argomenti‖, ossia le
premesse del sillogismo? Già allora, infatti, si aveva la chiara consapevolezza
che il punto da cui ci si deve muovere non può che essere il topos, vale a dire,
un qualcosa di opinabile e controvertibile o, quanto meno, discutibile. Se
questa è la prospettiva che si accoglie, partendo da un certo ‗luogo‘ si può
arrivare, secondo una consequenzialità logica, ad una certa soluzione, ma non
si può avere la certezza ‗scientifica‘ che la conclusione sia assolutamente vera
in quanto dimostrabile. Il processo, più che di sillogismi, è fatto di
accertamenti,
valutazioni,
scelte
e
giustificazioni.
Il
procediemento
gnoseologico sul quale il giudice fonda il proprio convincimento è un qualcosa
che si evolve sulla base delle affermazioni probatorie, un ‗procedere‘ (da cui,
per l‘appunto, processo) attraverso il confronto dialettico tra le diverse
argomentazioni, tra tesi e controtesi, prove e controprove. L‘ambito
dell‘indagine e quello della decisione si restringono e si estendono sulla base di
criteri quali la pertinenza, la rilevanza, la concludenza o la verosimiglianza
probatorie433. Come pensare di far rientrare tutto ciò in un modello sillogistico
del tipo apodittico descritto da Aristotele?
Non si può negare, tuttavia, che la struttura di tipo sillogistico risulti
utile in sede di motivazione della sentenza, dove si chiede al giudice di dare
conto ―dei risultati acquisiti e dei criteri adottati‖ (così all‘art. 192, co. 1°,
c.p.p.). Tenendo presente che l‘obbligo della motivazione è garantito
giudiziale come sillogismo, negando che le massime d‘esperienza costituiscano la premessa
maggiore del sillogismo probatorio. Egli in definitiva rifiuta la distinzione tra premessa di fatto
e premessa di diritto, sostenendo che il ragionamento giudiziale consiste nella sussunzione di
un fatto sotto una norma.
432
F.M. IACOVIELLO, op. cit., p. 38.
433
Tutti questi concetti, di cui, peraltro, molto ci sarebbe da approfondire, ma che qui per ovvie
ragioni espositive non possiamo fare, contribuiscono alla delimitazione del thema probandum e
svolgono, dunque, una funzione di selezione del materiale probatorio. Si veda, a questo
riguardo, M. TARUFFO, Studi sulla rilevanza della prova, cit., pp. 231 ss.
- 194 -
costituzionalmente dall‘art. 111434, la motivazione risulta chiaramente connessa
al principio del libero convincimento, in quanto si pone come un espediente per
evitare l‘arbitrio del giudice e sottoporlo, in qualche modo, ad un controllo.
Bisogna, però, prestare molta attenzione, perché i due concetti - come fa notare
F.M. Iacoviello - devono essere letti in ―un‘interazione reciproca‖435. Qualora
si concepisca il ragionamento seguito dal giudice per giungere a convincimento
come dimostrazione sillogistica, la motivazione perde il suo significato di
garanzia e, soprattutto, la funzione conoscitiva che in una diversa prospettiva le
si può riconoscere. Se da A il giudice ha dedotto C, attraverso B, a che cosa si
riduce la motivazione? Si limiterebbe a rendere noto tale ragionamento che,
peraltro, avendo il carattere della coerenza logica, sarebbe difficilmente
contestabile (almeno nella sua consequenzialità logica). La motivazione,
invece, deve considerarsi come garanzia che nel giudizio non rientrino
elementi ad esso estranei e come un limite per il giudice, il quale, in fin dei
conti, sa che - come dice M.F. Iacoviello - ―è libero di convincersi, ma ha
l‘obbligo di convincere la collettività‖436. L‘art. 527, co. 2°, c.p.p., nel
disciplinare le modalità della deliberazione collegiale, dice che ―tutti i giudici
enunciano le ragioni della loro opinione‖. E in quest‘enunciazione di principio
troviamo le parole chiave del nostro ragionamento, a conferma di quanto sopra
434
L‘art. 111 della Costituzione delinea la funzione ―endoprocessuale‖ della motivazione, vale
a dire una funzione di controllo delle parti processuali sul giudice, ed assume una rilevanza
maggiore se si pensa al fatto che, in passato, l‘obbligo di motivare era previsto dalla legge
ordinaria. Cfr. S. SAU, Libero convincimento e criteri metodologici di valutazione degli indizi
ai fini della decisione di condanna, in ―Giur. ital.‖, III, parte II, 1994, pp. 433-434; E.
AMODIO, voce ―Motivazione della sentenza penale‖, in Enciclopedia del diritto, vol. XXVII,
Giuffrè, Varese, 1977, p. 181. Ma l‘obbligo di motivare riguarda anche un controllo del giudice
su se stesso al momento del decidere. Come dice, infatti, F.M. Iacoviello è ―un rimedio
preventivo - prima ancora che successivo - all‘errore‖. Così F.M. IACOVIELLO, op. cit., p. 7.
Secondo questa interpretazione, l‘obbligo del giudice di motivare in fatto ed in diritto
costituisce non solo una funzione di controllo, ma anche una funzione conoscitiva.
435
Come, infatti, afferma F.M. IACOVIELLO, op. cit., p. 65, la ―decisione - dimostrazione
rende la motivazione superflua‖, la ―decisione - intuizione rende la motivazione impossibile‖.
436
―[...] o sarebbe [...] meglio dire: il giudice ha l‘obbligo di essere convincente, cioè ha
l‘obbligo di tentare di convincere la collettività‖. In tal senso M.F. IACOVIELLO, op. cit., p.
66. Del resto, non dobbiamo dimenticare, come fa notare G. De Luca, che le sentenze dei
giudici sono sottoposte, con la diffusione dei mezzi d‘informazione, al controllo sociale
dell‘opinione pubblica e spesso, aggiungerei io, prima che se ne conoscano le motivazioni. Cfr.
G. DE LUCA, op. cit., p. 1262.
- 195 -
sostenuto. L‘articolo in questione parla di ―ragioni‖ e di ―opinioni‖: ne
consegue, anzitutto, che nel contenuto della sentenza rientra la ―opinione‖ del
giudice, la doxa potremmo dire. Non premesse assiomatiche, quindi, non una
conoscenza stabile e definita, ma un‘opinione problematica fondata su prove437,
con l‘avvertenza che opinione non significa, e non deve assolutamente
significare, il fenomeno irrazionale, psicologico - emotivo, che si forma nella
coscienza del giudice. Non a caso, infatti, è prevista la possibilità di impugnare
tale decisione. Ecco, allora, che si spiega la seconda parola chiave: ―ragioni‖.
Se è vero che le sentenze sono costituite dalle opinioni dei giudici, è altrettanto
vero che il ragionamento giudiziale applicato per pervenire a decisione
dev‘essere un ragionamento razionale e i criteri di tale razionalità devono
essere espressi - come prescrive l‘art. 192, co. 1°, c.p.p. - nella motivazione.
Ma allora il giudice come deve motivare la propria decisione?
L‘art. 546, co. 1°, lett. e), c.p.p., nell‘elencare i requisiti della sentenza,
parla di ―concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è
fondata, con l‘indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e
l‘enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le
prove contrarie‖. Il legislatore ha, così, prescritto come debba essere motivato
il ragionamento probatorio sulla cui base il giudice giunge a sentenza438. In
particolare, deve fondare il proprio convincimento sulle argomentazioni delle
parti e abbandonare l‘idea di una verità posseduta ancor prima di ricercarla, per
compiere, invece, un processo di ‗mediazione‘ e di ‗sintesi‘ tra il confronto
dialettico delle posizioni dei diversi soggetti processuali. A ben vedere, ciò non
437
È chiaro peraltro che con ciò non si vuole assolutamente attribuire un‘accezione
soggettivistica o volontaristica alla decisione giudiziale. Qui, infatti, per ―opinione‖ non si
intende certo l‘espressione del pensiero soggettivo e controvertibile del giudice e a dimostrarlo
sta il fatto che lo stesso codice parla poi di ―razionalità‖. Inoltre, se noi pensiamo all‘opinione
come doxa evitiamo di ricadere nel personalismo di un soggettivismo che applicato in
quest‘ambito sarebbe del tutto discutibile.
438
La Corte di Cassazione ha affermato che nella motivazione ―ciò che rileva è l‘esistenza di
un apparato argomentativo cui non si possa imputare violazioni di princìpi di diritto o di regole
codificate, superficialità ed approssimazione nella valutazione del dato probatorio, contrasto
con il buon senso, incoerenza delle illazioni, inadeguatezza del giudizio sulle risultanze
processuali‖. Così Cass. pen., sez. Il, 29 novembre 1991, Rodà, in ―Riv. pen.‖, 1992, p. 524.
- 196 -
significa irrazionalità, bensì una razionalità che è diversa da quella sillogistico deduttiva. Per usare un‘espressione di F.M. Iacoviello, sembra corretto parlare
di
ragionevolezza,
intesa
come
―giusta
misura‖,
ossia,
―razionalità
argomentativa, critica, caratterizzata dal fatto di essere fondata sul dialogo tra
persone che abbiano un linguaggio comune, dispongano delle stesse
conoscenze empiriche, condividano un numero sufficiente di valori
fondamentali e infine concordino sulle regole procedurali della discussione‖439.
Una razionalità di questo tipo non assicura le stesse certezze garantite da un
ragionamento di tipo deduttivo, ma solo se si concepisce il processo come
percorso dialettico di ricerca della verità, si possono sconfiggere le ideologie
ingannevoli e il pericolo del dogmatismo.
A ragione, in questa prospettiva, anche la motivazione acquista un
significato rilevante, di cui diversamente sarebbe svuotata. Posto che il
processo non è fatto di verità autoevidenti che possono essere racchiuse in un
sillogismo, motivare assume il significato di reddere rationem, cioè di
argomentare mediante ragione. E in un sistema del libero convincimento
questo costituisce un‘importante garanzia per il cittadino. Laddove, infatti, ci si
allontani dalla logica scientifica del sillogismo, da una parte, e dall‘irrazionalità
di una libertà senza regole, dall‘altra, un‘importante forma di controllo sulle
scelte assunte dal giudice è data dalla razionalità nel motivare. Va, peraltro,
rilevato che nel nostro ordinamento, la motivazione interviene successivamente
alla decisione e, dunque, non necessariamente il percorso seguito dal giudice
per arrivare alla decisione ultima è quello che poi sarà compiuto nella
motivazione440. Come dire - con le parole di F.M. Iacoviello - ―ci può essere un
itinerario reale ed uno immaginario. L‘importante è che il giudice descriva
439
F.M. IACOVIELLO, op. cit, pp. 51-52, il quale così continua: ―il certo giuridico - per usare
una metafora - non è il punto geometrico di ciò che dimostrativamente esatto, ma è il campo di
forze costituito da tutte le affermazioni plausibile e argomentabili‖.
440
In effetti, come fa notare, Ennio Amodio, è diffusa l‘idea che ―i motivi espressi nella
sentenza siano incapaci di rispecchiare la ricchezza delle intuizioni e del lavorio logico che ha
guidato il giudice alla formulazione del dispositivo‖. Da qui deriva la convinzione che la
motivazione abbia nella pratica il valore ridotto di ―apparato formale‖. Cfr. E. AMODIO,
―Motivazione della sentenza penale‖, cit., p. 181.
- 197 -
quest‘ultimo in termini coerenti e convincenti‖441. Quasi a rievocare
l‘immagine di un giudice che fa di tutto per far quadrare decisione e
motivazione. Non vi è dubbio però che l‘obbligo della motivazione costituisce
un limite al libero convincimento, che impedisce al giudice di attuare una
scelta decisoria che non sia poi in grado di motivare442. Senza dimenticare che
è anche previsto, come vedremo, un controllo sulla motivazione. E qui sorge
l‘annoso problema della sindacabilità della Cassazione per quanto riguarda il
vizio di motivazione di cui all‘art. 606, lett. e), c.p.p.443 Assumendo il
ragionamento probatorio come sillogismo in cui la premessa maggiore, come
abbiamo visto, sarebbe la massima d‘esperienza, si arriverebbe ad assimilare
quest‘ultima a una norma giuridica per consentire alla Cassazione di giudicare
in merito444. Il che sarebbe assurdo e confermerebbe quanto sopra, cioè che è
441
Così F.M. IACOVIELLO, op. cit., p. 59.
Scrive, in proposito, Ennio Amodio che, cresciuta la libertà del giudice in ragione del
principio del libero convincimento, solo attraverso l‘impugnazione dei vizi della motivazione
le parti possono ―tentare di ricondurre il giudizio di fatto a quei parametri di legalità e di
razionalità nella acquisizione e nella valutazione della prova cui il giudice di merito non abbia
voluto inchinarsi‖. In tal sesno E. AMODIO, Motivazione della sentenza penale, cit., p. 182.
443
L‘art. 606, lett. e), c.p.p., come ben sappiamo, si riferisce alla mancanza della motivazione o
alla sua ―manifesta illogicità‖. In merito la giurisprudenza si è espressa sostenendo che la
sentenza sarebbe nulla quando ―l‘apprezzamento degli elementi di fatto posti a base della
decisione sia sommario e superficiale‖, cioè compiuto senza una ―approfondita disamina logico
- giuridica‖ in modo che ―appaiono possibili conclusioni diverse da quelle alle quali si sia
pervenuti‖. Da ciò risulta chiaro, prima di tutto, che in questi casi la Corte sottopone a censura
il momento della valutazione del giudice e non quello della selezione del materiale probatorio.
Inoltre, dalle parole della Corte sembrerebbe quasi che si possa censurare la motivazione per il
solo fatto che non ha la forza logica da convincere tutti coloro che ne prendono visione. In
realtà - come fa notare Ennio Amodio - il controllo della Corte di Cassazione non può
―spingersi fino a censurare la persuasività dei criteri di valutazione usati dal giudice nel
giudizio di fatto, ma deve limitarsi a riscontrare se nella sequenza del discorso sia stata
esplicitata la massima d‘esperienza‖. In questo senso, allora, la pretesa illogicità della
motivazione altro non è che un controllo sulla scelta della massima d‘esperienza o sulle
conclusioni tratte dalla sua applicazione. Cfr. E. AMODIO, Motivazione della sentenza penale,
cit., p. 247.
444
In proposito, Guido Calogero afferma che, in realtà, la Cassazione si ascrive la facoltà di
sindacare anche i giudizi di fatto che appaiano illogici, in quanto il riesame della razionalità
formale del giudicato non sembra potersi effettuare se non come revisione completa del
giudizio stesso nel suo contenuto sostanziale. In questo modo, secondo l‘autore, non si
distinguerebbe più tra il giudizio de iure da quello de facto. Afferma, in merito, F.M. Iacoviello
che intendere le massime d‘esperienza come norme giuridiche è un‘ ―operazione inutile e forse
rischiosa‖. ―Sarebbe più semplice riconoscere che il fatto entra nel giudizio di legittimità. Ma
nel processo di cassazione il fatto può entrare ad una condizione: che nessuno ne parli‖. Così
F.M. IACOVIELLO, op. cit., p. 267.
442
- 198 -
discutibile concepire il ragionamento probatorio alla stregua di un sillogismo.
Al di là del problema del controllo da parte della Cassazione sul ragionamento
giudiziale, su cui molto ci sarebbe da approfondire, ma che esula
dall‘economia del presente lavoro, si ritiene necessario focalizzare l‘attenzione
su un‘ulteriore considerazione.
Tornando a quanto prescritto dall‘art. 546, lett. e), c.p.p., si può
constatare che il giudice deve indicare in motivazione, non solo le prove poste
a base della propria decisione, ma anche le ragioni per le quali non ritiene
attendibili le prove contrarie. Questo, a ben vedere, è un altro modo per
ribadire il diritto alla prova, previsto dall‘art. 190 c.p.p., per cui tutte le volte
che il giudice ammetta la prova addotta dalla parte, dovrebbe poi - il
‗condizionale‘ è d‘obbligo - motivare in ordine alla ritenuta non attendibilità
della prova contraria, a pena di vanificare il diritto riconosciuto alle parti
dall‘art. 190 c.p.p.445 Sembra dunque che, almeno come buon proposito, il
legislatore abbia voluto con ciò suggerire che il convincimento del giudice
debba consistere nella sintesi della pluralità delle diverse prospettive che si
confrontano attraverso il dialogo processuale, al punto da dover imporre al
giudice di indicare anche i motivi per cui non sono da ritenersi attendibili le
prove contrarie. In questo modo quella razionalità dialettica e argomentativa,
ancorata ai diversi punti di vista delle parti, che si realizza attraverso il metodo
del contraddittorio, si risolve e trova il suo momento ultimo nella motivazione
della sentenza.
Ripercorrendo la funzione che l‘obbligo di motivare ha assunto in altri
sistemi processuali, quali, ad esempio, il modello inquisitorio o, agli estremi
opposti, la tecnica del verdetto immotivato della giuria popolare, abbiamo
un‘ulteriore conferma di ciò. Secondo la ratio inquisitoria, infatti, nella
motivazione della sentenza il giudice poteva esporre il proprio ragionamento
445
Si vedano, in tal senso, le considerazioni di G. LOZZI, Carenza o manifesta illogicità della
motivazione e sindacato del giudice di legittimità, in ―Riv. ital. proc. penale‖, 3, 1992, pp. 774
ss:, il quale, peraltro, conclude dicendo che ―l‘impossibilità del controllo in ordine all‘omessa
valutazione vanifica il dovere di prendere in considerazione le prove assunte in attuazione del
diritto alla prova e, quindi, vanifica tale diritto e con esso il diritto di difesa‖.
- 199 -
anche senza dire nulla sul punto di vista della difesa. La motivazione non era
altro che un indice delle prove raccolte. La struttura sillogistica poteva poi
legittimare, nel suo aspetto logico, la razionalità autosufficiente del giudice.
Viceversa, nell‘ottica di una versione irrazionale del principio del libero
convincimento del giudice, connessa all‘introduzione delle giurie popolari
nella Francia dell‘illuminismo, non è neppure richiesta una motivazione. Il
nostro ordinamento, tra questi due estremi, si pone, potremmo dire, a metà
strada, cercando, con non poche incongruenze, come abbiamo avuto modo di
constatare, il compromesso tra una ―ragionevole‖ libertà concessa al giudice e
regole ―legali‖ che limitino le tentazioni di cadere nell‘arbitrio. Con quali
risultati non sta a me dirlo. Certo è che - come afferma F.M. Iacoviello ―giudicare è un potere terribile. La storia del processo penale è la storia dei
tentativi per imbrigliare tale potere. La motivazione è uno di questi
tentativi‖446.
3.6. - Conclusioni
Nel corso della presente ricerca è stata svolta, dapprima, l‘analisi storica
del canone dell‘in dubio pro reo e, poi, un approfondimento sull‘evoluzione
del concetto di prova in relazione, tra l‘altro, ai due modelli di processo
tradizionalmente riconosciuti: l‘accusatorio e l‘inquisitorio. Lo sforzo ha lo
scopo di ritrovare una consapevolezza epistemica ed epistemologica, attraverso
la quale comprendere i principi che informano l‘attuale processo penale, con
particolare riguardo alla ricerca della verità e ai meccanismi posti in essere al
fine di evitare l'errore giudiziario.
In questo senso, in risposta a chi ritiene che sia necessaria nel nostro
sistema una teoria sulla prova, si può dire che non è tanto il risultato funzionale
di una teoria che conta, quanto, invece, la scelta di valore fondamentale che ad
essa corrisponde e che si esplica tramite la metodologia impiegata per
raggiungere il risultato. Per questo non è tanto, o meglio, non è solo, la
446
Così F.M. IACOVIELLO, op. cit., p. 1
- 200 -
funzionalità del sistema a poter garantire, per usare un'espressione abusata, un
giusto processo, perché le norme sono necessarie, ma non sufficienti. La storia,
infatti, ha dimostrato impietosamente la fallacia del ragionamento di quanti
hanno inteso salvaguardare il sistema dall‘errore, precostituendo un 'prontuario'
di regole al quale il giudice doveva necessariamente attenersi nel tentativo
spregiudicato di raggiungere non già la 'verità processuale', bensì 'la verità'.
È sulla scorta di tale consapevolezza che si è ritenuto opportuno
soffermare l‘attenzione sulla citata contrapposizione tra processo inquisitorio e
processo accusatorio. Come visto, i caratteri tecnico-giuridici del primo sono,
riassumendo, l‘intervento ex officio del
giudice, la segretezza del
procedimento, un procedimento e una difesa totalmente scritti, la disparità di
potere tra giudice-accusatore ed imputato, la piena libertà del giudice nella
raccolta delle prove, nessun diritto dell‘imputato di promuovere l‘assunzione
delle prove, la carcerazione preventiva del giudicabile. Il secondo, invece, è
caratterizzato dalla necessità di un‘accusa proposta e sostenuta da una persona
diversa dal giudice, dalla pubblicità di tutto il procedimento, dalla sua oralità,
dalla parità assoluta di diritti tra accusatore e imputato, dall‘esclusione di
qualsiasi libertà del giudice nella raccolta delle prove a carico e a discarico,
dall‘allegazione delle prove da parte dell‘accusatore e dell‘imputato, infine,
dalla libertà personale dell‘imputato fino alla sentenza irrevocabile447
Tale dicotomia non poteva non riflettersi anche sul versante probatorio,
soprattutto tenendo conto del rapporto orizzontale e paritario tra le parti
rispetto ad un giudice terzo e imparziale, tipico del modello accusatorio, e del
carattere verticale della relazione inquisitore-inquisito, proprio del modello
inquisitorio. In particolare, è stato evidenziato come nell‘ambito dei sistemi del
primo tipo abbia trovato applicazione quella che è stata definita la 'concezione
classica della prova', che si contrappone, tradizionalmente, alla c.d. concezione
447
PISANI M., MOLARI A., PERCHIUNNO V., CORSO P., Manuale di procedura penale, Bologna,
1994, p. 469; CONSO G., voce Accusa e sistema accusatorio, in Enciclopedia del diritto,
Milano, 1958, I, p. 336; LEONE G., Lineamenti di diritto processuale penale, Napoli, 1956;
PISAPIA G.D., Il segreto istruttorio nel processo penale, Milano, 1960; CARNELUTTI F., Lezioni
sul processo penale, Roma, 1946.
- 201 -
moderna della prova. Alla base della distinzione de qua vi è, sul piano
epistemologico, l‘accoglimento di una differente accezione del termine
probabilità. Quest‘ultimo, infatti, può avere un duplice significato, giacchè può
designare: ―1) il grado di conferma di una ipotesi in relazione a determinate
prove‖, oppure ―2) la frequenza relativa di un evento in una lunga serie di
eventi‖448. Mentre la prima definizione ha storicamente trovato riscontro
nell‘alveo della concezione classica - è sufficiente pensare alla teoria del
verosimile dei retori Attici -; la seconda si è posta come logica conseguenza
dell‘accoglimento della concezione moderna della prova, perché propone una
definizione oggettiva e statistica di probabilità, che viene individuata come
realtà sussistente di per sè e, come tale, svincolata da qualsivoglia aspetto
logico di argomentazione in quanto di per sé evidente e certa.
In particolare, l‘analisi storica effettuata ha posto in luce che la prova,
classicamente intesa, può definirsi come argumentum, vale a dire, come quel
quid attraverso il quale qualcosa di ignoto diventa noto in virtù
dell‘argomentazione, ovverosia, della dialettica processuale che si attua tramite
il contraddittorio. Ciò che preme rilevare è che, secondo tale impostazione, ―il
passaggio dalla prova (argumentum) al fatto non è mai necessario, poiché la
prova potrà garantire solo un elevato grado di conferma del factum probandum,
giammai la sua verificabilità assoluta, secondo un‘accezione di probabilità
tipicamente «classica»‖449.
Con l‘avvento della c.d. concezione moderna della prova, risalente al
concetto di induzione elaborato da Jeremy Bantham, si è assistito ad un
mutamento di prospettiva e di oggetto della prova medesima, attraverso
l‘accoglimento di un‘accezione di probabilità intesa come id quod plerumque
accidit in termini oggettivi e statistici, ossia come probabilità ipostatizzata a
448
CARUSO G., Paradigmi epistemologici del processo penale tra modello accusatorio ed
inquisitorio‖, in Pagallo U., ―Testi e contesti dell‘ordinamento giuridico. Sei studi di teoria
generale del diritto‖, Padova, 2001, p. 279.
449
CARUSO G., Paradigmi epistemologici del processo penale tra modello accusatorio ed
inquisitorio‖, cit., pp. 282-283.
- 202 -
certezza450. L‘applicazione del metodo scientifico alla pratica legale e la
conseguente individuazione di un concetto 'scientifico' di prova, aveva lo scopo
precipuo di assicurare la certezza e l‘economia della ricerca451. La
predisposizione del barocco meccanismo di prove legali, infatti, trovava la
propria giustificazione politica nell‘esigenza di contenere l‘arbitrio giudiziale
e, quindi, a monte, nella sfiducia nei confronti del giudice. Il sistema probatorio
fu concepito per 'imbrigliare' la valutazione giudiziale entro schemi rigidi e, da
questo punto di vista, l‘id quod plerumque accidit, divenne criterio-guida al
quale ogni giudice doveva necessariamente far riferimento, perché solo ciò che
ad esso era conforme assurgeva al rango di prova; anzi, date le premesse, a
prova infallibile capace di garantire la 'verità'. Ma se le prove legali
rappresentavano il recepimento a livello normativo del concetto statisticooggettivo di probabilità, ben si comprende la conseguente e assoluta
irrilevanza, in termini squisitamente processuali, della fase dibattimentale,
ridotta a mera riproposizione dei risultati della ricerca del Pubblico Ministero,
unico e incontrastato dominus della vicenda processuale. In altri termini, la
prova non si formava in dibattimento, ma si perfezionava in una fase anteriore,
rispetto alla quale il dibattimento rappresentava nulla più che la consacrazione
formale di ciò che era stato raccolto, in segreto e inaudita altera parte, altrove,
da un soggetto 'di parte'.
Ne consegue che, a differenza di quanto accadeva nell‘ambito della
concezione classica della prova, il procedimento di accertamento del fatto
diventava un‘operazione tecnica da svolgersi al di fuori e prima del processo in
450
GIULIANI A., ―Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica‖, cit., p. XII: ―Il
contrasto tra il concetto ―classico‖ e il concetto ―moderno‖ si manifesta in maniera stridente
proprio nella determinazione di ciò che è essenziale, rilevante nella indagine: vi è alla base una
opposta analisi del fatto. La concezione classica mette in evidenza il carattere ―selettivo‖ della
conoscenza e ―relativo‖ del fatto: dominata com‘è dal problema dell‘errore, cerca di limitare
rigidamente il campo d‘indagine, rinunciando alla conoscenza del ―fatto‖ nella sua totalità. La
concezione ―moderna‖ vede invece nell‘allargamento del campo di indagine il mezzo per una
migliore conoscenza dei fatti, poiché «la determinazione del fatto appare un‘operazione in
certo senso tecnica, ed il modo dei fatti sembra avere un‘autonomia completa, rendendo
possibile l‘introduzione di criteri quantitativi, numerici per il loro accertamento».
451
Bentham J., ―Traité des preuves judiciaires‖, Paris 1823, vol. I, p. 16.
- 203 -
senso proprio, ―in relazione ad un‘idea «oggettiva» del normale, inteso come
ciò che per lo più, generalmente, avviene, fino ad interessare la corrispondenza
univoca
tra
dato
probatorio
e
fatto,
mediante
l‘identificazione,
epistemologicamente scorretta, della probabilità in «certezza»‖ 452.
Approdo ultimo ed inevitabile di tale mutamento di prospettiva è stato il
venir meno della necessità di un confronto dialettico sul «segno»: se la prova
non era più intesa quale argumentum, ossia, come ―ratio quae rei dubiae faciat
fidem‖453, ma, diversamente, si identificava con un fatto esterno al processo,
dal quale non potevano che discendere conoscenze certe, a cosa sarebbe servito
il confronto dialettico? La risposta è ovvia: a nulla. In tale contesto il
dibattimento divenne un contenitore vuoto, un passaggio obbligato che nulla
aggiungeva o toglieva alla ricerca effettuata dall‘unico vero giudice, il
Pubblico Ministero454.
Agli antipodi si è posta, come visto, la concezione classica, secondo la
quale, solo il fatto era la prova del fatto, mentre la prova del fatto non era che
una qualità argomentativa del soggetto che ―nel momento processuale,
costitutivo della parte fondamentale dell‘esperienza giuridica, appariva e si
mostrava nei suoi limiti invalicabili di soggetto in un mondo di soggetti e di
valori soggettivi‖455. Il che significa che la prova non si identificava con il
fatto, ma era un mezzo, uno dei tanti, per arrivare a dimostrare il fatto, che,
essendo il riflesso di un operare umano era 'finito', opinabile, discutibile e non
poteva mai assurgere a 'verità'. Ed è in questa discrasia tra la prova e il fatto
che nasce il contraddittorio e, più in generale, l‘intera dialettica processuale.
A torto, la concezione classica della prova è stata spesso svalutata
come 'teoria retorica della prova', in quell'accezione del termine secondo cui
452
GIULIANI A., ―Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica‖, cit., p. 234: ―La
probabilità su cui si basa la valutazione della prova è un dato per conseguire la verità reale; vi è
insomma il tentativo spregiudicato di superare i limiti di una verità probabile: la ricostruzione
del fatto comincia ad apparire qualcosa di esterno, di tecnico, di oggettivo nella ricerca‖.
453
CICERONE, Topica, II, 8 cit. in GIULIANI A., ―Il concetto di prova. Contributo alla logica
giuridica‖, cit., p. 95.
454
Cfr. in tal senso CARUSO G., Paradigmi epistemologici del processo penale tra modello
accusatorio ed inquisitorio‖, cit. p. 284.
455
DE LALLA P., La logica delle prove penali, Napoli 1973, pp. 87-88.
- 204 -
retorica equivarrebbe esclusivamente ad 'arte del bel parlare', perché la storia
ha dimostrato che la retorica non è solo questo, giacchè nella Grecia antica
non esisteva una concezione della retorica svincolata dalla logica456.
Ciò che preme evidenziare è che secondo l‘accezione classica di
probabilità, il rapporto che lega la prova al fatto non può mai essere
necessario457, sicchè le prove raccolte dalla Pubblica Accusa ―possono, al più,
consentire il passaggio inferenziale da un coacervo di elementi indiziari alla
formulazione di un‘ipotesi, che dovrà necessariamente trovare il proprio
vaglio di corroborazione probatoria in sede dibattimentale, in tal modo
spostandosi l‘attenzione del ricercatore, dal fatto oggetto della sua ricerca, alla
prova, che ci appare, secondo quanto tramandatoci dagli oratori Attici, come il
segno interpretato alla luce dell‘eikos, di un qualcosa di non compiutamente
disvelato‖458. In sostanza, si tratterà sempre di ipotesi che andranno poi
opportunamente confermate: prima si deve porre l‘ipotesi, ossia presupporre
per vero un fatto e, poi, verificarlo, cioè esaminare se a quel fatto convengano
le caratteristiche della verità459.
Sotto questo profilo, la metodologia dei classici ben insegna che per
riportare il processo a misura della realtà e, quindi dell'uomo, occorre anzitutto
rinunciare all'idea che vi sia una verità certa, sicura, assoluta, che si possa
possedere nella sua interezza, in forza della quale si sia in grado di misurare la
456
PLEBE A., Breve storia della retorica antica, cit., p. 57; GIULIANI A., ―Il concetto di prova.
Contributo alla logica giuridica‖, cit., p. 21 ss.; BERTI E., Contraddizione e dialettica negli
antichi e nei moderni, Palermo, 1987; nonché VIEHWEG T., Topica e giurisprudenza, Milano,
1962.
457
Si può pensare all‘esempio del «filo rotto» di Karl Popper, POPPER K., Conjectures and
Refutations, 1969, tr. it. di G. PANCALDI, Congetture e confutazioni, Bologna 1972, p. 114;
oppure al tipo di argomento per modus tollens dei logici: il ―procedimento di falsificazione
dell‘ipotesi assume la forma logica: se p, allora q: non q, dunque non p. Cioè data l‘ipotesi p,
dovrebbe verificarsi la conseguenza q; risulta che q non si verificato; quindi l‘ipotesi p non può
essere vera‖. Secondo Iacoviello, questo metodo involge tre modi di ragionare: l‘abduzione nel
creare ipotesi, la deduzione nell‘estrarne conseguenze, l‘indizione nella terza fase di verifica
sperimentale. Cfr. IACOVIELLO F.M., La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in
Cassazione, cit., p. 115.
458
In tal senso CARUSO G., Paradigmi epistemologici del processo penale tra modello
accusatorio ed inquisitorio‖, cit. p. 286.
459
PAGANO F.M., La logica dei probabili. Per servire di teoria alle prove nei giudizi criminali
(1806), Salerno 1924, XVIII, p. 49.
- 205 -
colpevolezza o l'innocenza degli uomini. Se, infatti, verità nel suo significato
etimologico di alétheia, significa 'dis-velamento', nel senso di mostrare ciò che
è nascosto, di portare alla luce ciò che è all'oscuro, è necessario, prima di tutto,
ammettere che il processo non ha un accesso privilegiato a tale verità, perché al
pari di tanti altri strumenti di ricerca della verità è fatto di persone che, in
quanto tali, hanno il limite connesso alle capacità cognitive umane.
Partendo da questi presupposti, risulta evidente come al giudice non
possa essere richiesto altro che un convincimento ragionato, la cui razionalità
critica ed argomentativa deriva proprio dall'ascolto e dalla sintesi delle
posizioni delle parti opposte. E sotto questo profilo, allora, viene valorizzato
ed arricchito anche l'apporto che la prova assume nell'economia processuale.
Provare, in quest'ottica, non significa dimostrare attraverso un ragionamento
di tipo deduttivo, per cui, date certe premesse, necessariamente si sarà in grado
di pervenire ad una altrettanto certa conclusione. La prova deve avere quella
razionalità discorsiva ed argomentativa che la concezione classica ha
tramandato, deve cioè, prima di tutto, tenere conto della pluralità delle
prospettive dei soggetti che si confrontano attraverso il dialogo processuale,
che dibattono, dicono e contraddicono, attraverso ipotesi e argomentazioni,
controipotesi e controargomentazioni.
Se la prova, classicamente intesa, è nella sua essenza argomentazione
logica, ne consegue che il suo ambito non possa essere che quello del dubbio,
del probabile (non formulato in termini statistico-oggettivi ovviamente), non
già della certezza derivante da un‘evidenza non controversa - perchè non
controvertibile -, ed una delle caratteristiche più rilevanti è la sua connessione
non tanto con il fatto da provare, quanto con il giudizio, che rappresenta,
rispettivamente, la fase processuale e il luogo di formazione della prova
medesima, dove tutto ancora può accadere, perché nulla è già 'pre-costituito'.
Tale modello di epistemologia probatoria comporta tutta una serie di
corollari processuali (il contraddittorio, l‘oralità e la pubblicità del giudizio, la
parità assoluta tra accusa e difesa, la terzietà e imparzialità del giudice, il
- 206 -
principio dispositivo, in virtù del quale le prove sono ammesse a richiesta di
parte, salvi i casi tassativamente previsti in cui l‘assunzione può avvenire ex
officio) tra i quali vi è il principio della presunzione di non colpevolezza.
Cosa significa dire che l‘imputato non è considerato colpevole fino alla
condanna definitiva, se non che le prove raccolte nei suoi confronti, sebbene
già vagliate da un primo o, eventualmente, da un secondo grado di giudizio di
merito, non sono sufficienti a sancirne la colpevolezza? In altri termini, se la
prova del fatto si identificasse con il fatto - per cui laddove ci fosse la prima,
automaticamente e necessariamente, dovrebbe esserci il secondo -, quale
spazio vi sarebbe per il dubbio e, in particolare, per quella problematicità che
sta alla base della ritenuta necessità del vaglio non già di uno, ma di ben due
gradi di giudizio di merito e di un giudizio di legittimità? La risposta è
scontata: nessuno. Solo quando la prova si configura logicamente come
argumentum ha un senso, da un lato, mettere in discussione i risultati
dell‘indagine svolta dal Pubblico Ministero al fine precipuo di rivisitarli alla
stregua delle diverse ipotesi ricostruttive suggerite dalle altre parti processuali;
dall‘altro, dubitare delle conclusioni raggiunte da un primo e, poi, da un
secondo giudice. Ma se, come è accaduto nell‘ambito del regime delle prove
legali, gli elementi raccolti unilateralmente e in segreto dalla Pubblica Accusa
si identificano con i 'fatti da provare', in ordine alla ritenuta responsabilità di
taluno, e, quindi, a 'certezza' circa la tesi accusatoria, il concetto di dubbio non
solo è razionalmente incompatibile con la struttura di un siffatto sistema in via
generale, ma lo è a forziori dopo il suggello di un giudizio di primo ovvero di
secondo grado. Ed è proprio in questo frangente che si può cogliere l‘inutilità
sostanziale di un giudizio che possa definirsi dialettico, posto che in tale sede
non vi sarebbe altro che la mera ricognizione formale di una verità
confezionata prima e al di fuori del processo dall‘inquisitore.
In conclusione, qualora il processo si risolva nella verifica e ratifica
delle ipotesi accusatorie fatte in una prima fase, senza sottoporle al vaglio
critico di un giudice imparziale che le ricostruisca al momento, ovverosia
- 207 -
nell‘immediatezza del contraddittorio, non solo non si può parlare di verità in
senso assoluto - di per sé inconciliabile con la natura limitata delle capacità
intellettive umane -, ma non si potrà neppure parlare di verità processuale,
posto che quest‘ultima consiste nel percorso che si compie per ricostruire un
qualche cosa che è avvenuto fuori dall'aula giudiziaria e che proprio lì si ricrea
e si ricostruisce.
Facile sarebbe, a questo punto, obiettare che riferendosi al processo
penale la posta in gioco è alta, poichè, senza alcuna falsa retorica, il giudice
decide davvero della vita delle persone; senza scordare che nel processo penale
subentra anche un interesse 'superiore': quello dello Stato di punire e garantire
dalla criminalità i cittadini. Sotto questo profilo, si potrebbe avere
l‘impressione che inserire in tale contesto una metodologia e una epistemologia
classiche sia ancor più rischioso, perchè la previsione astratta e precostituita di
un sistema di norme che, oltre a prevedere una tipologia di reati, vincoli e
controlli l'operato del giudice, soprattutto nel procedimento probatorio,
potrebbe sembrare più 'sicura'. In questo senso, allora, se è vero che un equo e
giusto processo, nei termini in cui sopra, può realizzarsi solo a patto di
riconoscere al giudice la libertà di valutare gli argomenti probatori addotti dalle
parti e di convincersi in base ad essi, è altrettanto vero che, se un sistema di
libero convincimento contrasta con uno di prove legali, non contrasta però con
la prescrizione legale di un metodo di prove. E di questo si ha conferma
osservando come anche il nostro codice di procedura penale contenga
numerose disposizioni o regole di esclusione, che regolamentano il percorso
conoscitivo
del
giudice
preservandolo
dalla
tentazione
di
scadere
nell'arbitrarietà di una decisione senza regole; a ciò, in ultima istanza, è
finalizzato anche l'obbligo di motivazione a carico del giudice.
Libertà di convincimento, dunque, non significa scavalcare le regole
che costituiscono una guida nelle operazioni di assunzione ed acquisizione dei
mezzi probatori. Un metodo legale di prova è necessario, ma nello stesso
tempo esso non deve implicare la riduzione della prova ad una definizione
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precostituita e predefinita, come avveniva in un sistema di prove legali, né
tanto meno significare la reintroduzione nel processo della logica inquisitoria
che, come abbiamo visto, è assolutamente deleteria.
Se, dunque, una regolamentazione normativa è necessaria ma non
sufficiente, se la razionalità della concezione moderna di prova è utile, ma
pericolosa, e se si concepisce il processo come 'cosa delle parti', un
fondamentale contributo possiamo trovarlo proprio nella concezione classica
della prova, non tanto, come accennato, per sostenere un'idea retorica di prova,
per cui provare significhi persuadere in un'accezione irrazionale, quanto,
invece, per rivalutare quella metodologia epistemologica che i classici hanno
tramandato e che, sola, ci permette di 'ritrovare' la dimensione più umana del
processo.
A tal proposito risulta con chiarezza che il referente teorico del codice
del 1988, almeno nella sua formulazione originaria, era una concezione
classica, «disputativa», della prova: è sufficiente prendere in considerazione la
disciplina dell‘incidente de libertate, che, a ragione, è stato definito come il
momento procedimentale in certo senso più autoreferenziale, per i poteri della
pubblica accusa e del giudice per le indagini preliminari e perché si svolge
inaudita altera parte460. L‘art. 292, co. 2°, lett. c-bis), c.p.p., infatti, stabilendo
che l‘ordinanza che dispone la misura cautelare deve contenere, a pena di
nullità, rilevabile anche d‘ufficio, tra l‘altro, ―l‘esposizione dei motivi per i
quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa‖, offre la
possibilità a quest‘ultima di ―formulare controipotesi alternative del fatto
interlocutaoriamente contestato‖461, seppur nell‘ambito di un procedimento di
carattere cartolare.
Va peraltro rilevato che, nonostante la proclamata impostazione
marcatamente accusatoria del nostro processo penale, non mancano elementi
460
In tal senso CARUSO G., Paradigmi epistemologici del processo penale tra modello
accusatorio ed inquisitorio‖, cit. p. 287.
461
CARUSO G., Paradigmi epistemologici del processo penale tra modello accusatorio ed
inquisitorio‖, cit. p. 287.
- 209 -
ed istituti il cui carattere inquisitorio è inequivoco e che testimoniano il
radicamento, nel subconscio del giurista, della concezione moderna della
prova462. Si pensi, ad esempio, alle c.d. massime di esperienza, che altro non
sono se non valutazioni iuris et de iure del giudice, derivanti dall‘accezione
moderna del concetto di probabilità, che, come è stato lucidamente notato,
vengono a sostituire, nel nostro attuale sistema giuridico, le prove legali, ossia
valutazioni iuris et de iure del legislatore. Le massime di esperienza, infatti, in
quanto regulae iuris preesistenti al giudizio, ―vulnerano lo sforzo
argomentativo del giurista, come le prove legali neutralizzano quello
deliberativo del giudice‖463.
Altro autorevole esempio è costituto, come ampiamente illustrato nel
corso della presente ricerca, dalla sentenza n. 255/1992, con cui la Consulta, in
tema di utilizzabilità, ai fini delle contestazioni in sede dibattimentale, delle
dichiarazioni rese dal testimone nel corso delle indagini preliminari, in nome
dell‘asserito 'principio di non dispersione dei mezzi di prova' ha, di fatto,
'tradito' il tanto proclamato fine primario e ineludibile del processo penale, vale
a dire, la ricerca della verità nel contraddittorio, prevedendo, sia pur in casi
limitati, l‘introduzione nel fascicolo del dibattimento di prove formate, aliunde
e senza alcuna garanzia, dalla Pubblica Accusa. La nuova stesura dell‘art. 111
Cost., dovuta alla l. n. 63 del 2001 (c.d. legge sul «giusto processo»),
circoscrive, ora, tassativamente la possibilità di formare la prova senza
contraddittorio ai casi di consenso dell‘imputato, di impossibilità oggettiva o di
condotta illecita, rendendo illegittima un‘utilizzazione degli atti del fascicolo
del Pubblico Ministero così estesa come quella prevista dall‘art. 500 nella
versione introdotta dalla l. n. 306/1992, che recepiva l‘orientamento della Corte
costituzionale; tuttavia, va rilevato, che la legge sul giusto processo,
462
Così CARUSO G., Paradigmi epistemologici del processo penale tra modello accusatorio ed
inquisitorio‖, cit. p. 290.
463
Cfr. amplius CARUSO G., Paradigmi epistemologici del processo penale tra modello
accusatorio ed inquisitorio‖, cit. p. 290-291; per un approfondimento, MANNARINO N., Le
massime d‘esperienza nel giudizio penale e il loro controllo in Cassazione, Padova, 1993.
- 210 -
riscrivendo nuovamente l‘art. 500 c.p.p., ha, ancora una volta, limitato, ma non
escluso, l‘uso probatorio delle precedenti dichiarazioni.
È proprio alla luce di queste discrasie, di quelle che potremmo definire
'infiltrazioni inquisitorie' che la presunzione di innocenza assume un ruolo
cardine nel nostro sistema. Tale principio, infatti, involgendo numerosi profili
del processo penale, esplica una funzione riequilibratrice tra istanze inquisitorie
e accusatorie. Come visto, gli ordinamenti esistenti o storicamente ricostruibili
presentano un carattere solitamente 'spurio', nel senso che non sono mai stati
adottati sistemi accusatori o inquisitori puri, ma sistemi che presentano, a
diversi livelli e intensità, contaminazioni dell‘uno ovvero dell‘altro. Anche il
nostro ordinamento non sfugge a questa logica, al cui fondo si trova l‘esigenza
sottesa al contrapposto binomio 'difesa della società-tutela del cittadino', che
rappresenta uno dei nodi nevralgici di ogni sistema penale. Da questo punto di
vista, l‘in dubio pro reo assume una duplice connotazione, rispondente a due
diverse funzioni: a livello epistemologico, la presenza del dubbio circa la
colpevolezza di un soggetto fino alla condanna definitiva è compatibile con la
qualificazione della prova come argumentum, ovverosia, con un giudizio che si
ponga come ricerca dialettica di un risultato e non già come cristallizzazione
processuale di un risultato già conseguito altrove. Sul piano squisitamente
processuale, invece, il canone in parola si pone come regola di giudizio che
impone al giudice come comportarsi nei casi dubbi: se la prova manca, è
contraddittoria o è insufficiente, il giudice deve assolvere; non c‘è altra
possibilità.
A ben vedere, si potrebbe avere l‘errata impressione di trovarsi di fronte
al vecchio sistema delle prove legali, atte a dirigere e costringere la libera
valutazione giudiziale; in realtà, si tratta di due piani diversi. Un conto è la
prescrizione legale di un metodo di prova che, come accennato, regolamenti il
percorso conoscitivo del giudice, preservandolo dall'arbitrarietà di una
decisione senza regole; altro discorso, invece, è ridurre la prova a un quid di
precostituito, predefinito e solamente riportato nel processo in ossequio alla
- 211 -
forma. Sotto questo profilo, il principio de quo rappresenta un criterio-guida
che funge da 'faro' per il giudice nelle operazioni di assunzione e acquisizione
dei mezzi probatori.
Tale impostazione è stata cristallizzata anche a livello codicistico
nell‘art. 533, co. 1°, c.p.p., così come riformulato dall‘art. 5 della L. 20
febbraio 2006, n. 46, laddove è stabilito che ―il giudice pronuncia sentenza di
condanna se l‘imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni
ragionevole dubbio‖. L‘inciso in esame, da un lato, sta ad indicare che in
presenza di un dubbio l‘imputato va assolto - metodo probatorio -; dall‘altro,
suggerisce che nel nostro ordinamento il dubbio possa esserci, con tutte le
implicazioni che ne conseguono sul piano epistemologico.
D‘altro canto, la giurisprudenza degli ultimi vent‘anni in materia di
responsabilità medica è emblematica in tal senso. Con l‘elaborazione, ad opera
di Federico Stella, del modello della sussunzione sotto leggi scientifiche di
copertura, il caposaldo della spiegazione causale dell‘evento è stato ricondotto
alle leggi scientifiche statistiche464, che indicano una relazione tra i fenomeni
verificabile non sempre, ma in una determinata aliquota di casi, ossia con una
frequenza più o meno elevata. Tuttavia, le leggi probabilistiche non sono in
grado di fornire una spiegazione causale del singolo evento storicamente
determinatosi, a meno che il grado di probabilità non sia prossimo a cento: solo
con una frequenza molto vicina a cento il nesso di causalità risulta certo e, a
rigore, potrebbe parlarsi di causalità penalmente rilevante. Un esempio può
chiarire il concetto: la circostanza che una data percentuale di fumatori si
ammali di cancro al polmone può spiegare la malattia per un certo numero di
464
Partendo dal presupposto che il sapere scientifico sia il solo in grado di spiegare perché
l‘evento lesivo si sia verificato e quindi di far capire se la condotta dell‘uomo sia una
condizione necessaria, l‘Autore ha elaborato il modello della sussunzione sotto leggi
scientifiche di copertura. Premesso che le leggi scientifiche possono essere universali o
statistiche, Stella ha sostenuto che per valutare la sussistenza o meno del nesso di causalità è
necessario far riferimento alle seconde, che derivano dalla generalizzazione dei risultati
ottenuti dall‘osservazione di casi particolari. Cfr. amplius PADOVANI T., Diritto penale, Milano
2006, pp. 126 ss.
- 212 -
soggetti, ma non dice se quel determinato soggetto si sia ammalato a causa del
fumo e non per un‘altra causa465.
Sulla scorta di tale teoria, la giurisprudenza ha di volta in volta richiesto
percentuali probabilistiche diverse, dando vita a un panorama assai variegato:
accanto a sentenze che consideravano sufficienti un grado di probabilità del
30%, ad esempio, si potevano trovare sentenze che reputavano necessaria una
probabilità prossima a cento. Per dirimere tale contrasto sono intervenute le
Sezioni Unite con la ben nota sentenza Franzese466, nella quale il Supremo
Collegio ha sostenuto che anche le leggi probabilistiche con frequenza
statistica medio-bassa possono essere utilizzate ai fini della ritenuta sussistenza
del nesso causale, precisando, tuttavia, che l‘accertamento in concreto della
rilevanza di tale spiegazione rispetto all‘evento singolo deve corrispondere ad
un grado di «alta o elevata credibilità razionale». In breve: la probabilità
statistica medio-bassa deve essere accompagnata, sul piano processuale, da un
elevato livello di probabilità logica che quella spiegazione che si attagli
all‘evento non possa essere in concreto attribuita ad alcuna altra causa.
Ai fini della presente ricerca, ciò che preme rilevare è che secondo la
Suprema Corte ―l‘insufficienza, la contraddittorietà e l‘incertezza del riscontro
probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio,
in base all‘evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della
condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella
465
PADOVANI T., Diritto penale, cit., pp. 126-127.
Nella sentenza in esame la Suprema Corte ha affermato che ―non è consentito dedurre
automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o
meno, dell‘ipotesi accusatoria sull‘esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve
verificarne la validità del caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell‘evidenza
disponibile così che, all‘esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso
l‘indifferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione
che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell‘evento lesivo con «alto
o elevato grado di credibilità razionale» o «probabilità logica». L‘insufficienza, la
contraddittorietà e l‘incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale,
quindi il ragionevole dubbio, in base all‘evidenza disponibile, sulla reale efficacia
condizionante della condotta omissiva del medico rispetto a altri fattori interagenti nella
produzione dell‘evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell‘ipotesi prospettata
dall‘accusa e l‘esito assolutorio del giudizio (Cass. pen., sez. un., 10.7.2002, FI, 2002, II, 601;
in senso conforme Cass. pen., sez. IV, 25.11.2004, n. 19777, CED Cass., 231530).
466
- 213 -
produzione dell‘evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell‘ipotesi
prospettata dall‘accusa e l‘esito assolutorio del giudizio‖467.
A mio parere, la sentenza de qua consente di svolgere alcune
interessanti considerazioni. Innanzi tutto, la Corte di Cassazione afferma la
necessità, alla luce della relativa utilità, dell‘applicazione del metodo
scientifico alla pratica giudiziaria: a ben vedere, le leggi scientifiche di
copertura costituiscono un importantissimo strumento che il giudice può
utilizzare in sede di valutazione del 'corredo' probatorio. Tuttavia, per non
cadere, come è avvenuto in passato, in eccessi razionalistici, è fondamentale
circoscrivere il relativo ruolo al metodo di prova, senza alcuna inopportuna, se
non pericolosa, estensione alla concezione della prova.
In secondo luogo, nel momento in cui la Corte afferma che ―la
probabilità statistica medio-bassa deve essere accompagnata, sul piano
processuale, da un elevato livello di probabilità logica‖, cosa significa se non
che alla probabilità oggettiva, propria della concezione moderna della prova,
debba affiancarsi una probabilità di carattere diverso, ossia logica? Così
prescrivendo, il Supremo Collegio ha indicato con chiarezza l‘acquisita
consapevolezza della necessità che anche sotto il profilo del metodo di prova, il
contributo del sapere scientifico sia integrato, laddove carente, dall‘apporto di
una valutazione che, alla luce di quanto visto, non può che definirsi dialettica.
Infine, risulta di tutta evidenza che, secondo l‘insegnamento della
Cassazione, l‘incertezza del riscontro probatorio si traduce, sul piano
processuale, nella presenza di quel ragionevole dubbio, di per sé sufficiente a
giustificare, rectius a rendere doveroso, l‘esito assolutorio. Tale doverosità
giuridica, e ancor prima logica, anche se espressione di un metodo legale di
prova - che ora ha trovato il suo recepimento normativo nell‘art. 533, co 1°,
c.p.p. - rappresenta, sul piano epistemologico, l‘accoglimento della concezione
classica della prova, perché, come visto, di dubbio si può parlare solo laddove
467
In tal senso Cass. pen., sez. un., 10.7.2002, FI, 2002, II, 601.
- 214 -
la prova sia considerata quale argumentum e l‘iter processuale come un
percorso di ricerca.
In definitiva, il principio della presunzione di innocenza consente,
attraverso l‘elaborazione di un metodo legale di prova, anche la rivalutazione
dell‘applicazione del sapere scientifico al processo, a condizione, però - e
questo va ribadito - che la consapevolezza degli eccessi a cui razionalità e
scientificità possono condurre, delimiti la loro operatività nell‘ambito del
metodo di prova, senza alcun spregiudicato e pericoloso tentativo di estensione
alla prova in sé.
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