Caratteri del biodiritto
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Forte connotazione etica
Incidenza sui diritti fondamentali
Prevalente formazione giudiziale
Giuridificazione (colonizzazione dei mondi vitali)
Carattere “extra – parlamentare”
Carattere “extra statale” (stratificazione di fonti
eterogenee) Internazionale, comunitario, giudiziale
La pressione del mercato
Società del rischio (insicurezza fabbricata)
Biopolitica
Una delle caratteristiche della bioetica è ormai rappresentata dal
fatto che "la deliberazione sulle leggi avviene dopo che
sono entrate in vigore", perché le innovazioni scientifiche e
mediche condizionano immediatamente gli sviluppi sociali.
Abbiamo tutta una serie di comportamenti, dalla fecondazione
assistita alla manipolazione genetica, che diventano ipotesi
giuridiche per effetto della prassi, di estemporanee decisioni
giudiziarie, di provvedimenti amministrativi, di codici
deontologici: si accumulano frammenti normativi nel tacito
presupposto che spetti ad altri risolvere tutti i problemi etici e
politici che la loro applicazione potrebbe sollevare. Solo che
questo momento decisivo di ripensamento politico e legislativo
non sembra arrivare mai e, se per caso arrivasse, non
potrebbe comunque modificare i vari indirizzi interpretativi
che, nel frattempo, si sono imposti né deludere le aspettative
sociali e i modelli economici che si sono ormai affermati e
consolidati.
Società del rischio (Beck)
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Se la società è diventata un laboratorio, il il nonpoter-sapere (rischio) prodotto dall’uomo,
insicurezza fabbricata, appare la condizione
fondamentale di funzionamento della società.
 Come si fa a decidere?
 La decisione presuppone l’idea lineare di
progresso (rapporto costi-benefici) in una
dimensione istituzionale di non-poter-sapere: chi
decide, come si decide, quali forme di tutela,
quali forme di risrcimento?
Sradicamento
Secondo quella dolente valenza suggerita
da Simone Weil: la rottura di un tessuto di
relazioni
sociali
che
costringe
drammaticamente “...a violare obblighi
rigorosi per adempierne altri”
Superamento delle barriere
nazionali
L’importazione e l’esportazione di embrioni,
di cellule staminali embrionali, di organi,
tessuti; il flusso e la raccolta di organi,
campioni di Dna, dati genetici mostrano
nettissime disparità nella politica legislativa
dei vari paesi
Transgovernalismo
 Lo
Stato non sta scomparendo, ma si sta
disaggregando in parti distinte e separate
 I giudici stanno costituendo una comunità
globale del diritto con reciproche
integrazioni e contaminazioni a livello
costituzionale
 Common standard sul modo in cui la
persona, il corpo e le loro parti devono
essere trattati
Self service normativo
Uno scienziato o un’impresa o gli interessi complessivi di
impresa e scienza assumono i dati tecnologicamente utili e li
fanno divenire strumenti di regolazione. Un management
giudiziale che diventa espressione del management mondiale
del commercio e dell’informazione, in cui il diritto appare solo
una glossa della scienza e del mercato nel senso che si adatta e
riadatta continuamente alle loro specifiche esigenze
Se il realismo giuridico ammonisce a non considerare “legge”
quello che viene approvato dal parlamento, ma solo quello che
“gioca un ruolo nella vita della comunità”, ora abbiamo una
comunità che, sotto la spinta della scienza, crea una “cosa…
amministrata e interpretata dai tribunali” e questa “cosa”
assume carattere di modello regolativo, indipendentemente da
qualsiasi processo democratico di approvazione
Quale diritto?
Diritto
mite o soft law. (hard law)
Diritto dialogante (diritto imperante)
sunset rules, norme “ a tempo”, destinate ad
essere riviste a scadenza predeterminata.
Diritto riflessivo
L’ideale sarebbe una normazione che si limiti a
“riflettere” la prassi, riproducendo la pluralità
indeterminata delle manifestazioni attraverso
norme flessibili, aperte, svincolate da qualsiasi
rigida connotazione contenutistica o istituzionale.
Baron
Gran parte del diritto sostanziale negli Stati Uniti è prodotto non
per via legislativa, ma, piuttosto, attraverso le pronunce delle
Corti di common law degli Stati e, in misura minore, delle Corti
Federali. Questo è particolarmente vero nel campo delle
regole che disciplinano quello che è stato chiamato il diritto a
morire”.
E ricorda che, quando nel 1976, il padre di Karen Quinlan
chiese l’autorizzazione alla Corte Suprema del New Jersey
per staccare sua figlia dal respiratore artificiale, non
esistevano norme giuridiche specifiche in materia, “la Corte
avviò un processo di creazione di un nuovo diritto comune che
permettesse di ottenere un adeguato bilanciamento degli
interessi in gioco. Nel fare questo, attinse al diritto di
formazione giurisprudenziale, statale e federale, nel quale
vedeva un’utile fonte di valori condivisi nella società a cui le
sue pronunce potevano ispirarsi. Ma attinse anche a un gran
numero di fonti normative extragiuridiche. Tra queste le più
rilevanti erano le norme di buona pratica medica, vigenti o
proposte, relative al trattamento del malato terminale o di
pazienti in stato comatoso”
Giudice – Giustizia?
 “Le
regole di formazione giurisprudenziale
sono elaborate in circostanze in cui il
giudice conosce le identità delle persone
che potranno avvalersi dei benefici della
regola e quelle delle persone che ne
sopporteranno l’onere. Questo è l’opposto
dell’ideale di giustizia proposto da filosofi
come John Rawls…”
Biogiurisprudenza
Come notava Tocqueville,
quasi due secoli fa,
“il
magistrato
sembra
introdursi
negli
affari
pubblici solo per caso;
senonchè, è un caso che si
ripete tutti i giorni”
• LEGGE 28 marzo 2001, n. 145 Ratifica ed esecuzione
della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione
dei diritti dell'uomo e della dignità dell'essere umano
riguardo all'applicazione della biologia e della medicina:
“Convenzione sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina” fatta
a Oviedo il 4 aprile 1997
• UNIVERSAL DECLARATION
ON BIOETHICS AND
HUMAN RIGHTS Adottata per acclamazione il 19 ottobre
2005 dalla XXIII sessione della Conferenza generale
dell’Unesco
• Costituzione europea
LEGGE 28 marzo 2001, n. 145
Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio
d'Europa per la protezione dei diritti dell'uomo e della dignità
dell'essere umano riguardo all'applicazione della biologia e
della medicina: “Convenzione sui diritti dell'uomo e sulla
biomedicina” fatta a Oviedo il 4 aprile 1997
Article 1
Objet et finalité
Les Parties à la présente Convention protègent l'être
humain dans sa dignité et son identité et garantissent à
toute personne, sans discrimination, le respect de son
intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales
à l'égard des applications de la biologie et de la
médecine.
Calabresi concurring opinion
Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, sentenza 26
giugno 1997, Washington et al. C. Glucksberg et al. ; Vacca et
al. c. Quill
“...le corti non devono decidere in via definitiva questioni costituzionali
estremamente difficili prima che i rappresentanti democraticamente eletti dello
Stato nonché il potere esecutivo - entrambi politicamente responsabili - non
affermino positivamente (e non attraverso la mera inattività) la volontà di
difendere leggi costituzionalmente sospette”. E poi si lascia chiaramente
intendere che sarebbe difficile, in ogni caso, prevedere un tale intervento
legislativo (“a meno che New York, affermando il proprio interesse per i divieti
che oggi vengono contestati, non ci costringa ad affrontare certe scelte”)
proprio perché non pare possibile trovare un quadro normativo entro cui
fugare definitivamente i dubbi e risolvere i problemi etici: “Questi metodi
(suicidio assistito, eutanasia attiva...) sostengono i ricorrenti, sono
plausibilmente molto più pericolosi per la società e devastanti per coloro che
sopravvivono. Ma è proprio vero poi che un malato terminale adotterebbe
metodi di questo tipo? Queste domande, in fondo, a mala pena si avvicinano
alle tragedie umane e agli ideali coinvolti nei problemi che oggi avremmo
dovuto risolvere...”
Article 2
Primauté de l'être humain
L'intérét et le bien de l'être humain
doivent prévaloir sur le seul intérêt de la
société ou de la science.
Article 21
Interdiction du profit
Le corps humain et ses
parties ne doivent pas être,
en tant que tels, source de
profit.
Costituzione europea
Art. II-61 Dignità umana
La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere
rispettata e tutelata
Costituzione europea
art. II-63 Diritto all’integrità della persona
Ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica.
Nell’ambito della medicina e della biologia devono essere in
particolare rispettati:
a) il consenso libero e informato della persona interessata secondo le
modalità definite dalla legge
b) il divieto delle pratiche eugenetiche, in particolare di quelle aventi
come scopo la selezione delle persone
c) il divieto di fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali
una fonte di lucro
d) il divieto della clonazione riproduttiva degli esseri umani
UNIVERSAL
ON BIOETHICS
RIGHTS
DECLARATION
AND HUMAN
Adottata per acclamazione il 19
ottobre 2005 dalla XXIII sessione
della
Conferenza
generale
dell’Unesco
Relazione dell’International Bioethics Committee
La trasformazione del rapporto medico
paziente e l’enfasi posta sul consenso
informato e sull’autonomia personale;
Principio di autonomia versus principio
paternalistico
l’emergere dell’esigenza di un ‘equa e giusta
distribuzione delle risorse;
l’uso delle tecnologie mediche nel trapianto di
organi; il prolungamento della vita, la
riproduzione umane e la genetica.
Qualificazione giuridica del corpo
Nobody can limit human
knowledge
E’ difficile, praticamente e concettualmente, separare
la conoscenza scientifica dal suo metodo e dalle
sue applicazioni tecnologiche, ma il problema è:
a)Quali
regole
dovrebbero
governare
la
sperimentazione?
b)Chi stabilisce le priorità e con quali criteri e in
favore di chi?
c) Qual è il loro impatto sul benessere dell’umanità,
sugli organismi viventi (biodiversità), sull’ambiente
e sulle generazioni future.
Problemi aperti
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“Donazione” (cessione) di organi, tessuti, cellule, gameti;
La ricerca sulle cellule staminali embrionali;
La diagnosi genetica pre-impianto;
La
medicina
predittiva
(incluse
le
diagnosi
non
necessariamente riconducibili a possibilità terapeutica)
L’introduzione Le diagnosi scientifiche ed epidemiologiche e
l’uso della terapia genica;
tecnologie transgeniche e di organismi geneticamente
modificati in agricoltura e nell’allevamento;
Il superamento della barriera tra specie (nel trapianto di organi
e nella manipolazione genetica)
Inizio e fine della vita umana;