Strumenti contrattuali per gestire la volatilità delle materie prime
Periodicamente i mercati delle commodities attraversano momenti caratterizzati da forte
volatilità ed incertezze. Analizziamo la Prohibition Clause contenuta nelle condizioni
GAFTA, le price adjustment clauses e le set-off clauses che possono entrare in gioco in
queste circostanze.
Misure restrittive all'export
Nel settore delle soft commodities, gli ultimi mesi hanno registrato ripetuti annunci di
misure restrittive dell'export di frumento da tradizionali esportatori quali Ucraina e
Russia, con immediate ed inevitabili ripercussioni sui prezzi.
Molti dei contratti aventi ad oggetto grano di provenienza russa ed ucraina sono soggetti
alle condizioni GAFTA, che contengono una Prohibition Clause con la quale viene
prevista e disciplinata l'eventualità che l'esecuzione del contratto sia impedita (o resa
molto più onerosa) per effetto dell'intervento di autorità locali (di regola ciò accade a
seguito di raccolti con rese modeste che impongono la riduzione dei quantitativi destinati
all'esportazione).
Per poter eccepire la Prohibition il divieto all'esportazione deve:
1 essere frutto di un'imposizione derivante da una norma di legge o da un
provvedimento delle autorità competenti
2 concretamente impedire l'esportazione della merce dal paese di origine, o impedire la
caricazione nel porto o nei porti nominati nel contratto, rendendo di fatto impossibile
qualunque forma di esportazione.
La prohibition clause prende di regola in considerazione provvedimenti restrittivi o di
divieto all'esportazione, non gli effetti di provvedimenti che eventualmente limitino
l'importazione della merce.
Il venditore è tenuto a provare le circostanze di fatto e diritto che determinano la
prohibition, e le comunicazioni con le quali viene segnalato il divieto all'esportazione
devono essere trasmesse al compratore con estrema tempestività.
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Rinegoziazione condizioni pattuite
Il 2012 è stato inoltre caratterizzato da una forte riduzione della domanda per alcune
materie prime, legate spesso alla contrazione della domanda interna di paesi che negli
ultimi anni hanno trainato le esportazioni, con richieste di differimento o
rinegoziazioni del prezzo.
In questo contesto, assumono peso cruciale alcune delle pattuizioni che nel commodity
trade sono state elaborate per disciplinare l'eventualità che una delle parti sia
inadempiente o chieda di rinegoziare le condizioni pattuite.
Le clausole di rideterminazione del prezzo (price adjustment clauses) si presentano
nella prassi con formulazioni molto variegate.
Esse devono di regola contenere un meccanismo predeterminato di revisione del
prezzo, con una formulazione specifica e precisa, e con l'individuazione delle condizioni
che devono ricorrere affinché si possa chiedere un price adjustment (ancorando la
variazione ad una percentuale del prezzo, oppure ad un indice di mercato).
In mancanza di specifiche pattuizioni, un mutamento del quadro economico non consente
di risolvere il contratto o chiedere di rinegoziare alcune delle sue clausole, anche qualora
l'esecuzione sia divenuta molto più gravosa, a meno che non si tratti di mutamenti
davvero imprevedibili e straordinari tali da modificare in modo drastico il contesto in
cui le clausole sono state predisposte ed eccedere la normale alea contrattuale.
Un terzo gruppo di clausole, che negli ultimi tempi sono state oggetto di esame della
giurisprudenza, sono le cosiddette set-off clauses che consentono alle parti di operare
compensazioni automatiche tra rapporti di dare ed avere (e che naturalmente
possono essere adottate in rapporti contrattuali complessi, in cui vi siano prestazioni a
carico di entrambe le parti).
Nei contratti di vendita o di fornitura il venditore può avere invece interesse a negoziare
una clausola che escluda qualunque possibilità di set- off (con una previsione che viene
tradizionalmente definita pay first, argue later) evitando il rischio che il compratore
possa trattenere in tutto o in parte il prezzo per effetto di (presunti o effettivi) crediti
nascenti da pregressi rapporti contrattuali.
Tali clausole possono essere impiegate in combinazione con le price adjustment clauses come nel caso di seguito analizzato - nascente da un contratto che prevedeva che il prezzo
sarebbe stato determinato by reference to published market prices at and around the date
of shipment e che il pagamento sarebbe stato eseguito without reduction, offset or
counter claim.
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Il caso Petroplus Marketing AG v. Shell Trading International Ltd (2009)
La merce era stata caricata in ritardo e, nel lasso di tempo intercorso tra il termine
indicato in contratto e quello di compimento delle operazioni di imbarco, le quotazioni di
mercato erano aumentate in modo estremamente significativo.
* Parte acquirente riteneva che occorresse fare riferimento alle quotazioni esistenti alla
data di completamento dello shipment.
* La venditrice sosteneva, invece, che andasse corrisposto il prezzo calcolato sulla base
delle quotazioni alla data in cui la caricazione avrebbe dovuto essere completata,
ritenendo che il ritardo fosse addebitabile all'acquirente.
La venditrice ha chiesto ed ottenuto un'ingiunzione di pagamento per il saldo reclamato,
facendo leva sulla clausola che prevedeva l'obbligo di parte acquirente di pagare without
reduction, offset or counterclaim, e la High Court ha condiviso tale posizione,
sottolineando come payment clauses del tipo in esame obbligano l'acquirente a versare
integralmente il prezzo nonostante l'esistenza di un fondato reclamo nei confronti del
venditore, salvo naturalmente il diritto di agire per l'accertamento del proprio diritto e per
la restituzione (in tutto o in parte) delle somme versate.
Alcune recenti decisioni si sono ulteriormente soffermate sul funzionamento di simili
pattuizioni, mettendo in luce come esse abbiano formulazioni piuttosto variegate.
Ad esempio, nel caso CMA-CGM Marseille v Petro Broker International (2011) la clausola
recitava:
Payment shall be made in full, without set-off, counterclaim, deduction and / or discount,
free of bank charges.
Nel contenzioso FG Wilson (Engineering) Limited v. John Holt & Company (Liverpool)
Limited (2012) EWHC 2477 Queen's Bench Division, Commercial Court 6 September 2012
la clausola aveva invece il seguente tenore:
Buyer shall not apply any set-off to the price of Seller's products without prior written
agreement by the Seller…
Il Tribunale inglese, chiamato a pronunciarsi sulla validità della clausola, ha affermato
senza esitazioni che la stessa obbligava parte acquirente a versare il prezzo nella sua
interezza, sul presupposto che:
* una clausola di "no set-off" non può considerarsi inusuale
* quella stipulata nel caso di specie was not particularly onerous
* la posizione delle parti era equilibrata, avendo esse equal bargaining power
* avendo una terminologia clear and unambiguous per escludere il diritto di operare
compensazioni (in particolare con il riferimento ad any set off) la clausola era
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perfettamente valida ed escludeva ogni diritto di compensazione.
Avv. Claudio Perrella
Newsletter n. 148 - 07 febbraio 2013
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