IL POSITIVISMO GIURIDICO
• Lineamenti generali del positivismo
giuridico
• analisi di Norberto Bobbio (1909-2004)
• Testi:
• Il positivismo giuridico (1961)
• Giusnaturalismo e positivismo giuridico
(1965)
• Definizione del positivismo giuridico
• = dottrina secondo cui non esiste altro diritto
se non quello positivo (cioè posto dall’uomo)
• = monismo = esistenza di un solo tipo di
diritto (non più due tipi di diritto, cioè diritto
naturale e diritto positivo)
• TRE aspetti principali del positivismo
• A) come metodo = modo di
accostarsi allo studio del diritto
• B) come teoria = cosa è il diritto
• C) come ideologia = perché obbedire
al diritto
• riprende analisi di H. Hart, Positivism and the
Separation of Law and Morals (1958)
• 5 aspetti del positivismo:
• - le leggi sono comandi
• - validità e giustizia di una norma non sono
necessariamente connesse
• - analisi dei concetti giuridici deve essere
distinta da critica alle leggi
• - nel sistema giuridico si possono prendere
decisioni con mezzi logici
• - i giudizi morali non possono essere
argomentati razionalmente
• A) Positivismo come metodo:
• a1) il positivismo è un modo di accostarsi
allo studio del diritto
• Per il positivismo il diritto è un FATTO
SOCIALE e non un VALORE
• Il diritto come fatto sociale è tale a
prescindere dalla circostanza che realizzi
dei valori morali
• = separazione fatto/valore
• a2) il diritto è un fatto sociale che può essere
analizzato a prescindere dal contenuto
• = il diritto può avere qualsiasi contenuto
• = distinzione tra ciò che il diritto È e ciò che il
diritto DOVREBBE ESSERE
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già presente in Marsilio da Padova
Defensor pacis (1324)
due modi di considerare il diritto:
i) ciò che è giusto fare
ii) ciò che di fatto viene considerato diritto
• = distinzione tra forma e contenuto
• = il diritto è individuabile a partire da una
determinata forma
• determinate caratteristiche della norma
giuridica (ad es., teoria dei caratteri differenziali
del diritto sostenuta dal positivismo giuridico
tedesco dell’Ottocento)
• da uno specifico procedimento di formazione
(ad. es., teoria della validità delle norme di H.
Kelsen per la quale una norma è valida se
appartiene all’ordinamento giuridico, cioè se è
emanata sulla base di norme di competenza)
• a3) studio del diritto come fatto esprime
esigenza di
• trasformare lo studio del diritto in vera e
proprio scienza
• postulato della AVALUTATIVITÀ della
scienza e della conoscenza
• Per realizzare questo obiettivo, la scienza
del diritto deve formulare dei giudizi di
fatto (cioè descrizioni della realtà) e non
prendere posizione di fronte ad essa (dire
se è giusta o ingiusta)
• Due modi di conoscenza del diritto
secondo Bobbio:
• - formulazione di giudizi di fatto
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•
obiettivo è conoscenza della realtà
esistenza di una norma dipende da:
- caratteri della norma giuridica
- appartenza della norma all'ordinamento
- efficacia dell’ordinamento
• Il positivismo stabilisce
• definizioni fattuali
• = diritto è ciò che di fatto viene
considerato diritto
• - formulazione di giudizi di
valore
• obiettivo è presa di posizione
di fronte alla realtà
• esistenza di una norma dipende:
• - dalla sua conformità al diritto
naturale (ideale)
• - dalla giustizia della norma
• il diritto è individuato a partire dal
concetto di valore
• Si formulano definizioni
ideologiche
• = diritto è strumento che
serve a raggiungere un
determinato fine (giustizia,
bene, ecc.)
• a4) perché la vera
conoscenza
• è quella espressa dai giudizi
di fatto (avalutativi, scientifici)
e non da quelli di valore
• - per giudicare un oggetto è
necessario prima identificarlo
• - la definizione del diritto da parte
del giusnaturalismo incorre
nell’errore logico della fallacia
naturalistica
• - non è possibile conoscere i
valori
• sono soggettivi e non oggettivi
• = metaetica non oggettivista
e non cognitivista
• Divisionismo (vs.
derivazionismo)
• = distinzione tra fatto e valore
• = tesi della separazione tra
diritto e morale
• a5) altre componenti storiche della
nascita del positivismo giuridico (oltre al
giusnaturalismo razionalista):
• 1) vicinanza con il positivismo filosofico
• Henry de Saint Simon (1760-1825)
• A. Comte (1798-1857)
• H. Spencer (1820-1903)
• (si richiamano a Bacone e Galileo)
• = atteggiamento scientista ed empirista
• H. de Saint Simon. A. Comte. H. Spencer
• atteggiamento scientista ed empirista
• Scientismo = esistenza di un unico
modello di scienza
• Sono le scienze fisico-naturali
• Empirismo = la conoscenza si fonda sui
fatti “positivi” osservabili e sulla
sperimentazione
• NB: i due movimenti poi si dividono e il
positivismo filosofico diventa critico di
quello giuridico
• - critica anti-illuministica dello
storicismo
• E. Burke (1729-1797)
• J. De Maistre (1753-1821)
• F.C. von Savigny (1779-1861)
• = relatività della conoscenza
delle cose umane e loro
irrazionalità
• E. Burke
J. De Maistre
• 4 aspetti principali:
• i) varietà della storia per varietà
dell’uomo
• (illuminismo: analisi della ragione
dell’uomo)
• ii) irrazionale nella storia, i moventi
sono le passioni
• (illuminismo: ruolo della ragione)
• iii) pessimismo antropologico, la
storia non è progresso verso il
meglio
• (per illuminismo: idea di progresso)
• iv) elogio del passato e della
tradizione
• (per illuminismo: primato della
ragione sulla tradizione)
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•
•
B) COME TEORIA DEL DIRITTO
= dice cosa è il diritto
= definizione del diritto
non tutti questi caratteri sono
condivisi da tutti i giuspositivisti
• le diverse scuole accentuano
aspetti diversi
• 5 lineamenti principali:
• b1) teoria coattività del diritto
• b2) teoria delle fonti del diritto = legge
• b3) teoria dell’imperatività della
norma
• b4) diritto come sistema (coerenza e
completezza)
• b5) teoria dell’interpretazione
• B1) teoria della coattività del diritto
• = sono giuridiche le norme che
possono essere fatte valere con la
forza
• origine di questa concezione in C.
Thomasius e nella distinzione tra
• justum
• honestum
• decorum
• Christian Thomasius (1655-1728)
• 1706 Fundamenta iuris naturae et gentium
• Sistematizza distinzione tra jus perfectum
e jus imperfectum
•
Jus imperfectum (non coattivo) non è
diritto (ma sfera etica)
• Su base tripartizione comportamenti
umani
• i) honestum = fai a te stesso ciò che vuoi
che gli altri facciano per se stessi
• = ambito della coscienza morale
• ii) decorum = fai agli altri ciò che vuoi che
gli altri facciano per te
• = benevolenza altrui
• iii) justum = non fare agli altri ciò che non
vuoi gli altri facciano a te
• Azioni coercibili (diritto) sono quelle
esterne (intersoggettive) e per le quali è
possibile stabilire diritti e doveri
• È solo justum
• = honestum riguarda azioni interne
(non è intersoggettivo)
• = decorum è intersoggettivo, ma non
pone diritti e doveri
• Justum è intersoggettivo e pone diritti
e doveri
• Es: interferenza nella libertà altrui
• Pone separazione tra diritto e
morale
• Significa:
• - Libertà convinzioni personali
• - Stato non può imporre morale
• - Concezione non sostanzialistica
(non eticizzante) della colpevolezza
(propone abolizione tortura)
• Separazione si ritrova in Kant e
J.S.Mill
• b2) teoria delle fonti del diritto
• = ruolo della legge
• legislazione è fonte prevalente del
diritto
• Legislazione è fonte superiore del
diritto
• contro consuetudine e situazione
delle fonti nel particolarismo giuridico
• b3) teoria della norma giuridica
• = teoria imperativistica della norma:
• - norma è comando di un soggetto
sovrano
• - norma giuridica contiene un
comando
• Fondamento è contrattualismo
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b4) teoria dell'ordinamento
= diritto è sistema ordinato di norme
Ne derivano due conseguenze:
i) teoria della coerenza
dell'ordinamento
• = nello stesso ordinamento non vi
possono essere norme contraddittorie o
contrarie (incompatibili)
• = non vi possono essere antinomie
• ii) teoria della completezza
• = non esistono lacune
• = il giudice può sempre ricavare,
esplicitamente o implicitamente, una
regola ad hoc dalle norme
dell’ordinamento per decidere i casi
• b5) teoria dell'interpretazione
• = teoria meccanicista della
interpretazione
• = il giudice si limita ad applicare la
legge che è chiara e precisa
• es. P. Laband: logische Schluss
• (conclusione logica)
• = il giudice non crea diritto
• c) come ideologia
• riguarda la teoria dell’obbedienza al
diritto
• Da obbedienza alla norma in quanto
giusta
• = ius quia iustum (giusnaturalismo)
• A obbedienza alla norma in quanto
tale
• = ius quia iussum
• Come ideologia
• = teoria dell’obbedienza assoluta
alla legge in quanto tale (motto
Gesetz ist Gesetz)
• = il diritto in quanto posto va obbedito
= legalismo etico
• teoria non è diffusa tra i giuspositivisti
(solo Hobbes)