I LEZIONE:
“Dalla Seconda Scolastica al
giusnaturalismo moderno”
Definizione di giusnaturalismo:

Con il termine “giusnaturalismo” si
intendono tutte le dottrine che
postulano l’esistenza di un diritto
naturale (ius naturale), ossia un
insieme di norme conoscibili dall’uomo
in quanto essere razionale.
Definizione di positivismo giuridico:

Per diritto positivo si intende il diritto la cui
fonte di produzione è empiricamente e
storicamente individuata: il legislatore, il
giudice, la comunità (secondo che si abbia
produzione legislativa, giudiziaria o
consuetudinaria del diritto).
Distinzione tra giusnaturalismo e
positivismo giuridico secondo
Norberto Bobbio:
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Per giusnaturalismo si intende “quella
corrente che AMMETTE la distinzione tra
diritto naturale e diritto positivo e sostiene
la supremazia del primo sul secondo”.
Per positivismo giuridico, invece, si intende
“quella corrente che NON ammette la
distinzione tra diritto naturale e diritto
positivo e afferma che non esiste altro
diritto che il diritto positivo”.
Ugo Grozio
1583-1645
Thomas Hobbes
1588-1679
Samuel Pufendorf
1632-1694
Christian Thomasius
1655-1728
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Il processo di Norimberga e la
contrapposizione tra giusnaturalismo e
positivismo giuridico:
Il principio della irretroattività della legge penale
incriminatrice, racchiuso nel brocardo Nullum
crimen nulla poena sine lege praevia, si
trova, nella sua prima esplicita formulazione
normativa, nella Dichiarazione dei diritti
dell’uomo e del cttadino del 1789. Esattamente
il contrario di quello che avvenne a Norimberga.
Il processo di Norimberga è un classico esempio
della contrapposizione tra diritto naturale e
positivismo giuridico (è diritto solo quanto
stabilito dal legislatore)
Domanda: il principio di irretroattività può
essere violato per garantire esigenze di
giustizia ritenute superiori?
Risposta: parte del diritto internazionale e
nazionale si fonda sul diritto naturale, secondo
il quale esistono diritti, come quello alla
dignità, che vanno tutelati anche in assenza di
una legge scritta.
Accusa mossa al positivismo giuridico:
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L’accusa mossa al positivismo di giustificare qualunque forma
di legislazione è un’accusa mal posta, perché il fatto che il
legislatore adotti principi democratici o meno è un problema
politico e non strettamente giuridico.
I valori etici del positivismo giuridico, il principio di legalità, la
certezza del diritto, etc., sono stati elaborati nel XVIII secolo
dalla dottrina liberale, da Montesquieu a Kant, per porre
argine al dispotismo, come difesa della libertà individuale
contro lo strapotere del potere esecutivo, come garanzia di
eguaglianza di trattamento contro i privilegi.
Al positivismo giuridico non possono essere rimproverate le
conseguenze che sono state tratte da quei principi in un
regime di cattive leggi.
Il contesto storico:
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1.
2.
3.
Il 1500 fu un secolo di profondi
cambiamenti:
Scoperta dell’America e nuove rotte
commerciali
Riforma protestante
Formazione degli stati nazionali
La Seconda Scolastica:

Fondatore: Francisco de Vitoria (1483/861546)
•Gli autori della seconda scolastica vogliono
“attualizzare” il pensiero di Tommaso d’Aquino e
rispondere alle questioni del loro tempo (ad esempio
problemi di diritto commerciale), con gli strumenti forniti
dal grande filosofo.
Visto che trattano anche le questioni giuridiche (diritti reali,
matrimonio, eredità), da teologi e non da giuristi, si sentono
liberi dalla tradizione giuridica precedente e giudicano la
validità di un contratto sulla base della sua “completezza
etica”.
Sono
quindi anche liberi dalla tradizione che aveva per certi
versi “inacatenato” i giuristi al Corpus Iuris Civilis e
soprattutto alle glosse e ai commenti.
Il giusnaturalismo
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
Si distinguono tre “tipi” di giusnaturalismo:
1) Un giusnaturalismo antico,
fondato sul pensiero di Aristotele e della successiva scuola
stoica che si diffuse anche a Roma e vide tra i suoi
protagonisti Cicerone.
Aristotele scriveva nell’Etica Nicomachea:
“del giusto civile una parte è di origine naturale, un 'altra si fonda
sulla legge. Naturale è quel giusto che mantiene ovunque lo
stesso effetto e non dipende dal fatto che a uno sembra buono
oppure no; fondato sulla legge è quello, invece, di cui non importa
nulla se le sue origin sian tali o talaltre, bensì importa com'esso sia,
una volta che sia sancito”.
•2) Un giusnaturalismo scolastico,
che si afferma nel XIII secolo sulla scia del pensiero di
San Tommaso D’Aquino e della sua Summa Theologica, e
si basa sull’idea che il diritto naturale sia un insieme
di principi etici, generalissimi, che condizionano il
legislatore nel diritto positivo, in quanto sigillo di Dio
nella creazione delle cose.
•3) Un giusnaturalismo moderno,
costruito sulla grande dicotomia: stato
di natura/ società civile
Stato di natura
1.
2.
3.
Lo stato di natura è una condizione non politica e antipolitica.
Stato di natura e società civile sono opposti (la società civile
nasce in antitesi rispetto allo stato di natura)
Gli elementi costitutivi dello stato di natura sono
principalmente i singoli individui, che non vivono in società
(Bobbio dice “principalmente” poiché possono esistere “società
naturali” come la famiglia anche nello stato di natura).
4.
5.
6.
Gli elementi costitutivi (individui o famiglie) dello stato di
natura, sono liberi e uguali.
Il passaggio dallo stato di natura alla società civile non è
necessario, ma è la conseguenza di uno o più patti, stipulati
da individui che deliberatamente intendono abbandonare lo
stato di natura.
Ciò che legittima la società politica è il consenso.
Variazioni sul tema
1.
Variazioni riguardanti lo stato di natura:
–
–
–
2.
Se lo stato di natura è una condizione storica o meramente fittizia
Se è una condizione di pace o di guerra
Se è una condizione di isolamento o socialità
Variazioni riguardanti la forma e il contenuto del contratto:

Se il contratto fra gli individui è a favore della comunità o di un terzo
Se il contratto tra gli individui (pactum societatis) dovrebbe essere seguito da un
contratto tra il populus e il princeps (pactum subjectionis)
Se, una volta stipulato, il contratto può o meno essere rescisso e a quali condizioni
(quindi, in pratica, se la cessione del potere è permanente o temporanea).
Se oggetto del contratto è la rinunzia parziale o totale ai diritti naturali
3.
Variazioni riguardanti la natura del potere politico che deriva dal contratto:
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Se il potere è limitato o illimitato, se è condizionato o incondizionato, divisibile o
indivisibile, revocabile o irrevocabile, etc.
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Punti fermi
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Il punto di partenza (stato di natura)
Il punto d’arrivo (società civile)
Lo strumento che permette il
passaggio da uno stato all’altro
(contratto sociale)
Conclusione
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Non si tratta di contrapporre un giusnaturalismo cattolico ad un
giusnaturalismo protestante e laico. Semplicemente i paesi protestanti,
che avevano visto rompersi l’unità religiosa e scoppiare lotte sociali e politiche
cruente, videro affermarsi pensatori particolarmente liberi, che faticosamente
elaborarono ipotesi di nuove costruzioni giuridiche, che si svilupparono in tre
direzioni:
1) Giusnaturalizzazione del diritto romano (messo da parte il principio
di autorità , i principi del diritto romano vengono sottoposti al vaglio della
ragione)
2) Neoaristotelismo e Seconda Scolastica (l’essere attratti dalle idee di
questa scuola è esso stesso sintomo di libertà)
3) Applicazione dei nuovi canoni della scienza sperimentale al
diritto. Il giurista si poneva come uno scienziato che partiva dalla natura
dell’uomo per cogliere le regole, tra loro connesse, che dovevano operare
come disciplina pratica delle condotte.
Il giusnaturalismo moderno è:

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1) Laico:
Perché incentrato sull’uomo e rivolto a stabilire
SOLO le regole di condotta per la società civile.
2) In bilico tra concretezza e astrattezza:
Nonostante le domande nascessero dalla pratica, le
soluzioni erano spesso molto astratte: l’astrattezza
dei modelli voleva dare stabilità razionale alla
pratica.