Discontinuità del secolo XIX
Con la codificazione napoleonica da un
lato, e con la dottrina di Emanuele Kant
dall’altro, si chiude un periodo dominato
dal giusnaturalismo razionalistico.
Il pensiero giuridico successivo ha per
prevalente oggetto altri argomenti.
Problemi nuovi e impostazione di quelli
tradizionali in modo nuovo.
Teorie giusnaturalistiche
Illuminismo
Codificazione
Scuola dell’Esegesi (Francia)
Utilitarismo inglese (Bentham)
Antigiusnaturalismo (illuminismo)
Teoria della codificazione
(=critica alla Common Law)
Analytical Jurisprudence (John Austin)
Diritto razionale
(per la sua coerenza formale)
Romanticismo (critica dell’illuminismo)
Storicismo (Germania)
Scuola storica del diritto
(antigiusnaturalistica)
Critica di Savigny
all’idea di codificazione (Thibaut)
Formalismo della Pandettistica (Puchta)
Costruzione sistematica di concetti astratti
Positivismo
giuridico
Col trionfo del giusnaturalismo sul terreno
politico e legislativo si pensa che il diritto
naturale sia stato ormai concretamente
realizzato e che quindi il problema di esso
e dei suoi rapporti con il diritto positivo
non abbia più motivo di esistere.
Il diritto non sembra più porre altri problemi
che non siano quello del metodo della
scienza del diritto positivamente vigente,
unica forma di diritto pensabile.
• Eterogeneità delle dottrine che aprirono la
strada al positivismo giuridico:
1. l’esegesi del diritto codificato in Francia
2. l’utilitarismo e la Analytic
Jurisprudence in Inghilterra
3. lo storicismo giuridico in Germania
Le codificazioni
Conseguenze delle idee giusnaturalistiche:
L’esigenza di un diritto razionale
universalmente e assolutamente valido.
L’incertezza e la confusione del sistema
giuridico erano incompatibili con le nuove
realtà economiche e sociali.
Pretesa degli stati assoluti di eliminare tutti
gli enti intermedi tra Stato e cittadini.
Obbligatorietà della legge.
La legge opera della volontà razionale
Federico II di Prussia: riduzione di tutto il
diritto a legge (= codificazione).
Eliminare ogni altra forma di diritto
(consuetudini, precedenti giudiziari, opinioni
di giureconsulti, statuti di città e di
corporazioni).
Giusnaturalismo e codificazione
Non furono soltanto le dottrine giusnaturalistiche a spingere verso una stabilizzazione e
razionalizzazione del diritto.
L’impulso diretto ed effettivo alle riforme
legislative provenne dalla crisi del diritto
comune.
L’incertezza e la confusione del sistema
giuridico erano incompatibili con le nuove
realtà economiche e sociali.
Crisi del diritto comune e
codificazione
La compilazione di Giustiniano appariva
inadeguata ad interpretare le esigenze della
nuova.
Alle leggi giustinianee, nel corso dei secoli,
si erano sovrapposte opinioni di giuristi e
sentenze dei tribunali a cui era riconosciuta
piena validità.
In più convivevano in questo sistema una
pluralità di ordinamenti particolari.
Al sistema del diritto comune derogavano
privilegi ed autonomie .
Incertezza e possibilità di arbitrii.
Dall’umanesimo in poi due diverse esigenze:
1) rendere positivo il diritto naturale;
 2) rendere naturale, cioè assoluto, il diritto
positivo, che è il diritto romano vigente come
diritto comune (Bodin, Domat, Leibniz)
Riepilogo
Tendenze diverse che spingevano verso la
codificazione
• teorie giusnaturalistiche e ideologie
illuministiche.
• Incontro, nella dottrina, fra diritto naturale e
diritto comune positivo
• Interessi politici degli stati assoluti.
Per gran parte le codificazioni furono
compilazioni e consolidazioni di norme
preesistenti, che il legislatore integrò,
coordinò e dichiarò stabili.
Le idee giusnaturalistiche guidarono
soprattutto l’aspirazione alla stabilità e alla
certezza del diritto.
L’età delle codificazioni
sintesi
Esigenza di un diritto razionale
universalmente valido
Lo Stato assoluto e i corpi intermedi
Obbligatorietà giuridica soltanto alla
legge
Ruolo dei sovrani illuminati
Crisi del diritto comune
Tendenze che spingevano
verso la codificazione:
 Giusnaturalismo e illuminismo
 incontro fra DN e DC positivo
 Interessi politici degli stati assoluti
La codificazione prussiana (1794)
Federico II:
Come sovrano assoluto= ridurre tutto il
diritto a legge dello Stato
Come seguace dell’illuminismo= ideale
dell’unificazione e della stabilizzazione del
diritto su fondamenti razionali
Suo realismo: A fondamento del codice fu
preso il diritto vigente (giustinianeo
econsuetudinario germanico).
Nel Codice non fu riconosciuto il principio
dell’uguaglianza dei cittadini e fu sancita
invece la divisione della società in stati, con
diversi regimi giuridici per ciascuno di essi.
 Vincolo assoluto del giudice alla legge:
derivante dal principio della completezza del
Codice. Non può darsi altra fonte di diritto
al di fuori del comando degli organi
legislativi dello Stato (verso il positivismo
giuriodico)
Il Codice Civile francese (1804)
Fu il modello per la legislazione di molti
altri paesi
Determinò una svolta fondamentale negli
studi giuridici
Promosse nuovi indirizzi e suscitò nuovi
problemi
Dal secolo XVII al Codice Civile
(La dottrina)
• Domat si era proposto una sistemazione
razionale del diritto romano col fine di
fornirgli il carattere di diritto valido
universalmente
• Pothier (sec. XVIII) aveva cercato la
razionalità e l’universalità dei principi
giuridici nel diritto romano, intraprendendo
un lavoro di sistemazione del diritto civile
francese ispirato al criterio dell’equità
naturale .
Il Codice Civile francese (1804)
Fu il modello per la legislazione di molti
altri paesi
Determinò una svolta fondamentale negli
studi giuridici
Promosse nuovi indirizzi e suscitò nuovi
problemi
Ispirazione individualistica
Delle istanze illuministiche che avevano
contribuito ad avviare il processo di
codificazione, a penetrare maggiormente fu
l’ispirazione individualistica
Sanzione positiva dei diritti innati dell’uomo
proclamati dal giusnaturalismo: la libertà e la
proprietà (“il diritto di godere e di disporre
delle cose nella maniera più assoluta”)
All’ideale individualistico si ispirano il diritto
di famiglia (ammissione del divorzio) e il
diritto del lavoro (affermazione della piena
libertà contrattuale fra datori di lavoro e
lavoratori)
Il principio della completezza
dell’ordinamento giuridico
• Principio illuministico della limitazione dei
poteri dei giudici
• Tale principio non toccò il contenuto
normativo del codice quanto la sua struttura
formale e condusse alla formulazione della
tesi della completezza dell’ordinamento
giuridico
A tale limitazione condussero:
• La preoccupazione della certezza del diritto
• Distinzione assoluta tra potere giudiziario e
legislativo
Verso il Positivismo giuridico
La Scuola dell’Esegesi
• Fiorì in Francia tra il 1830 e il 1880
• Teorizzò il principio della completezza
dell’ordinamento giuridico positivo e la
conseguente riduzione di tutto il diritto alla
legge
Intese lo studio del diritto esclusivamente
come stretto commento al Codice, articolo
per articolo, secondo l’ordine della materia
seguito dal legislatore
• È una visione laica dell’antico volontarismo
teologico che riduce il diritto ad una volontà,
anziché di una divinità, dello Stato
• Riforma dell’insegnamento: si soppressero
gli insegnamenti di diritto naturale e di teoria
del diritto.
• Jean Bugnet: “io non conosco il diritto
civile, io insegno il codice Napoleone”.
Codificazione e positivismo giuridico
• La codificazione aveva costituito
l’involontario ponte tra giusnaturalismo e
positivismo giuridico
• La filosofia della codificazione era stata
giusnaturalistica, i motivi tecnici e politici
avevano portato al positivismo
COESISTONO
Motivi razionalistici (il codice attua i dettami
della ragione, il motivo di validità delle sue
norme è la loro razionalità)
Motivi volontaristici (le norme del codice
sono valide unicamente perché sono
comprese in esso, cioè sono dettate dalla
volontà del legislatore)
I CODICI DEL SECONDO
OTTOCENTO
La discussione sull’opportunità di adottare una
legislazione unitaria per il nuovo stato portò
al varo dei primi quattro codici dell’Italia
unita, approvati nel 1865
Si optò per un codice civile ex novo.
Progetto Pisanelli (1862)
Strumento della legge delega
Il CC si mantenne fedele all’ispirazione del
Codice francese
Matrimonio civile (visione separatista)
IL CODICE CIVILE (1865)
Innovazioni
• Abolizione dell’obbligo di dotare le figlie
• Eliminazione dei c.d. “atti rispettosi” al fine
di ottenere il consenso del padre
• Assenza della diseredazione
In tema di famiglia si attenuano le asprezze
del codice napoleonico
• Si riconosce alla madre un ruolo suo proprio
nell’esercizio della patria potestà
• Riconoscimento allo straniero dei diritti civili
spettanti al cittadino
• In tema di diritti reali
• Distinzione dei beni dello stato in demaniali
e patrimoniali
• Riconoscimento della proprietà intellettuale
• Disciplina dei contratti agrari
Gli altri Codici
Codice di procedura civile (sul modello del
CPC francese del 1806)
• Carattere dominante del processo era il
formalismo fondato sulla scrittura
• Limitazione al massimo dei poteri del
giudice nella prima parte del procedimento
• Per le impugnazioni si decise per la
Cassazione in terza istanza
• Cinque Cassazioni (Torino, Firenze, Napoli,
Palermo e, dal 1870, Roma)
Codice di procedura penale e Codice di
commercio
Ancora più strettamente derivati dal modello
piemontese preunitario
Jeremy Bentham (1748-1832) e il
positivismo giuridico moderno
In Inghilterra, sul finire del Settecento, si
manifestò un’analoga aspirazione ad un
accertamento e ad una stabilizzazione del
diritto
Differenze
• Questo movimento non ebbe conseguenze
rilevanti fuori dall’ambito dottrinario
• La certezza del diritto nell’Europa
continentale rispondeva all’esigenza di porre
un limite all’arbitrio del potere regio e
all’arbitrio dei magistrati. In Inghilterra,
viceversa, il diritto giurisprudenziale era
stato da sempre un argine al potere dei
governanti
• In Inghilterra non era così sentita l’esigenza
di semplificazione degli apparati di giustizia:
semplificazione che era alla base delle idee
codificatorie
• L’illuminismo inglese aveva una vocazione
empirista ed utilitarista
Filosofia morale utilitaristica di Bentham
Il fine dell’individuo e della comunità è la più
grande felicità del più gran numero di
persone
Il perseguimento della felicità è la sola misura
del diritto (right) e del torto (wrong)
La giustizia è un personaggio immaginario,
inventato per comodità di discorso, i cui
dettami sono i dettami dell’utilità
Egli non accetta il giusnaturalismo per il
carattere metafisico che assumeva a quel
tempo
Per Bentham dove non vi sono leggi né
governo non vi sono diritti, e parlare di diritti
anteriori allo Stato è usare una metafora
pericolosa: sua critica al giusnaturalismo
La sua teoria della codificazione
Fedele agli ideali filosofico-giuridici
dell’illuminismo, propugna l’universalità, la
semplicità e la certezza della legislazione
Progettò per l’Inghilterra una codificazione
completa articolata in tre parti: diritto civile,
penale e costituzionale
Mito illuministico del legislatore razionale
universale
Diritto = legge. Diritto = comando: egli è
indicato come l’iniziatore del positivismo
giuridico
distinzione del diritto da altre sfere
metagiuridiche
La Analytical Jurisprudence
John Austin (1790-1859)
Suo prevalente interesse per i problemi logicoscientifici del diritto
È il fondatore dell’indirizzo analitico, ossia
logico-descrittivo
Egli distingue
General Jurisprudence: la teoria generale del
diritto o filosofia del diritto positivo (il diritto
come effettivamente esso è, buono o cattivo
che sia
Scienza della legislazione: si occupa del diritto
come dovrebbe essere per essere buono ed è
una parte dell’etica
Si occupa prevalentemente della
Jurisprudence, del diritto positivo, del diritto
che è
La Analytical Jurisprudence
Si pone come studio dei concetti giuridici
estratti dai vari ordinamenti positivi
Comando, dovere e sanzione sono termini
inseparabilmente connessi
Tutte le norme che non si configurino come
comando non costituiscono diritto: si
richiama esplicitamente ad Hobbes
Come Bentham auspica la codificazione
Egli vuole soprattutto costruire un diritto
razionale (non tanto nei contenuti, come per i
giusnaturalisti, quanto nella sua coerenza e
coordinazione formale)
Sistemazione razionale del diritto, che
prescinde da ogni contenuto etico e da ogni
presupposto storico o sociologico di esso
Si riproduce una tendenza più generale del
tempo a sfociare, da premesse illuministiche,
nel positivismo giuridico
La Scuola Storica Tedesca
• Fu un movimento culturale antitetico
all’illuminismo e al giusnaturalismo
• Contesto storico della Germania
• Antistatalismo e anti legalismo
• Il diritto non poteva dedursi da una astratta
ragione, ma era inteso come spontaneo
prodotto della storia
• Visione organicistica
• Nel passato di ogni nazione la spiegazione
del presente e i motivi profondi del procedere
verso il futuro
• Critica antigiusnaturalistica di Savigny
• Correnti favorevoli alla codificazione:
Thibaut
• Per Savigny non è necessario un codice:
Diritto scientifico vs. diritto legislativo
Il Sistema del diritto romano attuale
(1840-49) di Savigny
Il diritto è considerato come un prodotto tipico
di ogni popolo
Il diritto dapprima assume le forme arcaiche e
simboliche e vive come consuetudine
Su questo diritto spontaneo si sovrappone
quello elaborato scientificamente dai giuristi,
che non cessa di partecipare dell’intera
vita del popolo
Al diritto legislativo viene lasciato il compito
di fornire un sussidio alla consuetudine
Diritto popolare spontaneo, diritto
scientifico, diritto legislativo
Lo spirito del popolo: Volksgeist
Lo storicismo riduce esplicitamente il valore
alla storia e non riconosce altro diritto che
quello storicamente attuato, e perciò positivo
La Pandettistica
Si può parlare di positivismo per un carattere
estraneo al primo Savigny ma ben presente in
Puchta (1797-1846)
Il metodo formalistico che l’avvicinava in
qualche modo alla Giurisprudenza Analitica
di Austin
I pandettisti daranno vita ad un tipo di scienza
giuridica che, negando sostanzialmente ciò
che allo storicismo era essenziale, si risolverà
nella costruzione di sistemi di concetti
astratti.
La Pandettistica
Incarna quella tendenza alla sistematicità
intesa come concatenamento logico di
concetti
La scienza del diritto diventa una sorta di
genealogia di concetti
Il metodo
Dapprima sul diritto romano: ricostruzione
degli istituti giuridici del diritto romano,
isolati dalla storia da cui pure sono
ricavati
Successivamente anche sul diritto dei nuovi
codici: porre in sistema logico i concetti
tratti dai dati positivi o da quelli storici
La Pandettistica
Nata come opposizione alla codificazione,
diede un contributo importante, con
Windscheid, alla codificazione tedesca.
Il positivismo si afferma dunque anche per
la via dello storicismo
La Pandettistica
Si può parlare di positivismo per un carattere
estraneo al primo Savigny ma ben presente in
Puchta (1797-1846)
Il metodo formalistico che l’avvicinava in
qualche modo alla Giurisprudenza Analitica
di Austin
I pandettisti daranno vita ad un tipo di scienza
giuridica che, negando sostanzialmente ciò
che allo storicismo era essenziale, si risolverà
nella costruzione di sistemi di concetti
astratti.
Teoria della sussunzione
La realizzazione della giustizia nei casi
concreti è assicurata sussumendo i fatti nel
diritto.
Ragionamento di tipo sillogistico: la premessa
generale è un principio di diritto e la minore
è una situazione di fatto
Si riduce l’attività giurisprudenziale al mero
compito di applicazione automatica dei
principi giuridici.
Dogma della completezza
dell’ordinamento giuridico
L’ordinamento è concepito come sistema
concettuale
Se il complesso delle norme legislative non
copre tutto il campo di ciò che è regolabile,
l’ordinamento assunto a sistema lo
coprirebbe
Costruito il sistema e le sue regole di
trasformazione (la sua grammatica generale),
lo si può proiettare su qualsiasi caso
giuridico attraverso un’ermeneutica
costruttrice.
Il giudice decide estendendo il sistema per
deduzione e per combinazione concettuale
Interpretazione oggettivistica
Il senso di qualsiasi norma scaturiva dal suo
riferimento al sistema normativo in cui si
integrava
Positivismo legalistico: l’interpretazione della
legge deve essere conforme alle intenzioni
del suo legislatore
Positivismo concettualistico: propone il
ricorso alla finzione di un legislatore
razionale che integra (riscrive, reinterpreta)
continuamente ogni norma nel suo contesto
sistematico
Il significato della norma deriva dai significati
oggettivi del suo contesto