Potestà dei genitori
La locuzione potestà genitoriale indica quell’insieme di diritti e di doveri, accordati dalla legge ai
genitori nell’esclusivo interesse della prole minorenne non emancipata, volti a garantire un sano ed
armonico sviluppo psico-fisico ad essa e a dare attuazione al precetto costituzionale e civilistico di
educazione, istruzione e mantenimento (artt. 30 Cost. e 147 c.c.). L’esercizio della potestà, che varia nel
corso del tempo in relazione al grado di maturità dei figli e della capacità di discernimento nel rispetto
della loro autodeterminazione e delle inclinazioni naturali, comprende i poteri di amministrazione dei
beni e degli interessi economici della prole, di rappresentanza e di decisione in relazione all’istruzione e
all’educazione.
Superata la concezione della potestà come complesso di poteri attribuiti dall’ordinamento ai genitori
finalizzati a realizzare la funzione formativa che sono chiamati a svolgere e rispetto ai quali la prole era
in stato di passiva soggezione, con una inversione dei canoni si è giunti ad affermare il profilo del
dovere genitoriale come prius rispetto ai poteri; i quali poteri vengono così intesi come strumenti per
l’adempimento del summenzionato dovere. In una tale ottica, l’esercizio della potestà genitoriale va a
inquadrarsi, non già come un diritto, bensì come un munus volto alla realizzazione degli interessi della
prole. Questa concezione della potestà genitoriale in termini di esercizio di funzione, elaborata già in
epoca anteriore alla riforma del diritto della famiglia del 1975 dalla giurisprudenza del S.C., è da allora
costantemente accolta senza riserve al punto da assurgere al rango di principio di diritto vivente 1; ciò ha
trovato ulteriore vigore grazie all’emersione in ambito europeo dell’intendere la funzione genitoriale in
chiave di responsabilità, secondo quanto stabilito nel Regolamento del Consiglio d’Europa del 27
novembre 2003 n. 2201/2003. Il Regolamento, posto sotto la rubrica Competenza, riconoscimento ed
esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, all’art. 2
definisce la responsabilità genitoriale come complesso di “diritti e doveri di cui è investita una persona
fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardanti la
persona o i beni di un minore” e prosegue specificando che la dizione adoperata comprende in
particolare il diritto di affidamento e il diritto di visita. È peraltro piuttosto agevole intravvedere in ciò la
netta valorizzazione dell’aspetto degli obblighi dei genitori nei confronti dei figli, andandosi per tal via
ad escludere in radice la posizione di soggezione del figlio, sia nella gestione ed amministrazione delle
vicende patrimoniali inerenti i beni di cui il minore può esser titolare, sia – ed ancor di più – per quelle
situazioni soggettive esistenziali ove non è ravvisabile una scissione della titolarità delle medesime
dall’esercizio, né tantomeno è configurabile un potere sostitutivo da parte dei genitori.
Ciò che mette conto chiarire è, però, la unitarietà della questione, andandosi a ricondurre la definizione
dell’interesse morale e materiale della prole alla valorizzazione immediata e diretta, e non già riflessa,
della personalità del minore. Così, individuandosi in concreto nella cura della prole il limite proprio
della potestà genitoriale, gli interessi morali e materiali di essa debbono essere intesi come valori
eteronomi rispetto al loro destinatario.
1
Cfr., ex multis, Cass. 11 gennaio 1978 n. 83; Cass. 2 giugno 1983 n. 3776, in Dir. fam. pers., 1984, I,
p. 39 ss.; Cass. 14 aprile 1988 n. 2964, in Foro it., 1989, I, c. 466 ss.
Come accennato, i referenti normativi dai quali occorre prendere le mosse nell’analisi della potestà
genitoriale sono ravvisabili nell’art. 30 Cost. e nell’art. 147 c.c., nonché nell’art. 315 c.c., secondo il
quale ultimo, il figlio ha il dovere di rispettare i genitori esercenti la potestà e, se minore, di convivere
con essi, nonché, finché convive, di contribuire al mantenimento della famiglia. L’art. 30 Cost. si pone
in funzione di presupposto della potestà genitoriale informata all’eguaglianza morale e giuridica dei
genitori, considerando la famiglia come cellula sociale primigenia di sviluppo della personalità
dell’individuo (argomentando ex artt. 2 e 29 Cost.). Secondo la dottrina dominante, la norma in parola
accorda ai genitori un diritto soggettivo perfetto, una posizione giuridica soggettiva piena volta a
realizzare il progetto educativo della prole e diretta, tanto alla prole medesima, quanto allo Stato (art. 31,
I comma, Cost.), individuando in capo ai genitori un interesse attivo – riconosciuto e costituzionalmente
garantito – alla istruzione, al mantenimento ed alla educazione. L’art. 147 c.c. determina, nel concreto, i
termini entro i quali l’ordinamento accorda ai genitori il dovere-diritto di istruire, educare e mantenere la
prole, imponendo ad essi di adempiere a questo esercizio obbligatorio nel rispetto delle capacità (ossia
delle attitudini psico-fisiche), della inclinazione naturale (delle propensioni in rapporto alla capacità) e
delle aspirazioni dei figli (intese come fattore soggettivo determinante le scelte di vita).
Nell’alveo concettuale della potestà così delineata è dato distinguere un profilo relazionale esterno,
attinente alla sfera patrimoniale, ed un profilo interno di natura personale, ove la dimensione della
potestà esercitata dai genitori si confronta maggiormente con le dinamiche evolutive della personalità
dei figli e con la loro capacità autodeterminativa. L’aspetto esterno qualifica la funzione sostitutiva del
genitore nelle attività relazionali con i terzi e nella cura degli interessi ad esse correlati per i quali lo
svolgimento degli atti di diritto privato è precluso al figlio minorenne in quanto incapace di agire;
mentre quello interno caratterizza il rapporto genitore-figlio con riferimento alla funzione educativa per
la formazione della sua personalità. Sotto questa ultima prospettiva trovano terreno fertile le
problematiche attinenti alla soggettività giuridica del minore di età e al rapporto dicotomico tra la
capacità giuridica e di agire con precipuo riferimento alla indisponibilità delle situazioni esistenziali
personalissime, sulla scorta della non scindibilità della titolarità di esse, dall’esercizio concreto. Al
riguardo, la riflessione muove dal presupposto del contributo determinante che l’esercizio della potestà
svolge sullo sviluppo della capacità del soggetto e dalla considerazione della evoluzione dinamica della
capacità di discernimento del minore e della sua personalità. In tal senso, l’analisi si orienta nella
direzione valutativa del portato dell’art. 2 c.c., conducendo ad argomentazioni in ordine alla stretta
applicabilità della norma alle sole vicende di natura patrimoniale, sul presupposto appunto della non
aderenza del concetto tradizionale della capacità di agire di diritto privato con riferimento alle situazioni
c.d. “personalissime”. Per tal via si prospetta una rivisitazione della dicotomia capacità giuridicacapacità di agire sulla base del ritenere le due forme di capacità in rapporto di regola ad eccezione,
considerando in particolare la prima come regola generale e la seconda come eccezione ad essa per le
sole situazioni patrimoniali. In una siffatta prospettiva, l’aspetto definito come esterno della potestà
comporta l’esercizio dei diritti patrimoniali del minore da parte del genitore in funzione sostitutiva
potendosi ravvisare un compito tutoriale in capo ad esso, là dove, per lo svolgersi interno delle funzioni
di potestà avente ad oggetto le situazioni personalissime del minore, in considerazione del suo sviluppo
psichico e della sua capacità naturale e di discernimento, il ruolo genitoriale può essere inteso in chiave
di curatela degli interessi del minore; in quest’ultimo senso, il genitore si affiancherà al minore al fine di
agevolare la sua comprensione dell’atto personale che andrà a compiere e degli effetti che da esso
deriveranno in capo a lui. Si pensi in particolare, non tanto alle situazioni personali parzialmente
disponibili (quali ad esempio la prestazione del consenso al trattamento di dati personali, ovvero allo
sfruttamento dell’immagine, le quali hanno una “porzione” patrimoniale disponibile), quanto piuttosto a
quegli atti di natura esistenziale, come ad esempio la adesione ad un partito politico ovvero la scelta
religiosa.
Ai sensi dell’art. 316, I e II comma, c.c., la titolarità e l’esercizio della potestà spettano ad entrambi i
genitori, sia legittimi che naturali purché la filiazione sia stata da questi riconosciuta o dichiarata
giudizialmente, ovvero al genitore che abbia effettuato il riconoscimento (317 bis, I comma, c.c.).
Prima dell’intervento normativo sull’affidamento condiviso (l. 8 febbraio 2006 n. 54), nei casi di
separazione e divorzio, nonché nel caso di cessazione della convivenza more uxorio, si assisteva ad una
scissione della titolarità dall’esercizio della potestà: la prima rimaneva in capo ad entrambi i genitori, là
dove il secondo era esclusivo dell’affidatario, residuando all’altro un dovere di controllo sull’operato
dell’affidatario, di concorso per le decisioni di maggior rilievo e la responsabilità per l’educazione e
l’istruzione (nonché una legittimazione attiva a livello giudiziale avverso le decisioni dell’altro
potenzialmente pregiudizievoli), salvo i casi di decadenza dalla potestà (art. 330 c.c.) ovvero di condotta
pregiudizievole ai figli (art. 333 c.c.). L’esercizio congiunto o alternato della potestà era previsto come
rimedio residuale dall’art. 6, II comma, della legge sul divorzio (e trovava così applicazione anche nelle
separazioni, data la permeabilità della disciplina del divorzio e della separazione, e nelle cessazioni delle
convivenze, grazie al ricorso all’analogia per casi simili e materie analoghe). Con la citata legge
sull’affidamento condiviso i canoni si invertono e ciò che era eccezione diviene regola.
L’intento normativo perseguito dal legislatore dell’affidamento condiviso di elevare quest’ultimo a
regola generale nella disciplina delle sospensioni e delle cessazioni delle convivenze, coniugali e non,
relegando il paradigma dell’affidamento esclusivo ad ipotesi residuale, muove da una duplice
considerazione, largamente condivisa tanto in dottrina quanto in giurisprudenza. La riconosciuta
necessità di impedire (per quanto possibile) che la crisi del rapporto della coppia genitoriale, già di per
sé fatto traumatico per la psiche di un minore, possa sortire, per effetto di legge, conseguenze negative dirette o riflesse - su di esso in ragione della correlata esigenza di tutela forte degli interessi del minore
ad un sano sviluppo psico-fisico, si fonde, infatti, con quello che viene definito da più parti diritto del
minore alla bigenitorialità, andandosi a porre in chiave di premessa maggiore dell’intera costruzione
normativa.
Il principio secondo il quale è diritto dei figli ricevere cure, istruzione, educazione da entrambe le figure
genitoriali (e quindi di avere, non solo il rapporto con entrambi, bensì l’apporto di entrambi) anche
nelle fasi patologiche delle convivenze, definito, appunto, diritto alla bigenitorialità (cfr., per tutti,
ROSSI CARLEO, La separazione e il divorzio, in Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, IV, Il
diritto di famiglia, t. I, Torino, 1999, p. 238 ss.; ZATTI, Introduzione, in Trattato di diritto di famiglia,
diretto da Zatti, I, Famiglia e matrimonio, a cura di Ferrando, Fortino, Ruscello, t. I, Relazioni familiari,
Matrimonio, Famiglia di fatto, Milano, 2002, p. 42 ss.), trova riscontro normativo all’art. 24 della cd.
Carta di Nizza (Carta europea dei diritti fondamentali, adottata a Nizza il 7 dicembre 2000), a norma del
quale: “Ogni bambino ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i
due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse”, ed è accolto anche dalla più recente
giurisprudenza: v., ex multis, Trib. Catania 1° giungo 2006. L’esercizio esclusivo della potestà, che
comporta, appunto, l’esclusiva rappresentanza legale e capacità decisionale per le questioni di ordinaria
amministrazione, è dunque adesso consentito per i casi di impossibilità di uno dei genitori dovuti a
lontananza, incapacità o altro impedimento (art. 317, I comma, c.c.), ovvero qualora si ritenga
giudizialmente che l’esercizio condiviso possa recare pregiudizio alla prole (vd. artt. 330 e 333 c.c.).
Come precedentemente riferito, ai sensi dell’art. 316 c.c. il figlio – legittimo o naturale che sia – è
soggetto alla potestà dei genitori sino alla maggiore età o all’emancipazione e la potestà è esercitata di
comune accordo dai genitori. Mentre per il caso in cui sussista un incombente pericolo di un grave
pregiudizio per il figlio, il padre può adottare i provvedimenti urgenti e indifferibili (secondo quanto
previsto al IV comma dell’art. 316 c.c.; norma, questa, che ha suscitato in dottrina perplessità di
legittimità costituzionale), per il contrasto su questioni si particolare importanza, il III comma dell’art.
316 c.c. accorda la possibilità a ciascuno dei genitori di ricorrere al tribunale per i minorenni indicando i
provvedimenti che ritiene più idonei. Il giudice, prosegue il V comma, sentiti i genitori ed il figlio se
maggiore di 14 anni, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e della
unità familiare e, se il contrasto permane, attribuisce il potere di decidere a quello tra i genitori che
ritiene, nel caso di specie, più idoneo a curare l’interesse del figlio. Il provvedimento del tribunale, nella
forma del decreto emanato in camera di consiglio sentito il P.M., è reclamabile avanti la sezione
minorenni della Corte d’appello.
Con riferimento all’amministrazione dei beni, la norma di cui all’art. 320 c.c. stabilisce che i genitori
congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà, rappresentano i figli nati e
nascituri in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni; mentre per gli atti di ordinaria amministrazione e
la cura quotidiana della prole la potestà può essere esercitata disgiuntamente (con esclusione dei
contratti con i quali si concedono o di acquistano diritti personali di godimento), l’atto di straordinaria
amministrazione avente rilevante incidenza sulla vita della prole richiede sempre l’esercizio congiunto
(a parte i casi di esercizio esclusivo); esercizio congiunto di per sé sufficiente, salvo il caso cui gli atti da
compiere rientrino nel novero di cui al III e IV comma dell’art. 320, per i quali si richiede
l’autorizzazione del giudice tutelare.
Da ultimo, avuto riguardo all’esercizio di impresa, l’art. 320 c.c., ai commi V e VI, stabilisce che
l’esercizio di impresa commerciale in nome e per conto del figlio è ammesso nel solo caso in cui si tratti
di continuare nell’attività di una impresa il cui esercizio sia però cominciato prima di entrare nel
patrimonio del figlio, ma solo con autorizzazione del tribunale e sentito il parere del giudice tutelare. Per
il caso di conflitto di interessi tra figli o tra essi e i genitori (o quello che esercita la potestà in via
esclusiva), verrà nominato dal giudice tutelare un curatore speciale ai figli; mentre se il conflitto sorge
tra i figli ed uno solo dei genitori esercenti la potestà, la rappresentanza dei figli spetterà all’altro
genitore in via esclusiva.
Non è richiesta, altresì, autorizzazione per la partecipazione all’impresa familiare, là dove, nelle delibere
di competenza del gruppo, i figli saranno rappresentati dal genitore (art. 320 bis, I comma, c.c.).
Ai genitori (o al genitore, in caso di esercizio esclusivo) spetta, ex art. 324 c.c., l’usufrutto legale sui
beni del figlio, eccezion fatta per i beni acquistati da questo con i proventi del proprio lavoro; i beni ad
esso lasciati o donati per intraprendere una carriera, un’arte o una professione; ovvero quelli lasciati o
donati sotto condizione che i genitori esercenti la potestà non ne abbiano l’usufrutto (condizione che non
ha effetto per i beni spettanti al figlio a titolo di legittima); nonché i beni pervenuti al figlio per eredità,
legato o donazione e accettati nell’interesse del figlio ma contro la volontà dei genitori esercenti la
potestà. L’usufrutto legale – indisponibile, inespropriabile e intrasmissibile – segue le regole tipiche
dell’istituto (artt. 978 ss. c.c.) ed il genitore ne può essere privato per cattiva amministrazione; esso dà
diritto ai genitori di godere del bene usando la diligenza del buon padre di famiglia e nel rispetto della
sua destinazione economica (art. 1001 c.c.). I genitori hanno l’obbligo di destinare i frutti percepiti al
mantenimento della famiglia e all’istruzione ed alla educazione dei figli (art. 324, II comma, c.c.) e,
avverso la violazione di detto obbligo, è esperibile il rimedio della distrazione dei redditi. Il vincolo di
destinazione dei frutti li sottrae alla esecuzione forzata per i debiti che il creditore conosceva essere stati
contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (art. 326, II comma, c.c.).
Il diritto si estingue per conseguimento della maggiore età del figlio, ovvero se contrae nozze, ovvero
ancora con la morte dei titolari (mentre la morte di uno dei genitori accresce il diritto in capo all’altro).
Cessato l’usufrutto, se il genitore ha continuato a godere dei beni del figlio convivente con esso senza
procura ma senza opposizione, ovvero con procura ma senza l’obbligo di rendicontazione, egli o i suoi
eredi sono esclusivamente tenuti a consegnare i frutti esistenti al tempo della domanda (art. 329 c.c.)
Contro la violazione dei doveri genitoriali di mantenimento, istruzione ed educazione – che oltre ad
essere penalmente sanzionata all’art. 570 c.p., legittima il risarcimento del danno non patrimoniale 2 –
l’ordinamento accorda specifici strumenti di tutela come la decadenza dalla potestà (art. 330 c.c.), i
provvedimenti a tutela del minore (art. 333 c.c.) e la rimozione dall’amministrazione (art. 334 c.c.). In
particolare, contro l’inadempimento dell’obbligo di mantenimento ovvero il grave pericolo di esso, è
possibile esperire i rimedi esecutivi e cautelativi e ricorrere giudizialmente per ottenere (con decreto
emesso dal presidente del tribunale) la distrazione dei redditi del genitore inadempiente.
Ai sensi dell’art. 330 c.c., qualora il genitore violi o trascuri i doveri inerenti la potestà, ovvero abusi dei
relativi poteri con grave pregiudizio del figlio, il giudice può pronunziare – in camera di consiglio, su
ricorso dell’altro genitore, di un parente, o del pubblico ministero e nel rispetto del diritto di difesa (art.
336 c.c.) – la decadenza dalla potestà e, per gravi motivi, l’allontanamento del figlio o del genitore
ovvero del convivente che maltratta o abusa del minore dalla residenza della famiglia. Il presupposto per
questo rimedio estremo è la condotta imputabile al genitore; il che esclude la pronunzia a fronte di
comportamenti non imputabili, come ad esempio la perdita di capacità, comportante esclusivamente la
privazione dell’esercizio della potestà.
2
Cass. 7 giugno 2000 n. 7713, in Giust. civ., 2000, I, p. 2219 ss.
Il provvedimento può essere revocato dal giudice, anche su istanza del genitore interessato, qualora,
cessate le ragioni per le quali la decadenza è stata pronunziata, la reintegrazione nella potestà escluda
ogni pericolo di pregiudizio per il figlio (art. 332 c.c.).
Per il caso in cui la condotta di uno o di entrambi i genitori, pur non essendo tale da integrare gli estremi
dell’art. 330 c.c., appaia comunque pregiudizievole al figlio, il giudice può adottare i provvedimenti
(sempre revocabili) che ritiene maggiormente convenienti e può anche disporre l’allontanamento dalla
residenza familiare del figlio o del genitore ovvero del convivente che maltratta o abusa del minore (art.
333 c.c.).
In entrambi i casi (artt. 330 e 333 c.c.), in mancanza dell’altro genitore titolare, si deve procedere alla
nomina di un tutore e può essere disposto, se del caso, un affidamento familiare.
Da ultimo, l’art. 334 c.c. dispone in ordine alla rimozione dalla amministrazione del patrimonio del
minore per il caso di cattiva amministrazione, rimanendo, altresì, inalterati i poteri di educazione e di
istruzione. Il tribunale può stabilire le condizioni cui i genitori debbono attenersi nell’amministrazione
ovvero può rimuovere entrambi o uno solo di essi e privarli, in tutto o in parte, dell’usufrutto legale. Per
il caso in cui vengano rimossi entrambi i genitori, l’amministrazione è affidata ad un curatore. Cessati i
motivi che hanno portato alla rimozione, il tribunale può riammettere il genitore nell’esercizio
dell’amministrazione, o anche nel solo godimento dell’usufrutto (art. 335 c.c.).
Gianni BALLARANI
Bibliografia:
PELOSI, La patria potestà, Milano 1965, passim; ID, voce Potestà dei genitori sui figli, in Noviss. dig. it.,
App., Torino 1984, p. 1127 ss.; BUCCIANTE, La patria potestà nei suoi profili attuali, Milano 1971,
passim; ID., La potestà dei genitori e l’emancipazione, in Trattato di diritto privato, diretto da
Rescigno, 4, Torino, 1982, p. 537 ss.; ID., voce Potestà dei genitori, in Enc. dir., XXXIV, Milano 1985,
p. 774 ss.; BESSONE, Personalità del minore, funzione educativa dei genitori e garanzia costituzionale
dei diritti inviolabili, in Giur. merito, 1975, I, p. 346 ss.; MORO, Il diritto dei minori, Bologna, 1974,
passim; BESSONE, Personalità del minore, funzione educativa dei genitori e garanzia costituzionale dei
diritti inviolabili, in Giur. merito, 1975, 1, p. 346 ss.; GIARDINA, I rapporti personali tra genitori e figli
alla luce del nuovo diritto di famiglia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1977, p. 1352 ss., spec. p. 1376 ss.;
ZATTI, Rapporto educativo e intervento del giudice, in L’autonomia del minore tra famiglia e società, a
cura di De Cristofaro e Belvedere, Milano, 1980, p. 250 ss.; VERCELLONE, Libertà dei minorenni e
potestà dei genitori, in Riv. dir. civ., 1982, 1, p. 530 ss.; ID., La potestà dei genitori, in Trattato di diritto
di famiglia, diretto da Zatti, II, Filiazione, a cura di Collura, Lenti e Mantovani, Milano, 2002, p. 937
ss.; FERRI L., Della potestà dei genitori, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Artt.
315-342, Bologna-Roma, 1988, passim; BELVEDERE, voce Potestà dei genitori, in Enc. giur., XXIII,
Roma, 1990, passim; GIORGIANNI, Della potestà dei genitori, in Commentario al diritto italiano della
famiglia, a cura di Cian, Oppo e Trabucchi, IV, Padova, 1992, p. 285; RUSCELLO, La potestà dei
genitori. Rapporti personali (artt. 315-319), in Il codice civile. Commentario, diretto da Schlesinger,
Milano, 1996, p. 78 ss.; ID, Potestà genitoria e capacità dei figli minori: dalla soggezione
all’autonomia, in Vita not., 2000, p. 57 ss.; BIANCA C.M., La famiglia, Milano, 2005, p. 329 ss.;
GIACOBBE G., Libertà di educazione, diritti del minore, potestà dei genitori nel nuovo diritto di
famiglia, in Rass. dir. civ., 1982, p. 678 ss.; ID., Eguaglianza morale e giuridica tra i coniugi e rapporti
familiari, in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 899 ss.; ID., La famiglia dal codice civile alla legge di riforma, in
Justitia,1999, p. 242 ss. (ed ora raccolti tutti in ID. Le nuove frontiere della giurisprudenza, Milano,
2001, pp. 461 ss., 581 ss., 629 ss.; ID., “Genitorilità sociali” e principio di solidarietà: riflessioni
critiche, in Dir. fam. pers., 2005, I, p. 152 ss.; ID., Potestà dei genitori e progetto educativo¸ in Trenta
anni dalla riforma del diritto di famiglia, a cura di Frezza, Milano, 2005, p. 113 ss.