COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE
Bruxelles, 11.12.2001
COM(2001) 745 definitivo
LIBRO VERDE
sulla revisione del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio
(presentato dalla Commissione)
IT
LIBRO VERDE sulla revisione del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio................... 1
LIBRO VERDE sulla revisione del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio................... 4
COMPENDIO ............................................................................................................................ 4
I.
INTRODUZIONE........................................................................................................ 6
II.
QUESTIONI GIURISDIZIONALI.............................................................................. 9
A.
Dimensione comunitaria ............................................................................................ 10
1.
Contesto ..................................................................................................................... 10
2.
Sintesi dei problemi da affrontare .............................................................................. 11
3.
Valutazione delle possibili modifiche dell'articolo 1, paragrafo 3............................. 12
a)
La modifica dei cinque criteri di cui si compone l'articolo 1, paragrafo 3 non
determinerà probabilmente miglioramenti significativi............................................. 13
b)
Nessuna modifica dell'articolo 22 sembra poter apportare miglioramenti significativi
(e richiederebbe del resto l'armonizzazione delle normative nazionali) .................... 16
c)
Competenza automatica della Comunità sui casi soggetti a notificazioni multiple... 17
d)
Conclusione sulle possibili modifiche dell'articolo 1, paragrafo 3 ............................ 18
4.
Attribuzione dei casi in una Comunità allargata - una prospettiva a lungo termine .. 19
B.
Articolo 9: Rinvio alle autorità competenti degli Stati membri................................. 20
1.
Contesto ..................................................................................................................... 20
2.
Sintesi delle questioni da affrontare........................................................................... 20
3.
Le possibili modifiche................................................................................................ 22
a)
Semplificazione dei criteri di rinvio di una operazione di concentrazione:............... 23
b)
Rinvio su iniziativa della Commissione: ................................................................... 23
c)
Scadenze..................................................................................................................... 23
C.
Articolo 22, paragrafo 3: Le richieste congiunte di rinvio alla Commissione, .......... 24
1.
I punti deboli dell'articolo 22, paragrafo 3 sotto il profilo procedurale ..................... 25
2.
I punti deboli dell’articolo 22, paragrafo 3 sotto il profilo operativo ........................ 27
3.
Conclusione in merito all’articolo 22, paragrafo 3 .................................................... 27
D.
Il concetto di "concentrazione": questioni pertinenti al fine della revisione.............. 28
1.
Partecipazioni di minoranza....................................................................................... 29
2.
Alleanze strategiche ................................................................................................... 30
3.
Articolo 2, paragrafo 4 ............................................................................................... 31
2
2 / 118
4.
Imprese comuni di produzione parzialmente autonome ............................................ 32
5.
Transazioni multiple .................................................................................................. 33
6.
Investimenti in "venture capital", articolo 3, paragrafo 5 .......................................... 36
7.
Convergenza - I concetti di "controllo" e di "gruppo" ............................................... 38
8.
Sintesi delle conclusioni............................................................................................. 39
III.
QUESTIONI SOSTANZIALI ................................................................................... 40
A.
Il criterio sostanziale .................................................................................................. 40
B.
Vantaggi in termini di efficienza specifici delle concentrazioni................................ 43
C.
Procedura semplificata ............................................................................................... 43
IV.
QUESTIONI PROCEDURALI ................................................................................. 45
A.
Notificazione - Eventi che la determinano................................................................. 45
B.
Sospensione di un'operazione di concentrazione ....................................................... 46
C.
Calcolo dei termini..................................................................................................... 47
D.
Efficienza amministrativa .......................................................................................... 48
E.
Completezza della notifica......................................................................................... 48
F.
Procedura relativa agli impegni ................................................................................. 49
1.
Modificazione della procedura vigente...................................................................... 51
G.
Articolo 8, paragrafo 4 ............................................................................................... 54
H.
Disposizioni di attuazione.......................................................................................... 55
I.
Tassa di registrazione................................................................................................. 56
J.
Diritti della difesa e "pesi e contrappesi"................................................................... 57
V.
INVITO A PRESENTARE OSSERVAZIONI.......................................................... 62
ALLEGATI .............................................................................................................................. 64
3
LIBRO VERDE
sulla revisione del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio
COMPENDIO
La proposta di revisione del regolamento sulle concentrazioni è finalizzata ad assicurare che
detto regolamento continui a costituire uno strumento efficace di controllo delle
concentrazioni in un contesto politico ed economico in evoluzione, in Europa così come nel
resto del mondo. Pur basandosi sui risultati positivi dell'applicazione del regolamento negli
ultimi dieci anni, le proposte avanzate cercano anche di rispondere alle sfide rappresentate
dalle concentrazioni su scala mondiale, dall'unione monetaria, dall'integrazione dei mercati,
dall'allargamento e dalla necessità di cooperare con altre giurisdizioni. La Commissione
ritiene che la riforma debba fondarsi sui principi che sono alla base del regolamento sulle
concentrazioni, vale a dire la necessità di assicurare un controllo efficace, efficiente, equo e
trasparente delle operazioni di concentrazione al livello più adeguato, in conformità con il
principio di sussidiarietà.
Questioni giurisdizionali
Dimensione comunitaria
Dal riesame del funzionamento del regolamento sulle concentrazioni condotto dalla
Commissione è emerso che i livelli delle soglie di cui all'articolo 1, paragrafo 2, così come la
regola dei due terzi funzionano in maniera soddisfacente. Per quanto concerne l'articolo 1,
paragrafo 3, ferma restando la validità del principio che ne è alla base (vale a dire che la
Commissione debba occuparsi dei casi che riguardano tre o più Stati membri), i criteri di
attribuzione della competenza contenuti in tale disposizione non sono riusciti, contrariamente
a quanto previsto, a risolvere il problema delle notificazione multiple. Di conseguenza, casi di
interesse comunitario restano ancora soggetti a notificazione e ad esame in più giurisdizioni
dell'Unione europea. Particolarmente preoccupante appare la tendenza all'aumento delle
notificazioni multiple a tre o più Stati membri ed il fatto che il fenomeno sarà prevedibilmente
esasperato dall'allargamento della Comunità. La proposta della Commissione si incentra
pertanto sulla modifica dell'articolo 1, paragrafo 3, che dovrebbe entrare in vigore prima
dell'allargamento della Comunità.
Dopo aver analizzato diverse modifiche delle cifre nella combinazione di soglie ed altre
condizioni di cui all'articolo 1, paragrafo 3, la Commissione invita a presentare osservazioni
in merito alla possibilità di introdurre una competenza comunitaria automatica per i casi
soggetti all'obbligo di notificazione multipla a tre o più Stati membri.
Gli articoli 9 e 22 sui rinvii conservano la loro importanza in quanto garantiscono una certa
flessibilità nell'attribuzione delle competenze in materia di controllo delle concentrazioni
nell'Unione europea. Dall'indagine condotta dalla Commissione è emerso un atteggiamento
generalmente favorevole nei confronti di una semplificazione dei criteri per la presentazione
di una richiesta di rinvio ai sensi dell'articolo 9, ad esempio scindendo la richiesta di rinvio
dalla prova che l'operazione minaccia di creare o rafforzare una posizione dominante e/o
eliminando la necessità di stabilire che il mercato in oggetto non costituisce una parte
"sostanziale" del mercato comune. Una simile modifica renderebbe molto più rapido il rinvio
4
4 / 118
dei casi i cui effetti non vanno al di là dei confini nazionali, accelerando in tal modo la
procedura. In linea con tale orientamento, il presente documento propone anche che la
Commissione possa, di sua iniziativa, rinviare agli Stati membri i casi che soddisfano i criteri
stabiliti. La Commissione propone inoltre che le disposizioni di cui all'articolo 22 sulla
procedura di rinvio alla Commissione da parte degli Stati membri siano modificate secondo
gli stessi principi.
Il concetto di concentrazione
Tenendo conto dell'esperienza acquisita, nonché dell'evoluzione delle pratiche commerciali, il
presente documento prende in rassegna una serie di potenziali adeguamenti del concetto di
concentrazione quale definito all'articolo 3 del regolamento sulle concentrazioni. Per quanto
riguarda le partecipazioni di minoranza e le alleanze strategiche, pur riconoscendo i potenziali
effetti strutturali di simili operazioni, il documento illustra la difficoltà di tracciare i confini
con sufficiente certezza giuridica. Per quanto concerne l'articolo 2, paragrafo 4, relativo alle
imprese comuni aventi natura di cooperazione che esercitano tutte le funzioni di un'entità
economica autonoma, la Commissione conclude in questa fase che è necessario acquisire
un'esperienza maggiore prima di prendere in considerazione un'eventuale modifica; non
sembrano invece esserci per il momento argomenti convincenti in favore di un'estensione del
campo d'applicazione del regolamento sulle concentrazioni alle imprese comuni di produzione
parzialmente autonome. Il documento propone di modificare le attuali disposizioni in materia
di transazioni multiple al fine di assicurare un'applicazione più coerente ed efficace delle
norme sul controllo delle concentrazioni a tre tipi specifici di operazioni di questo genere e
solleva inoltre la questione dell'applicabilità del regolamento sulle concentrazioni a taluni tipi
di operazioni in capitale di rischio. Questa sezione esamina infine se il concetto di gruppo di
cui all'articolo 5, paragrafo 4, debba essere armonizzato con il concetto di controllo di cui
all'articolo 3, paragrafo 3.
Questioni sostanziali
Il criterio sostanziale
Il Libro verde avvia un dibattito sui rispettivi vantaggi del "criterio della posizione
dominante" quale definito nel regolamento sulle concentrazioni e del "criterio della
diminuzione sostanziale della concorrenza" utilizzato in talune altre giurisdizioni. La
Commissione riconosce il valore e l'efficacia del criterio della posizione dominante ed osserva
che si sta già registrando una considerevole convergenza internazionale sull'impiego di tale
criterio, indipendentemente dall'effettiva armonizzazione delle legislazioni. Si potrebbe
tuttavia obiettare che una revisione del testo del regolamento a questo proposito è auspicabile,
in particolare al fine di assicurare che le principali giurisdizioni applichino lo stesso criterio,
ovvero al fine di introdurre nella legislazione una base più esplicita per la valutazione dei
vantaggi in termini di efficienza di un'operazione di concentrazione.
Procedura semplificata
Le proposte avanzate dal Libro verde tengono conto dell'esperienza positiva e non
problematica dell'applicazione della comunicazione della Commissione del 2000 concernente
una procedura semplificata. Si suggerisce di codificare questa pratica in un regolamento di
“esenzione per categoria", il che avrebbe il vantaggio di ridurre ulteriormente gli oneri
regolamentari per le operazioni che non determinano effetti negativi sotto il profilo della
concorrenza e di concentrare le risorse disponibili sui casi che richiedono una maggiore
attenzione.
5
Questioni procedurali
Impegni
Per quanto concerne la procedura, la proposta più importante riguarda una riorganizzazione
dei termini per la trasmissione e la discussione degli impegni nella prima e nella seconda fase
dell'indagine, affinché tutti gli interessati dispongano di un lasso di tempo maggiore per
preparare accuratamente le loro osservazioni. Più specificamente, il documento propone una
disposizione di sospensione dei termini. Questa verrebbe attivata su richiesta delle parti,
evitando in tal modo una proroga d'ufficio del procedimento.
I diritti della difesa
Il presente documento definisce inoltre i vari meccanismi per l'esercizio dei diritti della difesa
nei procedimenti relativi a concentrazioni, ai quali andrebbero ad aggiungersi le nuove
disposizioni sul trattamento degli impegni. A questo proposito, il Libro verde affronta anche
la questione dell'efficacia del controllo giurisdizionale e invita le parti interessate ad inviare
osservazioni in merito a tutti questi aspetti.
Altre questioni procedurali
Vengono inoltre prese in esame altre questioni di interesse sotto il profilo procedurale. In
particolare, il Libro verde esamina le prassi attuali concernenti gli eventi che determinano la
notificazione e il termine previsto a tal fine, nonché l'"obbligo di sospensione" (articolo 7).
Sempre a proposito della notificazione, la Commissione invita a trasmettere osservazioni
sull'inoltro elettronico delle notifiche, sull'inoltro diretto di copie della notifica agli Stati
membri da parte delle stesse parti notificanti, sulle tasse di registrazione delle notifiche e sulle
modalità relative alla dichiarazione di incompletezza di una notifica. Il dibattito abbraccia
anche taluni aspetti dell'applicazione dell'articolo 8, paragrafo 4 ed una riflessione sulle
procedure di attuazione alla luce della proposta di "modernizzazione" relativa all'applicazione
del regolamento n. 17. Il Libro verde considera infine l'introduzione della nozione di giorni
lavorativi ai fini del calcolo dei termini.
Invito a presentare osservazioni
Le parti interessate sono invitate a trasmettere le loro osservazioni sulle questioni trattate nel
Libro verde, nonché su altre questioni pertinenti ai fini dell'esercizio del controllo delle
concentrazioni in Europa. Le osservazioni devono pervenire alla Commissione non oltre il 31
marzo 2002.
I.
INTRODUZIONE
1.
Il regolamento n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di
concentrazione tra imprese ("regolamento sulle concentrazioni") è stato adottato il 21
dicembre 1989 ed è entrato in vigore il 21 settembre 1990. Il regolamento sulle
concentrazioni stabilisce le norme applicabili alle concentrazioni di grandi
dimensioni, il cui impatto sul mercato si presume vada al di là di un singolo Stato
membro.
2.
Nei primi dieci anni della sua applicazione, il regolamento sulle concentrazioni ha
riscosso un notevole apprezzamento per la sua capacità di garantire un efficace
controllo delle concentrazioni a livello europeo. L'introduzione di termini brevi e
6
6 / 118
rigorosi era e resta uno degli aspetti chiave del regolamento. La Commissione ritiene
che il regolamento continui a costituire un approccio regolamentare adeguato sulla
strada dell'integrazione dei mercati in Europa e, in particolare, che sia in grado di
adeguarsi costantemente a nuovi sviluppi economici, giuridici e politici - sia
all'interno, sia al di fuori dell'Europa.
3.
Il regolamento sulle concentrazioni si basava sul presupposto che la creazione del
mercato interno avrebbe condotto ad una grande riorganizzazione transfrontaliera
delle imprese e che fosse necessario garantire la parità di condizioni affinché tali
operazioni non arrecassero pregiudizi permanenti alla concorrenza. La parità di
condizioni implicava che a tutte le concentrazioni con significativi effetti
transfrontalieri si applicassero gli stessi obblighi in materia di notificazione, nonché
le stesse procedure e norme giuridiche.
4.
A tal fine, il regolamento sulle concentrazioni ha conferito alla Commissione la
competenza esclusiva per "le concentrazioni di dimensione comunitaria". Questo
principio dello "sportello unico" risponde ad un duplice obiettivo. Innanzitutto, nello
spirito della sussidiarietà, si fonda sulla constatazione che il controllo delle
concentrazioni a livello comunitario è giustificato dall'incapacità di un singolo Stato
membro di esaminare tutte le implicazioni che la portata e gli effetti transfrontalieri di
simili operazioni comportano. Inoltre, il principio dello "sportello unico" previsto dal
regolamento semplifica le procedure amministrative, consentendo in tal modo sia alle
autorità di concorrenza, sia alle imprese di ridurre al minimo i costi del controllo delle
concentrazioni.
5.
Da quando è stato adottato il regolamento sulle concentrazioni, l'Unione europea si è
allargata, passando da 12 a 15 Stati membri, i cui mercati stanno registrando
un'integrazione sempre maggiore. Inoltre, a seguito dell'entrata in vigore
dell'Accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) del 1994, la competenza
esclusiva della Commissione europea per le concentrazioni che raggiungono le soglie
fissate è stata estesa all'intero territorio del SEE. La realizzazione dell'Unione
monetaria, nel 1999, ha dato inoltre un nuovo impulso alla riorganizzazione
transfrontaliera delle imprese in Europa.
6.
Oggi ci troviamo davanti alla prospettiva di un'Unione europea con un numero di
Stati membri significativamente maggiore a partire dal 2004, e a quella del
completamento dell'unione monetaria, con la fase finale dell'introduzione dell'euro
prevista per il 2002. Al tempo stesso, la tendenza all'internazionalizzazione, o
addirittura alla globalizzazione, delle imprese e dei mercati sta continuando a ritmo
crescente.
7.
Parallelamente, si assiste in tutto il mondo all'introduzione di un numero sempre
maggiore di regimi di controllo preventivo delle concentrazioni (attualmente se ne
contano circa 60), con un conseguente aumento dei costi associati agli obblighi di
notificazione multipla.
8.
Dal 1990, sono state notificate alla Commissione circa 1 800 concentrazioni (fino al
luglio 2001). Eppure questa cifra rappresenta solo una frazione del numero complessivo
di operazioni notificate alle autorità di concorrenza nazionali dell'UE nel corso dello
7
stesso periodo1. Dal 1990, numerosi Stati membri, nonché paesi candidati all'adesione
hanno introdotto regole per il controllo delle concentrazioni (o hanno modificato le
regole esistenti). Di conseguenza, molti sistemi nazionali di controllo delle
concentrazioni seguono in buona parte i principi del regolamento sulle concentrazioni.
Malgrado questa "armonizzazione dolce", permangono discrepanze più o meno
accentuate, in particolare sotto il profilo procedurale.
9.
Tutti questi fattori dimostrano che è auspicabile rivedere l'intero sistema europeo di
controllo delle concentrazioni, affinché la Commissione e ciascuna autorità nazionale
possano, individualmente e congiuntamente, utilizzare in maniera ottimale le loro
risorse per proteggere la concorrenza all'interno della Comunità, riducendo al tempo
stesso tutti gli oneri inutili a carico delle imprese in termini di costi per il rispetto della
normativa e aumentando la certezza giuridica. Ciò vale in particolare per le medie
imprese che, a causa delle loro dimensioni limitate, non soddisfano le soglie attuali del
regolamento sulle concentrazioni, ma restano tuttavia soggette all'obbligo di
notificazioni multiple alle autorità nazionali.
10.
L'esperienza acquisita nei primi dieci anni d'applicazione del regolamento sulle
concentrazioni dimostra anche che sono possibili miglioramenti per quanto riguarda
sia il campo d'applicazione, sia il funzionamento del regolamento. Per quanto
concerne il campo d'applicazione, uno dei concetti che ne sono alla base, quello di
"concentrazione", è stato riesaminato da più prospettive diverse. È stato inoltre
riesaminato il quadro procedurale del regolamento e sembra che esistano una serie di
opzioni per migliorare ulteriormente sia l'efficacia delle regole, sia la certezza
giuridica per i soggetti ai quali esse si applicano.
11.
Fin dalla sua adozione nel 1989, il regolamento sulle concentrazioni si è fondato sul
principio che le concentrazioni vengono valutate in conformità del criterio della
posizione dominante sul mercato: le concentrazioni che creano o rafforzano una
posizione dominante devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune
(e quindi illegali). Nel complesso, questo criterio di valutazione si è dimostrato
efficace, consentendo di evitare potenziali problemi di concorrenza. In effetti, molte
altre giurisdizioni hanno seguito questo esempio introducendo lo stesso criterio di
valutazione nelle loro regole procedurali. Il principale criterio di valutazione
alternativo per il controllo delle concentrazioni utilizzato in numerose giurisdizioni
importanti e attualmente all'esame in taluni Stati membri, è quello della riduzione
sostanziale della concorrenza. Certi osservatori considerano problematica la
mancanza di un'armonizzazione globale dei criteri di valutazione delle
concentrazioni. Per tali ragioni, e tenuto conto che è stata ormai acquisita una
significativa esperienza nell'applicazione del criterio della posizione dominante, la
Commissione ritiene che si presenti oggi l'occasione di avviare un ampio dibattito sui
rispettivi vantaggi dei due criteri, in particolare tenuto conto che si riconosce ormai
l'auspicabilità di un maggior grado di convergenza globale delle norme sul controllo
delle concentrazioni.
12.
A tale proposito è altresì opportuno riesaminare le disposizioni del regolamento che
hanno un'incidenza sui diritti della difesa. Si tratta di una serie di questioni di natura
diversa relative all'indagine, all'adozione di decisioni e al diritto al controllo
1
Nel 2000 sono state notificate alle autorità di concorrenza nazionali dell'UE un totale di 3 021
operazioni, rispetto ai 345 casi notificati alla Commissione nello stesso anno.
8
8 / 118
giurisdizionale. Si riconosce inoltre l'importanza cruciale di assicurare la trasparenza in
ciascuna fase della procedura.
13.
La presente revisione del regolamento sulle concentrazioni va ad integrare la
revisione del regolamento n. 17 (sull'applicazione delle norme antitrust di cui agli
articoli 81 e 82 del trattato)2 avviata in precedenza. Vi è tuttavia una differenza
fondamentale tra i due sistemi, vale a dire il fatto che la Commissione ha competenza
esclusiva per le concentrazioni di dimensione comunitaria, mentre nel caso delle
norme antitrust la Commissione condivide la competenza con gli Stati membri; in
effetti, la Commissione propone di rafforzare questa competenza parallela. Malgrado
questa differenza, la revisione del regolamento n. 17 viene tenuta in debito conto,
affinché entrambe le revisioni si inseriscano nel contesto di una modernizzazione di
ampia portata del quadro legislativo europeo in materia di concorrenza.
14.
In conclusione, per le ragioni di cui sopra è necessario avviare un processo di riforma al
fine sia di tenere conto dell'esperienza accumulata, sia di preparare il sistema europeo di
controllo delle concentrazioni alle sfide dei prossimi anni. La Commissione ritiene che
la riforma debba fondarsi sui principi che sono alla base del regolamento sulle
concentrazioni, vale a dire la necessità di assicurare un controllo efficace, efficiente,
equo e trasparente delle operazioni di concentrazione al livello più adeguato.
II.
QUESTIONI GIURISDIZIONALI
CONCENTRAZIONE DI DIMENSIONE COMUNITARIA
15.
Il regolamento sulle concentrazioni attribuisce alla Commissione la competenza
esclusiva per le concentrazioni di dimensione comunitaria. Il regolamento
presuppone che tali concentrazioni abbiano un effetto sul mercato che si estende oltre
le frontiere nazionali di uno Stato membro (considerando 9).
16.
La ripartizione dei casi tra la Comunità e gli Stati membri nell'area del controllo delle
concentrazioni era quindi ispirata agli stessi principi che sono alla base del concetto
di sussidiarietà. In base a tale concetto, si deve intervenire al livello giurisdizionale
più adeguato, alla luce degli obiettivi da realizzare e dei mezzi di cui dispongono la
Comunità e gli Stati membri3.
17.
L'esperienza ha confermato che la Commissione è solitamente in posizione migliore
per trattare le concentrazioni nelle quali le parti operano su mercati più ampi di quelli
nazionali. Per i casi che interessano i mercati mondiali o europei, i poteri d'indagine,
nonché gli interventi correttivi e di attuazione della Commissione sono chiaramente
più appropriati dei mezzi limitati di cui dispongono gli Stati membri. La stessa cosa
si verifica spesso per i casi che danno adito a preoccupazioni sotto il profilo della
2
3
Cfr. proposta della Commissione del 27.9.2000 di regolamento del Consiglio concernente l'applicazione
alle imprese delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato recante modifica dei
regolamenti (CEE) n. 1017/68, (CEE) n. 2988/74, (CEE) n. 4056/86 e (CEE) n. 3975/87, COM(2000)
582 def.
L'articolo 5 del trattato CE stabilisce che si debba intervenire al livello in cui gli obiettivi possono essere
sufficientemente realizzati. Come specificato nella Relazione della Commissione al Consiglio europeo
sull'adeguamento della legislazione vigente al principio di sussidiarietà (COM(93) 545 def., del
24.11.93), si deve intervenire al livello giurisdizionale più adeguato, alla luce degli obiettivi da
realizzare e dei mezzi di cui dispongono la Comunità e gli Stati membri.
9
concorrenza in diversi Stati membri. Casi del genere possono avere ripercussioni
significative sulla concorrenza in altre parti della Comunità, ad esempio impedendo
ai concorrenti di altri Stati membri l'ingresso nei paesi interessati.
18.
Una particolarità della creazione del mercato interno nell'UE consiste nel fatto che
numerosi mercati possono essere considerati in una fase di transizione. Il caso
Pirelli-BICC4 illustra il risultato di un processo in cui la deregolamentazione e
l'armonizzazione a livello europeo hanno effettivamente determinato un ampliamento
dei mercati in causa. Nel caso in questione è stato effettivamente confermato che il
mercato aveva dimensioni pari al SEE in quanto i clienti effettuano sempre più i loro
acquisti di cavi elettrici a livello europeo, sulla base tra l'altro delle procedure
stabilite dalle direttive comunitarie sugli appalti pubblici. Il caso Pirelli si differenzia
profondamente dai casi precedenti relativi allo stesso settore: nel 1992, gli stessi
mercati erano ancora considerati di dimensioni nazionali. La Commissione è di
norma in una posizione particolarmente favorevole per valutare i casi in cui si
verifica una simile transizione, in quanto è in grado di valutare in tutta la loro portata
tutti gli effetti di un'operazione, sia a livello nazionale che europeo.
19.
Sebbene ogni Stato membro sia in grado di affrontare tali questioni limitatamente al
proprio territorio, è evidente che la Commissione si trova in una posizione migliore
per esaminare l'insieme dei problemi a livello dell'intera Comunità. In tali casi,
pertanto, la competenza comunitaria è in linea con il principio di sussidiarietà in
quanto rappresenta il mezzo più efficiente per evitare la creazione di ostacoli al
proseguimento dell'integrazione europea. Considerazioni di efficienza rendono
inoltre improponibile l'istruzione in parallelo di uno stesso caso in più Stati membri.
20.
Gli Stati membri sono invece generalmente in una posizione migliore per trattare i
casi che, in considerazione delle attività delle imprese interessate, producono i loro
effetti all'interno di uno Stato membro e non comportano ad esempio significativi
effetti di preclusione o di ricaduta. Il trattamento efficace di tali casi non richiede il
ricorso ai poteri più ampi della Commissione e le autorità nazionali hanno
solitamente meno difficoltà a raccogliere le necessarie informazioni sul mercato.
A.
Dimensione comunitaria
1.
Contesto
21.
Nella sua relazione al Consiglio sull'applicazione delle soglie di fatturato prescritte
dal regolamento sulle concentrazioni (in appresso "la relazione del 2000")5 del 28
giugno 2000, la Commissione ha delineato i risultati preliminari relativi al
funzionamento delle soglie di cui all'articolo 1 del regolamento sulle concentrazioni,
con riferimento anche alle "notificazioni multiple", vale a dire alle concentrazioni
notificate in almeno due Stati membri. Successivamente all'adozione della relazione
la Commissione ha avviato studi complementari i cui risultati sono riportati e
discussi dettagliatamente nell'Allegato I, che presenta il contesto più ampio nel quale
collocare le conclusioni della presente sezione.
4
5
Caso n. COMP/M.1882 – Pirelli-BICC. Decisione della Commissione del 19.7.2000 ai sensi
dell'articolo 8, paragrafo 2, del regolamento (CEE) n. 4064/89.
COM(2000) 399 def. del 28.06.2000.
10
10 / 118
2.
Sintesi dei problemi da affrontare
22.
Nel corso del suo riesame, la Commissione ha riconsiderato se le soglie di fatturato
di cui all'articolo 1 siano ancora appropriate in termini di efficacia, ma anche di
prevedibilità e trasparenza. Andrebbe sottolineato che quando non vengono raggiunte
le soglie di cui all'articolo 1, l'operazione è di norma soggetta a notificazione
obbligatoria in uno o più Stati membri.
23.
Per quanto riguarda il funzionamento delle soglie attuali, come illustrato più
dettagliatamente nell'Allegato I, dal riesame non è emersa alcuna necessità di
modificare urgentemente l'articolo 1, paragrafo 2. I risultati dell'applicazione di tale
articolo sono generalmente in linea con il principio di sussidiarietà ed una revisione
dei livelli delle soglie fissati in tale articolo non costituirebbe la soluzione adeguata
al problema delle notificazioni multiple. Dal riesame non è neppure emersa la
necessità urgente di modificare la regola dei due terzi. Quest'ultima, che applica un
approccio basato sul centro di gravità alla ripartizione delle competenze, sembra dare
risultati generalmente in linea con il principio di sussidiarietà. Inoltre, se è già raro
che la regola dei due terzi determini notificazioni multiple, è estremamente raro che
essa abbia la conseguenza che un progetto di concentrazione debba essere notificato
a più di due autorità nazionali.
24.
Diversa è invece la conclusione che si impone per quanto concerne l'articolo 1,
paragrafo 3, che non ha raggiunto l'obiettivo prefissato. All'epoca della sua adozione,
nel 1997, la disposizione in questione doveva conferire alla Commissione la
competenza per i casi riguardanti tre o più Stati membri. Il riesame conferma in linea
di massima la validità di questo obiettivo, in quanto si tratta in genere di casi che
presentano un interesse comunitario, ma la disposizione non è risultata all'altezza
delle aspettative. Solo una piccola percentuale dei casi in oggetto sono infatti rientrati
nel campo d'applicazione del regolamento sulle concentrazioni. Nel 2000, solo 20
casi sono stati notificati ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 3, rispetto a 75
notificazioni multiple a tre o più Stati membri. Il fallimento dell'articolo 1, paragrafo
3 è dimostrato anche dal fatto che nel 2000 le notificazioni ai sensi di tale articolo
sono state solo circa il 5% del totale, con una significativa riduzione rispetto al già
basso livello del 19996.
25.
Dal riesame è emerso che molti casi oggetto di notificazioni multiple coinvolgevano
interessi transfrontalieri. Un'indicazione in tal senso viene dal fatto stesso che erano
richieste tre o più notificazioni nazionali. Inoltre, nella maggior parte di questi casi,
alcuni o tutti gli Stati membri interessati hanno preso in esame e/o definito come
mercato geografico rilevante un mercato più ampio di quello nazionale. È altresì
importante osservare che nella maggior parte di questi casi il criterio giurisdizionale
relativo al livello di competenza comunitario risultava soddisfatto, mentre si era ben
lontani dall'esistenza di un centro di gravità nazionale (regola dei due terzi). Molte di
queste concentrazioni coinvolgevano interessi transfrontalieri che andavano al di là
dei paesi nei quali erano state notificate, come confermato anche dal fatto che molti
di questi casi vertevano su attività localizzate in diversi Stati membri nei quali la
concentrazione non era stata notificata.
6
Nel 2000, solo 20 casi su 345 sono stati notificati ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 3. I dati
corrispondenti per il 1999 parlano di 34 notificazioni su 292, pari al 12%.
11
26.
Dal punto di vista delle imprese interessate, dal riesame sono anche venute
indicazioni del fatto che le notificazioni multiple in tre o più Stati membri
comportano una serie di difficoltà aggiuntive in termini di durata della procedura,
costi e certezza giuridica (cfr. Allegato I per i risultati dettagliati degli studi).
27.
Questa conclusione è ulteriormente avvalorata da altri due fattori. Innanzitutto, si può
osservare una tendenza ad un costante aumento delle notificazioni multiple a tre o
più Stati membri, sia in termini assoluti, sia in relazione al numero di casi notificati a
norma del regolamento sulle concentrazioni. Questo dimostra un aggravamento del
problema già nell'attuale Europa dei 15. È probabile che l'imminente allargamento
della Comunità a partire dal 2004 accentui ulteriormente gli effetti negativi delle
notificazioni multiple ad un numero elevato di Stati membri.
28.
La Commissione segue e sostiene pienamente l'iniziativa adottata recentemente dalle
autorità di concorrenza degli Stati membri di rafforzare la cooperazione in relazione,
tra l'altro, alle concentrazioni notificate in più di un paese. Una simile cooperazione
avrà sicuramente un impatto positivo in termini di rafforzamento del livello di tutela
della concorrenza, ed incrementerà al tempo stesso l'efficienza sul piano procedurale.
Si nutrono tuttavia dubbi sulla possibilità che tale cooperazione, seppure
notevolmente perfezionata, possa sostituirsi pienamente al controllo a "sportello
unico" delle concentrazioni con effetti transfrontalieri.
3.
Valutazione delle possibili modifiche dell'articolo 1, paragrafo 3
29.
La soluzione alle imperfezioni dell'articolo 1, paragrafo 3 individuate in precedenza
dovrebbe essere finalizzata ad assicurare l'efficace applicazione delle regole di
concorrenza comunitarie ai casi che presentano un interesse transfrontaliero,
riducendo in maniera proporzionata gli oneri amministrativi per le imprese
interessate. Una soluzione di questo tipo, che dovrebbe entrare in vigore prima
dell'adesione di nuovi Stati membri, dovrebbe inoltre essere concepita in modo tale
da rafforzare i principi alla base del regolamento sulle concentrazioni, vale a dire
favorire un'efficace tutela della concorrenza nel rispetto del principio di sussidiarietà.
30.
Nel cercare di ovviare alle imperfezioni riconosciute dell'articolo 1, paragrafo 3, è
opportuno valutare se sia possibile incrementarne l'efficacia modificando uno o più
dei cinque criteri di cui si compone. Un'attenta analisi delle informazioni disponibili
mostra che la modifica degli attuali criteri previsti dall'articolo 1, paragrafo 3
difficilmente apporterebbe i risultati sperati, soprattutto perché, vista la complessità
di tale disposizione, le ragioni per cui le imprese non soddisfano gli attuali criteri
fissati in tale disposizione possono essere le più disparate. Questo fenomeno sarà
illustrato più dettagliatamente nei paragrafi seguenti.
31.
Inoltre, alla Commissione è stato fatto osservare che potrebbe non essere affatto
necessario adeguare l'articolo 1, paragrafo 3, in quanto l'effetto desiderato può essere
ottenuto modificando l'articolo 22. Anche questa proposta è stata accuratamente
analizzata e ancora una volta i risultati del riesame, che sono sviluppati nei paragrafi
che seguono, inducono a ritenere che difficilmente questa proposta potrebbe
rappresentare una soluzione praticabile.
32.
In questa fase, la Commissione è pertanto dell'avviso che il modo migliore per
raggiungere i risultati auspicati sia l'introduzione di modifiche mirate in funzione
degli effetti ricercati. Le modifiche in questione sarebbero quindi direttamente volte
12
12 / 118
ad assicurare che i casi che comportano di norma significativi effetti transfrontalieri
rientrino nelle competenze della Commissione. La Commissione invita a trasmettere
osservazioni sulla possibilità di sostituire l'articolo 1, paragrafo 3, con una
disposizione secondo la quale la notificazione a tre Stati membri sarebbe considerata
un'indicazione affidabile della natura chiaramente transfrontaliera di una
concentrazione7. Questa possibilità si fonda sulle idee alla base della proposta della
Commissione contenuta nel Libro verde del 1996.
33.
Alla fine della sezione seguente figura inoltre un'analisi a più lungo termine sulla
ripartizione delle competenze in una Comunità allargata. Poiché le misure ivi
delineate richiederebbero quanto meno un livello minimo di armonizzazione delle
regole nazionali di controllo delle concentrazioni, la problematica in questione esula
dalla presente revisione.
a)
La modifica dei cinque criteri di cui si compone l'articolo 1, paragrafo 3 non
determinerà probabilmente miglioramenti significativi
i) Modifica dell'articolo 1, paragrafo 3 mediante l'adeguamento del livello delle varie
soglie
34.
Ai fini della presente discussione è importante osservare che i livelli delle soglie di
cui all'articolo 1, paragrafo 3, erano stati fissati senza aver accuratamente verificato
se le modifiche previste avrebbero effettivamente consentito di selezionare i casi di
interesse comunitario. È del resto poco probabile che si possano raccogliere dati utili
a tal fine. Il fatturato è e resterà un indicatore del probabile impatto delle
concentrazioni, ma continuerà a dare risultati che variano, ad esempio, a seconda del
settore economico interessato. Ciò nondimeno, vi è un ampio consenso sul fatto che
il fatturato sia l'indicatore migliore per determinare quali concentrazioni presentino
un interesse comunitario.
35.
Non dovrebbe quindi sorprendere se gli studi condotti dalla Commissione giungono
alla conclusione che non vi è una risposta chiara e univoca al problema del livello al
quale le soglie di cui all'articolo 1, paragrafo 3 potrebbero selezionare tutti i casi di
interesse comunitario. Va inoltre sottolineato che l'articolo 1, paragrafo 3 contiene
una sorta di matrice di disposizioni che possono essere modificate secondo infinite
combinazioni. È pertanto relativamente semplice indicare, ad esempio, l'effetto di un
abbassamento isolato a 2 miliardi di EUR dell'attuale soglia di 2,5 miliardi di EUR di
cui all'articolo 1, paragrafo 3, lettera a). In teoria, tuttavia, una simile modifica
potrebbe chiaramente essere combinata con una serie di modifiche dell'articolo 1,
paragrafo 3, lettere b), c) e/o d). È chiaramente impossibile (e probabilmente neanche
molto utile), tuttavia, tentare un'analisi eccessivamente sofisticata del livello e della
combinazione ideale di tali criteri.
7
Si può osservare che le informazioni disponibili non confortano la proposta di una riduzione "diretta"
delle soglie di fatturato mondiale o comunitario di cui all'articolo 1, paragrafo 2. Sebbene una simile
riduzione avrebbe naturalmente l'effetto di ampliare, in funzione dei valori scelti, la competenza della
Comunità, sembra infatti improbabile che essa possa riuscire a selezionare le concentrazioni aventi
effetti transfrontalieri.
13
36.
Per tale ragione, la presentazione seguente cercherà prevalentemente di illustrare
l'effetto di esclusione di ciascuno dei criteri di cui all'articolo 1, paragrafo 3, per
quanto concerne le notificazioni multiple effettuate in tre o più Stati membri8.
37.
Dai dati disponibili risulta che il 71% di tutti i casi notificati in tre o più Stati membri
non raggiungevano la soglia di 2,5 miliardi di EUR fissata all'articolo 1, paragrafo 3,
lettera a). L'effetto di esclusione sarebbe ridotto al 58% se la soglia in questione
fosse portata a 2 miliardi di EUR. Il seguente esempio può illustrare meglio la
difficoltà di trovare un livello ideale. La soglia di cui all'articolo 1, paragrafo 3,
lettera a) dovrebbe essere ridotta a 500 milioni di EUR o ad un livello ancora più
basso per far rientrare nel campo d'applicazione del regolamento tutti i casi notificati
in tre o più Stati membri. Anche in questa ipotesi, tuttavia, molti dei casi interessati
non soddisferebbero i criteri di cui alle lettere b), c) e/o d).
38.
Circa il 40% dei casi notificati in tre o più Stati membri non raggiungevano la soglia
di 100 milioni di EUR di fatturato totale realizzato in almeno tre Stati membri
(articolo 1, paragrafo 3, lettera b)). L'effetto di esclusione si ridurrebbe al 31% se tale
soglia fosse sostituita da una di 50 milioni di EUR.
39.
Il 68% dei casi notificati in tre o più Stati membri non raggiungevano la soglia di 25
milioni di EUR di cui all'articolo 1, paragrafo 3, lettera c). L'effetto di esclusione
sarebbe ridotto al 38% se la soglia in questione fosse sostituita da una di 15 milioni
di EUR.
40.
Circa il 35% di tutti i casi notificati in tre o più Stati membri non raggiungevano la
soglia di 100 milioni di EUR fissata all'articolo 1, paragrafo 3, lettera d). L'effetto di
esclusione sarebbe ridotto al 25% se la soglia in questione fosse sostituita da una di
50 milioni di EUR.
41.
Va sottolineato che le cifre di cui sopra non devono essere considerate
cumulativamente. Ciò significa che se una riduzione, ad esempio, della soglia di cui
all'articolo 1, paragrafo 3, lettera a), dovrebbe, secondo le stime, far rientrare il 15%
delle notificazioni multiple nel campo d'applicazione del regolamento sulle
concentrazioni, tale risultato non può essere aggiunto a quello determinato da una
modifica, ad esempio, dell'articolo 1, paragrafo 3, lettera b) che, sempre secondo le
stime, farebbe a sua volta rientrare il 10% delle notificazioni multiple nel campo
d'applicazione del regolamento. In altre parole, le due misure possono costituire
metodi alternativi per estendere il campo d'applicazione del regolamento ad alcuni o
addirittura a tutti i casi individuati da una di esse.
42.
Limitatamente a quanto può essere dedotto dalle informazioni disponibili, appare
improbabile che le modifiche dei cinque criteri di cui all'articolo 1, paragrafo 3,
possano essere utilizzate per l'obiettivo specifico di far rientrare nell'ambito di
competenza della Commissione le notificazioni multiple a tre o più Stati membri. Le
informazioni disponibili indicano al massimo che i miglioramenti più significativi
verrebbero dalla riduzione delle soglie di fatturato di cui all'articolo 1, paragrafo 3,
lettere a) e c). Sembra infatti che riduzioni specifiche di questi criteri abbiano un
effetto maggiore sui casi notificati a tre o più Stati membri. Sembrerebbe comunque
8
Per una presentazione più dettagliata, cfr. Allegato I, Sezione B, sui risultati delle indagini condotte
dalla Commissione.
14
14 / 118
che, anche se le soglie attuali venissero modificate, un numero incalcolabile di
concentrazioni di notevole interesse comunitario (in termini di numero di Stati
membri interessati) non raggiungerebbero comunque le soglie9.
ii) Modifica dell'articolo 1, paragrafo 3 mediante la riduzione del numero di paesi da
tre a due
43.
Una delle possibili soluzioni proposte in alternativa ad una riduzione pura e semplice
delle varie soglie di cui all'articolo 1, paragrafo 3, consisterebbe nel modificare
l'attuale criterio dei tre paesi portandoli a due. Attualmente il fatturato (totale)
realizzato in tre o più Stati membri dall'insieme delle imprese interessate deve essere
di almeno 100 milioni di EUR e il fatturato totale realizzato individualmente in tre di
tali Stati membri da almeno due delle imprese interessate deve essere di 25 milioni di
EUR. Sembra sia in particolare quest'ultima condizione a far sì che i casi di
notificazione multipla non soddisfano i criteri di cui all'articolo 1, paragrafo 3,
costringendo spesso le parti a notificare il loro progetto in tre o più Stati membri.
44.
Si ricorda tuttavia che l'articolo 1, paragrafo 3, non doveva essere applicabile alle
concentrazioni da notificare solo in due Stati membri. Sebbene sia chiaro che l'effetto
concreto del criterio dei tre paesi sia andato al di là del suo obiettivo iniziale,
trasformare l'articolo 1, paragrafo 3, in un "criterio di due paesi" avrà molto
probabilmente un effetto relativamente limitato in termini di riduzione del numero di
casi soggetti a notificazione multipla in tre o più Stati membri10.
iii) Scissione dei criteri di cui alle lettere b) e c) dell'articolo 1, paragrafo 3
45.
Un'altra possibile alternativa alla riduzione pura e semplice delle varie soglie di cui
all'articolo 1, paragrafo 3, consisterebbe nella scissione del criterio di cui all'articolo
1, paragrafo 3, lettera b), volto ad assicurare che in almeno tre Stati membri sia
presente un volume significativo di attività aggregate, da quello dell'articolo 1,
paragrafo 3, lettera c), volto ad assicurare che in tali Stati membri si registri una
presenza significativa di almeno due delle imprese interessate.
46.
In teoria, si potrebbe sostenere che il fatturato di 25 milioni di EUR previsto
dall'articolo 1, paragrafo 3, lettera c) è relativamente modesto e che sarebbe alquanto
strano che concentrazioni che presentano un interesse comunitario non raggiungano
tale livello. A tale proposito, è interessante osservare che secondo le informazioni
disponibili la percentuale dei casi che soddisfano tale requisito aumenterebbe a circa
il 54% se esso venisse scisso dal criterio di cui all'articolo 1, paragrafo 3, lettera b).
Pertanto, sebbene l'attuale legame tra i due criteri sia volto ad escludere che l'intero
fatturato totale preso in considerazione ai fini dell'articolo 1, paragrafo 3, lettera b)
sia realizzato da una sola delle parti, tale legame sembra anche avere, in determinate
situazioni, un effetto di esclusione eccessivo.
9
10
Al tempo stesso, qualsiasi modifica del tipo descritto avrebbe probabilmente come effetto quello di far
involontariamente rientrare nell'ambito di competenza della Commissione numerosi casi non soggetti a
notificazione multipla in tre o più Stati membri.
Le informazioni disponibili non consentono alcuna stima sulla probabilità che il passaggio ad un
criterio di due paesi per l'articolo 1, paragrafo 3, lettere b) e c) faccia rientrare nell'ambito di
competenza della Commissione casi attualmente soggetti ad una sola notificazione nazionale.
15
47.
È difficile sostenere che questo 54% dei casi esclusi, per i quali viene raggiunto un
fatturato di 25 milioni di EUR in tre Stati membri, abbia comunque - di norma - solo
un effetto transfrontaliero marginale. Questa impressione è avvalorata dal fatto che i
casi rientranti in questa categoria sono spesso soggetti a notificazione in tre o più
Stati membri.
48.
Un altro segnale che va nella stessa direzione è il fatto che le norme degli Stati
membri attualmente in vigore richiedono spesso la notificazione di casi che non
raggiungono i 25 milioni di EUR richiesti dall'articolo 1, paragrafo 3, il che induce a
presupporre che anche al di sotto di tale livello si possano determinare effetti
significativi.
49.
Una modifica che consentirebbe di includere nel campo d'applicazione del
regolamento una percentuale maggiore dei casi che producono effetti significativi in
almeno tre Stati membri consisterebbe nel sopprimere il criterio dell'articolo 1,
paragrafo 3, lettera b). Ciò permetterebbe di far rientrare nell'ambito di competenza
della Commissione tutti i casi in cui una delle due imprese, solitamente l'acquirente,
soddisfa tutti i criteri dell'articolo 1, paragrafo 3, mentre l'altra, solitamente l'impresa
rilevata, soddisfa i criteri dell'articolo 1, paragrafo 3, lettere c) e d). I dati disponibili
non permettono tuttavia alcuna conclusione sulla misura in cui una modifica di
questo tipo possa far rientrare nel campo d'applicazione del regolamento casi che non
sono attualmente soggetti a notificazione multipla.
50.
In alternativa, sarebbe possibile eliminare il carattere cumulativo dell'articolo 1,
paragrafo 3, lettere b) e c), trasformando questi due criteri in alternative. Al fine di
evitare che l'intero fatturato di cui all'articolo 1, paragrafo 3, lettera b) sia realizzato
da una sola delle imprese interessate, sarebbero tuttavia necessari ulteriori criteri.
Non è chiaro se, nella logica dell'articolo 1, ciò sia possibile senza che si faccia
riferimento a una soglia. Dal punto di vista della certezza giuridica susciterebbe ad
esempio qualche perplessità una disposizione che richiedesse semplicemente che
almeno due delle imprese interessate operino nei tre Stati membri nei quali vengono
realizzati i 100 milioni di EUR di fatturato.
iv) Conclusione sulle possibili modifiche dei cinque criteri di cui si compone
l'articolo 1, paragrafo 3
51.
Da quanto illustrato nei punti precedenti appare difficile che le modifiche degli
attuali criteri dell'articolo 1, paragrafo 3 determinino i risultati auspicati. È molto
probabile che queste modifiche, da un lato, non forniscano alcuna garanzia contro il
mantenimento delle notificazioni multiple a tre o più Stati membri e dall'altro
finiscano con l'attribuire alla Commissione la competenza su molti casi che non sono
attualmente soggetti a notificazione multipla.
b)
Nessuna modifica dell'articolo 22 sembra poter apportare miglioramenti significativi
(e richiederebbe del resto l'armonizzazione delle normative nazionali)
52.
È stato suggerito che il problema delle notificazioni multiple potrebbe essere risolto
mediante modifiche che rendano più agevole il ricorso alle richieste congiunte di
rinvio ai sensi dell'articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni. Poiché le
difficoltà relative all'applicazione dell'articolo 22 sono ampiamente discusse di
seguito, nella sezione sui rinvii, non ripeteremo in questa sede tutte le
argomentazioni. Ai fini della discussione sulla modifica dell'articolo 1, paragrafo 3, è
16
16 / 118
sufficiente osservare che le possibilità di trasformare l'articolo 22 in un'utile misura
che si applichi in maniera generale ai casi di notificazioni multiple appaiono limitate.
53.
Tra le principali ragioni per le quali l'articolo 22 non ha condotto a richieste
congiunte di rinvio sembrano esservi le differenze tecniche che permangono tra le
varie procedure nazionali relative al controllo delle concentrazioni, con particolare
riferimento all'evento che determina la notificazione e alle norme relative ai termini
per la notificazione. È probabile che per risolvere questi problemi si debba procedere
ad una certa armonizzazione delle normative nazionali. Tale problematica esula
chiaramente dall'ambito dell'attuale revisione e richiederebbe ad ogni modo
necessariamente una procedura piuttosto lunga.
c)
Competenza automatica della Comunità sui casi soggetti a notificazioni multiple
54.
Al fine di risolvere il problema delle notificazioni multiple alle autorità nazionali, nel
suo Libro verde del gennaio 1996 la Commissione ha proposto di estendere la
competenza della Commissione alle concentrazioni che, pur restando al di sotto delle
soglie, rientrano nelle competenze di più di un sistema nazionale.
55.
La proposta prevedeva che la competenza della Commissione venisse estesa alle
concentrazioni soggette a notificazioni multiple comprese tra le soglie di cui
all'articolo 1, paragrafo 2 e soglie inferiori fissate, a titolo indicativo, a 2 miliardi di
EUR (a livello mondiale) e a 100 milioni di EUR (a livello comunitario). In breve, la
proposta comportava una modifica dell'articolo 1 del regolamento sulle
concentrazioni al fine di considerare le concentrazioni che non raggiungono le soglie
fissate all'articolo 1, paragrafo 2, come aventi comunque un interesse comunitario
quando rientrano nelle competenze di tre Stati membri.
56.
Nel corso delle discussioni successive, la proposta della Commissione non ha
tuttavia ottenuto il sostegno necessario. Le principali critiche riguardavano la
maniera di affrontare il problema dell'attuale disparità tra le legislazioni degli Stati
membri in aree quali la definizione di una concentrazione e il carattere obbligatorio o
volontario della notificazione. Era stato osservato che tale disparità, oltre a dare adito
a problemi sul piano della certezza giuridica, complicava anche eccessivamente il
compito della Commissione di valutare se un determinato caso rientrasse nel campo
d'applicazione di norme nazionali.
57.
Dall'epoca delle discussioni relative alla proposta della Commissione del 1996, si è
avuta una significativa armonizzazione di fatto delle norme nazionali sul controllo
delle concentrazioni. Le difficoltà individuate all'epoca in relazione all'applicazione
del sistema proposto dovrebbero di conseguenza essersi attenuate. Appare pertanto
opportuno riaprire la discussione sui meriti della proposta e nel farlo la Commissione
intende mantenere l'orientamento di base del Libro verde del 1996, vale a dire il fatto
che obiettivo della modifica dovrebbero essere i casi che comportano tre o più
notificazioni nazionali. Sulla base delle conoscenze più dettagliate acquisite nel
frattempo sul funzionamento dell'articolo 1, paragrafo 3, non sembra tuttavia esservi
una base empirica per limitare l'applicabilità di un simile sistema ai casi che
raggiungano determinate soglie di fatturato.
i) Procedura
17
58.
Una volta stabilita la competenza della Commissione sulla base degli obblighi di
notificazione multipla, i poteri della Commissione e la procedura da seguire
sarebbero gli stessi dei casi rientranti nel campo d'applicazione dell'articolo 1,
paragrafo 2. Oltre a verificare che siano soddisfatti i normali criteri che stabiliscono
la competenza della Commissione, si tratterebbe qui di determinare se la
concentrazione raggiunge le soglie per la notificazione in almeno tre Stati membri.
59.
Sulla base delle discussioni che hanno fatto seguito al Libro verde del 1996, è
possibile ipotizzare che un simile sistema sia basato sul principio per cui gli Stati
membri interessati debbano confermare alla Commissione l'interpretazione delle
soglie nazionali data dalle parti11.
60.
In un sistema che prevedesse la notificazione obbligatoria alla Commissione dei casi
che soddisfano i requisiti per la notificazione in tre o più Stati membri, le parti
dovrebbero certamente dimostrare, al più tardi nella fase della notificazione formale,
che l'operazione raggiunge le soglie per la notificazione in tre Stati membri. Nulla
impedisce tuttavia alle parti di comunicare tale informazione alla Commissione ed
agli Stati membri interessati in una fase precedente. In ogni caso, sarebbe necessario
istituire un sistema che preveda un termine fisso entro il quale gli Stati membri
interessati devono confermare alla Commissione che l'analisi delle parti è corretta. Al
fine di evitare l'incertezza giuridica, dovrebbe trattarsi di un termine relativamente
breve (ad esempio una o due settimane). Il sistema potrebbe, ad esempio, assumere la
forma di una procedura di non opposizione, nel senso che la competenza della
Commissione sarebbe stabilita se gli Stati membri interessati non si oppongono
all'analisi delle parti entro il termine fissato.
61.
Durante la consultazione che ha fatto seguito al Libro verde del 1996, è stato fatto
osservare che può essere difficile stabilire rapidamente se una concentrazione
raggiunge le soglie nazionali per la notificazione, in particolare negli Stati membri
che utilizzano criteri diversi dal fatturato (ad esempio soglie in termini di quote di
mercato). Le eventuali difficoltà nell'applicazione di talune soglie nazionali non
sembrerebbero tuttavia essere aggravate dalla proposta, in quanto la valutazione in
questione avrebbe comunque dovuto essere condotta se non fosse stato applicabile il
regolamento sulle concentrazioni. Inoltre, considerato che il numero degli Stati
membri che applicano criteri non basati sul fatturato si è ridotto rispetto al 1996,
questa obiezione potrebbe in parte venir meno. Infine, qualora dovesse presentarsi
una serio problema di certezza giuridica a questo proposito, questo potrebbe essere
risolto disponendo, ad esempio, che il termine di una settimana di cui all'articolo 4,
paragrafo 1, non si applichi a questa categoria di casi.
d)
Conclusione sulle possibili modifiche dell'articolo 1, paragrafo 3
62.
La proposta di cui sopra è finalizzata al raggiungimento di effetti precisi; a tal fine, il
criterio decisivo dell'articolo 1, paragrafo 3, non sarebbe più direttamente basato sul
raggiungimento di determinati livelli specifici di fatturato. Il fatto che una
concentrazione dia luogo a tre o più notificazioni nazionali sarebbe infatti
considerato sufficiente per presupporre un interesse comunitario. Un simile modello
11
Qualsiasi approccio alternativo obbligherebbe la Commissione ad interpretare le normative nazionali
sul controllo delle concentrazioni. Considerato che le normative nazionali non sono ancora pienamente
armonizzate neppure per quanto riguarda concetti tecnici come il calcolo del fatturato, si porrebbe il
problema di eventuali interpretazioni divergenti da parte della Commissione e degli Stati membri.
18
18 / 118
richiederebbe l'istituzione di un metodo trasparente e rapido che permetta agli Stati
membri di confermare l'applicabilità delle loro norme nazionali ad un determinato
caso.
63.
Le parti interessate sono invitate a far conoscere le loro opinioni sulla proposta
delineata e sul modo più proficuo per attuarla, nonché a inviare osservazioni sulle
possibili alternative. Si invita inoltre a trasmettere osservazioni sulla procedura più
adatta per stabilire l'applicabilità delle norme sul controllo delle concentrazioni in tre
o più Stati membri, nonché su altre questioni di carattere tecnico o procedurale. La
Commissione desidera infine ricevere osservazioni sulle eventuali implicazioni
negative, o più in generale, sull'auspicabilità di una modifica dell'articolo 1,
paragrafo 3.
4.
Attribuzione dei casi in una Comunità allargata - una prospettiva a lungo termine
64.
I dati raccolti ai fini della presente revisione inducono anche a prendere in
considerazione una soluzione più globale per il lungo periodo. Un sistema come
quello delineato di seguito richiederebbe chiaramente modifiche delle norme
comunitarie e nazionali che andrebbero al di là della presente revisione. Questa
sezione è pertanto volta ad avviare un più ampio dibattito sulla struttura e la forma
più adeguate per il controllo delle concentrazioni in Europa negli anni successivi
all'allargamento della Comunità.
65.
Al centro di tale dibattito dovrebbe esservi la concezione di un sistema che tenga nel
massimo conto il principio di sussidiarietà, consentendo al tempo stesso a ciascuna
autorità di concorrenza di utilizzare al meglio le risorse limitate di cui dispone e
rispondendo alle legittime richieste del mondo delle imprese che auspica una
maggiore prevedibilità e una riduzione dei costi inutili.
66.
Sebbene abbiano prodotto risultati generalmente in linea con il principio di
sussidiarietà, i criteri di attribuzione della competenza del regolamento sulle
concentrazioni potrebbero, in linea di principio, essere modificati in modo da
costituire un metodo più diretto e legato ai casi concreti per stabilire la natura
transfrontaliera di una concentrazione.
67.
Una possibilità sarebbe quella di istituire un sistema nel quale vengano eliminate dal
regolamento sulle concentrazioni le soglie di fatturato e nel quale l'evento che
determina la notificazione alla Commissione sarebbe l'obbligo di notificazione
multipla all'interno dell'UE. In questo modo, la determinazione delle operazioni delle
quali si può presumere che abbiano un interesse comunitario sarebbe direttamente
legata al fatto che l'operazione produrrà effetti in diversi Stati membri. Una delle
condizioni fondamentali perché il sistema possa funzionare sarebbe tuttavia
un'ulteriore armonizzazione delle soglie nazionali per il controllo delle
concentrazioni. Dalle inchieste condotte dalla Commissione risulta che l'attuale
mancanza di armonizzazione degli obblighi in materia di notificazione negli Stati
membri non consente di determinare in maniera affidabile gli Stati membri nei quali
una determinata concentrazione avrà effetti significativi. Un approccio più
sistematico alla definizione delle soglie per la notificazione nelle normative nazionali
sul controllo delle concentrazioni potrebbe tuttavia renderne possibile l'impiego
come misure dirette degli effetti transfrontalieri delle singole concentrazioni.
19
68.
Al fine di sviluppare un approccio di rete al controllo delle concentrazioni in Europa,
sarebbe inoltre utile rafforzare l'allineamento di fatto delle norme sul controllo delle
concentrazioni all'interno della Comunità. Ciò si applica in particolare a determinate
questioni chiave, come il concetto di concentrazione, e parti importanti del quadro
procedurale. Sarebbe inoltre opportuno esaminare in che misura l'ulteriore
armonizzazione del criterio della concorrenza attualmente applicabile avrebbe
ripercussioni positive sulla tutela efficace e trasparente della concorrenza e sul
mantenimento della parità di condizioni. L'esistenza di norme armonizzate avrebbe
inoltre un effetto positivo per la creazione di una rete più uniforme delle autorità di
concorrenza, nell'ambito della quale, in ultima analisi, la Commissione e una o più
autorità nazionali potrebbero condividere il compito di valutare la totalità degli effetti
di una concentrazione sui mercati, mondiali o locali che siano.
B.
Articolo 9: Rinvio alle autorità competenti degli Stati membri
1.
Contesto
69.
Il meccanismo di rinvio di un caso di concentrazione alle autorità competenti
previsto all’articolo 9 del regolamento sulle concentrazioni è inteso a rendere più
mirata l'attribuzione della competenza sulla base del sistema delle soglie relative al
fatturato delle imprese che partecipano alla concentrazione, di modo che il caso sia
esaminato dall’autorità che si trova in posizione migliore a trattarlo. Per conseguire
tale obiettivo si applica il criterio della rilevanza degli effetti della concentrazione
sulla concorrenza in un mercato distinto all'interno di uno Stato membro. Se tale
criterio è soddisfatto, l’operazione di concentrazione può essere trattata a livello
nazionale, anche se sono superate le soglie fissate all’articolo 1. Tale disposizione è
conforme allo spirito del principio di sussidiarietà.
70.
L’articolo 9, paragrafo 10 stabilisce che le disposizioni di rinvio alle autorità
nazionali degli Stati membri possono essere sottoposte ad un riesame
contemporaneamente alla revisione delle soglie di cui all’articolo 1. A seguito della
relazione della Commissione nel giugno 2000, gli Stati membri si sono dichiarati
d’accordo su un tale riesame ed hanno anche proposto alla Commissione di
approfondire l’esame degli eventuali costi aggiuntivi che il meccanismo di rinvio
comporta.
71.
Il riesame ha riguardato i casi notificati che sono stati oggetto di richieste di rinvio
negli ultimi cinque anni (novembre 1996 - gennaio 2001). I risultati sono riportati
nell’Allegato II.
2.
Sintesi delle questioni da affrontare
72.
Benché il menzionato recente riesame non abbia generalmente riscontrato costi
aggiuntivi derivanti dal meccanismo di rinvio, le conclusioni cui perviene
evidenziano nondimeno taluni aspetti dell’attuale meccanismo che potrebbero essere
migliorati. Tali aspetti riguardano, soprattutto, le scadenze temporali, i criteri che
giustificano il rinvio di un caso di concentrazione, ed i problemi sollevati dai rinvii
parziali. Inoltre, sussistono alcuni timori circa il trattamento, da parte delle autorità
nazionali garanti della concorrenza, dei casi di concentrazione rinviati, soprattutto
sotto l’aspetto procedurale. Ciò che si evince chiaramente dall'indagine della
Commissione è il desiderio di stabilire una procedura efficiente che garantisca
sufficiente trasparenza tra le imprese interessate, la Commissione e gli Stati membri,
20
20 / 118
che limiti la duplicazione dei lavori e gli sprechi di tempo e che garantisca decisioni
rapide e coerenti.
73.
Una delle osservazioni più frequentemente formulate in relazione ai tempi verte sul
termine di tre settimane entro il quale le autorità di concorrenza nazionali possono
trasmettere la richiesta di rinvio. Diversi autori di osservazioni ritengono che tale
periodo sia più lungo del necessario. È il caso, ad esempio, delle richieste relative a
determinati mercati che l’autorità nazionale è evidentemente in grado di trattare con
maggiore competenza. Taluni sostengono che tale periodo supplementare potrebbe
risultare nocivo, in quanto potrebbe interferire con i tempi previsti dalle procedure
nazionali di offerta. Inoltre una richiesta ricevuta poco prima dello scadere del
termine potrebbe creare problemi, poiché le parti potrebbero aver già cominciato ad
elaborare proposte di misure correttive da discutere con la Commissione. Infine, le
considerazioni relative alle scadenze assumono particolare rilievo in relazione alla
durata variabile dei termini che le autorità di concorrenza nazionali devono rispettare
nell’adottare una decisione finale, soprattutto nel caso di rinvio parziale.
74.
Per quanto riguarda i criteri che determinano il rinvio delle operazioni di
concentrazione (articolo 9, paragrafo 2 del regolamento sulle concentrazioni), la
maggior parte dei commentatori sarebbe favorevole a stabilire dei criteri
“prevedibili”, “semplici”, e persino “automatici”. Gli esempi addotti includono i
“mercati dei prodotti e geografici facilmente distinguibili”, “l'assenza, o flussi molto
modesti, di scambi intracomunitari”, un esame chiaramente incentrato sugli effetti,
quale la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante, o una
combinazione dei menzionati criteri. L'articolo 9, paragrafo 2, lettera b), che è stato
introdotto per facilitare le richieste di rinvio fissando un criterio meno rigoroso, è
stato utilizzato in realtà soltanto in un caso come base di una richiesta poi accolta12.
75.
Le osservazioni più frequenti delle imprese che hanno avuto esperienza di rinvii
parziali sottolineano che tale sistema riduce i vantaggi derivanti dal principio dello
“sportello unico” e che potrebbe ripercuotersi negativamente su scadenze, costi e sul
principio della certezza giuridica. E ciò vale, soprattutto, quando la valutazione delle
varie parti di un'operazione è rinviata a più di uno Stato membro. La maggior parte
delle imprese sostiene che le procedure di rinvio comportano costi supplementari in
termini di risorse finanziarie ed umane, sostenuti in particolare dopo che la richiesta
di rinvio è stata accettata, ma non sono stati presentati al proposito dati quantificati.
Giova tuttavia tenere presente, come si evince dall'indagine, che le imprese sono
generalmente capaci di prevedere quali casi di concentrazione sono passibili di un
rinvio e possono quindi integrare preventivamente tale fattore nel loro computo dei
costi.
76.
Una preoccupazione generale concerne l'applicazione delle norme nazionali, in
particolare quelle procedurali, alle operazioni rinviate. Benché tutti i casi rinviati
sembrino essere stati valutati dalle autorità nazionali sulla base di criteri di
concorrenza, sussiste tuttora incertezza giuridica in relazione alla durata delle
procedure nazionali e alla protezione del segreto commerciale durante l’esame di tali
casi. Taluni desiderano un maggiore ravvicinamento delle norme procedurali
nazionali, almeno a livello minimo.
12
Caso di concentrazione Govia/Conex (2001), rinviato alle autorità britanniche.
21
77.
In un numero considerevole di risposte è stato espresso il timore che la valutazione
delle concentrazioni a livello nazionale possa risentire di influenze politiche in
funzione del grado di maturità del diritto nazionale in materia di concorrenza, del
regime di proprietà delle imprese interessate e, infine, dell'importanza politica o
sociale del settore considerato per lo Stato membro in questione.
78.
Quando un caso è stato rinviato, il regolamento sulle concentrazioni impone due
obblighi agli Stati membri. In primo luogo, ai sensi dell'articolo 9, paragrafo 6, le
autorità di concorrenza nazionali devono annunciare o pubblicare le conclusioni del
loro esame entro un termine massimo di quattro mesi. È stato segnalato che la
formulazione attuale della norma consente a dette autorità di disporre di tempi più
lunghi ai fini dell’esame nazionale dell’operazione di quelli che sarebbero stati
concessi alla Commissione se il caso fosse rimasto di sua competenza, e che tale
eventualità si è già verificata nella pratica. In secondo luogo, l'articolo 9, paragrafo 8
fa obbligo agli Stati membri di adottare soltanto le misure strettamente necessarie per
preservare o ripristinare una concorrenza effettiva nel mercato interessato. Benché
sia lasciato alla discrezionalità delle autorità di concorrenza nazionali decidere in che
modo ottemperare a tale articolo, esso introduce in effetti l’obbligo di rispettare il
principio di proporzionalità. Dato che il potere discrezionale degli Stati membri al
riguardo è soggetto al controllo delle giurisdizioni nazionali, non sembrerebbe
necessario, contrariamente a quanto proposto da alcuni rappresentanti del mondo
imprenditoriale, modificare tale disposizione instaurando una forma di sorveglianza
da parte della Commissione. Due casi recenti costituiscono esempi del ruolo svolto
dalle giurisdizioni nazionali nei casi di rinvio13.
3.
Le possibili modifiche
79.
Una semplificazione dei criteri di ammissibilità della richiesta di rinvio sembrerebbe
poter contribuire a rafforzare l'efficacia procedurale ed abbreviare i termini attuali di
trasmissione e di accettazione di una richiesta. Quest'ultimo obiettivo dipende in
massima parte dalla possibilità di semplificare i criteri procedurali in vigore a livello
nazionale. A tale riguardo, non sembra facile o possibile abbreviare il termine di tre
settimane fintanto che l'autorità nazionale deve dimostrare che una operazione di
concentrazione minaccia di creare o di rafforzare una posizione dominante (articolo
9, paragrafo 2, lettera a). Tuttavia, una semplificazione dei criteri ai fini della
trasmissione di una richiesta di rinvio ridurrebbe la necessità per le autorità nazionali
di esaminare in modo specifico i probabili effetti di una concentrazione, prima
dell’invio della stessa. Inoltre, sarebbe possibile limitare i tempi delle consultazioni
interne nell’amministrazione dello Stato membro interessato, giacché una richiesta
non equivarrebbe più alla conclusione preliminare che l'operazione potrebbe dare
origine ad effetti anticoncorrenziali.
80.
Conformemente all'obiettivo di facilitare il rinvio dei casi che, in mancanza di effetti
transfrontalieri significativi, sarebbe più opportuno valutare a livello nazionale,
converrebbe prevedere che la Commissione possa rinviare tali casi di propria
iniziativa. Una tale procedura comporterebbe naturalmente consultazioni preliminari
tra la Commissione e l'autorità competente dello Stato membro interessato ed
13
Caso COMP/M.2216, ENEL/FT/Wind/Infostrada, rinviato all'Italia il 19 gennaio 2001, ricorso contro la
decisione dinanzi al tribunale nazionale competente; caso COMP/M.2044, Interbrew/Bass, rinviato al
Regno Unito il 22 ottobre 2000, decisione sulle misure correttive annullata dal tribunale nazionale
competente, ma soltanto per motivi di procedura.
22
22 / 118
eviterebbe a quest’ultimo di dover intraprendere le misure necessarie ai fini di una
richiesta. Oltre a semplificare la procedura di rinvio, questa possibilità stabilirebbe,
per le operazioni che hanno effetti a livello subnazionale, condizioni di concorrenza
più eque nell’intero territorio della Comunità. L'opzione data alla Commissione di
rinviare tali casi agli Stati membri costituirebbe fondamentalmente il pendant
dell'opzione attualmente consentita agli Stati membri di rinviare taluni casi alla
Commissione in applicazione dell'articolo 22 del regolamento.
81.
Per migliorare ulteriormente la trasparenza, potrebbe essere opportuna l’adozione, da
parte della Commissione, di specifici orientamenti in materia di trattamento dei rinvii
in base al regime modificato. Tali orientamenti potrebbero, in forma simile alla
recente comunicazione sulle misure correttive, spiegare i principi ispiratori dei rinvii
ed i criteri applicati per definire le operazioni di dimensione locale o regionale,
corredati anche di esempi concreti.
a)
Semplificazione dei criteri di rinvio di una operazione di concentrazione:
Si propone di mantenere soltanto l'articolo 9, paragrafo 2, lettera b), ma di
agevolarne l’applicazione. Ciò significa che occorre separare la richiesta di rinvio
dalla dimostrazione che l'operazione minaccia di creare o rafforzare una posizione
dominante. Una dichiarazione motivata relativa agli effetti sulla concorrenza in un
determinato mercato dello Stato membro interessato dovrebbe essere sufficiente. Per
quanto riguarda le dimensioni e l'importanza del mercato di riferimento, il criterio
applicato non dovrebbe essere la misura in cui tale mercato è parte sostanziale del
mercato comune. Si dovrebbe invece stabilire un criterio geografico più semplice. Ai
fini di una procedura di rinvio, non sarebbe neppure necessario definire la portata
geografica del mercato o dei mercati di riferimento, sempre che l’operazione di
concentrazione non abbia effetti transfrontalieri. Sarebbe pertanto sufficiente che una
richiesta spieghi che il presunto effetto sulla concorrenza, che giustificherebbe il
rinvio, non è significativo in termini di preclusione del mercato, ricadute negative su
mercati correlati di maggiore estensione geografica o altri effetti transfrontalieri
analoghi.
b)
Rinvio su iniziativa della Commissione:
Per preservare la concorrenza nei mercati all'interno di uno Stato membro, la
Commissione dovrebbe, conformemente al principio di sussidiarietà, avere facoltà di
rinviare un caso, o una parte dello stesso, alle autorità nazionali quando sono
soddisfatti i criteri sopra specificati.
c)
Scadenze
Una volta eliminata la necessità di dimostrare la minaccia di creazione o
rafforzamento di una posizione dominante, il termine di tre settimane per la richiesta
di rinvio, o per l'esercizio da parte della Commissione della facoltà di procedere al
rinvio di propria iniziativa, o in entrambi i casi, potrebbe essere ridotto a due
settimane. Le parti notificanti che desiderano rafforzare la certezza giuridica
potrebbero assicurarsi tempi più lunghi per le discussioni con le autorità di
concorrenza nazionali competenti e la Commissione prendendo tempestivamente
contatto prima di una notificazione. Per preservare il valore aggiunto di questa fase
più flessibile e riservata della procedura, una tale prassi non dovrebbe tuttavia essere
formalizzata nel testo del regolamento.
23
82.
A livello più generale, è giustificata la considerazione che le parti notificanti non
debbano trovarsi in posizione più sfavorevole a motivo del rinvio dell’operazione.
Ciò vale in particolar modo per gli aspetti sostanziali, ma anche per aspetti
procedurali che possono avere delle ripercussioni sulle parti stesse. D'altro canto,
sembra corretto affermare che i casi rinviati debbano essere trattati alla stessa stregua
di tutti i casi sottoposti ad una procedura di controllo delle concentrazioni da parte di
una determinata autorità competente. Ad ogni modo, potrebbe essere utile cercare di
armonizzare i termini entro i quali la decisione finale deve essere adottata. Ad
esempio, si potrebbero precisare le disposizioni dell'articolo 9, paragrafo 6, di modo
che una decisione definitiva comparabile ad una decisione ai sensi dell'articolo 8 del
regolamento sia adottata entro lo stesso termine di quello applicato nei casi trattati
dalla Commissione. Un'altra possibilità, più ambiziosa, consisterebbe nell’includere
nel regolamento una disposizione in forza della quale qualsiasi autorità nazionale che
debba decidere in merito ad un caso che le è stato rinviato sia tenuta a rispettare la
procedura indicata nel regolamento. Ciascuna delle due modifiche richiederebbe
probabilmente alcuni successivi adeguamenti delle procedure nazionali di controllo
delle concentrazioni.
83.
Al fine di avviare il dibattito su tali questioni, la Commissione invita le parti
interessate a presentare le proprie osservazioni sulle possibilità di migliorare il
sistema attuale di ripartizione dei compiti tra la Commissione e le autorità di
concorrenza nazionali. In dette osservazioni, le parti interessate sono invitate a
prendere in considerazione il duplice obiettivo di migliorare la salvaguardia della
concorrenza, anche quando gli effetti negativi possibili non sono transfrontalieri, e di
rendere il sistema attuale più efficace. La Commissione auspica altresì di ricevere
suggerimenti dalle parti circa i possibili svantaggi che una tale revisione
comporterebbe o, in generale, circa la sua auspicabilità.
C.
Articolo 22, paragrafo 3: Le richieste congiunte di rinvio alla Commissione,
84.
Prima di essere modificato dal regolamento n. 1310/97, l'articolo 22, paragrafo 3
permetteva agli Stati membri di chiedere alla Commissione, in un certo senso, di
sostituirsi a loro e valutare gli effetti delle operazioni di concentrazione prive di
dimensione comunitaria ai sensi dell'articolo 1. Di conseguenza, l'articolo 22,
paragrafo 3 era inizialmente concepito a vantaggio degli Stati membri che non
disponevano ancora di strumenti adeguati per indagare sulle concentrazioni a livello
nazionale. Ci si è chiesti se tale originaria finalità dell'articolo 22, paragrafo 3 fosse
compatibile con il principio di sussidiarietà, poiché, in mancanza di questo articolo,
tali operazioni di concentrazione non sarebbero state sottoposte ad alcun meccanismo
di controllo a livello nazionale.
85.
Tuttavia, come già menzionato, tutti gli Stati membri ad eccezione del Lussemburgo
hanno oramai adottato norme per il controllo delle concentrazioni. In pratica, ciò
significa che il potenziale di applicazione dell'articolo 22, paragrafo 3 nella sua
forma originale è molto limitato14.
14
Infatti, l'ultimo rinvio ai sensi dell'articolo 22, paragrafo 3 è stato effettuato nel 1997 dalle autorità olandesi
nel caso IV/M.890 - Blokker/Toys "R" Us. In tutto, soltanto quattro casi di concentrazione sono stati rinviati
alla Commissione in applicazione di questa procedura, due da parte dei Paesi Bassi, uno dalla Finlandia ed
uno dal Belgio.
24
24 / 118
86.
Le modifiche che sono entrate in vigore nel 1998 dovevano conferire all'articolo 22,
paragrafo 3 una nuova funzione, ovvero consentire a due o più Stati membri di fare
richieste congiunte di rinvio alla Commissione quando ritenevano che essa potesse
agire più efficacemente. In tal modo, il legislatore intendeva rafforzare l'applicazione
del diritto comunitario in materia di concorrenza alle operazioni che presentano
effetti transfrontalieri, nonché il funzionamento dello “sportello unico”, e risolvere il
problema delle notificazioni multiple. In un certo senso, questa modifica può essere
considerata complementare all'adozione, contemporanea, delle soglie fissate
nell'articolo 1, paragrafo 3, intese parimenti ad affrontare i medesimi problemi.
Purtroppo, le modifiche apportate all'articolo 22, paragrafo 3 si sono rivelate ancora
meno efficaci dell'articolo 1, paragrafo 3. Infatti, la Commissione non ha ancora
ricevuto alcuna richiesta congiunta di rinvio di un caso di concentrazione.
87.
La Commissione ha chiesto alle imprese che avevano effettuato notificazioni
multiple se, a loro conoscenza, le competenti autorità di concorrenza nazionali
avessero preso in considerazione la possibilità di trasmettere una richiesta congiunta
di rinvio alla Commissione, ai fini di una decisione. Solo nel 6% dei casi notificati ad
almeno tre Stati membri le parti notificanti sono state informate che le autorità
competenti stavano ipotizzando tale provvedimento. Nessuna delle imprese che
hanno notificato un'operazione in due Stati membri era a conoscenza di una simile
intenzione.
88.
Inoltre, le stesse imprese sono state invitate a precisare se fossero state informate, nel
corso della procedura di notificazione multipla, di contatti tra le autorità competenti
(ad esempio con richieste finalizzate a concordare uno scambio di informazioni
riservate tra le autorità). Nell'8% delle operazioni notificate almeno a tre Stati
membri, le parti erano a conoscenza di un certo coordinamento tra le autorità di
concorrenza nazionali. La corrispondente percentuale delle imprese che hanno
notificato operazioni in due Stati membri era del 2%.
1.
I punti deboli dell'articolo 22, paragrafo 3 sotto il profilo procedurale
89.
Pur tenendo presente che le informazioni sopra riportate si fondano solo
sull'impressione soggettiva delle parti notificanti che hanno risposto al questionario
indirizzato alle imprese che avevano effettuato notificazioni multiple, appare
comunque evidente che nella maggior parte di tali casi la prima condizione
preliminare per una richiesta congiunta, ovvero contatti tempestivi tra gli interessati,
non è stata soddisfatta. Per questo motivo, e per rendere più efficace l'articolo 22,
paragrafo 3 al fine di risolvere il problema delle notificazioni multiple, sarebbe
probabilmente necessario congegnare un meccanismo di scambio di informazioni tra
tutte le parti interessate. Tale meccanismo dovrebbe necessariamente estendersi alle
parti notificanti, a tutti gli Stati membri interessati ed alla Commissione.
90.
In un ristretto numero di casi, la Commissione ha avuto contatti informali con le
autorità di concorrenza nazionali finalizzati ad esaminare la possibilità di una
richiesta congiunta. Tali contatti hanno evidenziato tre ulteriori elementi - riferiti
soprattutto alle norme procedurali di cui all'articolo 22, paragrafo 4, secondo comma
- che possono ostacolare gli sforzi degli Stati membri che intendono formulare una
richiesta congiunta.
91.
Il primo problema riguarda il fatto che tale richiesta deve aver luogo entro un mese a
partire dalla data in cui l'operazione di concentrazione è stata comunicata allo Stato
25
membro o agli Stati membri che hanno presentato la richiesta congiunta o è stata
realizzata. Tale termine decorre dal momento in cui si verifica il primo di tali eventi.
Non ci sono definizioni di ciò che si intende per “comunicare un’operazione di
concentrazione allo Stato membro”. Sarebbe certamente utile chiarire questo punto,
ma sembra comunque naturale adottare la data di una notificazione nazionale come
data iniziale negli Stati membri in cui esiste l’obbligo di notificazione. Siffatta
interpretazione è giustificata dal fatto che sembrerebbe irragionevole prendere come
base qualsiasi altra comunicazione, meno formale, quando il diritto nazionale
prevede specificamente la notificazione formale di una concentrazione allo Stato
membro15. Un altro aspetto, ancora più dibattuto, è l’interpretazione che si deve
attribuire all'espressione “comunicare un’operazione di concentrazione allo Stato
membro” quando il diritto nazionale non prevede l’obbligo di notificazione16. Inoltre,
è ipotizzabile che un'operazione di concentrazione sia realizzata in date diverse in
diversi Stati membri.
92.
Il secondo problema, parzialmente collegato a quello descritto nel paragrafo
precedente, deriva dal fatto che i sistemi nazionali di controllo delle operazioni di
concentrazione presentano notevoli differenze circa il momento nel quale una
notificazione può o deve essere fatta; esistono disparità considerevoli nei sistemi
nazionali a tale riguardo. In pratica, risulta pertanto difficile prevedere quando scadrà
il termine di un mese di cui all'articolo 22, paragrafo 4 in uno qualunque degli Stati
membri. Il problema è ovviamente moltiplicato per il numero di Stati membri che
possono prendere parte alla richiesta congiunta di rinvio. A ciò si aggiunge la
difficoltà di prevedere oggettivamente quanti Stati membri possono prendere parte ad
una richiesta congiunta. Di conseguenza, a seconda di quali Stati membri formulano
congiuntamente una richiesta di rinvio, il termine di cui all'articolo 22, paragrafo 4
può variare in modo considerevole, poiché dipende a sua volta dalla data in cui la
concentrazione è stata portata a conoscenza di ciascuno di tali Stati membri.
93.
Il terzo problema, probabilmente quello di più difficile soluzione, che è anch’esso
legato alla mancanza d'armonizzazione delle procedure degli Stati membri, consiste
nel fatto che il regolamento non prevede la sospensione dei termini applicabili a
livello nazionale in pendenza di una richiesta congiunta di rinvio. Ciò significa, ad
esempio, che il paese X può essere tenuto, in forza del suo diritto nazionale, ad
adottare una decisione in merito all'operazione notificata prima della scadenza del
termine entro il quale il paese Z deve presentare la sua richiesta alla Commissione.
Ovviamente, tale problema si complica maggiormente quando più di due Stati
membri considerano l’ipotesi di una richiesta congiunta di rinvio, senza considerare
il fatto che la Commissione è libera, a norma dell'articolo 22, paragrafo 3, di
accogliere o meno una richiesta di rinvio.
94.
In conclusione, perché l'articolo 22, paragrafo 3 possa costituire un meccanismo
correttivo generalmente applicabile al problema delle notificazioni multiple, non
basterebbe probabilmente procedere alla modifica del solo regolamento. Sembra
difficile riuscire a prescrivere nel regolamento stesso consultazioni obbligatorie tra
15
16
Tale interpretazione è stata tuttavia criticata per ragioni d'efficacia; taluni sostengono che non sarebbe forse
necessario costringere le parti ad intraprendere il lavoro spesso minuzioso della preparazione di molte
notificazioni nazionali, se l'operazione presenta molte probabilità di essere rinviata alla Commissione.
A seguito dell'entrata in vigore del nuovo sistema francese di controllo delle concentrazioni, tale difficoltà
sussisterà in genere soltanto nel Regno Unito ed in Lussemburgo (ma, potenzialmente, potrà riguardare
qualsiasi operazione inferiore alle soglie previste dal regime nazionale di controllo delle concentrazioni).
26
26 / 118
Stati membri sulla notificazione di operazioni che non presentano dimensione
comunitaria (ai sensi dell'articolo 1). Lo stesso vale per i problemi sopra descritti che
derivano dalla diversità delle disposizioni nazionali applicabili all’operazione che dà
luogo alla notificazione.
95.
Per questi motivi, è probabile che l'articolo 22, paragrafo 3 potrebbe diventare
operativo soltanto in presenza di un grado sufficiente d'armonizzazione delle
legislazioni nazionali. Tuttavia, anche in questo caso, il sistema soffrirebbe
comunque di alcune carenze sotto il profilo operativo, come illustrato nei paragrafi
che seguono.
2.
I punti deboli dell’articolo 22, paragrafo 3 sotto il profilo operativo
96.
Dal punto di vista dell'efficienza, le disposizioni dell'articolo 22 sul rinvio
comportano intrinsecamente procedure complessive più lunghe e minor certezza
giuridica per tutti gli interessati. Atteso che qualsiasi disposizione di rinvio, per
definizione, comporta una valutazione da parte di almeno due autorità della
concorrenza, è improbabile che si possa congegnare un sistema che non comporti
tempi d'attesa più lunghi di quelli necessari in un sistema diretto basato sullo
“sportello unico”. Inoltre, giacché - almeno nel sistema vigente - ciascuna autorità
della concorrenza interessata è libera di presentare/accogliere o meno una richiesta di
rinvio, la procedura è inevitabilmente circondata da incertezza giuridica ancora
maggiore. Le parti di una concentrazione, che potrebbero avvalersi delle differenze
esistenti tra le legislazioni nazionali per ottenere un risultato preciso, possono
contribuire a ridurre ulteriormente la certezza giuridica. Benché siffatti punti deboli
debbano poter essere ammessi in un sistema concepito come un meccanismo
correttivo in casi eccezionali, essi non possono essere giustificati in un sistema inteso
a risolvere più generalmente il problema delle notificazioni multiple.
97.
Il secondo punto debole sotto l’aspetto operativo dell'articolo 22, paragrafo 3
consiste nel fatto che una richiesta congiunta di rinvio rende la Commissione
competente ad adottare soltanto le misure necessarie per preservare o ristabilire una
concorrenza effettiva nel territorio dello Stato membro o degli Stati membri che
hanno presentato tale richiesta. Tale disposizione può essere logica in un sistema
fondato sull'idea che la Commissione si sostituirà in questo caso allo Stato membro o
agli Stati membri in questione, ma rischia di creare conseguenze incompatibili con il
principio dello “sportello unico” (poiché gli Stati membri che non presentano
richiesta di rinvio possono promuovere procedimenti paralleli) o, peggio ancora, di
impedire alla Commissione di affrontare un determinato problema relativo alla
concorrenza (se gli Stati membri che non effettuano la richiesta non conducono
alcuna indagine).
3.
Conclusione in merito all’articolo 22, paragrafo 3
98.
Come sopra indicato, taluni punti deboli attualmente riscontrati nell'articolo 22,
paragrafo 3 potrebbero essere risolti rendendo più precisa tale disposizione (in
particolare l'espressione “comunicare un’operazione di concentrazione ad uno Stato
membro”). Inoltre, poiché l'articolo 22 ha sempre avuto la funzione di pendant
dell'articolo 9, il tipo di modifica descritto per quest'ultimo articolo potrebbe essere
applicato anche in questo caso (ad esempio, una semplificazione del criterio
applicabile).
27
99.
Ad ogni modo, in considerazione dei punti deboli sopra descritti, c'è da chiedersi se
tale disposizione possa essere modificata in modo da fornire un metodo generale
efficace che consenta di risolvere il problema delle notificazioni multiple.
Nondimeno, le parti interessate sono invitate ad esprimere le proprie osservazioni in
proposito ed a formulare proposte che permettano di integrare questa disposizione in
un sistema coerente di attribuzione delle competenze.
D.
Il concetto di "concentrazione": questioni pertinenti al fine della revisione
100.
Il concetto di concentrazione comprende, oltre alle fusioni, l'acquisizione da parte di
una o più imprese del controllo de iure o de facto di una o più imprese nonché la
creazione di imprese comuni che esercitano tutte le funzioni di un'entità economica
autonoma.
101.
Ne consegue che una transazione che non comporta un'acquisizione del controllo non
rientra nel campo d'applicazione del regolamento sulle concentrazioni. Ciò significa,
ad esempio, che le transazioni che comportano l'acquisizione di partecipazioni di
minoranza, esclusive o congiunte, senza un potere di controllo non rientrano nel
campo di applicazione del regolamento, e ciò a prescindere dal fatto che la
partecipazione di minoranza sia stata acquisita da un concorrente. Se il criterio del
controllo non è soddisfatto, lo stesso principio si applica anche alle alleanze
strategiche, un concetto che è diventato più frequente dopo l'introduzione del
regolamento sulle concentrazioni. Di norma, la Commissione valuta attualmente tali
transazioni a norma degli articoli 81 e 82 del trattato CE. La Commissione è
consapevole del fatto che tali transazioni possono avere un effetto "strutturale" sui
mercati interessati. È anche consapevole, tuttavia, della difficoltà di definire con
sufficiente precisione le transazioni in questione ai fini della notificazione
obbligatoria ex ante.
102.
Come è stato osservato sopra, il regolamento sulle concentrazioni si applica alle
imprese comuni che esercitano tutte le funzioni di un'entità economica autonoma.
Nel 1998 il campo di applicazione è stato ampliato con le modifiche apportate
all'articolo 3, paragrafo 2 e l'introduzione dell'articolo 2, paragrafo 4, che hanno
consentito di includere nella valutazione gli aspetti cooperativi di un'impresa
comune. L'esperienza acquisita nei primi anni di applicazione di questa nuova
disposizione sarà valutata nei paragrafi successivi. Inoltre il Libro bianco del 1999
sulla modernizzazione delle norme per l'applicazione degli articoli 81 e 82 del
trattato CE ha sollevato il problema dell'opportunità di includere o meno nel campo
di applicazione del regolamento sulle concentrazioni le imprese comuni di
produzione parzialmente autonome. Tuttavia, nella sua proposta del 27.9.2000, la
Commissione ha rinviato un ulteriore esame della questione alla revisione del
regolamento sulle concentrazioni.
103.
Una questione che occasionalmente ha posto difficili problemi di interpretazione è
quella delle concentrazioni costituite da transazioni multiple. In parole povere la
questione è la seguente: a quali condizioni due o più transazioni giuridicamente
distinte devono essere considerate, ai fini del regolamento sulle concentrazioni,
un'unica transazione soggetta a notificazione? La risposta a questa domanda può
avere ripercussioni sulla ripartizione delle competenze tra la Commissione e le
autorità nazionali. Al fine di garantire un controllo efficace ed efficiente delle
concentrazioni al livello più adeguato, la Commissione ritiene che si debba garantire
che transazioni economicamente interdipendenti vengano trattate nel loro insieme da
28
28 / 118
un'unica autorità. Allo stesso tempo, il sistema dovrebbe escludere l'artificiosa unione di
transazioni distinte.
104.
Un'altra questione collegata al concetto di concentrazione è quella di stabilire se
rientrino nel campo di applicazione del regolamento sulle concentrazioni certe
transazioni, in particolare d carattere finanziario (capitali di rischio, ecc.), che in
realtà non provocano una concentrazione dell'offerta o della domanda nei mercati.
L'articolo 3, paragrafo 5 del regolamento sulle concentrazioni prevede un'esenzione
per alcuni tipi di tali transazioni. Tuttavia, in considerazione dell'evoluzione che si è
registrata dal 1990 nei mercati finanziari e nel finanziamento delle imprese, è
opportuno riconsiderare se questo articolo continui ad adempiere il suo scopo o se
richieda una revisione.
105.
Per concludere, una questione rilevante per il concetto di concentrazione è quella di
stabilire se ci potrebbe essere più convergenza tra questo concetto e il concetto di
gruppo di cui all'articolo 5 del regolamento sulle concentrazioni. L'attuale distinzione
tra questi due concetti ha occasionalmente dato origine a controversie ed è quindi
auspicabile valutare se l'utilizzo di un concetto comune in entrambi questi articoli
possa facilitare l'applicazione del regolamento.
1.
Partecipazioni di minoranza
106.
In un numero limitato di casi la Commissione ha tenuto conto della cessione di
partecipazioni di minoranza o dell'abbandono di cumuli di incarichi sociali in
decisioni prese nella prima fase e ha così evitato un'inutile analisi delle complesse
questioni che possono emergere nel processo di valutazione17.
107.
Il regolamento sulle concentrazioni, tuttavia, non si applica alle acquisizioni di
partecipazioni di minoranza, a meno che a causa di altri fattori non si crei una
situazione di controllo de iure o de facto. Si può verificare, tuttavia, che una
partecipazione di minoranza (potenzialmente unita ad un cumulo di cariche sociali)
possa modificare gli incentivi delle imprese collegate ad instaurare tra loro rapporti
di concorrenza e produca quindi effetti sulle condizioni del mercato. Benché il
regolamento sulle concentrazioni non sia applicabile in tali casi, secondo una
giurisprudenza consolidata è possibile applicare gli articoli 81 e 82 del trattato CE
per valutare le partecipazioni azionarie di minoranza e i problemi che esse possono
comportare sotto il profilo della concorrenza.
108.
Alla Commissione è stato fatto presente che le partecipazioni di minoranza e il
cumulo di cariche sociali possono costituire fattori che facilitano la creazione di una
posizione dominante congiunta e che varie altre giurisdizioni applicano la normativa
sulle concentrazioni all'acquisizione di partecipazioni di minoranza a prescindere dal
fatto che si verifichi o meno un'acquisizione del controllo18. È stato suggerito che
anche la normativa comunitaria potrebbe trarre beneficio da una simile estensione.
17
18
Cfr. ad esempio i casi IV/M.1080 - Thyssen/Krupp, decisione del 2 giugno 1998, COMP/M.1712 Generali/INA, decisione del 12 gennaio 2000 e COMP/M.1980 - Volvo/Renault, decisione
dell'1° settembre 2000.
La normativa tedesca, austriaca ed irlandese sulle concentrazioni, ad esempio, si applica all'acquisizione
di una partecipazione del 25%, a prescindere dal verificarsi o meno di cambiamenti del controllo
societario ai sensi del regolamento sulle concentrazioni. Tali sistemi prevedono che possa essere
richiesta una seconda notificazione se successivamente viene acquisito un controllo esclusivo.
29
109.
Al momento la Commissione non è in possesso di dati esaurienti riguardo alla
influenza delle partecipazioni di minoranza e dei cumuli di cariche sociali. Tuttavia,
sulla base dell'attuale esperienza, sembra che soltanto un numero limitato di tali
transazioni possa suscitare preoccupazioni sotto il profilo della concorrenza che non
trovino una soluzione soddisfacente con l'applicazione degli articoli 81 e 82 del
trattato CE. Se questo è vero, la soluzione di sottoporre al controllo ex ante del
regolamento sulle concentrazioni tutte le acquisizioni di partecipazioni di minoranza
appare sproporzionata. Allo stesso tempo non sembra certo che si possa stabilire una
definizione adatta capace di identificare quei casi in cui le partecipazioni di
minoranza e i cumuli di responsabilità dirigenziali giustificherebbero un tale
trattamento.
110.
La Commissione invita tuttavia le parti interessate a descrivere le loro esperienze
riguardanti il trattamento di partecipazioni di minoranza e di cumuli di cariche sociali
in base alla normativa comunitaria in materia di concorrenza nonché i loro punti di
vista sul trattamento più appropriato da adottare in futuro per tali situazioni.
2.
Alleanze strategiche
111.
Le alleanze strategiche sono accordi di cooperazione di varia portata che prevedono
la creazione di diversi legami, di solito contrattuali ma che possono anche avere
aspetti strutturali. Essi vanno dalla costituzione di un'impresa comune, alla
specializzazione in certi mercati, alla realizzazione in comune di R&S, al
trasferimento di tecnologia, alla stipula di accordi di fornitura incrociata,
all'assunzione di impegni a cooperare in futuro in altri campi o perfino
all'acquisizione di partecipazioni19. Le alleanze strategiche vengono spesso stipulate
fra concorrenti effettivi che cercano di fare concorrenza ad altre alleanze simili. Esse
tendono ad essere più comuni nei mercati recentemente liberalizzati in cui
rappresentano una maniera per competere in mercati integrati su scala globale. La
normativa in materia di concorrenza mira soprattutto ad assicurare l'indipendenza ed
un'effettiva concorrenza tra tali alleanze.
112.
Le alleanze strategiche comportano accordi (in particolare per quanto riguarda le
licenze esclusive, l'approvvigionamento, la distribuzione, le clausole di non
concorrenza) che possono essere restrittivi della concorrenza e quindi possono
rientrare nel campo di applicazione dell'articolo 81 del trattato. Finora, soltanto una,
cioè l'alleanza strategica tra Alitalia e KLM20 è stata valutata sulla base del
regolamento sulle concentrazioni. In quel caso la Commissione ha ritenuto che per
una serie di ragioni21 l'alleanza soddisfacesse i criteri di un'impresa comune che
19
20
21
Analogamente, la normativa britannica sulle concentrazioni si applica, oltre che alle acquisizioni del
controllo, anche alle transazioni con cui una parte acquisisce la capacità di "influenzare sensibilmente"
un'altra parte. La normativa statunitense sulle concentrazioni (sezione 7 del Clayton Act) si applica
anche ai casi che non rientrerebbero nella definizione di concentrazione ai sensi del regolamento sulle
concentrazioni. Le questioni relative al cumulo di responsabilità dirigenziali sono trattate nella sezione
8 del Clayton Act. La normativa statunitense utilizza, tra l'altro, un "test della dimensione
dell'operazione", che si può applicare alle transazioni che non comportano un trasferimento del
controllo (nel senso adottato nel regolamento sulle concentrazioni) se i titoli acquistati superano la
soglia dei 50 milioni di USD.
Cfr. la 24a relazione sulla politica di concorrenza (punto 156).
JV.19 - KLM/Alitalia.
In particolare il fatto che le imprese madri avrebbero cessato di operare nei mercati oggetto
dell'alleanza, avrebbero svolto congiuntamente la gestione corrente, avrebbero adottato insieme le
30
30 / 118
esercita tutte le funzioni di un'entità economica autonoma secondo la definizione
della comunicazione della Commissione.
113.
Ai sensi del considerando 23 del regolamento sulle concentrazioni, la nozione di
concentrazione va definita in modo che essa copra unicamente le transazioni che si
concludono con una modifica duratura della struttura delle imprese partecipanti. Le
alleanze strategiche non sono normalmente destinate a determinare una modifica
strutturale di cui all'articolo 3, paragrafo 1 del regolamento sulle concentrazioni e
non portano necessariamente alla creazione di un'entità economica autonoma
secondo la definizione della comunicazione relativa alla nozione di imprese comuni
che esercitano tutte le funzioni di una entità economica autonoma. L'articolo 81
appare dunque ancora lo strumento giuridico più adatto per la valutazione di tali
transazioni.
3.
Articolo 2, paragrafo 4
114.
Fra le principali modifiche introdotte nel regolamento sulle concentrazioni nel 1998
vi è l'inclusione nel campo di applicazione del regolamento stesso di alcune imprese
comuni precedentemente escluse (le cosiddette imprese comuni aventi natura di
cooperazione che esercitano tutte le funzioni di una entità economica autonoma).
115.
Tra il marzo 1998 e il dicembre 2000 sono stati notificati 47 casi di costituzione di
imprese comuni di questo tipo, ma solo uno di questi è stato notificato in
applicazione dei criteri sul fatturato di cui all'articolo 1, paragrafo 3 mentre i 46 casi
rimanenti soddisfacevano i criteri di cui all'articolo 1, paragrafo 2.
116.
È opinione generale che sia stato utile ampliare il campo di applicazione del
regolamento per includervi anche le imprese comuni citate. L'esperienza insegna che
concentrazioni di questo tipo si prestano alla valutazione più strutturale posta in atto
dal regolamento. Tale estensione ha inoltre portato a una diminuzione dei costi e dei
ritardi connessi con la concessione dell'autorizzazione regolamentare alle imprese
partecipanti e l'articolo 2, paragrafo 4 consente che tutti gli aspetti legati alla
concorrenza di tali operazioni vengano valutati in un unico procedimento
amministrativo.
117.
Da un punto di vista sostanziale la probabilità che i casi relativi alle imprese comuni
indicate suscitino preoccupazioni sotto il profilo della concorrenza può essere
illustrata come segue. In sette dei casi di imprese indicate si è riscontrato un rischio
di posizione dominante nella prima o seconda fase d'indagine. La cifra equivalente
per tutti gli altri casi notificati a norma del regolamento sulle concentrazioni nello
stesso periodo era di 75 casi (su 798 notifiche). Confrontando tali cifre, ne risulta che
sussisteva una minaccia di posizione dominante in circa il 15% dei casi di imprese
comuni aventi natura di cooperazione e nel 9% degli altri casi.
118.
Nello stesso periodo due casi relativi alle imprese comuni indicate22 hanno suscitato
preoccupazioni relativamente al coordinamento del comportamento concorrenziale di
imprese che rimangono indipendenti (vale a dire dubbi in merito al rispetto
22
principali decisioni strategiche e commerciali, nonché il fatto che le attività materiali di ciascuna delle
parti sarebbero state destinate esclusivamente all'alleanza e infine che l'accordo sarebbe stato di lunga
durata.
Caso M.1327 - NC/Canal +/CDPQ/Bank America e caso JV.15 - BT/AT&T.
31
dell'articolo 81). In tali due casi le parti hanno apportato al loro progetto iniziale
modifiche che risolvevano tali questioni è non stato quindi necessario procedere ad
ulteriori indagini. Fino ad ora nessun caso relativo alle imprese comuni indicate è
stato giudicato incompatibile con il mercato comune.
119.
Benché sembri che i casi per i quali è stato introdotto l'articolo 2, paragrafo 4 siano
relativamente rari, si deve tuttavia riconoscere che il periodo in cui questa
disposizione è stata in vigore è relativamente breve. È necessario quindi raccogliere
una maggiore esperienza pratica prima di effettuare una valutazione più dettagliata.
4.
Imprese comuni di produzione parzialmente autonome
120.
Come indicato precedentemente, la proposta di modernizzazione della Commissione
per gli articoli 81 e 82 prevedeva che la questione di un'eventuale ulteriore
estensione del concetto di concentrazione venisse esaminata nell'ambito della
presente revisione. Il Libro bianco della Commissione aveva infatti indicato che era
auspicabile mantenere un regime d'autorizzazione preventiva per le imprese comuni
di produzione parzialmente autonome. Questo perché tali operazioni implicano
generalmente investimenti molto ingenti e una forte integrazione delle funzioni. Si
prevedeva che le imprese comuni di produzione parzialmente autonome così come le
imprese comuni che esercitano tutte le funzioni di una entità economica autonoma
fossero soggette sia al criterio della posizione dominante che al disposto
dell'articolo 2, paragrafo 4 del regolamento sulle concentrazioni.
121.
Dalla successiva procedura di consultazione, tuttavia, sono emerse diverse critiche
importanti alla proposta. Un problema è che sarebbe molto difficile trovare una
definizione giuridica non ambigua del concetto di impresa comune di produzione
parzialmente autonoma, particolarmente nel contesto dei mercati dei servizi. Ciò
indica che tali operazioni non si prestano ad un sistema di controllo con notificazioni
ex ante obbligatorie.
122.
Ciò che più conta è che dalla consultazione non è emerso che tali imprese comuni di
produzione di per sé si prestino meglio a un tipo di controllo ex ante rispetto ad altre
operazioni che comportano investimenti su vasta scala (ad esempio imprese comuni
di R&S o sistemi di distribuzione). Per esempio, dato che le imprese comuni di
produzione parzialmente autonome per definizione non sarebbero attive su nessun
mercato, se dovessero essere valutate sulla base del regolamento sulle concentrazioni
ciò potrebbe essere fatto solo considerando il coordinamento tra le società madri.
Poiché questo significa che il criterio da utilizzare rimarrebbe lo stesso (cioè
l'applicazione dell'articolo 81), è importante notare che non risulta che le parti
interessate abbiano una spiccata preferenza per il controllo ex ante nel quadro
dell'attuale sistema di applicazione dell'articolo 81: non sembra che i partecipanti ad
imprese comuni di produzione parzialmente autonome effettuino spesso notificazioni
ai sensi dell'articolo 81 e attendano la decisione della Commissione prima di
realizzare tali transazioni.
123.
Inoltre, alle imprese comuni di produzione parzialmente autonome continuerebbero
ad essere applicabili i regolamenti di esenzione per categoria di cui all'articolo 81. In
tale contesto appaiono particolarmente rilevanti le esenzioni per categoria per gli
accordi sulla ricerca e sviluppo e per gli accordi di specializzazione. Il regolamento
32
32 / 118
2658/2000 relativo all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a
categorie di accordi di specializzazione23 esenta, tra l'altro, gli accordi per la
produzione in comune con cui due o più imprese convengono di produrre in comune
determinati prodotti. L'applicazione dell'esenzione è condizionata al possesso di una
quota di mercato non superiore al 20%. Il regolamento 2659/2000 relativo
all'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi in
materia di ricerca e sviluppo24 esenta la ricerca e lo sviluppo in comune di prodotti o
di processi nonché lo sfruttamento congiunto dei risultati. Se le parti dell'accordo
sono concorrenti, l'esenzione per categoria è condizionata al possesso di una quota di
mercato non superiore al 25%.
124.
In conclusione, sulla base delle informazioni attualmente disponibili, non sembrano
sussistere ragioni determinanti per estendere il campo d'applicazione del regolamento
sulle concentrazioni alle imprese comuni di produzione parzialmente autonome. La
Commissione invita tuttavia le eventuali parti interessate che ritengano che tale
estensione sarebbe utile a indicare in quale maniera potrebbe essere concepito un tale
sistema e come verrebbe garantito un sufficiente livello di certezza giuridica.
5.
Transazioni multiple
125.
In passato la Commissione ha dovuto decidere in svariate occasioni se si doveva
ritenere che una serie di transazioni che per vari aspetti erano collegate costituissero
un'unica concentrazione.
126.
La questione è importante per determinare la giurisdizione della Commissione. Una
transazione che di per sé potrebbe non avere dimensione comunitaria perché non
raggiunge le soglie stabilite dal regolamento sulle concentrazioni potrebbe tuttavia
rientrare nel campo di applicazione di detto regolamento in quanto parte di una
concentrazione che è composta di più di una transazione.
127.
L'articolo 3 si applica quando una o più parti "acquisiscono direttamente o
indirettamente [...] il controllo dell'insieme o di parti di una o più altre imprese".
Oltre a questa definizione ampia e generale, la sola altra disposizione che riguarda
direttamente la situazione di due o più transazioni che costituiscono un'unica
concentrazione è l'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma. Tale disposizione era
destinata principalmente ad impedire che il regolamento sulle concentrazioni potesse
essere eluso suddividendo una concentrazione in numerose transazioni. Il
regolamento sulle concentrazioni ha stabilito una presunzione giuridica secondo cui
tutte le transazioni che rispettano i requisiti di cui all'articolo 5, paragrafo 2, secondo
comma devono essere considerate come un'unica concentrazione.
128.
Conformemente al principio dello "sportello unico" in linea di principio non c'è
alcuna ragione perché altre transazioni multiple, che a norma dell'attuale regolamento
sulle concentrazioni non sembrano costituire un'unica concentrazione, non debbano
essere valutate insieme se comportano un collegamento economico che rivela
un'unità economica fra le transazioni che le fa equivalere ad un'unica operazione di
concentrazione.
23
24
GU L 304 del 5.12.2000, pag. 3.
GU L 304 del 5.12.2000, pag. 7.
33
129.
Il concetto di unità economica dovrebbe essere valutato alla luce degli obiettivi
perseguiti dalle parti. I fattori di cui tener conto per stabilire se più transazioni sono
equivalenti ad un'unica concentrazione comprendono necessariamente l'esistenza di
un collegamento temporale e d'identità, sia per quanto riguarda i partecipanti alle
transazioni che il campo d'applicazione delle transazioni.
130.
L'applicazione del principio dello sportello unico ai tipi di transazioni multiple
descritti sotto servirebbe meglio allo scopo complessivo di mantenere un'effettiva
concorrenza, poiché assicurerebbe che tutti gli effetti di tali concentrazioni siano
soggetti ad una valutazione unitaria e coerente. Per le stesse ragioni che valgono per
qualsiasi altra concentrazione un'applicazione più rigorosa del principio dello
sportello unico dovrebbe anche migliorare la certezza del diritto per le imprese che
partecipano alla concentrazione o ne sono interessate. Al fine di evitare una divisione
artificiosa del trattamento di transazioni multiple che dal punto di vista delle parti e/o
del mercato sono caratterizzate da una unità economica, sembra opportuno precisare
ulteriormente in quali circostanze le transazioni multiple dovrebbero essere valutate
nel loro insieme ai fini del regolamento sulle concentrazioni. Sembra possibile
distinguere tre scenari25:
131.
Operazioni che comportano l'acquisizione del controllo congiunto di una parte di
un'impresa e del controllo esclusivo di un'altra parte. Normalmente questa
situazione si presenta, ad esempio, quando l'acquisizione diretta riguarda la società
madre di un gruppo. In un tale scenario, può spesso verificarsi che la società che è
oggetto dell'operazione controlli congiuntamente una o più imprese che a seguito
dell'acquisizione diretta, diventerebbero controllate (congiuntamente) dal nuovo
proprietario della società madre. In un tale scenario sarebbe chiaramente artificioso
non considerare il gruppo acquisito come un'unica unità economica e ,se la
situazione dal punto di vista economico è la stessa, non vi sarebbe alcuna ragione per
non applicare lo stesso principio generale. Ciò si può dimostrare con l'aiuto di un
semplice esempio. Si consideri la situazione in cui l'impresa A intende vendere
all'impresa B le seguenti attività (che ai fini del presente esempio ipotizziamo
riguardino lo stesso mercato rilevante e siano gestite da A come entità unica):
· 100% della sua controllata A1,
· la sua partecipazione del 50% in A2 (un'impresa controllata congiuntamente), e
· la sua partecipazione del 25% in A3 (non una partecipazione di controllo).
25
Un eventuale quarto scenario riguarderebbe le offerte congiunte. Tali casi vengono già trattati come
un'unica concentrazione ai fini del regolamento sulle concentrazioni, a meno che le imprese che
effettuano l'offerta congiunta non abbiano concordato una divisione immediata di tutte le attività
acquisite secondo un piano predefinito. In quest'ultimo caso il punto 24 della comunicazione della
Commissione sulla nozione di imprese interessate precisa che ciascuno di tali acquisizioni di attività
viene considerato una concentrazione distinta. Dato che questo principio fondamentale è già stabilito
non vi è necessità di modificare la legislazione esistente. Tuttavia, potrà essere opportuno chiarire
ulteriormente i limiti dell'esenzione di cui al punto 24 della comunicazione sopra menzionata nella
prossima revisione della comunicazione stessa. Verrebbe così chiarito che se non è certo il futuro
destino delle attività acquisite congiuntamente l'offerta congiunta verrà considerata, nella sua totalità,
un'unica concentrazione la cui valutazione verrà effettuata tenendo conto delle misure adottate per
dividere le attività acquisite.
34
34 / 118
132.
Secondo la normativa in vigore le acquisizioni di A1 e A2 verrebbero considerate
concentrazioni distinte mentre l'acquisizione della partecipazione in A3 non
costituirebbe una concentrazione. Le due prime transazioni, a seconda dei fatturati
interessati da ciascuna di esse, verrebbero valutate sulla base del regolamento sulle
concentrazioni o delle disposizioni dello Stato membro (o degli Stati membri)
interessati. Il risultato sarebbe completamente diverso se A, prima della vendita,
trasferisse A1-A3 in una holding (ad esempio per ragioni fiscali) successivamente
trasferita a B. In questo caso ci sarebbe una sola concentrazione con la quale B
acquisirebbe il controllo esclusivo della holding. Inoltre, ai fini della decisione sulla
giurisdizione si terrebbe conto di tutto il volume d'affari relativo alle attività detenute
da quella società, e di conseguenza l'intero trasferimento di attività sarebbe soggetto
ad una valutazione a livello o comunitario o nazionale. Al fine di tenere conto
integralmente di tutte le attività economiche che vengono riunite con la
concentrazione sembra dunque opportuno modificare l'articolo 5, paragrafo 2,
secondo comma del regolamento sulle concentrazioni per estenderne il campo di
applicazione a questo tipo di situazione26.
133.
Lo scambio di attività ("swap") tra due società avrà normalmente come risultato
finale che rimangono sul mercato due entità distinte (anche se con composizioni
degli attivi modificate). Uno "swap" è spesso realizzato con un unico contratto e la
conclusione di ogni transazione sarà, quasi per definizione, subordinata alla
conclusione dell'altra. Finora il regolamento sulle concentrazioni non ha riconosciuto
tali legami sufficienti per considerare gli "swap" come una concentrazione unica.
Tuttavia al fine di valutare in maniera coerente l'intera transazione appare giustificato
un cambiamento di politica. Inoltre uno o entrambi gli "swap" possono essere
parziali, nel senso che è possibile che il proprietario precedente mantenga un
interesse economico nell'attività oggetto dello "swap". Per quanto riguarda la
valutazione, ognuna delle parti di uno "swap" può certamente esercitare un'influenza
sulla valutazione dell'altra. Queste ragioni e il fatto che gli scambi, dal punto di vista
delle parti, normalmente rappresentino un'unità economica, inducono a considerare
tali transazioni equivalenti alle concentrazioni consistenti in un'unica transazione.
Sembra dunque opportuno modificare l'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma del
regolamento sulle concentrazioni per estenderne il campo di applicazione a questo
tipo di situazione27.
134.
Le acquisizioni "striscianti" attraverso la borsa rappresentano un altro esempio di
concentrazione realizzato con transazioni multiple. Tali transazioni possono essere
realizzate in svariati modi, più o meno sofisticati, che vanno dagli acquisti diretti
relativamente semplici di azioni da una serie di azionisti precedenti a strutture che
coinvolgono un qualsiasi numero di intermediari finanziari che utilizzano una varietà
di strumenti finanziari. Questo tipo di transazione viene spesso effettuata in
situazioni "ostili" cioè quando l'impresa oggetto dell'operazione e/o alcuni dei suoi
azionisti precedenti non sono del tutto favorevoli all'acquisizione. In tali casi sarebbe
normalmente artificioso e poco pratico considerare che la concentrazione abbia luogo
attraverso l'acquisizione di quella particolare azione o pacchetto azionario che
conferiscono all'acquirente il controllo (di fatto) dell'impresa oggetto dell'operazione.
26
27
Di conseguenza si renderebbe necessario apportare delle modifiche alle comunicazioni interpretative
della Commissione (cfr. la comunicazione sulla nozione di imprese interessate, punto 16).
Si renderebbero necessarie ancora delle modifiche alle comunicazioni interpretative della Commissione
(cfr. la comunicazione sulla nozione di imprese interessate punti 49-50).
35
Al contrario normalmente sarà chiaro a tutte le parti in causa che una serie di
acquisizioni di diritti giuridicamente distinte costituisce un'unità da un punto di vista
economico e che l'obiettivo è l'acquisizione del controllo sull'impresa oggetto
dell'operazione. Appare quindi opportuno modificare l'articolo 5, paragrafo 2,
secondo comma del regolamento sulle concentrazioni per estenderne il campo di
applicazione a questo tipo di situazione28.
135.
La Commissione ritiene che i suddetti tipi di transazioni potrebbero essere inseriti nel
campo di applicazione del regolamento sulle concentrazioni apportando delle
modifiche all'articolo 5, paragrafo 2, secondo comma. Al fine di non estendere
eccessivamente l'applicazione del principio dell'articolo 5, paragrafo 2, secondo
comma sembra tuttavia opportuno limitare il campo d'applicazione di questa norma
alle transazioni concernenti lo stesso settore economico. A seguito di tale modifica
l'articolo 5, paragrafo 2 reciterebbe (modifiche in grassetto):
2. In deroga alle disposizioni del paragrafo 1, quando la concentrazione ha luogo con
l'acquisto di parti - indipendentemente dal fatto che tali parti abbiano o meno
personalità giuridica - di una o più imprese, è computato per il cedente o i cedenti il
solo fatturato che riguarda le parti oggetto della transazione.
Tuttavia, due o più transazioni del tipo di quelle contemplate dal primo comma,
concluse fra le stesse persone o imprese in un periodo di due anni, sono da
considerarsi un'unica operazione di concentrazione effettuata il giorno dell'ultima
transazione a meno che esse non riguardino settori economici non collegati e a
prescindere dal tipo di controllo che ne risulta.
Il principio stabilito nel secondo comma si applica mutatis mutandis agli scambi
di attività ("swap") e alle acquisizioni multiple di titoli secondo la definizione di
cui all'articolo 7, paragrafo 5, secondo comma.
136.
Gli interessati sono invitati a trasmettere le loro osservazioni su questa proposta di
modifica dell'articolo 5, paragrafo 2 del regolamento sulle concentrazioni indicando
anche se ritengono che esistano altri tipi di concentrazioni con transazioni multiple
per le quali potrebbe essere utile chiarire ulteriormente come esse devono essere
considerate ai fini del regolamento sulle concentrazioni.
6.
Investimenti in "venture capital", articolo 3, paragrafo 5
137.
L'articolo 3, paragrafo 5 descrive alcune situazioni, ben circoscritte, con precisione in
cui non si ha un'operazione di concentrazione. Una di tali situazioni riguarda la
normale attività degli istituti finanziari. L'esperienza ci insegna tuttavia che le
limitazioni di tale disposizione (relativamente al non esercizio dei diritti di voto e al
periodo di tempo massimo in cui si possono detenere i titoli) fanno sì che essa sia
raramente applicabile. Allo stesso tempo restrizioni di tal genere mirano a
scoraggiare l'elusione del regolamento sulle concentrazioni come pure a
salvaguardare la sua efficacia e il mantenimento di condizioni di parità.
138.
Con la revisione del regolamento sulle concentrazioni la Commissione ha rivolto la
sua attenzione all'esistenza di nuove forme di finanziamento nei mercati azionari di
28
Cfr. inoltre il punto 180 (e seguente) sulla relazione in questi casi tra gli articoli 4 e 7 del regolamento
sulle concentrazioni.
36
36 / 118
cui si deve tenere conto nel momento in cui si riesamina il campo di applicazione del
regolamento. Il "venture capital" come fenomeno si è diffuso considerevolmente in
Europa dopo l'adozione del regolamento sulle concentrazioni. È possibile distinguere
il "venture capital" in due categorie principali: il "venture capital" per operazioni di
acquisizione e il "venture capital" per investimenti in capitali di sviluppo/tecnologia.
139.
Il primo tipo di investimenti di "venture capital" riguarda normalmente acquisizioni
di imprese già costituite, quotate in borsa o private che per molti versi sono simili
alle transazioni tradizionali. Tali investimenti non sembrano sollevare problemi
rilevanti per la presente revisione.
140.
Gli investimenti in capitali di sviluppo/tecnologia, tuttavia, presentano alcune
caratteristiche che meritano di essere esaminate più da vicino. Normalmente tali
investimenti vengono effettuati al fine di fornire capitale per una nuova attività nella
sua fase iniziale di sviluppo con l'obiettivo finale di introdurre l'impresa in borsa a
medio termine. Solitamente l'imprenditore mantiene il totale controllo operativo
dell'attività e l'impresa può non avere un consiglio d'amministrazione. Alcuni
ritengono che questo tipo di "venture capital" dovrebbe essere considerato
equivalente ai prestiti tradizionali forniti dalle banche. L'aspetto più rilevante per il
regolamento sulle concentrazioni è che gli investitori di "venture capital" deterranno
una partecipazione nella nuova attività e in genere avranno almeno un diritto di veto
relativamente al bilancio e al piano d'affari. Con i metodi tradizionali di
finanziamento le banche normalmente non assumono una partecipazione ma
conservano la possibilità di rifiutare il rinnovo dei prestiti.
141.
La ragione per cui tali investimenti in capitali di sviluppo/tecnologia possono
rientrare nel campo di applicazione del regolamento sulle concentrazioni è che
normalmente essi sono effettuati da consorzi, il che significa che due o più investitori
di "venture capital" si divideranno l'investimento. A causa di tale conformazione tali
transazioni possono essere soggette a notificazione, conformemente alle norme
applicabili alle imprese comuni che esercitano tutte le funzioni di una entità
economica autonoma, anche nel caso di imprese start-up senza vendite. Vi sono
diverse ragioni che inducono sia gli investitori di "venture capital" che l'imprenditore
a preferire l'unione in consorzi, in particolare il desiderio di entrambe le parti di
ridurre l'esposizione al rischio e di riunire particolari esperienze.
142.
Questo tipo di investimenti di "venture capital" riguarda spesso piccole e medie
imprese e incoraggia l'attività imprenditoriale, con un probabile vantaggio a mediolungo termine per la concorrenza e per l'economia in generale. In base alla normativa
attuale è probabile che tali investimenti di "venture capital" soddisfino i criteri per
l'applicazione della procedura semplificata a norma del regolamento sulle
concentrazioni (si veda sotto). Tuttavia, anche se si può convenire che è improbabile
che tali investimenti suscitino preoccupazioni sotto il profilo della concorrenza
poiché forniscono capitali alle nuove imprese nella fase iniziale, la definizione del
campo d'applicazione di un'esenzione specifica appare difficile. Una delle difficoltà
consiste nel fatto che non vi è una definizione comune di un investitore di "venture
capital". Al riguardo è sicuramente chiaro che vi sono meno ragioni per nutrire
preoccupazioni sotto il profilo della concorrenza se l'investitore di "venture capital" è
un'impresa esclusivamente finanziaria (come un ente creditizio) piuttosto che una
37
controllata di un'impresa industriale29. Inoltre, per valutare se possono sussistere
preoccupazioni sotto il profilo della concorrenza è chiaramente importante sapere se
il consorzio di investitori di "venture capital" svolga un ruolo più o meno attivo
nell'impresa. Se gli investitori di "venture capital" svolgono un ruolo passivo e si
limitano quasi solo a fornire i finanziamenti in una maniera paragonabile a quella
delle strutture bancarie tradizionali, è improbabile che sussistano preoccupazioni
sotto il profilo della concorrenza. Non è necessariamente così se gli investitori di
"venture capital", che sono spesso specializzati per settore e investono in un gran
numero di imprese in un particolare settore, assumono un ruolo più dinamico che può
anche comportare il trasferimento di attività e/o di informazioni tra i diversi
investimenti.
143.
Affinché qualsiasi tipo d'esenzione possa essere utile si deve considerare il problema
del suo rapporto con la normativa per il controllo delle concentrazioni in vigore negli
Stati membri. Un'esenzione che obbligasse a notificazioni multiple a livello
nazionale degli investimenti di consorzi in capitali di sviluppo/tecnologia sarebbe
non solo incompatibile con il principio dello sportello unico, ma farebbe anche
aumentare piuttosto che diminuire il peso della regolamentazione.
144.
Nonostante le difficoltà sopra descritte per definire una categoria di investimenti di
"venture capital" che non susciti problemi sotto il profilo della concorrenza, la
Commissione rimane aperta alla possibilità di estendere il campo d'applicazione
dell'articolo 3, paragrafo 5 ed invita quindi le parti interessate a trasmettere le loro
osservazioni e in particolare qualsiasi proposta su come raggiungere tale obiettivo
senza diminuire l'efficacia del regolamento. Nel formulare tali osservazioni, le parti
interessate sono invitate in particolare a considerare se le proposte esposte di seguito,
relative ad un'estensione del campo d'applicazione della procedura semplificata,
potrebbero ridurre la necessità di affrontare ulteriori questioni relative agli
investimenti di "venture capital".
7.
Convergenza - I concetti di "controllo" e di "gruppo"
145.
L'articolo 3, paragrafo 3 definisce il concetto di "controllo" al fine di determinare i
casi in cui si ritiene che sussista una concentrazione. Il criterio utilizzato è qualitativo
piuttosto che quantitativo e va verificato sia sotto il profilo del diritto che dei fatti.
146.
L'articolo 5, paragrafo 4 definisce il concetto di gruppo di imprese che, oltre
all'impresa interessata, saranno prese in considerazione per stabilire se le soglie di
fatturato di cui all'articolo 1 sono rispettate. Lo scopo di questa disposizione è di
inserire nel calcolo la totalità delle risorse economiche interessate dalla
concentrazione.
147.
In un numero limitato di casi sono sorte alcune divergenze in merito alla
compatibilità dell'articolo 3, paragrafo 3 con l'articolo 5, paragrafo 4. Ciò è dovuto
principalmente ai due seguenti fatti:
29
L'associazione europea delle società di "venture capital" (EVCA) comprende, tra l'altro, controllate di
banche e società di gestione dei fondi, ma anche cosiddette "corporate ventures" che sono controllate di
imprese industriali. Lo scopo di quest'ultima categoria può essere di investire in nuove tecnologie che
sosterranno o svilupperanno attività industriali esistenti.
38
38 / 118
–
i primi tre trattini dell'articolo 5, paragrafo 4, lettera b) stabiliscono che
un'impresa è considerata parte di un gruppo se oltre la metà del capitale o del
capitale di esercizio è di proprietà del gruppo, se più della metà dei suoi diritti
di voto può essere esercitata dal gruppo o se il gruppo ha il potere di designare
più della metà del suo consiglio d'amministrazione;
–
il quarto trattino dell'articolo 5, paragrafo 4, lettera b) stabilisce che un'impresa
è considerata parte di un gruppo se quest'ultimo ha il diritto di gestirne gli
affari.
148.
I primi tre trattini dell'articolo 5, paragrafo 4 stabiliscono quello che può essere
definito un criterio quantitativo basato sulla forma. Il quarto trattino riguarda
piuttosto gli effetti ed è quindi più simile al criterio qualitativo di cui all'articolo 3,
paragrafo 3. Pertanto, anche se il risultato finale dei due tipi d'analisi può essere lo
stesso nella maggior parte dei casi, è chiaro che vi sono delle differenze tra le due
disposizioni e che tali differenze possono a volte creare incertezze.
149.
Ad esempio, secondo la giurisprudenza consolidata il controllo ai sensi
dell'articolo 3, paragrafo 3 può essere acquisito da un'impresa che detiene molto
meno della metà dei diritti di voto di un'altra impresa (presumendo che essa
comunque abbia tutte le probabilità di ottenere una maggioranza nella riunione degli
azionisti). Al contrario non si può ritenere con certezza che esista controllo secondo
la definizione dell'articolo 3, paragrafo 3 anche dopo l'acquisizione ad esempio del
51% del capitale sociale o delle attività (supponendo che un altro azionista controlli
più della metà dei diritti di voto dell'impresa).
150.
Analogamente, l'articolo 5, paragrafo 4, compreso il quarto trattino, utilizza un
linguaggio che corrisponde ad una situazione di controllo esclusivo piuttosto che di
controllo congiunto tra diverse imprese madri.
151.
In considerazione di quanto sopra la Commissione invita le parti interessate a
trasmettere le loro osservazioni indicando se ritengono che nella pratica le attuali
differenze tra l'articolo 3, paragrafo 3 e l'articolo 5, paragrafo 4 costituiscano motivo
di preoccupazione e, in caso affermativo, se ritengano che sia corretto fondare anche
il concetto di gruppo sui principi che stanno alla base dell'articolo 3, paragrafo 3.
Analogamente la Commissione sarebbe interessata a ricevere osservazioni circa
eventuali inconvenienti che potrebbero derivare dall'armonizzazione delle due
disposizioni.
152.
Una questione collegata è quella della prassi della Commissione, basata su
un'analogia con l'articolo 5, paragrafo 5, di includere una parte del fatturato delle
imprese comuni al fine di calcolare il fatturato totale del gruppo30. Benché
l'applicazione per analogia dell'articolo 5, paragrafo 5 non abbia dato luogo a
controversie sembra comunque opportuno che il metodo venga chiarito nella
disposizione stessa.
8.
Sintesi delle conclusioni
153.
Nel presente capitolo sono stati esaminate alcune possibili modifiche al concetto di
concentrazione stabilito nell'articolo 3 del regolamento sulle concentrazioni. In primo
30
Cfr. il punto 40 della comunicazione della Commissione sul calcolo del fatturato.
39
luogo tale concetto è stato esaminato in relazione alle partecipazioni di minoranza e
alle alleanze strategiche. Anche se alcune delle transazioni di questo tipo potrebbero
avere effetti strutturali, ciò non costituisce una regola generale e non sembra
possibile tracciare una distinzione assicurando una sufficiente certezza del diritto.
L'articolo 81 dunque sembra rimanere lo strumento più adatto per la valutazione di
tali transazioni.
154.
Nel presente capitolo inoltre sono state esaminate le questioni relative all'articolo 2,
paragrafo 4 e alle imprese comuni di produzione parzialmente autonome. Per quanto
riguarda la prima questione, si è giunti alla conclusione che, benché l'introduzione
nel regolamento sulle concentrazioni di tale paragrafo nel 1998 non abbia fatto
individuare un numero significativo di casi di rischio di effetti di ricaduta, esso è
tuttavia coerente con il principio dello sportello unico e dovrebbe quindi essere
mantenuto. Per quanto riguarda le imprese comuni di produzione parzialmente
autonome si è concluso che non sembra esservi una ragione convincente per
estendere a tali operazioni il regolamento sulle concentrazioni.
155.
È stata esaminata anche la questione delle transazioni multiple e si è concluso che
l'attuale normativa dovrebbe essere modificata per assicurare un'applicazione più
coerente ed efficace delle norme per il controllo delle concentrazioni a tre tipi
specifici di tali transazioni.
156.
Nel capitolo è stato anche valutato se sia opportuno limitare l'applicabilità del
regolamento sulle concentrazioni ad un tipo particolare di operazioni di "venture
capital". Si è concluso che tale cambiamento è realizzabile se tale limitazione può
essere definita in maniera tale da escludere qualsiasi effetto negativo per l'efficacia
del regolamento sulle concentrazioni.
157.
Per concludere, nel capitolo è stata valutata l'opportunità di armonizzare il concetto
di gruppo di cui all'articolo 5, paragrafo 4 con quello di controllo di cui all'articolo 3,
paragrafo 3.
158.
Oltre ad essere invitate a trasmettere le loro osservazioni sulle questioni sopra
indicate, le parti interessate sono anche incoraggiate ad esprimere i loro commenti su
qualsiasi altra questione relativa al concetto di concentrazione per la quale, a loro
avviso, possa essere utile fornire una chiarificazione o effettuare una revisione.
III.
QUESTIONI SOSTANZIALI
A.
Il criterio sostanziale
159.
Il criterio sostanziale in base al quale valutare le concentrazioni notificate è stabilito
nell'articolo 2 del regolamento sulle concentrazioni. Nel corso della presente
revisione è stato suggerito che la Commissione si serva di questa opportunità per
discutere la fondatezza del criterio della posizione dominante ivi contenuto. Sono
state avanzate ragioni di ordine sia procedurale che sostanziale a sostegno di un
riesame dell'adeguatezza di questo criterio.
160.
Da un punto di vista procedurale, la principale ragione avanzata a favore di un tale
riesame è che esso potrebbe permettere di allineare i criteri di valutazione del
regolamento sulle concentrazioni con quelli applicati nelle principali giurisdizioni,
quali gli Stati Uniti, il Canada e l'Australia, che si basano sul concetto di diminuzione
40
40 / 118
sostanziale della concorrenza ("substantial lessening of competition" o SLC). Un
tale allineamento verso uno standard globale per la valutazione delle concentrazioni
presenta alcuni vantaggi. Ad esempio, sarebbe più facile per le parti della
concentrazione fare una valutazione globale dei possibili problemi sotto il profilo
della concorrenza in quanto non esse sarebbero più costrette, come invece accade
ora, a difendere il loro progetto secondo criteri differenti. Per le autorità di
concorrenza ciò costituirebbe anche una migliore base per costruire un'efficace
cooperazione per i casi notificati in più giurisdizioni. Inoltre, l'introduzione di un
criterio comune porrebbe l'accento sulla sua effettiva applicazione piuttosto che sul
criterio in sé e quindi permetterebbe di stabilire più facilmente parametri di
riferimento per le attività delle autorità di concorrenza e dei giudici e agevolerebbe lo
sviluppo di ricerche e di modelli in materia di concorrenza.
161.
Si dovrebbe tuttavia considerare che una modifica del criterio previsto nel
regolamento sulle concentrazioni può anche comportare alcuni svantaggi. Anche se
tale conseguenza non deve essere esagerata è possibile che le parti interessate,
almeno nel periodo immediatamente successivo a una tale riforma, abbiano maggiori
difficoltà a prevedere il probabile esito dei procedimenti di controllo delle
concentrazioni in Europa. La ragione è che la giurisprudenza esistente (sia prodotta
dalla Commissione che dalla Corte di giustizia e dal Tribunale di primo grado) è
stato sviluppata sulla base del criterio delle posizione dominante del regolamento
sulle concentrazioni. Un'altra difficoltà può nascere dal fatto che la maggior parte
degli Stati membri (nonché i paesi candidati) ha allineato le norme in materia di
controllo delle concentrazioni all'attuale criterio della posizione dominante31. Così, a
meno che non vengano modificate anche le norme nazionali, è possibile che un
cambiamento di tale criterio provochi l'effetto indesiderato di creare un maggiore
allineamento a livello internazionale ma una maggiore disparità a livello
comunitario.
162.
Da un punto di vista sostanziale si deve considerare che vi sono numerose analogie
tra il criterio della posizione dominante e il criterio SLC. Entrambi ad esempio
prevedono che si determini la portata del mercato rilevante e si valuti come il
mercato (o i mercati) verrebbero interessati dalla concentrazione progettata e a quali
pressioni concorrenziali sarebbe sottoposta l'entità frutto della concentrazione. Va
inoltre considerato che nonostante le attuali differenze di criterio, dalla maggior parte
dei casi esaminati dalla Commissione e dalle altre principali giurisdizioni che
applicano il criterio SLC è emerso un considerevole grado di convergenza degli
approcci per l'analisi delle concentrazioni.
163.
Da quando è stato approvato il regolamento sulle concentrazioni nel 1989,
l'applicazione del concetto di posizione dominante si è evoluta e si è adattata sia agli
sviluppi nel campo della teoria economica che al perfezionamento degli strumenti
econometrici ora disponibili per misurare il potere di mercato. Ciò significa che
rispetto a 10 anni fa la valutazione delle concentrazioni può ora basarsi in misura
minore sul criterio della quota di mercato che è piuttosto rozzo ed impreciso. Il fatto
che il criterio della posizione dominante abbia subito una tale evoluzione è naturale e
l'articolo 2 finora è apparso sufficientemente flessibile da permettere di svolgere
31
Si osservi, tuttavia, che il Regno Unito e l'Irlanda stanno valutando la possibilità di adottare riforme che
portino ad una introduzione del criterio SLC. Inoltre, altri Stati membri sono interessati a valutare i
possibili vantaggi dell'adozione di un criterio del genere.
41
un'analisi degli effetti basata su strumenti e su modelli microeconomici più sofisticati
messi a punto da ricerche econometriche e di organizzazione industriale.
164.
L'esempio forse più noto di tale evoluzione è l'interpretazione del criterio della
posizione dominante del regolamento sulle concentrazioni secondo la quale esso si
applica anche a situazioni di posizione dominante collettiva, che è stata data dalla
Corte di giustizia e dal Tribunale di primo grado nelle sentenze dei casi Kali und Salz
e Gencor.
165.
Tuttavia è stato fatto presente che il criterio SLC potrebbe essere più vicino allo
spirito dell'analisi su base economica effettuata nel controllo delle concentrazioni e
meno rigido (sul piano giuridico) del criterio della posizione dominante. Per queste
ragioni alcuni ritengono che esso sia più adatto a controllare efficacemente le
concentrazioni, in particolare in un quadro di intensificazione del fenomeno delle
concentrazioni sul piano industriale. Al tempo stesso è stato anche fatto presente che
l'adozione del criterio SLC, più indeterminato, porterebbe ad un maggior grado di
incertezza giuridica.
166.
Una delle questioni ipotetiche più specifiche che è stata occasionalmente sollevata
relativamente all'adeguatezza del criterio della posizione dominante del regolamento
sulle concentrazioni è la misura in cui esso consentirebbe un efficace controllo in
alcune situazioni specifiche in cui le imprese possono essere in grado di aumentare
unilateralmente i prezzi e di esercitare così un potere di mercato. Viene citato
l'esempio di una concentrazione tra il secondo e il terzo maggiore operatore in un
mercato in cui tali imprese rappresentano i sostituti più prossimi. In una tale ipotesi
le imprese oggetto della concentrazione possono rimanere più piccole dell'impresa
leader del mercato. Si può sostenere che il criterio SLC sarebbe più adatto a valutare
una tale situazione, in particolare se le caratteristiche del mercato non consentono di
individuare una posizione dominante collettiva. Per quanto la questione sia
interessante sul piano ipotetico, la Commissione non ha finora mai incontrato una
situazione di tale genere.
167.
In conclusione, l'esperienza d'applicazione del criterio della posizione dominante non
ha rivelato considerevoli lacune nell'efficacia del criterio e non ha neppure portato
con frequenza a risultati differenti da quelli ottenuti con il criterio SLC in altre
giurisdizioni. Tuttavia, data la dimensione sempre più internazionale delle operazioni
di concentrazione, la Commissione ritiene che sia giunto il momento di avviare un
dibattito approfondito sui rispettivi meriti dei due criteri per la valutazione delle
concentrazioni.
168.
Al fine di avviare un ampio dibattito su tali importanti questioni le parti interessate
sono invitate a presentare le loro opinioni motivate sugli eventuali vantaggi o
svantaggi che esse individuano nell'attuale formulazione dell'articolo 2 del
regolamento sulle concentrazioni, e a valutare l'efficacia del criterio della posizione
dominante rispetto al criterio SLC.
169.
Dato che la presente discussione interessa principi di importanza fondamentale per il
diritto della concorrenza, non solo a livello comunitario, ma anche a livello di Stati
membri, viene riconosciuta l'impossibilità di giungere a conclusioni definitive
nell'arco di tempo disponibile per l'esercizio di revisione.
42
42 / 118
B.
Vantaggi in termini di efficienza specifici delle concentrazioni
170.
Alcuni commentatori inoltre suggeriscono che il criterio della posizione dominante
non consente di tener conto adeguatamente dei vantaggi in termini di efficienza che
possono derivare dalle concentrazioni. Finora, tuttavia, la questione di tali vantaggi è
stata sollevata soltanto in un numero limitato di decisioni adottate a norma del
regolamento sulle concentrazioni e non è possibile ancora sapere esattamente in che
misura si può tenere conto di tali considerazioni. Alcune giurisdizioni, invece,
prevedono esplicitamente che nell'ambito del controllo delle concentrazioni si tenga
conto dei vantaggi in termini di efficienza specifici delle concentrazioni (si vedano
ad esempio le direttive statunitensi relative alle concentrazioni orizzontali). A tal
riguardo è possibile autorizzare una concentrazione sulla base di un "argomento dei
vantaggi in termini di efficienza", cioè qualora si ritenga che i vantaggi per
l'economia derivanti dall'incremento di efficienza superino il danno economico
provocato
dalla
diminuzione
della
concorrenza.
Tali
giurisdizioni,
indipendentemente dal criterio sostanziale applicato, tendono ad accogliere un
argomento di questo tipo soltanto nei casi piuttosto eccezionali in cui è probabile che
i vantaggi siano trasferiti ai consumatori, nonostante una situazione di posizione
dominante o una diminuzione sostanziale della concorrenza.
171.
In ogni caso l'onere di dimostrare che è probabile che una determinata
concentrazione determini notevoli vantaggi in termini di efficienza spetta
naturalmente alla parte che prospetta tali vantaggi e quindi di norma alle parti
notificanti, che in ogni caso sono meglio in grado di spiegare la dimensione e la
portata di tali vantaggi e le ragioni per cui la concentrazione proposta è necessaria
per la loro realizzazione.
172.
La Commissione è a conoscenza del dibattito in corso su come e in che misura tenere
conto dei vantaggi in termini di efficienza nell'analisi sotto il profilo della
concorrenza e fornisce il suo sostegno a tale dibattito32. Di conseguenza, e
indipendentemente dalla discussione sui due criteri sostanziali, la Commissione
invita gli interessati a trasmettere le loro opinioni sul ruolo e l'importanza da
attribuire alle considerazioni relative ai vantaggi in termini di efficienza al fine del
controllo delle concentrazioni.
C.
Procedura semplificata
173.
Dalla relazione del 2000 è emerso che le imprese europee, pur essendo favorevole ad
una modifica che consentirebbe alla Commissione di avere la competenza su tutti i
casi aventi effetti transfrontalieri, ha anche suggerito l'adozione di un approccio
meno restrittivo relativamente alle transazioni che probabilmente non avranno effetti
negativi per la concorrenza. Per tali casi è stato proposto, in particolare, di limitare
l'estensione delle informazioni richieste nella notifica e di non applicare l'obbligo di
sospensione di cui all'articolo 7, paragrafo 1.
174.
Nel settembre 2000, la Commissione ha adottato una comunicazione concernente una
procedura semplificata per l'esame di determinate concentrazioni a norma del
32
Cfr. ad esempio, OCDE/GD(96)65 "Argomentazioni relative ai vantaggi in termini di efficienza nelle
concentrazioni e in altri accordi orizzontali".
43
regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio33. La prima esperienza di applicazione
di tali principi è stata molto positiva e grazie alla comunicazione il controllo delle
concentrazioni in Europa ha guadagnato in efficienza.
175.
Tra il settembre 2000 e il 30 aprile 2001 la Commissione ha ricevuto circa 216
notifiche a norma del regolamento sulle concentrazioni. A circa il 39% di esse è stata
applicata la procedura semplificata. In media il tempo intercorso tra la notificazione e
la concessione dell'autorizzazione è stato di 25 giorni di calendario. Quindi anche se
in termini di durata la nuova procedura ha avuto un impatto scarsamente
significativo, è probabile che questa situazione persista a meno che non venga
modificata l'attuale disposizione dell'articolo 9, paragrafo 2 che concede agli Stati
membri tre settimane di tempo a decorrere dalla data di ricevimento di una copia
della notifica per richiedere un rinvio. Potrebbe essere presa in considerazione una
eventuale modifica dell'articolo 9, paragrafo 2 che riducesse l'attuale termine di tre
settimane per la presentazione di una richiesta di rinvio come è stato discusso sopra
nella sezione relativa ai rinvii. In alternativa si potrebbe prevedere che l'articolo 9,
paragrafo 2 non si applichi o si applichi con un termine più breve ai casi in cui le
parti nella notifica si richiamano alla comunicazione concernente la procedura
semplificata.
176.
Benché il successo della nuova procedura semplificata sia stato confermato dalle
esperienze registrate fino ad ora si prevede di adottare ulteriori misure per snellire
ancora le procedure. Si prevede, in particolare, di introdurre un formulario CO più
semplice da utilizzare in tali casi. Tale iniziativa verrà adottata nell'ambito di una
revisione più generale del regolamento 447/98 della Commissione.
177.
È stato suggerito che la pratica della procedura semplificata potrebbe essere
formalizzata nel regolamento stesso o sotto forma di una "esenzione per categoria"
che potrebbe essere sviluppata intorno ai principi di base della comunicazione. Il
vantaggio potenziale sarebbe di eliminare completamente la necessità di sottoporre a
valutazione le concentrazioni che non provocano effetti negativi e di adottare
decisioni formali nei casi che non appaiono significativi per la creazione di
precedenti. Per maggiore prudenza e nell'interesse della certezza del diritto appare
tuttavia preferibile mantenere alcuni obblighi di informazione nei confronti della
Commissione e degli Stati membri.
178.
Da un punto di vista sostanziale alcuni hanno inoltre suggerito che il regolamento
sulle concentrazioni preveda, così come accade in alcuni ordinamenti nazionali, una
soglia de minimis affinché la Commissione non sia costretta ad esaminare i problemi
di posizioni dominanti che riguardano mercati di piccole dimensioni.
179.
Le parti interessate sono invitate a presentare le loro osservazioni sulle questioni
sopra discusse o su altre ad esse collegate indicando quali sono le modifiche più
opportune da apportare al regolamento sulle concentrazioni per semplificare
ulteriormente la procedura. La Commissione, in particolare, desidererebbe ricevere
osservazioni sulle questioni della trasparenza e della certezza giuridica ma anche su
qualsiasi altro dei punti sopra indicati.
33
Pubblicata nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee il 29 luglio 2000 (GU C 217, del 29.7.2000,
pag. 32).
44
44 / 118
IV.
QUESTIONI PROCEDURALI
A.
Notificazione - Eventi che la determinano
180.
Dalla relazione del 2000 è emerso che i rappresentanti delle imprese avvertivano, in
determinate circostanze, l'esigenza di un ulteriore chiarimento dei concetti di cui
all'articolo 4, paragrafo 1 che determinano l'obbligo di notificazione di una
concentrazione. Questi concetti sono stati ulteriormente precisati nella
comunicazione della Commissione del 1998 sul concetto di concentrazione. Tuttavia,
alla luce dell'esperienza ulteriormente acquisita a seguito dell'applicazione del
regolamento sulle concentrazioni, si esaminerà nel proseguito se esiste o meno
l'esigenza di ulteriori chiarimenti.
181.
Verrà altresì discussa la proposta, avanzata da alcuni rappresentanti delle imprese, di
consentire la notificazione anche prima del verificarsi degli eventi che ne
determinano l'obbligo ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 1, ossia prima della
conclusione di un accordo giuridicamente vincolante.
182.
Diversamente da altri sistemi di controllo delle concentrazioni che comportano
l'obbligo di notificazione preventiva, l'articolo 4, paragrafo 1 del regolamento sulle
concentrazioni specifica in maniera esplicita il momento esatto in cui l'operazione
deve essere notificata. La mancata ottemperanza a questa disposizione espone le
imprese interessate ad una possibile sanzione ai sensi dell'articolo 14, paragrafo 1,
lettera a). Dato che di norma è nell'interesse delle parti procedere quanto prima
possibile alla notificazione in modo da ottenere una decisione in tempi rapidi, all'atto
pratico la Commissione non si è trovata nella situazione di dover far rispettare il
termine di una settimana34. Inoltre, secondo una prassi ormai consolidata, basandosi
sul presupposto che le parti non compiranno alcun passo per dare attuazione
all'accordo di concentrazione, la Commissione non tenta di far rispettare l'obbligo del
termine di una settimana, concedendo quindi alle parti il tempo necessario per
preparare e presentare una notifica completa. Varie proposte sono state avanzate per
quanto riguarda il termine ultimo della notificazione. Queste vanno dalla sua totale
abolizione alla codificazione della prassi attualmente seguita a questo riguardo,
ovvero ad una modifica in base alla quale il termine di una settimana si
applicherebbe alla trasmissione di informazioni informali in merito all'operazione in
oggetto, mentre per la notificazione vera e propria potrebbero essere previsti tempi
più lunghi.
183.
Alcuni rappresentanti delle imprese hanno proposto di abolire l'articolo 4, paragrafo
1, ovvero di modificarlo per farne il termine a partire dal quale la notificazione può
essere effettuata. All'atto pratico la Commissione ha regolarmente accettato le
notifiche sulla base di un accordo tra i consigli di amministrazione delle società
coinvolte, anche nel caso di accordi la cui esecuzione è subordinata al successivo
realizzarsi di determinate condizioni, come è il caso ad esempio degli accordi
subordinati all'approvazione dell'assemblea degli azionisti. Una delle difficoltà
d'interpretazione dell'articolo 4, paragrafo 1 risiede nella diversità a livello nazionale
dei poteri degli organi sociali di assumere impegni a nome della società. Queste
34
I casi in cui sono state inflitte ammende per il ritardo nella notificazione hanno anche comportato la
realizzazione dell'operazione di concentrazione in violazione dell'articolo 14, paragrafo 2, lettera b) e
dell'articolo 7, paragrafo 1. Cfr. Samsung e AP Möller.
45
differenze derivano principalmente dalle norme del diritto societario nazionale, ma si
spiegano anche alla luce delle caratteristiche specifiche delle rispettive tradizioni in
materia di contratti.
184.
Il principale argomento avanzato a favore dell'allentamento del requisito
dell'esistenza di un accordo vincolante per le società coinvolte è che ciò renderebbe
più semplice coordinare la notificazione alla Commissione con la notificazione da
effettuarsi in altre giurisdizioni, ad esempio gli Stati Uniti. Va tuttavia fatto osservare
che un tale coordinamento è possibile anche nell'attuale sistema: è cioè possibile
trasmettere la notifica a tutte le autorità interessate alla data di conclusione di un
accordo vincolante. In una certa misura si comprende tuttavia che ragioni di ordine
economico giustifichino l'esigenza di avviare al più presto possibile ognuna delle
procedure regolamentari.
185.
L'attuale politica, che esige che la notificazione venga effettuata dopo la conclusione
di un accordo sufficientemente vincolante (o di un'offerta pubblica), si basa su una
serie di assunti che prima facie restano validi. La notificazione, in quanto fa
decorrere i termini dell'indagine, deve essere effettuata per lo meno in un momento
nel tempo in cui ragioni di riservatezza non limitino la capacità della Commissione di
indagare a pieno sulle operazioni in oggetto35. Inoltre potrebbe rivelarsi inopportuno
avviare le indagini in una fase preliminare dell'operazione qualora ciò possa
avvantaggiare o danneggiare un terzo rispetto alle parti notificanti. La possibilità di
una notificazione in tempi più stretti potrebbe anche sollevare il problema dell'uso
efficiente delle risorse della Commissione (nonché delle risorse di altri soggetti
coinvolti nella procedura). Per finire, qualora venisse consentita la notificazione in
una fase precedente dell'operazione, le parti potrebbero non essere in grado di fornire
tutte le informazioni di cui la Commissione ha bisogno per completare l'esame
iniziale entro il termine di un mese fissato dall'articolo 10, paragrafo 1.
186.
Nonostante queste riserve, la Commissione ritiene tuttavia che la possibilità di
introdurre una maggiore flessibilità, che consentirebbe di migliorare il
coordinamento delle indagini sulle concentrazioni effettuate da differenti
giurisdizioni, meriti un ulteriore esame. La Commissione invita le parti interessate a
trasmettere osservazioni in merito ai vantaggi o agli svantaggi di una tale ipotesi e in
particolare osservazioni sulle modalità per darvi attuazione, senza che ciò determini
le conseguenze negative descritte sopra.
B.
Sospensione di un'operazione di concentrazione
187.
L'articolo 7, paragrafo 1 prescrive che una concentrazione non possa essere realizzata
prima di essere notificata, né prima di essere stata dichiarata compatibile con il
mercato comune (nel prosieguo "obbligo di sospensione"). Una deroga a tale obbligo
di sospensione è prevista, a determinate condizioni, per le offerte pubbliche di
acquisto o di scambio, ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 3. In altri casi, la
Commissione può concedere una deroga individuale a norma dell'articolo 7,
paragrafo 4. La mancata osservanza dell'obbligo di sospensione è punita, ai sensi
dell'articolo 14, paragrafo 2, lettera b), con ammende di importo consistente. Inoltre,
ai sensi dell'articolo 7, paragrafo 5, le operazioni effettuate in violazione di tale
35
Ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 3, l'avvenuta notificazione viene pubblicata nella Gazzetta ufficiale
delle Comunità europee.
46
46 / 118
obbligo sono nulle, a meno che la concentrazione non venga successivamente
dichiarata compatibile con il mercato comune.
188.
Da alcune parti si è suggerito che il rapporto che intercorre tra la deroga prevista
dall'articolo 7, paragrafo 3, per le offerte pubbliche di acquisto o di scambio, da un
lato, e la situazione delle altre acquisizioni in borsa, dall'altro, meriterebbe un
chiarimento. Diversamente da quanto avviene per le offerte pubbliche di acquisto o
di scambio, le acquisizioni tramite la borsa non sono soggette a norme obbligatorie
che possano costringere l'impresa che presenta l'offerta a effettuare l'operazione ad
una certa data. Le imprese che realizzano acquisizioni del genere hanno tuttavia
affermato che, per ragioni pratiche, non si dovrebbe consentire che il disposto
dell'articolo 7, paragrafo 1, impedisca il completamento di tali operazioni qualora le
condizioni fissate dall'articolo 7, paragrafo 3, siano rispettate. La tesi contraria, ossia
che la norma sulla sospensione sancita dall'articolo 7, paragrafo 1 dovrebbe essere
rigidamente rispettata, è generalmente sostenuta dalle società oggetto di simili
acquisizioni.
189.
Come si è detto nella precedente sezione dedicata all'analisi del concetto di
concentrazione, si ritiene opportuno estendere il campo di applicazione dell'articolo
5, paragrafo 2, in modo da coprire in maniera più chiara determinate acquisizioni
operate attraverso la borsa. Le parti interessate sono invitate a manifestare il loro
parere in merito all'opportunità di procedere, oltre che alla suddetta modifica, ad un
chiarimento del campo di applicazione del vigente obbligo di sospensione
relativamente al tipo di acquisizioni in parola ovvero su un piano generale.Quanti
ritengono che si possa rinunciare al termine di una settimana previsto dall'articolo 4,
paragrafo 1, sono invitati ad esaminare, nella loro risposta, gli effetti di una tale
modifica e a precisare quale dovrebbe essere il campo di applicazione opportuno
dell'obbligo di sospensione.
C.
Calcolo dei termini
190.
Tra gli aspetti più importanti del regolamento sulle concentrazioni vi è il fatto che
esso ha creato un sistema di termini brevi e definitivi per l'esame delle
concentrazioni notificate. Esso contiene pertanto numerosi articoli che specificano il
momento in cui determinati fatti devono prodursi. Questi termini sono attualmente
espressi in mesi, settimane e giorni. Disposizioni più dettagliate per il calcolo dei
termini sono contenute nel regolamento di applicazione che stabilisce anche il
principio del recupero dei giorni festivi.
191.
Data l'importanza che il rispetto dei termini assume nella procedura di controllo delle
operazioni di concentrazione, e al fine di accrescere la trasparenza del calcolo,
sembrerebbe opportuno valutare l'opportunità di introdurre un metodo di calcolo più
semplice. Una tale semplificazione potrebbe essere realizzata utilizzando
sistematicamente la nozione di giorni lavorativi in tutte le parti pertinenti del
regolamento.
192.
Si fa osservare che la nozione di giorni lavorativi viene già utilizzata da altre autorità
di concorrenza. Per quanto riguarda i termini più importanti fissati dal regolamento
sulle concentrazioni, il concetto di giorni lavorativi si tradurrebbe indicativamente in
circa 23-25 giorni lavorativi per un esame di durata normale nella prima fase del
47
procedimento36. Allo stesso tempo, la durata normale della seconda fase del
procedimento potrebbe essere fissata a circa 90 giorni lavorativi, con altri termini
intermedi, ad esempio per la presentazione delle misure correttive proposte.
193.
Le parti interessate sono invitate a trasmettere le loro osservazioni circa i vantaggi di
un'eventuale adozione nel regolamento sulle concentrazioni della nozione di giorni
lavorativi.
D.
Efficienza amministrativa
194.
L'articolo 19 del regolamento sulle concentrazioni impone l'obbligo alla
Commissione di trasmettere entro tre giorni lavorativi agli Stati membri copia della
notifica. La data di ricezione della notifica da parte degli Stati membri è importante
dato che a partire da tale data decorre il termine entro il quale può essere presentata
una richiesta di rinvio ai sensi dell'articolo 9.
195.
Ci si chiede se queste norme consentano l'impiego più efficiente del tempo e delle
risorse, tanto più che, dall'epoca in cui le norme furono originariamente concepite, si
sono avuti progressi significativi nei mezzi a disposizione per la trasmissione delle
informazioni e dei documenti.
196.
Sembrerebbe pertanto opportuno esaminare se non sia possibile modificare tali
disposizioni in modo che la notifica sia inoltrata direttamente dalle parti notificanti
alle autorità competenti degli Stati membri. Allo stesso tempo, si invitano le parti
interessate ad esprimere il loro parere sui mezzi eventualmente a disposizione per
fornire un canale di trasmissione sicuro e affidabile, nonché sui mezzi disponibili per
l'inoltro elettronico delle notifiche di concentrazione.
E.
Completezza della notifica
197.
Dalle consultazioni che hanno preceduto la relazione del 2000 è emerso anche che il
chiarimento di certi aspetti della procedura prevista dal regolamento sulle
concentrazioni consentirebbe di rafforzare la certezza del diritto per le parti
notificanti. Secondo un'opinione relativamente diffusa, dovrebbe essere previsto un
termine legale entro il quale la Commissione può dichiarare incompleta una notifica
(da tale dichiarazione ricomincia a decorrere il termine di un mese, cfr. articolo 4,
paragrafo 2 del regolamento di applicazione (CE) n. 447/98 della Commissione).
Diverse sono state le proposte avanzate in merito alla durata opportuna di tale
termine (da 1 a 3 settimane a decorrere dalla notificazione).
198.
Nel 1999, in esito ad un costruttivo dialogo tra la comunità giuridica europea e i
rappresentanti della Commissione, furono elaborati alcuni orientamenti di buona
pratica, consultabili sul sito Internet della Commissione37. Le discussioni hanno
chiaramente evidenziato il comune interesse della Commissione e delle comunità
giuridica ed economica di limitare al minimo le dichiarazioni di incompletezza.
36
37
Alla luce delle discussioni su una possibile estensione della portata della procedura semplificata (vedi
supra), sarebbe ragionevole adottare un periodo di 25 giorni lavorativi per gli altri casi, che per
definizione comportano un'analisi sostanziale degli effetti sulla concorrenza. A titolo di paragone va
fatto osservare che l'attuale proposta di revisione del sistema britannico di controllo delle operazioni di
concentrazione prevede l'adozione di un periodo di 30 giorni lavorativi.
Cfr. http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/others/best_practice_gl.html
48
48 / 118
Ciononostante si è riconosciuta l'impossibilità per le parti notificanti di attenersi
sempre agli orientamenti, e si è ammesso che possano esservi situazioni in cui una
dichiarazione di incompletezza diviene inevitabile.
199.
A partire dal 1999, anno di pubblicazione degli orientamenti di buona pratica, le
dichiarazioni di incompletezza si sono fatte meno frequenti. Nel triennio 1997-1999,
la percentuale di notifiche dichiarate incomplete è rimasta stabile a circa il 10-11%.
Nel 2000 si sono ridotte al 6% e per il 2001 sembrerebbe delinearsi un'ulteriore
riduzione. Tra le principali ragioni di questo sviluppo positivo vi è il fatto che negli
ultimi anni, nella fase precedente la notificazione, le imprese hanno fatto un
maggiore ricorso ai contatti con la Task Force concentrazioni della Commissione,
secondo quanto raccomandato dagli orientamenti stessi.
200.
La proposta di rendere il sistema più rigido va attentamente valutata. Tra l'altro non
va ignorato il fatto che un sistema più rigido potrebbe determinare un uso meno
efficiente delle risorse della Commissione e quindi, in ultima analisi, una minore
tutela della concorrenza. Inoltre, ci si deve chiedere se l'esistenza di un termine legale
per la dichiarazione di incompletezza vada realmente a vantaggio delle parti
notificanti. Nel caso in cui, dopo la notificazione, dovesse emergere un nuovo
problema, la Commissione farà ovviamente tutto quanto in suo potere per risolverlo,
effettuando ulteriori indagini nel corso del periodo di tempo che le rimane a
disposizione. Tuttavia, è probabile che in alcuni casi, non potendo dichiarare una
notifica incompleta, la Commissione si trovi costretta ad avviare un'indagine
approfondita. Un'eventualità del genere potrebbe verificarsi anche se le parti hanno
fatto tutto il possibile per divulgare pienamente e apertamente nella notifica i fatti
attinenti al caso in esame. L'esperienza dimostra che, dato che l'avvio di un'indagine
approfondita fa scattare automaticamente una serie di adempimenti procedurali
(audizione, comitato consultivo, traduzioni, adozione della decisione da parte del
plenum della Commissione, ecc.), risulta molto difficile portare a termine il
procedimento in tempi molto più brevi dei quattro mesi previsti.
201.
Pertanto, se il sistema dovesse essere reso più rigido con l'introduzione di un termine
ultimo per la dichiarazione di incompletezza, le parti notificanti sarebbero
maggiormente esposte al rischio di un prolungamento del procedimento. Per evitare
una tale eventualità l'unica alternativa sarebbe quella di ritirare la notifica e
procedere ad una nuova notificazione. Una tale scelta non solo si tradurrebbe in costi
aggiuntivi e perdita di tempo, ma creerebbe altresì una situazione di incertezza
contrattuale, dato che il ritiro della notifica, in assenza di un simultaneo abbandono
dell'operazione che l'ha motivata, equivarrebbe per le parti notificanti ad una
violazione dell'articolo 4, paragrafo 1, violazione che solleverebbe la questione della
possibile applicazione dell'articolo 14, paragrafo 1, lettera a).
202.
Per questi motivi, la Commissione ritiene che, nei rari casi in cui trova applicazione,
la possibilità attualmente concessa alla Commissione di dichiarare una notifica
incompleta soddisfa un obiettivo proporzionato e opportuno. Si invitano tuttavia le
parti interessate a presentare le loro osservazioni sull'argomento.
F.
Procedura relativa agli impegni
203.
Sia da parte dei rappresentanti delle imprese che da parte degli Stati membri sono
pervenute osservazioni circa la necessità di rivedere le norme che disciplinano la
procedura degli impegni prevista dal regolamento sulle concentrazioni. Per le
49
imprese, l'obiettivo più importante a questo riguardo può riassumersi in una
maggiore certezza del diritto e nella creazione di un'atmosfera propizia per
discussioni costruttive. Tali preoccupazioni, per quanto avvertite con maggiore
intensità relativamente alla seconda fase del procedimento, in ragione del carattere
definitivo della decisione adottata a questo stadio, riguardano anche le discussioni
sugli impegni al termine della prima fase. Gli interessi delle imprese convergono in
parte con quelli degli Stati membri, che auspicano in genere modifiche che
garantiscano loro un pieno coinvolgimento nella procedura, come previsto all'articolo
19 del regolamento sulle concentrazioni38.
204.
Il calendario in base al quale, ai sensi del regolamento sulle concentrazioni, hanno
luogo le discussioni sulle misure correttive è un calendario complesso. Tra l'altro
esso differisce nella prima e nella seconda fase del procedimento. Nella prima fase
del procedimento, le parti notificanti possono presentare gli impegni proposti entro
un termine di tre settimane a decorrere dalla data della notificazione (articolo 18,
paragrafo 1 del regolamento n. 447/98). Nella seconda fase, gli impegni possono
essere comunicati entro un termine di tre mesi a decorrere dalla data di avvio del
procedimento (articolo 18, paragrafo 2 del regolamento n. 447/98). Questi termini
sono necessari per concedere alla Commissione il tempo sufficiente per condurre
consultazioni con gli Stati membri e i terzi interessati e per finalizzare la valutazione
del caso.
205.
L'articolo 18, paragrafo 2, autorizza la Commissione a prorogare il termine di tre
mesi in circostanze "eccezionali". Al fine di rispettare i termini e garantire condizioni
di parità, detta disposizione deve essere interpretata in modo restrittivo. Essa trova
applicazione nei casi in cui le parti notificanti, a causa di fattori esterni al di là del
loro controllo, non siano in grado di comunicare le misure correttive proposte entro i
termini previsti39. Tale disposizione non costituisce tuttavia una soluzione ai vincoli
che si illustrano più in dettaglio nel prosieguo.
206.
I termini di cui all'articolo 18, mirano a concedere a ciascuna delle tre categorie di
"protagonisti" coinvolti nel processo, ossia la Commissione, il mondo degli affari (le
parti notificanti e i terzi interessati) e gli Stati membri, un periodo di tempo adeguato
per produrre un contributo di qualità. Questa specifica relazione impone vincoli
particolari all'organizzazione e agli aspetti procedurali del sistema europeo di
controllo delle operazioni di concentrazione. Dette disposizioni erano in effetti
motivate dall'intento di trovare una soluzione equilibrata che assicurasse adeguate
garanzie procedurali a tutti gli interessi coinvolti e consentisse al tempo stesso di
limitare al minimo la durata dell'intero procedimento.
207.
Nella seconda fase, le parti notificanti potrebbero ritenere problematico il fatto che il
termine di tre mesi scada spesso 2-3 settimane dopo l'audizione, o comunque
relativamente poco tempo dopo di questa. Ciò significa che le parti potrebbero
trovarsi nella situazione di doversi preparare per le discussione sugli impegni mentre
sono già impegnate a valutare il contenuto della comunicazione inviata loro dalla
Commissione ai sensi dell'articolo 18 ("comunicazione delle obiezioni") e a
38
39
Cfr. comunicazione della Commissione del 21 dicembre 2000 concernente le misure correttive
considerate adeguate a norma del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio e del regolamento (CE)
n. 447/98 della Commissione ("la comunicazione")
Cfr., ad esempio, decisione della Commissione del 13.10.1999 nel caso COMP/M.1439 - Telia/Telenor,
GU L 40 del 9.2.2001.
50
50 / 118
preparare l'audizione. Secondo i rappresentanti delle imprese la procedura dovrebbe
prevedere una più netta separazione tra il momento in cui le imprese sono chiamate a
esaminare le obiezioni della Commissione per preparare la loro difesa e il momento
in cui devono prepararsi per le discussioni sulle misure correttive.
208.
Questa posizione, di per sé legittima, delle parti notificanti le porta spesso a
presentare gli impegni l'ultimo giorno del termine di tre mesi. Questo fatto riduce a
sua volta il tempo a disposizione della Commissione per condurre le necessarie
consultazioni con gli Stati membri e i terzi interessati e preparare quindi il progetto
di decisione da sottoporre al comitato consultivo. In tutti i casi, se non in circostanze
eccezionali, la Commissione non sarà in grado di includere nel progetto di decisione
inviato agli Stati membri un'analisi completa degli impegni proposti, a meno che
questi non siano chiari e diretti e/o non siano stati presentati ben in anticipo rispetto
al termine40.
209.
Per questi motivi, le norme procedurali in vigore potrebbero essere modificate in
modo da concedere a tutti i soggetti coinvolti maggior tempo per esaminare a fondo
come risolvere i problemi di concorrenza individuati. Per evitare di introdurre
procedure eccessivamente complesse e potenzialmente lunghe, sembrerebbe
opportuno che le nuove disposizioni si applichino solo su iniziativa delle parti e per
effetto automatico della legge. Allo stesso tempo, il sistema deve essere concepito in
modo da incentivare le parti a trasmettere le loro proposte entro termini che non
comprimano indebitamente il tempo a disposizione degli Stati membri e della
Commissione.
210.
Per quanto riguarda gli impegni presentati durante la prima fase del procedimento,
l'esperienza ha anche dimostrato che il termine di tre settimane, entro il quale devono
essere presentate le proposte di misure correttive, risulta a volte troppo breve per
determinare l'esatta portata dei problemi di concorrenza individuati. Allo stesso
modo, il tempo rimanente dopo la scadenza di questo termine potrebbe esercitare una
pressione ingiustificata sulla valutazione delle misure proposte. Questi fattori
possono andare a scapito delle parti notificanti che potrebbero avere difficoltà a
formulare le misure opportune nel lasso di tempo disponibile. Anche per la
Commissione e per gli Stati membri l'attuale sistema può presentare degli svantaggi,
tra l'altro in quanto comprime in maniera ingiustificata il tempo a loro disposizione
per formarsi un'opinione sulle proposte presentate. Sembrerebbe quindi opportuno
prevedere, anche nella prima fase del procedimento, la possibilità di una proroga
limita dei termini, su iniziativa delle parti.
211.
Qualora le modifiche sopra descritte venissero adottate, si renderebbe altresì
necessario procedere ad un adeguamento della comunicazione sulle misure
correttive.
1.
Modificazione della procedura vigente
212.
Una proroga semplice sarebbe molto probabilmente sproporzionata, in quanto
potrebbe penalizzare le parti notificanti che conformemente alle disposizioni vigenti
presentano per tempo proposte opportune. In ogni caso, a meno che il calendario e le
40
A norma dell'articolo 19, paragrafo 5, gli Stati membri hanno normalmente il diritto di ricevere il
progetto preliminare di decisione due settimane prima della riunione del comitato consultivo.
51
misure d'incentivo non vengano modificati, una proroga semplice non farebbe altro
che rinviare il problema esistente. La soluzione sarebbe quella di incoraggiare la
presentazione tempestiva degli impegni opportuni, prevedendo al contempo un
ulteriore periodo di tempo limitato, spesso necessario, tra il momento dell'audizione
e il termine ultimo per la presentazione degli impegni. Naturalmente, come ulteriore
requisito, il sistema dovrebbe essere strutturato in maniera tale da impedire alle parti
di usurpare il tempo a disposizione degli Stati membri e della Commissione e
necessario per effettuare una valutazione adeguata.
213.
Una "disposizione di sospensione dei termini" potrebbe soddisfare questi criteri. Essa
rappresenterebbe una soluzione proporzionata al problema della compressione dei
tempi a disposizione della Commissione e degli Stati membri nei casi in cui gli
impegni proposti vengono presentati alla scadenza del termine (ovvero modificati
dopo di esso).
214.
Tuttavia, per evitare di introdurre inaccettabili elementi di inefficienza nella
procedura, ovvero di aprire la strada a possibili abusi, la disposizione dovrebbe
essere munita di determinate tutele procedurali. Le tutele da introdurre nella seconda
fase dovrebbe comprendere il rispetto del principio fondamentale che la richiesta di
sospensione dei termini venga introdotta entro il termine iniziale di tre mesi. Inoltre,
al fine di salvaguardare l'efficienza della procedura, la nuova disposizione dovrebbe
essere applicata esclusivamente su richiesta delle parti. Essa dovrebbe inoltre basarsi
sul principio che il termine possa essere prorogato solo per un periodo di tempo
limitato e definito, ad esempio 20-30 giorni lavorativi, da ripartirsi in misura
proporzionale tra tutte le parti interessate. Non appare opportuno, se si vuole
preservare l'efficienza del sistema nel suo complesso, prevedere un periodo di tempo
più lungo. Si è anche valutata l'ipotesi di un periodo di tempo supplementare più
breve (ad esempio cinque giorni lavorativi per ciascuno), da distribuire equamente
tra le parti e la Commissione. Quest'ultima soluzione, sebbene, da un lato, potrebbe
conferire maggiore flessibilità al sistema (ad esempio nel caso in cui fosse necessario
solo una proroga limitata), dall'altro, tuttavia, renderebbe il sistema notevolmente più
difficile da gestire (ad esempio in quanto complicherebbe la programmazione delle
riunioni del comitato consultivo).
215.
Una "disposizione di sospensione dei termini" nella seconda fase presenterebbe una
serie di vantaggi:
· rafforzerebbe le garanzie procedurali delle parti, prevedendo un maggior lasso di
tempo per la discussione successiva all'audizione, nel corso del quale le parti
notificanti e la Commissione potrebbero individuare i problemi e mettere a punto
possibili soluzioni;
· supponendo che la prima proposta venga presentata con sufficiente anticipo,
potrebbe consentire di recuperare il tempo perso per il fatto che tale proposta non
è ottimale (ad esempio qualora le parti si sentano sicure, in buona fede, ma in
definitiva a torto, di poter confutare le obiezioni della Commissione);
· accrescerebbe la trasparenza della procedura, consentendo al comitato consultivo
di discutere sulla base di un progetto di decisione a norma dell'articolo 8,
paragrafo 2, in cui sia esaminata la proposta finale delle parti (attualmente un
progetto di decisione a norma dell'articolo 8, paragrafo 3 è a volte l'unico
52
52 / 118
documento disponibile). Sempre a questo proposito, verrebbero rafforzate le
garanzie procedurali delle parti.
216.
I "costi" di una tale procedura sarebbero limitati. Innanzitutto, per quanto riguarda le
parti notificanti, le loro scelte strategiche saranno determinanti per decidere se
avvalersi o meno della proroga. Per quanto riguarda i mercati, la possibilità di poter
disporre di ulteriori 20-30 giorni lavorativi non dovrebbe in genere avere un impatto
significativo. In secondo luogo, per quanto riguarda la Commissione e gli Stati
membri, tale procedura richiederebbe soprattutto una maggiore flessibilità, dato che
potrebbe essere necessario riorganizzare il calendario delle riunioni, riorganizzazione
che a sua volta potrebbe complicare la logistica delle riunioni del comitato consultivo
(sale, traduzioni, servizio di interpretazione, ecc.). Nel complesso, si prevede che gli
effetti positivi superino questi inconvenienti minori.
217.
In pratica, il sistema offrirebbe alle parti notificanti la possibilità di scegliere tra
opzioni chiare. La prima opzione sarebbe quella di presentare gli impegni proposti
molto prima della scadenza del termine di tre mesi, fatto questo che consentirebbe di
effettuare l'indagine di mercato prima della fine del terzo mese del procedimento.
Qualora il risultato fosse positivo, non vi sarebbe bisogno di richiedere una
sospensione dei termini, e i servizi della Commissione disporrebbero del tempo
sufficiente per elaborare un progetto di decisione completo da presentare al comitato
consultivo. Invece, nel caso in cui l'indagine di mercato risultasse negativa, le parti
potrebbero sempre richiedere la sospensione dei termini, mentre nel frattempo
verrebbero effettuate ulteriori discussioni e l'indagine di mercato. Secondo la
proposta, le parti avrebbero allora a disposizione ulteriori 10-15 giorni lavorativi per
trovare una soluzione adeguata, scaduti i quali la Commissione disporrebbe dello
stesso numero di giorni per verificare la fattibilità della proposta finale e per
preparare un progetto di decisione completo da presentare al comitato consultivo.
218.
Diversamente, le parti potrebbero decidere di presentare gli impegni proposti solo
allo scadere del periodo di tre mesi. In tal caso potrebbe essere impossibile effettuare
una vera indagine di mercato entro la fine del periodo. Di conseguenza le parti
potrebbero trovarsi a dover decidere se chiedere o meno la sospensione dei termini
senza conoscere i risultati finali dell'indagine di mercato. Qualora decidessero di
presentare una tale richiesta, il resto del procedimento seguirebbe le linee tracciate al
punto precedente. Nel caso in cui, invece, le parti decidessero di non richiedere la
sospensione dei termini, la continuazione del procedimento dipenderebbe dalla
fattibilità della proposta. Pertanto, qualora la proposta tardiva consentisse di risolvere
in maniera soddisfacente i problemi sollevati, la Commissione potrebbe non disporre
di tempo sufficiente per preparare il progetto completo di decisione di autorizzazione
in tempo per la riunione del comitato consultivo. Tuttavia non vi sono rischi che
questo modo di procedere determini serie conseguenze negative, dato che le misure
correttive soddisfacenti presentate verso la fine del termine di tre mesi tendono ad
essere formulate in maniera chiara e definita. Lo stesso si può dire delle misure
correttive non soddisfacenti presentate verso la fine del termine di tre mesi: in questo
caso il progetto di decisione della Commissione si baserebbe in gran parte sulla sua
comunicazione delle obiezioni, con l'aggiunta di alcuni commenti sulla proposta e
sulle sue lacune.
219.
Per quanto riguarda la prima fase, la nuova procedura potrebbe seguire in gran parte
le linee descritte ai punti precedenti. Spetterebbe quindi alle parti decidere, entro un
lasso di tempo limitato una volta scaduto il termine di tre settimane, se sia opportuno
53
chiedere la sospensione dei termini per un periodo breve e ben definito al fine di
discutere di una proposta nuova o di una proposta sostanzialmente modificata.
Tuttavia, diversamente che nella seconda fase, sembrerebbero esservi buone ragioni
per consentire alla Commissione di decidere a sua discrezione se accettare o meno la
richiesta di sospensione dei termini. Sarebbe infatti inefficiente dal punto di vista
procedurale avvalersi nella prima fase di un periodo di tempo superiore alle attuali
sei settimane qualora la Commissione, anche in presenza di una proposta nuova o
sostanzialmente modificata, dovesse ritenere impossibile adottare una decisione di
autorizzazione. In tal caso la Commissione dovrebbe conservare il potere di adottare
una decisione a norma dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera c) alla scadenza del termine
di sei settimane.
220.
La Commissione invita le parti interessate a trasmettere le proprie esperienze e le
proprie osservazioni sulla proposta nonché in generale sul funzionamento della
procedura prevista per gli impegni della prima e della seconda fase.
221.
Oltre alle questioni evocate nei punti precedenti, attinenti ai termini del
procedimento nei casi in cui sia prevista la presentazione di impegni, alcuni
commentatori hanno suggerito di introdurre una modifica per conferire alla
Commissione un ruolo più attivo nella definizione delle misure che essa ritiene
necessarie per non opporsi ad un'operazione di concentrazione notificata. Si
sollecitano pareri sull'opportunità di una tale modifica e in particolare sugli effetti
giuridici di una tale "proposta" da parte della Commissione, ovvero sulla sua
mancanza (come nel caso dei divieti dove non è possibile individuare misure
correttive).
G.
Articolo 8, paragrafo 4
222.
Nel caso in cui un'operazione di concentrazione sia già stata realizzata, l'articolo 8,
paragrafo 4 consente alla Commissione di richiedere la separazione degli elementi
patrimoniali acquistati o incorporati, la cessazione del controllo comune, nonché
ogni altra misura idonea a ripristinare la concorrenza effettiva. Le decisioni in questo
senso, che sono soggette alle tutele procedurali dell'articolo 18, vengono adottate in
applicazione dell'articolo 8, paragrafo 3, ovvero separatamente.
223.
In via principale l'applicazione dell'articolo 8, paragrafo 4 può rendersi necessaria nel
caso di un'operazione di concentrazione realizzata in violazione dell'articolo 7,
paragrafo 1. Altri possibili casi potrebbero essere le offerte pubbliche di acquisto o di
scambio che non rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 7, paragrafo 1,
nonché i casi che ricadono nella competenza della Commissione a seguito
dell'applicazione dell'articolo 22. Infine potrebbe essere opportuno applicare questa
disposizione ai casi in cui le parti si rendono responsabili di una grave violazione
delle condizioni o degli oneri in base ai quali la Commissione ha autorizzato
l'operazione di concentrazione ai sensi dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera b) ovvero
dell'articolo 8, paragrafo 2. In quest'ultimo caso, la violazione comporterebbe
l'illegalità automatica (in caso di mancato rispetto di una condizione) o la possibilità
della revoca della decisione di autorizzazione (nel caso di mancata osservanza di un
onere, cfr. articolo 8, paragrafo 5). Ragioni di certezza del diritto potrebbero tuttavia
imporre, in determinati casi, di constatare formalmente le violazioni accertate e di
definire contestualmente il tipo di azione ritenuta opportuna per ripristinare
condizioni di concorrenza effettiva.
54
54 / 118
224.
Da alcune parti si è affermato che l'articolo 8, paragrafo 1, che sancisce che tutti i
procedimenti avviati in applicazione dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera c) si
concludono mediante una decisione conformemente all'articolo 8, paragrafi da 2 a 5,
limiterebbe l'applicabilità di queste disposizioni ai soli casi in cui l'operazione di
concentrazione sia stata notificata e sia stata avviata la seconda fase del
procedimento. La Commissione non condivide tale interpretazione in quanto essa è
in contrasto con lo scopo stesso e con la formulazione dell'articolo 8, in particolare
dell'articolo 8, paragrafo 4, che fa riferimento all'"operazione di concentrazione"
senza limitare i poteri della Commissione ai soli casi di operazioni di concentrazione
"notificate" (terminologia utilizzata altrove nel regolamento: cfr. ad esempio: articolo
6, articolo 8, paragrafo 2, articolo 9, paragrafo 1, ecc.) e autorizza la Commissione ad
adottare "una decisione distinta", possibilità questa che sarebbe svuotata di
significato nel caso in cui la Commissione potesse agire solo nei casi di
concentrazioni vietate ai sensi dell'articolo 8, paragrafo 3. La Commissione invita
comunque le parti interessate a far sapere alla Commissione se ritengono utile
migliorare la formulazione dell'articolo 8, paragrafo 4.
H.
Disposizioni di attuazione
225.
Nel corso delle consultazioni sulla relazione del 2000, alcuni Stati membri hanno
suggerito di rendere più efficienti le disposizioni di attuazione del regolamento sulle
concentrazioni. Si tratta di disposizioni afferenti due punti principali: i poteri di
indagine (articoli 11-13) e le sanzioni (articoli 14-15). Quando il regolamento sulle
concentrazioni venne adottato, queste disposizioni furono concepite seguendo
strettamente il modello delle disposizioni del già vigente regolamento n. 17 che
disciplinano le stesse materie. La proposta di modernizzazione degli articoli 81 e 82
avanzata dalla Commissione introduce una serie di modifiche per garantire la tutela
della concorrenza. Si ritiene opportuno introdurre le stesse modifiche al regolamento
sulle concentrazioni nella misura in cui esse toccano questioni che hanno pari
rilevanza per la procedura di controllo delle operazioni di concentrazione. Si
riportano di seguito, nell'ordine seguito dalla proposta di modernizzazione, gli
elementi del regolamento sulle concentrazioni che potrebbero essere modificati
ovvero gli elementi che potrebbero esservi introdotti:
· Indagini di settore. A norma del regolamento sulle concentrazioni, la
Commissione dovrebbe essere autorizzata non solo a condurre indagini a seguito
di una notifica specifica, ma anche a effettuare studi di natura più generale, tra
l'altro dopo la realizzazione di un'operazione di concentrazione. Studi di questo
tipo consentono di raccogliere informazioni preziose sugli effetti di decisioni
adottate nel passato e possono pertanto essere utilizzati per mettere a punto le
politiche future.
· Deve essere chiarito che le società continuano ad essere responsabili della
correttezza delle informazioni fornite dai loro rappresentanti autorizzati
(avvocati).
· Potere di raccogliere dichiarazioni. Con i suoi termini brevi, la procedura di
controllo delle operazioni di concentrazione si presterebbe molto bene alla
registrazione delle dichiarazioni orali e alla loro utilizzazione come elementi di
prova. Si ritiene infatti che in questo potrebbe essere accresciuta
considerevolmente l'efficienza delle indagini sui fatti nel quadro delle inchieste in
materia di concentrazione.
55
· Accertamenti in loco. Accertamenti in loco in virtù del regolamento sulle
concentrazioni sono stati effettuati finora solo in casi eccezionali. Non sembrano
comunque esserci motivi che impediscano di accrescere l'efficacia delle relative
disposizioni lungo le stesse linee seguite per gli articoli 81 e 82.
· Accertamenti da parte delle autorità nazionali di concorrenza. Nel quadro della
modernizzazione degli articoli 81 e 82, è prevista una modifica delle disposizioni
che disciplinano questo aspetto, in modo da consentire ad uno Stato membro di
effettuare accertamenti nel suo territorio per conto delle autorità di concorrenza di
un altro Stato membro. Tale modifica non si applica al regolamento sulle
concentrazioni, in quanto questo, diversamente da quanto avviene nel caso degli
articoli 81 e 82, si basa sul principio della giurisdizione esclusiva.
· Ammende. Nel contesto del regolamento sulle concentrazioni sarebbe ugualmente
opportuno introdurre il calcolo su base percentuale delle ammende imposte per
violazione delle norme procedurali (fino all'1% del fatturato annuo). Sarebbe
inoltre opportuno aggiungere all'elenco di cui all'articolo 14, paragrafo 2, lettera a)
del regolamento, la mancata osservanza di un onere imposto in applicazione
dell'articolo 6, paragrafo 2 dello stesso regolamento.
· Penalità di mora. Nel contesto del regolamento sulle concentrazioni sarebbe
ugualmente opportuno introdurre il calcolo su base percentuale delle penalità di
mora (fino al 5% del fatturato medio giornaliero). Anche in questo caso, sarebbe
opportuno aggiungere all'elenco di cui all'articolo 15, paragrafo 2, lettera a) del
regolamento, la mancata osservanza di un onere imposto in applicazione
dell'articolo 6, paragrafo 2 dello stesso regolamento.
· Inoltre, i termini brevi e definiti del regolamento sulle concentrazioni potrebbero,
per lo meno in determinate circostanze, giustificare il conferimento alla
Commissione del potere di adottare una decisione di richiesta di informazioni,
senza che prima sia stata inoltrata una domanda di informazioni non munita di
sanzione. A norma di tale disposizione, la Commissione sarebbe autorizzata a fare
diretto ricorso all'articolo 11, paragrafo 5 del regolamento sulle concentrazioni, ad
esempio, quando vi siano motivi di ritenere che l'impresa destinataria della
richiesta non fornirà una risposta esaustiva nel termine stabilito.
226.
La Commissione invita le parti interessate a trasmettere le loro esperienze e le loro
opinioni sulle proposte di modifica descritte ai punti precedenti.
I.
Tassa di registrazione
227.
Nella relazione del 2000 veniva indicato che sarebbe stata ulteriormente vagliata
l'introduzione di una tassa di registrazione per la notificazione di operazioni di
concentrazione. Tasse di questo tipo sono applicate in vari Stati membri (Regno
Unito, Germania, Austria, Spagna, Irlanda e Grecia), nonché in alcuni paesi candidati
e in altri sistemi giurisdizionali extraeuropei, tra cui gli Stati Uniti41. In quei sistemi
giurisdizionali le tasse di registrazione sono viste come il mezzo per far pagare alle
41
Un confronto tra gli importi delle tasse di registrazione applicate in diversi sistemi giurisdizionali è
riportato all'allegato I, sezione B.
56
56 / 118
parti coinvolte nell'operazione di concentrazione i costi connessi con l'azione di
controllo sulle concentrazioni.
228.
Gli studi condotti sugli altri sistemi giurisdizionali rivelano l'esistenza di due opzioni
principali in materia di tasse di registrazione. Queste possono essere o di importo
fisso per ogni notificazione, ovvero possono essere stabilite in proporzione alla
complessità dell'operazione notificata. Nell'ambito di ognuno dei due modelli, le
tasse possono essere pagate da una delle parti ovvero da più di esse. A prescindere
dalla struttura scelta, dovrebbe essere rispettato un principio di base: le tasse devono
essere scorporate dal bilancio dell'autorità di concorrenza per non dare adito a
possibili accuse di parzialità.
229.
La Commissione invita pertanto le parti interessate a inviare commenti
sull'opportunità di inserire nel regolamento sulle concentrazioni una disposizione che
autorizzi la Commissione a introdurre una tassa di registrazione per mezzo di un
successivo regolamento della Commissione, se e quando essa lo riterrà giustificato.
230.
Va inoltre menzionato il fatto che la Commissione partecipa attivamente alla
discussione in corso a livello internazionale sugli effetti derivanti dall'introduzione di
tasse di registrazione da parte di numerose autorità di concorrenza in tutto il mondo,
uno sviluppo questo che suscita preoccupazioni negli ambienti economici. La
Commissione considera con favore il fatto che si discuta a livello internazionale della
questione relativa alle tasse di registrazione nei casi di concentrazione e ritiene si
possano trarre benefici da un'eventuale futura armonizzazione a livello internazionale
dell'approccio alla questione.
231.
Si invitano le parti interessate a presentare le loro osservazioni su questo argomento,
nonché ad illustrare le loro esperienze in tema di tasse di registrazione in altri sistemi
giurisdizionali.
J.
Diritti della difesa e "pesi e contrappesi"
232.
Una delle caratteristiche più apprezzate e di maggiore successo del regolamento sulle
concentrazioni è data dal fatto che, pur in presenza di termini molto brevi, esso
consenta di conseguire risultati mantenendo allo stesso tempo un alto grado di
efficienza e di trasparenza.
Ragion d'essere e caratteristiche della procedura
233.
42
I sistemi di controllo delle concentrazioni attualmente vigenti nel mondo combinano
nella procedura elementi amministrativi e/o giurisdizionali, secondo differenti e
valide modalità. In grado diverso, alcuni sistemi di controllo integrano altresì un
elemento politico, ad esempio in quanto prevedono un esame basato non
esclusivamente su criteri di concorrenza ovvero in quanto contemplano, più
direttamente, l'intervento del governo o di ministri. È importante precisare che la
procedura prevista dal regolamento sulle concentrazioni e dal relativo regolamento di
applicazione, ha natura amministrativa e non giurisdizionale42. Il cumulo in capo alla
Commissione dell'apparente duplice funzione di indagine e di decisione è insito nella
Secondo una giurisprudenza costante, la Commissione non può essere considerata un tribunale ai sensi
dell'articolo 6, paragrafo 1 della Convenzione europea sui diritti dell'uomo: cause riunite 100-103/80
Musique diffusion Francaise/Commissione, Racc. [1983], pag. 1825.
57
struttura stessa di tale procedura amministrativa e non è stato giudicato in contrasto
con l'articolo 6 della Convenzione europea sui diritti dell'uomo. Cosa ancora più
importante, si è ritenuto che la Commissione sia soggetta ad un "effettivo" controllo
giurisdizionale di un giudice indipendente e imparziale43.
234.
La procedura amministrativa formale incorpora un insieme di diritti della difesa a
favore delle parti, affermati e specificati da una cospicua giurisprudenza comunitaria
in materia di concorrenza. La trasparenza riveste un'importanza cruciale nel corso di
tutta la procedura ed è tutelata da diversi elementi quali: l'adozione di una decisione
motivata nel caso in cui venga avviata un'indagine approfondita, la comunicazione
delle obiezioni alle parti, l'accesso al fascicolo, i diritti di confutare le obiezioni per
iscritto nonché nel corso di un'audizione, e la piena motivazione delle decisioni
finali.
235.
Su un piano più generale, la trasparenza della politica della Commissione è
ulteriormente rafforzata dalla pratica di pubblicare comunicazioni interpretative
aventi ad oggetto importanti questioni giurisdizionali e di sostanza. Inoltre, il
trattamento riservato dalla Commissione ai diversi casi è oggetto di pubblicazione; è
quanto succede ad esempio per le notificazioni, per le decisioni di avviare
un'indagine approfondita, per il testo integrale delle decisioni finali.
236.
Altri servizi della Commissione e gli Stati membri forniscono "pesi e contrappesi"
interni ed esterni. Le decisioni relative alla seconda fase, compresi i divieti, devono
essere adottate dalla Commissione che delibera in sede collegiale. Questa prassi
riflette la natura e la struttura della Commissione nella sua funzione di custode dei
Trattati e di autorità responsabile dell'attuazione del regolamento sulle
concentrazioni. È quindi comprensibile che la struttura e il calendario della
procedura debbano anche tener conto dei vincoli operativi imposti dallo stesso
metodo di lavoro seguito della Commissione, ossia le consultazioni tra i vari servizi
della Commissione e con i 15 Stati membri, le traduzioni e il servizio di
interpretazione, la logistica delle riunioni, delle audizioni e della finalizzazione delle
decisioni (preparazione della votazione in seno al collegio, firma ecc.).
237.
I successivi paragrafi illustrano brevemente gli aspetti principali dei diritti della
difesa e dei "pesi e contrappesi" incorporati nella procedura di valutazione delle
concentrazioni seguita dalla Commissione.
Diritti della difesa
238.
43
Merita innanzitutto far osservare che una prassi ben consolidata di contatti precedenti
alla notificazione e un formulario CO molto dettagliato consentono alla
Commissione di avviare il procedimento formale immediatamente dopo l'avvenuta
notificazione, contribuendo così all'efficacia del successivo procedimento. Nel corso
sia della prima che della seconda fase la Commissione può esercitare altri poteri
d'indagine direttamente nei confronti delle parti notificanti e di altri operatori di
mercato. Il regolamento sulle concentrazioni assoggetta le domande di informazione
e le indagini ad una serie di requisiti procedurali formali (articoli 11-13). Le
informazioni raccolte possono essere utilizzate esclusivamente nell'ambito del
procedimento cui si riferiscono (articolo 17, paragrafo 1).
Cause riunite 100-103/80,op. cit., causa T-348/94 Enso Espanola/Commissione, Racc. [1998], pag. II1875.
58
58 / 118
239.
La decisione motivata adottata a norma dell'articolo 6, paragrafo 1, lettera c) con cui
viene dato avvio al procedimento viene comunicata alle parti che in pratica hanno
quindi la possibilità di prevedere con precisione l'estensione e la portata delle
successive fasi del procedimento.
240.
La seconda fase del procedimento può assumere un carattere più conflittuale della
prima fase, ed è qui che i diritti della difesa sono più saldamente e esplicitamente
sanciti dal sistema.
241.
In concreto le parti hanno i seguenti diritti:
· Alla fine dell'indagine (circa due mesi prima della decisione finale) la
Commissione deve trasmettere alle parti una comunicazione delle obiezioni nella
quale espone chiaramente e dettagliatamente tutte le sue obiezioni in modo che le
parti conoscano esattamente i punti che dovranno prendere in considerazione nella
loro difesa. Sempre sulla base della comunicazione delle obiezioni le parti
possono cominciare ad elaborare adeguate proposte di misure correttive.
· Una volta ricevuta la comunicazione delle obiezioni, le parti possono richiedere di
avere accesso al fascicolo della Commissione al fine di verificare i risultati
dell'indagine e esaminare le fonti sulle quali la Commissione ha basato le sue
obiezioni (fatti salvi i legittimi interessi delle imprese alla tutela dei segreti
aziendali e delle informazioni delicate dal punto di vista commerciale).
· Nella risposta scritta alle obiezioni della Commissione, le parti hanno il diritto di
richiedere un'audizione formale nel corso della quale possono sviluppare la loro
difesa in risposta alla comunicazione delle obiezioni. Le competenti autorità degli
Stati membri prendono parte all'audizione. L'importanza dell'opinione degli Stati
membri, in particolare alla luce del successiva tappa procedurale (vale a dire la
riunione del comitato consultivo sulle concentrazioni) è chiaramente riconosciuta
dalle parti che prendono regolarmente contatto a livello bilaterale con le autorità
degli Stati membri in merito al caso. Le parti alle quali la Commissione propone
di infliggere un'ammenda o una penalità di mora godono degli stessi diritti della
difesa.
242.
I terzi che dimostrino un interesse sufficiente (quali i membri degli organi di
amministrazione o di direzione delle imprese interessate nonché i rappresentanti dei
lavoratori delle medesime (articolo 18, paragrafo 4), clienti, fornitori e concorrenti))
possono anche chiedere di essere sentiti e possono presentare le loro osservazioni per
iscritto.
243.
Vi è un'importante categoria di terzi che solo raramente fa conoscere la sua opinione
nel quadro di un procedimento in materia di controllo delle concentrazioni: si tratta
dei consumatori (o delle organizzazioni che li rappresentano). Per quanto tale
questione non ricada in senso stretto nel quadro della revisione del regolamento sulle
concentrazioni, la Commissione sarebbe lieta di ricevere suggerimenti in merito al
tipo di assistenza che può essere prestata per incoraggiare e agevolare le associazioni
e i gruppi di consumatori a svolgere un ruolo più attivo e a far conoscere il loro punto
di vista in merito ai casi di concentrazione che ricadono nell'ambito di applicazione
del regolamento e che toccano i loro interessi.
59
244.
La Commissione è disponibile ad ascoltare il parere del personale, anche nella prima
fase dell'indagine, nella misura del possibile, dati i rigidi limiti di tempo propri di tali
indagini. Per questo la Commissione accoglie con favore i suggerimenti sul modo in
cui i lavoratori ovvero i loro rappresentanti possano essere messi in condizione di
esprimere in maniera più efficace il loro punto di vista, in particolare in merito al
possibile impatto sul mercato della proposta operazione di concentrazione.
245.
Le audizioni sono organizzate e condotte dal consigliere-auditore, il cui ruolo di
tutela del diritto al contraddittorio nel corso di tutto il procedimento è stato rafforzato
con una nuova decisione relativa al suo mandato44. Egli riferisce sull'audizione
direttamente al Commissario responsabile. Egli riferisce su questioni attinenti in
genere ai diritti della difesa, tra cui la divulgazione di documenti e l'accesso agli atti
del procedimento, i termini per la presentazione della risposta alla comunicazione
delle obiezioni ed il corretto svolgimento dell'audizione e se del caso osservazioni
sulle ulteriori fasi del procedimento (ad esempio, sul ritiro delle obiezioni). Nella sua
relazione finale (che viene comunicata agli Stati membri, allegata al progetto di
decisione finale e pubblicata assieme alla decisione finale nella Gazzetta ufficiale)
egli valuta se il progetto di decisione riguarda esclusivamente le obiezioni su cui le
parti hanno avuto la possibilità di pronunciarsi, nonché l'oggettività delle eventuali
inchieste in merito all'impatto sulla concorrenza degli impegni. Secondo le nuove
norme, il consigliere-auditore è alle dirette dipendenze dal commissario responsabile
per la concorrenza, viene nominato attraverso una procedura trasparente e non deve
necessariamente essere un funzionario della Commissione.
"Pesi e contrappesi" nel processo decisionale
246.
Gli Stati membri assicurano un importante elemento di controllo esterno del
procedimento. Il loro ruolo è maggiormente formalizzato nella seconda fase. Mentre
nella prima fase essi possono ricevere copia della notifica e dei documenti più
importanti (compresi gli impegni) sui quali possono esprimere le loro osservazioni,
nella seconda fase essi sono anche chiamati a far parte del comitato consultivo in
materia di concentrazioni, composto da rappresentanti delle autorità nazionali
competenti in materia. Un insieme di documenti, tra cui il progetto preliminare di
decisione e qualsivoglia impegno venga proposto, è inviato in anticipo agli Stati
membri. Se le parti presentano nuovi impegni può essere necessario consultare
nuovamente il comitato. La Commissione attribuisce una grande importanza al
parere del comitato, come è confermato dal fatto che il parere viene pubblicato.
247.
Altre unità competenti all'interno della direzione generale della Concorrenza nonché
altri servizi della Commissione hanno anch'essi un ruolo e il loro contributo è
richiesto nel corso dell'intero procedimento, dalla fase dell'indagine a quella della
redazione e della motivazione della decisione. Il Servizio giuridico svolge un ruolo
particolare in quanto sovrintende agli aspetti giuridici sia sostanziali che procedurali
del caso. La sua approvazione è richiesta prima di poter proporre o adottare un atto
avente effetto giuridico. In caso di ricorso contro una decisione relativa ad un caso di
concentrazione, il Servizio giuridico è chiamato a difendere la Commissione di
fronte agli organi giurisdizionali europei. La direzione generale degli Affari
economici e finanziari e la direzione generale per le Imprese o ogni altra direzione
44
Decisione della Commissione del 23 maggio 2001 relativa al mandato dei consiglieri-auditori per taluni
procedimenti in materia di concorrenza, GU L 162 del 19.6.2001, pag. 21.
60
60 / 118
generale competente per il settore pertinente, nonché gli economisti della direzione
generale della Concorrenza, apportano le loro competenze tecniche, economiche e
settoriali all'analisi che viene fatta nei casi di concentrazione. Essi sono altresì
chiamati ad esprimere le loro osservazioni sui pareri preliminari espressi a vari stadi
del procedimento, sia nella prima che nella seconda fase, dall'équipe responsabile
dell'indagine.
Modificazioni dell'attuale quadro procedurale
248.
Miglioramenti all'attuale procedimento di valutazione delle concentrazioni sono
possibili, ma, ovviamente, essi non possono spingersi oltre i limiti imposti dagli
attuali trattati e dai metodi di lavoro della Commissione, come illustrato in
precedenza. Importante è che le modifiche consentano di creare le condizioni per cui
gli operatori coinvolti possano dare un contributo qualitativamente migliore al
momento e allo stadio opportuno del procedimento. Nel presentare una proposta
bisogna anche riconoscere che concessioni su un versante possano comportare
restrizioni su un altro. Ogni modifica riguardante la procedura relativa agli impegni
(cfr. punti precedenti), deve essere vista in quest'ottica. La proposta della
Commissione relativa alla seconda fase del procedimento fa in effetti delle
concessioni e prevede dei termini molto serrati al fine di accrescere la trasparenza e
la partecipazione di tutti gli operatori interessati alla discussione relativa agli
impegni.
249.
La Commissione è disposta a considerare con grande disponibilità ogni altra proposta
motivata che sia animata dallo stesso spirito.
250.
L'attuale sistema di controllo giurisdizionale delle decisioni sulle concentrazioni
viene considerato da alcuni commentatori come insoddisfacente e inefficace. La
lunghezza dei procedimenti di fronte agli organi giurisdizionali europei è tale da
scoraggiare le controversie e da eliminare pertanto la pressione esercitata sull'azione
amministrativa dalla minaccia di un controllo giurisdizionale. Il 6 dicembre 2000 il
Tribunale di primo grado ha adottato varie modifiche al suo regolamento interno con
l'obiettivo di snellire i procedimenti in numerosi settori tra cui quello del controllo
delle concentrazioni45. È ancora presto per valutarne gli effetti di queste modifiche
entrate in vigore solo il 1° febbraio 2001. Va notato a questo riguardo che sebbene la
riforma del procedimento giurisdizionale esuli dalle competenze della Commissione
e sia certamente al di fuori della portata dell'attuale processo di revisione, la
Commissione considera positivamente ogni ulteriore riforma avviata dagli organi
giurisdizionali europei per accelerare i ricorsi. Ciò avrebbe anche l'ulteriore
vantaggio di arricchire ulteriormente la giurisprudenza.
251.
In ogni caso si è avuto un numero non trascurabile di controversie in merito a casi di
concentrazioni e, più importante, una serie di ricorsi contro le decisioni di divieto. Di
fatto, le parti notificanti hanno promosso ricorso contro 7 decisioni di divieto su 15,
ossia nel 47% dei casi la decisione della Commissione è stata (o è ancora tutt'oggi)
attentamente esaminata dal Tribunale di primo grado46.
45
46
GU L 322 del 19.12.2000.
Fino al 1° ottobre 2001: RTL/VERONICA/ENDEMOL, GENCOR/LONRHO, KESKO/TUKO,
BERTELSMANN/KIRCH/PREMIERE, AIRTOURS/FIRST CHOICE, WORLDCOM MCI/SPRINT e
GENERAL ELECTRIC/HONEYWELL.
61
252.
Alcuni commentatori hanno evidenziato alcuni elementi di altri sistemi di controllo
delle concentrazioni che a loro parere consentono di garantire con maggiore efficacia
un controllo giurisdizionale sistematico. Ad esempio: in base al sistema in vigore
negli Stati Uniti, per bloccare un'operazione di concentrazione le autorità di
concorrenza debbono presentare un ricorso ad una corte federale. Tuttavia,
l'esperienza statunitense dimostra che molti casi risolti sulla base di misure correttive
concordate non sono oggetto di controllo giurisdizionale. Neanche le decisioni di
divieto sono necessariamente oggetto di controllo giurisdizionale negli Stati Uniti,
dato che, nel momento in cui le autorità di concorrenza promuovono un ricorso, le
parti coinvolte in una concentrazione possono decidere di rinunciare ai loro piani47.
253.
In conclusione, e indipendentemente dal fatto che la riforma del procedimento
giurisdizionale esula dall'ambito della revisione del regolamento sulle
concentrazioni, la Commissione non ritiene che l'attuale sistema di controllo
giurisdizionale non sia in grado di fornire un'adeguata tutela giurisdizionale alle
imprese i cui progetti di concentrazioni vengano contestati in virtù del regolamento.
Tuttavia, nell'ambito di queste limitazioni, la Commissione è disposta a considerare
in che modo essa possa sostenere proposte concrete finalizzate a migliorare il
controllo giurisdizionale delle decisioni da essa adottate nei casi di concentrazione.
Allo stesso modo, la Commissione sollecita riflessioni concrete sui meriti dell'intero
sistema procedurale istituito dal regolamento sulle concentrazioni in rapporto ai
sistemi procedurali di controllo delle concentrazioni in vigore in altre giurisdizioni.
V.
INVITO A PRESENTARE OSSERVAZIONI
254.
Le parti interessate sono invitate a trasmettere le loro osservazioni sui punti specifici
trattati nel presente Libro verde, nonché su ogni altra questione che abbia pertinenza
con l'esercizio del controllo sulle concentrazioni in Europa.
255.
Le osservazioni devono pervenire alla Commissione non oltre il 31 marzo 2002 e
possono essere trasmesse:
per posta, alla
Commissione europea
Direzione generale della Concorrenza
- Revisione del regolamento sulle concentrazioni - Libro verde B-1049 Bruxelles
Belgio
47
Nel periodo 1996-2001, sono stati 12 i casi in cui la Commissione federale per il commercio (FTC) ha
presentato domanda di misure cautelari al fine di bloccare l'attuazione di una concentrazione. Sette di
questi casi sono stati trattati in tribunale, e uno è stato risolto prima dell'inizio del procedimento. In
quattro casi le parti hanno rinunciato all'operazione dopo il ricorso (in altri quattro casi, le parti hanno
rinunciato dopo che la FTC ha votato per presentare ricorso ovvero dopo che le società coinvolte
avevano appresso dell'intenzione dei funzionari responsabili di voler raccomandare alla Commissione di
richiedere misure cautelari). Pertanto, nel complesso, il numero di rinunce nel corso del periodo (8) è
stato pari al numero di casi trattati in tribunale (7). Nel periodo 1996-2000, il Ministero della giustizia
statunitense ha agito in giudizio di fronte alla corte distrettuale in merito ad 80 casi mentre 126 casi
sono stati oggetto di modifiche o di rinuncia a seguito dell'annuncio della FTC di volersi opporre e
quindi prima ancora che venisse presentato il ricorso.
62
62 / 118
per posta elettronica, all'indirizzo e-mail:
[email protected]
256.
Copie del presente documento sono disponibili alla pagina:
http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/review/
63
ALLEGATI
ALLEGATO I: QUESTIONI RELATIVE ALLE SOGLIE DI FATTURATO
ALLEGATO II: Articolo 9 - articolo 22
Gli allegati, solo nella versione in lingua inglese, nonché la versione originale del Libro verde
sono disponibili alla seguente pagina Internet:
http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/review/
64
64 / 118
ANNEXES to
GREEN PAPER on the Review of Council Regulation (EEC) No 4064/89
ANNEX I – THRESHOLDS RELATED ISSUES .................................................................. 59
INTRODUCTION.................................................................................................................... 59
A.
DETAILED DISCUSSION ON MERGER REGULATION THRESHOLDS ......... 59
1.
Trends on notifications............................................................................................... 59
a)
Merger Regulation ..................................................................................................... 59
b)
At Member State level (multiple filings) ................................................................... 60
2.
The Current System under Article 1 .......................................................................... 62
3.
Turnover as an Indicator of Community Interest....................................................... 63
a)
The Use of Other Form-based Criteria in other Jurisdictions .................................... 64
b)
The Use of Effect-based Criteria in other Jurisdictions ............................................. 65
4.
Appropriateness of Current Threshold Levels ........................................................... 66
a)
Article 1(2) Thresholds .............................................................................................. 67
(1)
Does Article 1(2) Catch Mergers without Community Interest? ............................... 67
(2)
Does Article 1(2) Fail to Catch Certain Mergers with Community Interest? ........... 69
b)
Article 1(3) Thresholds .............................................................................................. 70
(1)
Background ................................................................................................................ 70
(2)
Does Article 1(3) Catch Mergers without a Community Interest? ............................ 71
(3)
Does Article 1(3) Fail to Catch Certain Mergers with a Community Interest? ........ 71
5.
The 2/3 Rule as an Indication of National Impact of Concentrations........................ 74
6.
Impact of the Expiry in 2002 of the ECSC Treaty..................................................... 76
7.
Effects of Multiple Filings upon Companies ............................................................. 77
8.
Complexity of Turnover Thresholds.......................................................................... 78
9.
Conclusion ................................................................................................................. 78
B.
RESULTS OF THE COMMISSION'S INVESTIGATIONS.................................... 79
1.
Technical evaluation of the “multiple filings survey” ............................................... 79
a)
General statistics ........................................................................................................ 79
2.
Evaluation of the industry replies .............................................................................. 80
a)
Multiple filings in the Member States........................................................................ 80
b)
Analysis of the turnover levels in multiple filings ..................................................... 81
57
EN
(1)
Article 1(2) ................................................................................................................. 81
Summary of conclusions on multiple filings checked in relation to Article 1(2) ..................... 84
(2)
Article 1(3) ................................................................................................................. 85
Summary of conclusions on multiple filings checked in relation to Article 1(3) ..................... 92
c)
Costs of multiple filings............................................................................................. 93
d)
Outcome in multiple filings ....................................................................................... 95
(1)
Average duration of multiple filing procedures ......................................................... 95
(2)
Outcome of the NCAs’ investigations ........................................................................ 99
(3)
Co-ordination among NCAs....................................................................................... 99
(4)
Geographic scope in multiple filing cases ............................................................... 101
e)
Activities of companies involved in multiple filings ............................................... 101
f)
Experience with multiple filings and ECMR notifications ...................................... 102
(1)
Legal uncertainty in multiple filings ........................................................................ 102
(2)
Costs of multiple filings in comparison with that of ECMR notification ................. 104
(3)
Application of the 2/3 rule ....................................................................................... 104
(4)
Experience with notification outside the EEA.......................................................... 105
(5)
Candidate countries ................................................................................................. 106
g)
Other comments on multiple filings......................................................................... 106
(1)
Test to establish Community-dimension under ECMR ............................................ 107
(2)
Option in multiple filings under which merger regime to notify.............................. 107
(3)
Harmonised filing requirements .............................................................................. 107
(4)
“De-minimis rule” ................................................................................................... 108
ANNEX II – Article 9 – Article 22 ........................................................................................ 108
A.
TECHNICAL REPORT ON THE COMPANIES' EXPERIENCE CONCERNING
THE FUNCTIONING OF ARTICLE 9 ECMR ...................................................... 108
1.
Scope of the survey .................................................................................................. 108
2.
Companies' experience with referrals ...................................................................... 108
3.
Recurrent general comments and opinions .............................................................. 109
a)
On the actual functioning of article 9 ECMR .......................................................... 109
b)
Suggestions for improving Article 9 ........................................................................ 109
c)
Is an analysis at national level more susceptible to political considerations than the Commission's
analysis?..……………………………………………………………………………………………..110
58
66 / 118
ANNEX I – THRESHOLDS RELATED ISSUES
INTRODUCTION
1.
In its Report of 28 June 2000 to the Council on the application of the Merger
Regulation thresholds ("the 2000 Report")1, the Commission outlined its preliminary
findings concerning the functioning of the thresholds in Article 1 of the Merger
Regulation, including “multiple filings”, i.e. concentrations notified in at least two
Member States. This annex is intended to provide interested readers with a
comprehensive background on which to form their opinions about the functioning of
Article 1, while at the same time not overburdening the Green Paper itself with
detail. The annex is the result of the Commission's further investigations into these
issues since the adoption of the 2000 Report. It is structured in two parts:
· Section A contains a detailed discussion of the various aspects of relevance for an
assessment of the appropriateness of Article 1.
· Section B presents the results of the investigations undertaken by the Commission
for the purposes of preparing the Green Paper.
A.
DETAILED DISCUSSION ON MERGER REGULATION THRESHOLDS
1.
Trends on notifications
a)
Merger Regulation
2.
The tables below illustrates the development in terms of number of cases notified
under the Merger Regulation over the last 10 years.
Year
Notifications
1
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
12
63
60
58
95
110
131
172
235
292
345
COM(2000) 399 final - 28.06.2000
59
Number of notified cases under the
Merger Regulation over the last 10 years
400
300
200
100
19
90
19
91
19
92
19
93
19
94
19
95
19
96
19
97
19
98
19
99
20
00
0
3.
The above statistics illustrate the "merger-wave" and show that the increase in
notified cases is unrelated to the 1998 amendments to the Regulation2. This is
illustrated by the unbroken trends in 1998-1999 and 1999-2000. The available
statistics for the first months of 2001 indicates that 125 cases were notified between
1st January and 30th April 2001. In the same period of the year 2000, the Merger
Task Force received 99 notifications. This reflects an increase in number of
notifications by 26% when comparing the same period of the years 2000 and 2001.
b)
At Member State level (multiple filings)
4.
The 2000 Report compared the prevalence of multiple filings to the number of
concentrations notified to the Commission. For the 2000 Report, Member States had
identified 364 cases of multiple filings over the investigated period. However in
contacting the companies involved in those cases, the Commission found that a
significant number of the identified multiple filing cases (22% of responses) were in
fact only notified in one Member State. Excluding such reporting errors, it appears
that multiple filings in 1998-99 represented some 57% of the total number of
notifications to the Commission.
5.
For the year 2000, 217 multiple filings were identified. A comparison with the 345
cases notified to the Commission during that year provides a ratio between multiple
filings and EU notifications of about 62%.
6.
It is notable that the trend in multiple filings appears to indicate that such filings to
three or more Member States are getting more common. Thus, in 1998, some 22% of
all multiple filings were made to three or more Member States, whereas the
corresponding figures for 1999 and 2000 were 32% and 35%, respectively3.
2
3
Introduction of the Article 1(3) thresholds and expansion of the concept of a concentration to cover all
full-function joint ventures.
In 2000, a total of 3021 filings were made at to the NCAs in the EU. It may be noted that, while the
proportion of multiple filings to three or more NCA's increased in that year, notification to two NCA's
actually decreased.
60
68 / 118
7.
Several elements indicate that the number of multiple filings to Member States will
continue to grow at a faster rate than the number of notifications under the Merger
Regulation. This trend is partly driven by the introduction of new mandatory
notification requirements in the Member States. Denmark implemented its new rules
in the fourth quarter of 2000. Also Spain, the United Kingdom and France are
currently revising their merger control regimes and as a result the number of
notifications is likely to increase in these countries, in particular in France4. These
changes can be expected to further increase the prevalence of multiple filing.
8.
The EU enlargement will also have an important impact on multiple filings. No
transition periods will apply in the field of competition rules. Most of the Candidate
countries have already introduced mandatory notification systems for merger
control5. Other countries are in the process of introducing such rules6. Prior to
accession, the Commission obviously has no jurisdiction over effects on competition
in the Candidate countries. However, as from accession, the one-stop shop principle
laid down in the Merger Regulation will apply. One, in this respect, particularly
relevant finding of this review, which will be set out in more detail below, is that a
significant proportion of all multiple filing cases fail to meet the worldwide turnover
thresholds in Article 1. This is relevant in relation to enlargement as such cases
following accession will be likely to meet the notification requirements in a higher
number of Member States, implying up to 20-25 notifications to Member States.
Such a development would clearly be contrary to the principle of subsidiarity.
9.
As a point of reference, the table below indicates the current situation as regards the
geographic aspect of the multiple-filing cases. The first column indicates for each
Member State the absolute number of multiple filing cases reported in the year 2000.
The second column indicates the proportion of all observed multiple filings in that
year that was filed in each Member State. The third column indicates the percentage
of all notifications in each Member State that were multiple filings7.
4
5
6
7
In France, the currently existing criteria triggering notification will be fundamentally changed and it is
expected that this will result in a four or five-fold increase in notifications.
Hungary, Poland, Latvia, Lithuania, Bulgaria, Romania, Slovakia, Slovenia, Cyprus and the Czech
Republic
Estonia, entry into force was expected in 2001
This table relies on the data reported by each Member State for the year 2000, when overall 217 filings
were found notified to more than one Member State. The results appear largely similar to those for the
periods March 1998-December 1999 reported elsewhere in this paper.
61
Description
Multiples
notified in
% of multiple
filings
% of total
national filings
Austria
60
28%
26%
Belgium
12
6%
32%
Denmark
6
3%
14%
Germany
161
74%
13%
Greece
10
5%
7%
United Kingdom
27
12%
15%
Spain
30
14%
32%
Finland
47
22%
44%
France
11
5%
46%
Ireland
35
16%
32%
Italy
70
32%
14%
Luxembourg
0
0%
0%
The Netherlands
37
17%
19%
Portugal
17
8%
33%
Sweden
37
17%
30%
10.
The table shows that a significant proportion of the merger filings in each Member
State is also notified to one or more other Member States. There would be no reason
to assume that the general situation will be significantly different among the
Candidate countries. Moreover, the increased number of Member States will
necessarily make multiple filings more unpredictable, as they, given the higher
number of possible combinations, will require detailed knowledge of a larger number
of Member States systems.
11.
As a background to the Green Paper's discussion of how amend the principles for
allocation of competencies between the Commission and the Member States, this
section will be devoted to a presentation and analysis of the current system for
competence division.
2.
The Current System under Article 1
12.
Presently, Article 1(2) lays down the following thresholds:
For the purposes of this Regulation, a concentration has a Community dimension where:
(a) the combined aggregate worldwide turnover of all the undertakings concerned is more
than ECU 5 000 million; and
62
70 / 118
(b) the aggregate Community-wide turnover of each of at least two of the undertakings
concerned is more than ECU 250 million, unless each of the undertakings concerned
achieves more than two-thirds of its aggregate Community-wide turnover within one and the
same Member State.
13.
In addition to the original thresholds, Article 1(3), which entered into force in 1998,
was intended to extended the Commission's competence to assess certain mergers
that have an effect in three or more Member States. Thus, Article 1(3) was
introduced as a system intended to target transactions involving less turnover, but
still requiring notification in several Member States ("multiple filings"). Article 1(3)
provides:
For the purposes of this Regulation, a concentration that does not meet the thresholds laid
down in paragraph 2 has a Community dimension where:
(a)
the combined aggregate worldwide turnover of all the undertakings concerned is more
than ECU 2 500 million;
(b) in each of at least three Member States, the combined aggregate turnover of all the
undertakings concerned is more than ECU 100 million;
(c)
in each of at least three Member States included for the purpose of point (b), the
aggregate turnover of each of at least two of the undertakings concerned is more than
ECU 25 million; and
(d) the aggregate Community-wide turnover of each of at least two of the undertakings
concerned is more than ECU 100 million;
unless each of the undertakings concerned achieves more than two-thirds of its aggregate
Community-wide turnover within one and the same Member State.
14.
Any concentration that fails to meet the criteria of Article 1(2) or 1(3) is outside the
scope of the Commission's exclusive jurisdiction (see Article 21(2)), and therefore
subject to control under the rules applicable within each Member State.
15.
The lower level of turnover indicated in Article 1 will, in effect, equal the upper
limits of the national merger control systems within the EEA. This is a unique feature
for the division of competencies between the Commission and national authorities. In
other merger control systems (at Member State level and outside the EU), the lower
threshold level will generally indicate the limit below which no control will be
required.
3.
Turnover as an Indicator of Community Interest
16.
Turnover thresholds constitute a form-based test of jurisdiction. They have the
general advantage of being objectively verifiable and of allowing a relatively easy
method for measuring the cross-border character of a transaction. In their
competence dividing function, turnover thresholds do not, in principle, require any
complex assessment for the purposes of concluding whether a concentration should
be notified at Community or national level. Other criteria that could in principle also
provide thresholds that can easily be verified by the involved companies would
include concepts such as the value of transferred assets or the value of the
transaction.
63
17.
In contrast to the advantages related to the facility of the test, other possible criteria,
such as market shares, might appear better suited to indicate the market impact of a
concentration, and indeed whether this impact is likely to be a cross-border one. Such
criteria can be characterised as effects-based. Market share thresholds, on the other
hand, suffer from the general drawback that potentially complex economic issues
need to be assessed even before it can be decided where the concentration should be
assessed.
a)
The Use of Other Form-based Criteria in other Jurisdictions
18.
A jurisdictional test based on the value of transferred assets is used in, for example,
the US and in Canada. In the Community, Ireland employs an asset test as an
alternative to the turnover-based thresholds. No jurisdiction employs a test that is
based uniquely on the value of the transaction.
19.
In assessing the practicability of alternative criteria, due consideration must be given
to the special feature of the Merger Regulation as applicable to the exclusion of
Member State rules. As any concentration that fails to reach the applicable
Community thresholds is subject to national rules (including mandatory notification
deadlines), it is important to ensure that the rules dividing competencies are clear and
predictable. Against this background, the discussion has to consider the fact that
Member States have not yet harmonised their respective accountancy rules and
standards.
20.
This means, for example, that there are no common rules on the valuation and
amortisation of tangible and intangible assets. It also means that there are no fixed
rules on how to attribute the value of the assets of an internationally active company
to different countries. In addition to the significant discrepancies that this lack of
harmonisation can produce, the value of assets will also vary significantly between
business sectors, with companies in the service sector often having limited tangible
assets8. For these reasons alone, an asset value test would appear likely to provide
both a less accurate indication of the cross-border character of a transaction and a
lower degree of legal certainty for the companies on where to notify. Consequently,
it does not appear appropriate to replace the turnover thresholds of the Merger
Regulation with a value of assets test.
21.
A jurisdictional test based on the value of the transaction could, in principle, be an
attractive complement to the Merger Regulation's turnover thresholds. This would
apply, in particular, for certain industries that owing to the limited turnover of the
whole sector may not be subject to effective merger control (unless companies are
part of bigger groups). It has been suggested that this can apply to mergers between
companies in the "new economy" sectors. In these sectors, calculating the necessary
turnover figures can also be particularly difficult (e.g. allocating geographically the
turnover from intangible products sold in virtual environments). In addition, the rapid
business cycles in these sectors tend to make the last available audited turnover
figures a less reliable measure of Community interest.
22.
A jurisdictional test based on transaction value could in principle have the opposite
bias to that of turnover and asset value. However for the purposes of the Merger
Regulation, a major inconvenience with a test based on the value of transaction
8
Although a bias for traditional manufacturing companies may exist also under the current turnoverbased thresholds, the available information indicates that this bias would be greater if a "value of assetstest" were to be used.
64
72 / 118
would be that such values are difficult, if not impossible, to allocate to different
geographic regions. It therefore appears that transaction value would not be a
particularly suitable test for the Merger Regulation, as it would be unlikely to
provide reliable information about the cross-border effects of a transaction.
23.
As part its investigations, the Commission has invited parties to multiple filing
notifications to express their views on the desirability of introducing alternative
form-based threshold criteria. From the replies, it appears that the current turnoverbased test is in clear favour over other tests9. The main advantage of the turnoverbased test was reported as being that such data are the most readily available or can
be compiled with reasonable effort from accounting material. It was also felt that
other tests would be more complicated in their application.
b)
The Use of Effect-based Criteria in other Jurisdictions
24.
Market shares or similar criteria are, in principle, better suited to indicate the market
impact of a concentration than any of the above-mentioned form-based criteria. If the
affected relevant markets are wider than national, this in itself indicates the presence
of cross-border effects. In cases where markets remain national in scope, market
shares and their distribution in several countries, will normally provide a good
indication on the cross-border effect of a concentration. These qualifications,
however, indicate the weakness of market share based thresholds for the purposes of
delimiting jurisdiction; the proper definition of relevant markets requires detailed
economic assessments. As time is invariably of essence in merger cases, hence the
need for short and definitive deadlines in these procedures, market share thresholds
or other similar criteria do not appear well suited to the Merger Regulation.
25.
Market share-based thresholds are used for jurisdictional purposes in a number of
Member States (France, Portugal, Spain and the United Kingdom), as well as in other
jurisdictions outside the Community (e.g. Norway, Poland and Turkey). Some
industry respondents have stated that the costs of assessing whether to notify in such
jurisdictions can be similar to those of making a notification in jurisdictions that
apply form based criteria. It thus appears that market share thresholds can cause
some uncertainty as to whether a specific concentration has to be notified in these
jurisdictions. This uncertainty, however, appears more manageable than that which
would follow if the Merger Regulation were to include market share thresholds. The
reason for this is two-fold. First, given the Merger Regulation's specific feature as
applicable in the place of Member State rules, an error in judgement (i.e. assuming
that the case should be notified to the Commission), may expose the companies to
sanctions provided under several national laws for failure to notify or for late
notification. Second, in cases where doubts exist as to the definition of relevant
markets, companies would potentially need to engage in parallel clarification
discussions with the Commission as well as with a number of national authorities.
Any such multilateral relationship is not only by definition more costly, but also
inherently more likely to cause delays than the bilateral discussions between the
notifying party and a single competition authority.
26.
It should also be mentioned that market share thresholds are used in other
Community legislation, in particular in the block exemption regulations that
implement Article 81. However, compared to the Merger Regulation, transactions
9
Less than 10% of respondents would favour an alternative threshold basis, namely asset value or a
transaction based test.
65
subject to these rules generally do not present the same needs for prior authorisation
as they neither lead to a permanent change in the structure of the market, nor do they
usually involve the large investments involved in concentrations.
27.
The Commission also invited parties to multiple filing notifications to express their
views on the desirability of introducing alternative effects-based threshold criteria.
From the replies, there appears to be little or no support for the introduction of an
effects-based test for jurisdictional purposes. The main negative views relate to
decreased predictability, increased costs and risks for longer delays.
4.
Appropriateness of Current Threshold Levels
28.
In the 2000 Report, the Commission set out the historic background to the current
thresholds. It concluded that there were several indications that the current thresholds
have as an effect that an important number of cases that have a significant crossborder impact fall outside the Community rules. Moreover, it set out that a majority
of European industry representatives would favour amending the Regulation to offer
the advantages of a one-stop shop treatment to all concentrations with significant
cross-border effects.
29.
The 2000 Report, however, also concluded that a more in-depth investigation into the
functioning and effects of the current thresholds would be necessary prior to making
any concrete proposals. Since the adoption of the 2000 Report, the Commission has,
in conjunction with the Member States, made an effort to collect detailed information
on the identified multiple filing cases. Further information has been sought both as
regard the turnover distribution and activities of the involved companies and of the
effects that multiple filings had on them.
30.
It should however be stated from the outset that the result of this further data
collection in many respects is such that it does not allow firm conclusions to be
drawn on all questions that were posed. This relates in particular to issues where the
number of observations was very limited. This, for example, necessarily applies to
the data on the turnover distribution of involved companies, compared to the various
criteria in Article 1(3). Within these constraints, the Commission however believes
that the results of the investigation constitute a useful background, which can be
factored into the discussion on future policy orientations.
31.
The analysis below is made separately for the thresholds indicated in Article 1(2) and
Article 1(3) of the Regulation. The appropriateness of the so-called 2/3-rule, which
applies in relation to both these Articles, is commented upon separately.
Furthermore, it sets out the impact of the expiry of the ECSC Treaty in 2002. Finally,
a qualitative assessment of the effects of multiple filings is included on the basis of
submissions made by companies that have been subject to such filings in the Member
States.
a)
Article 1(2) Thresholds
32.
Article 1(2) contains the original turnover criteria of the Merger Regulation. The
2000 Report concluded that these thresholds have been effective in identifying
mergers that have a real Community dimension as opposed to a national dimension.
This conclusion was based, inter alia, on information from the business community.
The Commission has nevertheless conducted further studies to verify this conclusion.
This section will firstly assess whether the Merger Regulation currently catches some
66
74 / 118
cases that do not have significant cross-border effects. It will then reverse the
question and assess whether there are signs that the construction of Article 1(2)
causes certain concentrations with a Community interest to be assessed at the
national level.
(1)
Does Article 1(2) Catch Mergers without Community Interest?
33.
The 2000 Report noted that the absolute levels of the applicable turnover criteria are
affected by factors such as inflation and fluctuations in the exchange rates. Further
analysis has been made to assess the characteristics of cases that may be considered
as falling into the category brought under the Commission's jurisdiction as a result of
inflation. For the purposes of this analysis, an average 2% yearly inflation rate since
1990 has been assumed, giving the result that the EUR 5 billion criteria in
Article 1(2) corresponded to approximately EUR 6,1 billion in the year 2000. Using
the same assumption, the EUR 250 million threshold would to approximately EUR
305 million10.
34.
It results from this analysis that about 9% of all notifications under Article 1(2) may
be considered as falling into the category of cases brought under the Commission's
jurisdiction as a result of inflation. The proportion was slightly higher in 1999 (9,2%)
than in 2000 (8,7%). For both years, it was more common for cases to fall in the
band between EUR 250-305 million (15 cases in 1999 and 22 cases in 2000) than to
fall in the band between EUR 5-6,1 billion (10 cases in 1999 and 7 cases in 2000).
Very few cases fell within both of these bands (2 cases in 1999 and a single case in
2000).
35.
From a substantive viewpoint, only a limited proportion of these cases had effects
that might be qualified as affecting only one Member State (18% in 1999 and 10% in
2000). The higher proportion in 1999 is partly due to the inclusion of two cases that
were subject to full referrals under Article 9. As for the remaining cases,
approximately 70-75% involved an assessment on a geographic level that was greater
than a single Member State (regional, EEA or global), whereas the remaining cases
involved an assessment in several Member States. As will be demonstrated below,
these proportions are not dissimilar to those that are found when assessing the total
population of cases notified under the Merger Regulation. Thus, there is no
indication that inflation has brought cases without a Community interest under the
Commission's jurisdiction.
36.
In addition to the above, the Commission has conducted a general analysis of the
cross-border impact of cases notified under the Merger Regulation from a
geographical viewpoint. The methodology employed for this purpose has been to
collect statistics on the size of horizontally affected relevant markets involved in all
decisions adopted in the years 1999-2000. Cases have been classified according to
whether they involved geographic markets that were wider than national (e.g.
worldwide, EEA or EU-wide and regional), national or local. Cases that involved
geographic markets that were national in scope have furthermore been classified
according to the number of Member States in which these markets were identified. It
should be noted that this type of data is likely to underestimate the geographic scope
10
For the purpose of simplicity these values, which were derived assuming a yearly inflation rate of 2%
over 10 years, have been applied to all cases notified in both 1999 and 2000. It is to be noted that
notifications are normally based on audited figures dated one or two years back (i.e. dating from 19971999). The consistent use of figures based on 10 years of inflation will therefore tend to overstate the
real effect of inflation on the sample.
67
of cases. The reason is partly that the study did not attribute any value to nonhorizontal effects (such as vertical, conglomerate, foreclosure etc.). Another possible
bias is that the decision may not necessarily indicate full information about the
parties' width of activities, for example when it is clear that no competition concern
would arise despite moderate levels of overlapping sales on a market. On the other
hand, the activities mentioned in decisions can normally be considered sufficiently
important to qualify as having a significant effect on the market in question. Thus,
any case that affected geographic markets in more than one Member State may be
considered to have significant cross-border effects.
37.
The result of the study was that approximately 73% of all cases notified under
Article 1(2) involved horizontal overlaps on geographic markets that were either
wider than national (40%), or affected several Member States (33%). It is likely that
factors such as the introduction of Euro notes and coins, the continued integration of
Member States' economies and the enlargement of the Community will further
increase the proportion of cases that display such cross-border effects.
38.
The geographic market study was complemented with data on nationality of
notifying parties. In about 30% of the cases, the parties involved were from one and
the same Member State. This figure, however, does not imply that such
concentrations necessarily had a purely national perspective. Instead many of these
cases involved concentrations between internationally active groups (e.g. case
Comp/M.1672 - Volvo/Scania).
39.
It is regrettable in this context and for the purposes of further discussion that the
Commission is not able to conduct similar studies of the geographical scope of
nationally notified cases that were not notified to more than one Member State. Such
studies could provide information on the extent to which the competitive effects of
cases notified in one single Member State are confined to the territory of that
Member State.
40.
A second study estimated, on the basis of notifications received by the Commission,
the number of notifications that in the absence of the Merger Regulation would have
had to be submitted to several Member States. Contrary to the study on geographic
markets, this study takes a formalistic view to whether cases produced significant
cross-border effects. It relies on the assumption that only cases with, at least,
potentially significant effects have to be notified under the national merger control
rules.
41.
It should again be noted that data available for this study, i.e. the information on
national turnover indicated in Form CO, is insufficient for the purposes of providing
a fully reliable answer to the question of whether the cases would have required
notification at the national level. There are several reasons for this. First, the data has
not been produced for this purpose. Second, waivers might have been given from
supplying full information on group turnover at national level. Finally, the
jurisdictional test in many national systems is based not only on turnover, but also on
additional factors. Within these constraints, however, the study can be seen to
provide an indication as to the minimum number of national filings that would have
been required in the absence of the Merger Regulation.
42.
The study indicated that some 16% of all cases would not have been subject to
multiple filing requirements. This relatively low figure indicates that the current
thresholds have been quite effective in capturing transactions with a significant
68
76 / 118
cross-border effect. More specifically, it was found that approximately 48% of all
EU notifications would have been multiple filings to be notified in at least three
Member States. Some 36% of all cases would have had to be notified in at least two
Member States. Looking specifically at cases that were notified under Article 1(2), it
was found that 46% of such cases would have been notified in at least three Member
States, whereas 38% would have been subject to notification in at least two Member
States. As will be further indicated below, cases that were notified under Article 1(3)
would relatively more often have given rise to multiple filings in at least three
Member States.
(2)
Does Article 1(2) Fail to Catch Certain Mergers with Community Interest?
43.
The 2000 Report described the industry view towards Article 1(2) as positive, in the
sense that these thresholds were seen to be set at an appropriate level for conferring
jurisdiction to the Commission. The 2000 Report, however, also noted a prevalent
feeling that the thresholds should be amended so as to enlarge the Commission's
jurisdiction to ensure that all cases with significant cross-border effects are
covered11.
44.
The Commission has also conducted a survey of companies that have been subject to
multiple filing requirements in Member States. The basis for this survey was the
multiple filing cases described in the 2000 Report. In particular those multiple filing
cases that concerned notification to two Member States are of interest for the
assessment of the appropriateness of the thresholds in Article 1(2). The reasons for
this is that these cases were not of a type intended to be caught by Article 1(3), given
the latter's requirement of significant activities in three Member States. Still,
intuitively, a concentration that had to be notified in two Member States must have
had a cross-border effect. Therefore, the interesting questions for this analysis are
whether this cross-border effect should be qualified as significant, and if so whether
the parallel treatment of such cases in two Member States can be considered
acceptable under the principle of subsidiarity (despite being contrary to the one-stop
shop principle).
45.
The Commission's survey of multiple filing cases indicates that that cases notified in
two Member States involve less risks of negative effects for the notifying parties (in
terms of uncertainty, costs and/or delay) compared to those notified in three or more
Member States. Still, a significant number of respondents have stated that they would
prefer to have the possibility and/or option to notify such concentrations under the
Merger Regulation, thereby reducing the costs and uncertainties that are involved.
46.
From an objective viewpoint it should be noted that a large number of the cases that
were notified in two Member States involved worldwide or Community-wide
turnovers well beyond those stipulated in Article 1(2)(a) (35%) and (b) (21%). It is
even more striking, however, that only a limited proportion of these cases involved
notification to neighbouring Member States. As some 80% of the parties involved in
such concentrations stated that they also had sales in four or more Member States
where the concentration was not notified, this provides a certain indication that many
of the multiple filing cases involved cross-border effects that may not have been fully
assessed by the involved Member States.
11
The most common suggestion, however without any "scientific" support, for amendment was to lower
the combined worldwide turnover requirement to EUR 2 billion and the Community turnover
requirement to EUR 100 million. These levels correspond to the Commission's statement in the notes to
the Merger Regulation at the time of its adoption in 1989.
69
47.
It should also be mentioned that the cross-border character of such cases has the
potential to raise difficulties from the viewpoint of finding and implementing
effective remedies to identified competition concerns. One such difficulty may relate
to co-ordination of remedies in several jurisdictions. Another, potentially more
disturbing problem, could arise where a national jurisdiction is unable to impose any
effective remedy when the involved parties do not have any productive assets within
its jurisdiction. Finally, the fact that there has not been any established system for
systematic contacts between Member States receiving notifications, could increase
the possibility that cross-border effects are not effectively addressed12.
b)
Article 1(3) Thresholds
(1)
Background
48.
Article 1(3) was introduced through Council Regulation 1310/97 and entered into
effect on 1 March 1998. The intention was to provide a means by which
concentrations that failed to meet the turnover requirements of Article 1(2) would no
longer need to be notified in three or more Member States. For this purpose, Article
1(3) includes four cumulative turnover thresholds (as well as the 2/3 rule). In its 1996
Green Paper, the Commission had originally proposed a provision to remove the
problem of multiple filings that would be based, not on turnover thresholds, but on
whether a concentration would de facto be notified in several Member States.
49.
The Commission's proposal was however not taken up. It is notable that some of the
arguments that at the time were forwarded against the proposal appear, in principle,
less problematic today. Recent amendments to national merger control rules have
significantly reduced divergence between national systems. By now all Member
States, except Luxembourg, have introduced national merger control rules and after
the entry into force of the new French rules, the United Kingdom will be the only
Member State that does not operate a system based on mandatory notifications. At
the same time there is an ongoing trend amongst the candidate countries to align their
national merger control provisions with those employed in the Community.
50.
The 2000 Report already provided strong indications that Article 1(3) has not
fulfilled its intended purpose. This is, as will be further elaborated below, confirmed
by the additional studies.
51.
Furthermore, as already stated, Article 1(3) employs a test of whether significant
turnover is achieved in three Member States. At the time of its adoption, this
qualified cross-border effect, which clearly goes beyond the original one-stop shop
principle, was defended by arguing that the Community interest would be more
manifest in cases involving three or more Member States. Moreover, it was assumed
that, as long as only two Member States were involved, treatment of such cases could
be co-ordinated through bilateral contacts. Both these arguments will be analysed
below, in the light of the experience gained.
(2)
Does Article 1(3) Catch Mergers without a Community Interest?
52.
The 2000 Report indicated that the Commission received 45 notifications under
Article 1(3) in the period between March 1998 and December 1999. This represented
9% of all notifications received in the period. In the year 2000, only 20 notifications
12
According to the survey, the notifying parties were aware of co-ordination between Member States in
2% of all cases where two notifications were made.
70
78 / 118
were made under Article 1(3), a significant decrease to approximately 5% of all
notifications received.
53.
The 2000 Report also provided a comparison showing that Article 1(3) cases are as
likely to have cross-border effects and to raise competition concerns as those notified
under Article 1(2). Specifically, it was noted that all cases notified under Article 1(3)
and involving national geographic markets for all the relevant products, invariably
affected more than one such national market. The study of geographic markets
involved in EU notifications provided similar indications as to the lack of significant
differences between cases notified under Article 1(2) and 1(3) when it comes to the
likelihood of affecting cross-border markets. Moreover, the study on notification
requirements in the absence of an EU filing indicates that cases that were notified
under Article 1(3) would have lead, to a higher extent, to multiple notifications in at
least three Member States (64% vs. 46% for notification under Article 1(2)). The
accumulated experience therefore supports the indications set out in the 2000 Report,
namely that Article 1(3) cases generally are of Community interest.
(3)
Does Article 1(3) Fail to Catch Certain Mergers with a Community Interest?
54.
The 2000 Report analysed the number of cases, which, despite the introduction of
Article 1(3) had to be notified in three or more Member States. As noted above, the
further data collection has shown that multiple filings are increasing faster than
notifications under the Merger Regulation. For the year 2000, a total of 75 multiple
filings were of the type for which Article 1(3) is intended (47 cases were notified in
three Member States and 28 in more than three Member States). Compared to the
total number of multiple filings in 2000, which was 217, it appears that about 35%
involved three or more national filings.
55.
The Commission's survey of multiple filing cases conveys a number of interesting
facts about cases that involved notification to three or more Member States.
Arguably, these cases were all of the type intended to be caught by Article 1(3), i.e.
of the type which, at the time of the adoption of the amendments to the Merger
Regulation in 1997, it was generally agreed that cross-border effects typically were
present. Information received from the Member States would tend to support that
such effects normally are present in these cases. As is set out in Table 2-10 in Section
B below, a majority of these cases involved an assessment of markets that were
greater than national.
56.
Second, looking at the number of Member States in which filings were submitted, it
is striking that 22 of the 97 received replies indicated that notification had been made
in three Member States, whereas 28 cases had been notified in between four and
seven Member States. Two extreme cases were found that had been filed in nine and
fourteen Member States (all except Luxembourg), respectively. This means that
some 53% of all responses came from companies that had been subject to multiple
filings in three or more Member States. The fact that companies with such
experience are over-represented among those who replied provides additional
support for the assumption that filing the same concentration under a large number of
national systems is seen as problematic.
57.
The above figures also demonstrate that Article 1(3) has not reached its purpose, and
that the risk of having to notify in a large number of Member States continues to
exist, and that this risk is even growing. As has already been discusses above, the
enlargement of the Community will further increase this risk. In a worst-case
71
scenario, companies that do not reach the worldwide criterion in Article 1 may, as of
2004, have to prepare more than 20 notifications within the Community.
58.
The survey indicates that cases notified in three or more Member States involve
significantly higher risks of negative effects for the notifying parties. As is shown by
the statistics in Section B below, such cases involve significantly higher costs for
notifying parties and produce a delay which is up to twice as long as when two
Member States are involved. In addition the proportion of cases that are subject to
some form of restrictions or conditions is significantly higher in this category (12%
versus 2% among cases notified in two Member States)13. It may also be noted that
companies in this category more frequently indicated that multiple filings led to
decreased legal certainty and that many would prefer to have the possibility or option
to notify such concentrations under the Merger Regulation.
59.
It is notable that only a limited proportion (29%) of the cases notified in three or
more Member States fulfilled the EUR 2.5 billion worldwide turnover, but that quite
a large proportion 60% satisfied the aggregate EUR 100 million turnover
requirement in at least three Member States. This provides a certain indication that
the companies involved in this category of cases could be characterised as medium
sized companies whose cross-border business activities are relatively important,
compared to their overall size. It also shows that a significant number of the multiple
filing cases will continue to fail to qualify for treatment under the Merger Regulation
after the enlargement of the Community. Cases that fail to meet the current definition
of Community dimension on the basis of the EUR 2,5 billion worldwide requirement
(71%) would remain unaffected by the fact that enlargement will facilitate meeting
the Community-wide thresholds.
60.
In the same way as indicated above in relation to Article 1(2), it is noteworthy that a
limited proportion of these cases involved notification to neighbouring Member
States and that the parties involved in almost all (94%) of such concentrations also
had sales in four or more Member States where the concentration was not notified.
This appears to confirm the assumption that cases that are notified in three or more
Member States normally involve cross-border effects and that these effects may not
have been fully assessed by any of the intervening Member States. Also the fact that
there is no established system for systematic contacts between Member States
receiving a notification, increases the risk that cross-border effects are not effectively
addressed14.
61.
As already set out in the 2000 Report, it is striking that the number of transactions
that were notified to three or more NCA's (70 cases) clearly exceeded the number of
cases notified to the Commission in accordance with Article 1(3) under the same
period (45 cases). The above-indicated data for 2000, shows a further significant
decrease in the "capture-rate" of Article 1(3), which in that year only lead to 20
notifications to the Commission, compared to the 75 cases involving three or more
Member States. This emphasises the conclusion that Article 1(3) in its current form
has not been effective in removing the multiple filing problem.
62.
Based, inter alia, on comments submitted by industry representatives, the 2000
Report proposed that the three-country requirement and the 2/3-rule were the two
13
14
The Commission is not in possession of any statistics showing the frequency with which cases notified
within only one single Member State are subject to restrictions or conditions.
According to the survey, the notifying parties were aware of some co-ordination between Member
States in 8% of all cases where three or more notifications were made.
72
80 / 118
main reasons why multiple filing cases fail to meet the Article 1(3) thresholds.
Although the limited number of observations call for some caution in interpretation,
the further investigations have not confirmed the proposition in the 2000 Report.
Instead it appears that the reasons why companies fail to meet the Article 1(3)
criteria are much more diverse. An attempt to quantify the exclusionary effect of
each of the individual criteria in Article 1 is set out in tables 2-2 and 2-4 of Section B
below.
63.
These tables indicate that, out of the cases notified in three or more Member States,
only about 17% had a combined worldwide turnover in excess of the EUR 5 billion
set out in paragraph 1(2)(a). Some 71% of cases did not, however, meet the criteria
of paragraph 1(2)(b), i.e. the aggregate Community-wide turnover of one of the
undertakings concerned was below the threshold of EUR 250 million. Notably, in
approximately 30% of these cases the Community-wide turnover of the target
company was less than EUR 150 million. Only 5% of the cases fell outside the
Merger Regulation by application of the 2/3 rule.
64.
With regard to the thresholds set out in Article 1(3) of the Merger Regulation, 29%
of the notified transactions exceeded the combined worldwide turnover of EUR 2.5
billion set out in Article 1(3)(a).
65.
The three-country requirements set out in paragraphs (b) and (c) of Article 1(3) were
met in 60% and 32% of cases, respectively. If instead these Articles had been based
on a two-country requirement, 68% and 34% respectively of them would have met
these requirements. The small increase is explained by the fact that the criterion of
Article 1(3)(b) and that of Article 1(3)(c) are linked, i.e. the same Member States are
considered. The figures show that roughly half of the cases satisfying Article 1(3)(b)
fall away as an effect of Article 1(3)(c). One could also look at Article 1(3)(c) in
isolation, i.e. by disregarding the link to Article 1(3)(b). Under that assumption, the
capture rate of Article 1(3)(c) would increase to 65% based on a two-country
requirement. This figure is indicative of how Article 1(3) could apply if
subparagraph (b) and (c) were applied as alternatives, rather than, as now, in a
cumulative manner.
66.
Furthermore, 35% of the transactions did not meet the individual Community-wide
turnover requirement of EUR 100 million, as set out in paragraph (d) of Article 1(3).
Finally, the two-thirds rule applied in about 5% of the transactions that met the EUR
2.5 billion threshold (i.e. between EUR 2.5 and 5 billion).
67.
Among the clearest results is that less than 30% of all cases notified to three or more
Member States would be candidates for the Merger Regulation unless the worldwide
threshold of EUR 2,5 billion were to be lowered. However, in order to have a
significant impact, such an amendment would need to be significant. For example, if
it were replaced by an EUR 2 billion threshold, this percentage would only increase
to approximately 37%. The two EUR 100 million requirements (in Article 1(3)(b)
and (d)) were fulfilled in a comparatively greater proportion of cases. Finally, the
EUR 25 million requirement is satisfied in just over 30% of all cases. It appears that
the relatively low figure for Article 1(3)(c) is largely caused by the obligatory link to
the same Member States as considered for Article 1(3)(b). Thus, seen in isolation, it
is notable that the parties' sales exceeded EUR 25 million in three Member States in
54% of the observed cases.
73
68.
The investigation has not provided any support for a finding that factors such as
inflation or enlargement of the Community would be likely to reduce significantly
the number of multiple filings. It is obviously true that inflation, over time, will have
the effect of a de facto lowering of the values. For this effect to reduce the risk of
multiple filings, it would however need to be assumed that the turnover of the
companies involved is symmetric in relation to each subparagraph of Article 1(3). In
addition, given the emphasis on Member State turnover in this Article, differences in
inflation rate between existing and future Member States would also need to be
considered. Moreover, inflation will obviously have as much of a de facto lowering
effect on Member State notification thresholds, and consequently increase the risk of
multiple filing. As regards the effects of enlargement, this is likely to have positive
effects only on Article 1(3)(d) and possibly through reducing the applicability of the
2/3 rule. On the other hand, as mentioned above, the main impact of enlargement is
likely to be the addition in number of national merger control systems that will apply
in cases when the Merger Regulation is not applicable.
69.
Since the introduction of Article 1(3), the Commission has also monitored prenotifications that failed filing under the Merger Regulation15. In broad terms, the
reason that these cases failed to meet the Merger Regulation thresholds was similar
to those described above, for example, in 16% of these pre-notified transactions, the
criteria of Article 1(2) was not met due to a combined worldwide turnover of less
than EUR 5 billion but higher than EUR 2.5 billion. A second category of prenotifications (48%) failed to meet the criteria of Article 1(3), more precisely the
criterion of Article 1(3)(c). In these transactions, the required national turnover of
EUR 25 million was met in two Member States but not in a third Member State.
Except for two transactions, the criterion of Article 1(3)(b) and that of Article 1(3)(d)
would have been met for the second category. In 8% of the pre-notifications, the 2/3
rule applied.
5.
The 2/3 Rule as an Indication of National Impact of Concentrations
70.
The 2000 Report provided indications that the 2/3-rule excluded certain transactions
with clear cross-border effects from the scope of the Merger Regulation and that it
was one of the main reasons behind multiple filings. It furthermore noted that a
significant proportion (35%) of the European business community representatives
indicated that this rule does not distinguish "national transactions" in a satisfactory
manner. The replies received from companies with multiple filing experience tend to
confirm the conclusions in the 2000 Report. A majority of respondents still find the
2/3 rule as being set at correct level to determine transactions of national character.
This view, however, is not unanimous, and a strong minority expressed some
dissatisfaction. Within this latter group, however, views were divided as to whether a
national centre of gravity ought to require having more or less than 2/3 of all
turnover in one Member State.
71.
As already indicated in the 2000 Report, it is difficult to quantify the frequency by
which the 2/3 rule excludes cases from meeting the turnover thresholds in Article 1.
The reason for this is that the national notification requirements applicable in most
Member States do not oblige parties to specify their EU turnover and their turnover
at Member State level.
15
The Commission is only aware of such transactions in which the parties took the initiative to take prenotification contact for the discussion of filing requirements.
74
82 / 118
72.
The Commission would encourage Member States to adopt the necessary measures
to ensure that this type of information is available to them. This applies in particular
for all concentrations where the thresholds in Article 1 are met, but which are
notified at the national level owing to the application of the 2/3-rule. Unless such
provisions exist under national laws, the competent authorities will have no effective
means to ensure that a case notified to them falls within the 2/3-exception. As will be
explained below, under the current system this does not relate solely to the Member
States where 2/3 of the turnover is achieved.
73.
It is furthermore likely that more systematic information about the geographic
attribution of the parties' turnover would facilitate contacts between those Member
States that are most affected by a concentration. According to companies with
multiple notification experience, co-ordination between Member States currently
takes place in very few cases.
74.
Despite this lack of fully reliable information, the Commission has some knowledge
of specific cases that failed to meet the requirements in Article 1 owing to the 2/3
rule16. As part of the data collection for this review, the Commission has learned that
the 2/3 rule has applied in about 9% of the multiple filings. A closer study of these
cases indicates that the geographical area affected by these cases tends to involve two
neighbouring Member States, such as Germany/France, Germany/the Netherlands,
and France/Spain. In one case notification was made in three Member States
(Germany/the Netherlands/Austria).
75.
It thus appears that the 2/3-rule in certain cases may exclude cases with cross-border
effects from Community jurisdiction. Moreover, as stated in the 2000 Report, the
2/3-rule may be more likely to apply to firms that have their core businesses in larger
Member States. Despite these weaknesses, it must be acknowledged that the 2/3-rule
has one major strength, which makes it less of a concern that cases fail to reach
Community jurisdiction under this provision compared to those expressed above in
relation to Article 1(3). The major strength of the 2/3-rule is that it expresses a
"centre of gravity principle", and as such is close to the principle of subsidiarity.
76.
The investigation of multiple filing cases has however revealed that the 2/3-rule in its
current format can produce effects that may be questionable from the efficiency
aspect inherent in the one-stop shop principle. The 2/3-rule can be regarded as an
exemption from the Commission's exclusive jurisdiction to deal with concentrations
exceeding the established thresholds. It should, however, be noted the one-stop shop
principle ceases to apply when a concentration meets the 2/3-test. Thus, a case where
the parties meet the turnover thresholds in Article 1, but have 2/3 of their combined
turnover in one Member State, could be notified to, in principle, any number of other
Member States.
77.
Thus, while the primary intention of the 2/3-rule is to assure that a concentration
which has its centre of gravity in one Member State will be assessed at that level, its
current effect can be to transfer the assessment from the Commission to any number
of national authorities. The justification for allowing other Member States to assume
competence over a case which is excluded from the Merger Regulation only by the
16
As an example, the 2000 Report referred to the concentration between the Chase Manhattan
Corporation and Robert Flemmings Holdings Limited. Both of these international financial companies
manage assets that are measured in hundreds of billions USD and are active in 40-50 countries
worldwide. Still, for both companies more than 2/3 of their combined turnover is attributable to the
United Kingdom.
75
effect of the 2/3-rule is of course that the Member State where 2/3 of the turnover is
achieved, unlike the Commission, is unable to deal with any effects on competition
outside this Member State.
78.
Some industry representatives have however raised a question as to the legitimacy of
the current system that is felt to create significant uncertainty owing to notification
requirements outside the centre of gravity of the transaction. The Commission is also
unaware of any example of a "2/3-case" where a Member State (other than that
where the 2/3-rule is satisfied), has found reasons to challenge a notified
concentration or any aspects thereof. In addition, the protective mechanism in Article
22 would in principle enable Member States to refer such cases to the Commission in
the unlikely scenario where a concentration would have negative effects on
competition outside the country where it has its centre of gravity.
79.
On balance, the 2/3-rule seems to apply to less than 10% of all multiple filings and
only rarely to those undergoing notification in three or more Member States. It can
therefore be seen as a reasonable expression of the principle of subsidiarity and can
be retained unchanged.
6.
Impact of the Expiry in 2002 of the ECSC Treaty
80.
In addition to the generally applicable rules in the Merger Regulation, Article 66 of
the European Coal and Steel Treaty (ECSC) also contains rules on merger control.
The ECSC Treaty provides exclusive jurisdiction for the Commission to assess all
concentrations involving at least one undertaking engaged in the production or
distribution of coal or steel and established in the Community. Such concentrations
are subject to a system of prior authorisation. In 1998, the Commission adopted a
Notice on the alignment of procedures for processing mergers under the ECSC and
EC Treaties17. With the assent of the Council, the Commission has set minimum
levels, based on the companies' volumes of production. Below these levels
concentrations are exempted from the requirement of prior notification. A
concentration that satisfies such an exemption is currently not subject to any
notification requirement within the Community. However, when the ECSC Treaty
expires in 2002, concentrations in the coal and steel sector will no longer be under
the exclusive jurisdiction of the Commission. Instead they will become subject to
normal rules on allocation of competencies between the Commission and Member
States (i.e. Merger Regulation vs. national rules).
81.
The table below gives the number of filings notified under the ECSC Treaty
provisions.
Description
ECSC notifications
82.
17
1997
15
1998
9
2000
12
Further analysis of the transactions showed that, in absence of the ECSC treaty
provisions, almost all cases would have been notified under the Merger Regulation,
i.e. their involved turnover satisfied the criteria of Article 1(2) or Article 1(3) of the
Merger Regulation. These notifications contributed with approximately 4% to the
total of notifications received in the year 2000.
Commission Notice concerning the alignment of procedures for processing mergers under the ECSC
and EC Treaties (OJ C 66,2.3.98, p. 36)
76
84 / 118
1999
12
83.
Another effect of the expiry of the ECSC Treaty is likely to increase the number of
concentrations subject to merger control at the Member State level and potentially to
more multiple filings. The ECSC rules provide the Commission with exclusive
jurisdiction over all ECSC concentrations. Notification is, however, only required
when certain minimum volumes are exceeded. For concentrations below these
volumes, the abolition of the ECSC rules will necessitate either a notification under
the Merger Regulation or, perhaps more likely, under the national rules of one or
more Member States.
7.
Effects of Multiple Filings upon Companies
84.
The 2000 Report indicated that industry is critical of the fact that the current
thresholds, and in particular Article 1(3) still excludes a significant number of
transactions from the advantages of the one-stop shop principle. Respondents
indicated both that the current thresholds are generally too high and that the threecountry requirement in Article 1(3) considerably reduces its applicability to
transactions with significant cross-border effects. The main reasons why industry
wants the one-stop-shop principle to apply also to smaller cross-border operations
were related to costs, efficiency and legal certainty.
85.
As has already been indicated above, the Commission's study of multiple filing cases
has provided further knowledge about the effects of multiple notifications on the
companies involved. The study supports a finding that multiple filings often increase
the costs for the notifying parties and requires a longer and less foreseeable
regulatory procedure. The effects are more significant the higher the number of
involved Member States. In particular, multiple filings involving three or more
Member States appear especially likely to produce such effects. The study also
provides indications that the disadvantages of multiple filings are particularly
noticeable in relation to concentrations with little or no competitive impact.
Following the introduction by the Commission of the simplified procedure in such
cases, it can be assumed that the perceived disadvantage is now even greater for
simple cases.
86.
The effect of multiple notification on legal certainty has been indicated from several
different perspectives. It is clear that the simple fact that one Member State imposes
restrictions is not necessarily a sign that its decision is incompatible with those of
other Member States that approved the concentration without restrictions.
Nevertheless, it appears significant that the study found that concentrations notified
in three or more Member States were six times as likely to be subject to some
restrictions than cases that were notified to two Member States. Unfortunately, the
data does not provide any information as to whether the same conclusion would be
reached also in a comparison between cases notified in one or two Member States.
87.
The study has also provided an indication that the procedural differences among
Member States is a cause of concern for companies. This relates to a number of
procedural issues, including the trigger date for notification and the information
requirements for notification, the length of the procedure and varying possibilities for
Member States to interrupt the deadlines. Another type of concern is that Member
States, in their investigation, are seen to have a tendency to mechanically apply
national market assessment even if markets are wider from an economic viewpoint.
77
8.
Complexity of Turnover Thresholds
88.
The 2000 Report indicated that the European industry saw the five-step criteria in
Article 1(3) as overly complex (compared to the three-step criteria in Article 1(2)).
Article 1(3)(a) and (d) include the worldwide and Community-wide criteria of
Article 1(2), as well as the 2/3 exemption. The additional criteria of Article 1(3)(b)
and (c) necessitate the identification of turnover figures for each undertaking
concerned on a Member State level.
89.
It is thus clear that the criteria of Article 1(3) objectively are more complex in
application than those of Article 1(2). This, however, does not automatically mean
that the industry objection that Article 1(3) is more costly and time consuming is a
valid one. The reason for this is that the turnover figures at Member State level
normally have to be identified also for cases falling under Article 1(2) (see Section
2.3.4 of the Form CO)18.
90.
There is, however, one part of the industry argument that appears to be valid and that
relates to the costs associated with assembling the information under Article 1(3) to
exclude that a particular transaction is candidate for notification under the Merger
Regulation. At this stage, the Commission has no information about the frequency by
which companies are forced to collect turnover data for all Member States simply to
exclude the application of Article 1(3). However, given the fact that the number of
national merger notification exceed, by far, the number of cases notified under the
Merger Regulation and that many of these national notifications involve turnovers
exceeding the worldwide criterion in Article 1(3), a simplification appears
preferable. This conclusion is further strengthened by the fact that Article 1(3) does
not have its principle field of application among the largest companies (who
normally satisfy the Article 1(2) thresholds). Instead, Article 1(3) mainly applies to
medium sized companies, whose worldwide turnovers can be as low as between
EUR 100 to 2.500 million.
9.
Conclusion
91.
The available information generally does not indicate that there is any urgent need to
amend Article 1(2), or to modify the level of the 2/3-rule. Neither does it appear to
put into question the main principle of Article 1(3), namely that the Commission
should deal with cases that affect three or more Member States.
92.
However, it appears clearly that the actual effectiveness of Article 1(3) is
unacceptable. This provision has simply not lived up to the expectations from the
time of its adoption in 1997, and as a result a significant number of concentrations
affecting three or more Member States continue to fall outside the Merger
Regulation. Moreover, as has been described in some detail above, such multiple
filings involve a number of difficulties for the companies involved.
93.
From a Community viewpoint it is also significant that the study has provided a
number of indications that many of those multiple filing cases had, at least, a
potential cross-border dimension. This is indicated by the fact that the majority of
these cases, according to the assessment of the investigating authorities, involved an
assessment on the basis of a geographic market that was wider than national. Another
18
Where appropriate, the parties may be given a waiver from supplying information requested by Form
CO. This, however, applies regardless of whether the concentration is notified under Article 1(2) or
1(3).
78
86 / 118
similar indication is that cases notified in three or more Member States satisfied the
Community-wide turnover requirements in Article 1, while remaining far from being
subject to the 2/3-rule. The fact that many of these concentrations involved crossborder interests is also strongly indicated by the fact that the vast majority of cases
involved business activities in several Member States where the concentration was
not notified. Overall, the survey supports the operational reason behind the
introduction of Article 1(3), namely that concentrations which require filing in three
or more Member States generally are of Community interest.
94.
Finally, as explained above, enlargement of the Community has a potential to further
increase the risk of multiple filings involving a significant number of Member States,
as well as the risk of negative effects thereof.
B.
RESULTS OF THE COMMISSION'S INVESTIGATIONS
1.
Technical evaluation of the “multiple filings survey”
a)
General statistics
95.
For the purpose of the 2000 Report, a consolidated list of multiple filings was
prepared covering the period March 1998 to December 1999. This list contains 364
multiple filings. The Commission addressed a questionnaire to those companies
appearing as the acquirer(s), i.e. the parent company/-ies, in the relevant
concentration.
Table 1-1: General statistics
Description
Multiple
filings
In %
Multiple notifications as found for the 2000 Report
364
n/a
Replies received from industry
158
Reply rate: 43%
Replies with no input to analyse
26
n/a
Number of “no multiples” found
35
n/a
Number of multiple filings evaluated for the technical analysis
97
Evaluation rate:
27%
96.
The number of replies received from industry amounted to 158, which represents a
reply rate of 43%. It is worth mentioning the higher reply rate of companies that
were involved in a multiple filing in 1999 comparing to companies involved in a
multiple filing in 1998, i.e., 50% and 31% respectively.
97.
In some replies (26), the companies apologised for being unable to provide the
requested data at all, due, for example, to subsequent re-organisations in which the
person(s) with the relevant knowledge had left the company.
98.
The questionnaire requested indication of all Member States where a filing of a
particular concentration had been made. A number of companies (35) replied that, in
fact, the case was notified only to one Member State. One frequent explanation for
79
why these cases may have appeared on the Commission's list was that informal
contacts had indeed taken place with additional NCAs but, finally, no other filing
was considered necessary. As the evaluation focuses on concentrations notified in at
least two Member States, these replies were excluded from the further evaluation.
99.
In summary, the evaluation of the results from the survey among companies involved
in multiple filings is based on 97 replies.
2.
Evaluation of the industry replies
a)
Multiple filings in the Member States
100.
The 2000 Report outlined that the majority of these 364 multiple filings were notified
in two Member States (294 transactions; 80%), while 31 concentrations (9%) were
notified in three Member States and 39 transactions (11%) in more than three
Member States.
101.
However, the replies received from industry indicate a different situation, which is
based on the number of replies analysed (97).
Table 2-1: Multiple filings in Member States
Concentrations notified in
2 Member States
46%
3 Member States
23%
More than 3 Member States
31%
102.
Accordingly, 46% of the evaluated replies referred to transactions that were notified
in two Member States, 23% in three Member States and 31% in more than three
Member States, i.e. more transactions were notified in three or even more Member
States than indicated in the 2000 Report. In fact, the replies showed that a significant
number of transactions were notified in more than two Member States, despite being
indicated previously as "two Member State filings" for the purposes of the
2000 Report. Furthermore, the replies indicated additional multiple filings not
included in the 2000 Report. One possible reason for the latter is that these filings
were made at the end of the data collection period of 1999, i.e. it may have been
more difficult to include them in the statistics of the Member States.
b)
Analysis of the turnover levels in multiple filings
103.
A qualified answer on the cause of multiple filings made to numerous NCAs may be
obtained by comparing the turnover involved with the threshold levels outlined in the
Merger Regulation. The relevant turnover figures of the companies involved were,
for this purpose, categorised according to the provisions of Article 1(2) and
Article 1(3).
(1)
Article 1(2)
104.
As a first step, the threshold criteria of Article 1(2) were tested in relation to the
turnover achieved by the companies involved in multiple filings.
80
88 / 118
Multiple filings
Table 2-2: Detailed turnover criteria analysis applying threshold criteria of
Article 1(2)
Criteria
Percentage of multiple filings
satisfying the criterion
Notified in 2 MS
Notified in 3 or
more MS
Combined aggregate worldwide turnover of all the
undertakings concerned is more than EUR 5 billion
35%
17%
Combined aggregate worldwide turnover of all the
undertakings concerned is less than EUR 5 billion
65%
83%
Aggregate Community-wide turnover of
– parent company/-ies is more than EUR 250 million
– target company/-ies is more than EUR 250 million
21%
29%
Aggregate Community-wide turnover of
– parent company/-ies is more than EUR 250 million
– target company/-ies is less than EUR 250 million
71%
49%
Aggregate Community-wide turnover of
– parent company/-ies is less than EUR 250 million
– target company/-ies is more than EUR 250 million
0%
5%
Aggregate Community-wide turnover of
– parent company/-ies is less than EUR 250 million
– target company/-ies is less than EUR 250 million
9%
17%
Application of 2/3 rule
9%
5%
Article 1(2)(a)
Article 1(2)(b)
105.
All multiple filings were selected and categorised, firstly, according to whether the
combined aggregate worldwide turnover of all the undertakings concerned in the
relevant transaction was more or less than EUR 5 billion (see table 2-2). In a second
step, multiple filings were analysed according to the criterion of Article 1(2)(b). A
distinction was made into four different categories, according to whether or not the
turnover of the parent company/-ies and target company/-ies would reach the
threshold of EUR 250 million. Finally, the multiple filings were verified against the
2/3 rule.
106.
The results of this exercise are shown in table 2-2. Some of the figures provided in
table 2-2 required further analysis.
107.
In some multiple filings, both the criterion of the Article 1(2)(a) and Article 1(2)(b)
were satisfied, however, the 2/3 rule applied and, therefore, the transaction was
subject to national filings. In these cases it was found that the Community-wide
turnover of the companies involved, i.e. that of both the parent and the target
companies, was more than EUR 250 million.
81
108.
The cases in which the criterion of Article 1(2)(a) was satisfied normally failed
notification under the Merger Regulation because the Community-wide turnover was
satisfied only by one undertaking, namely the acquiring party, but not by the target
undertaking(s).
109.
The assumption could be made that larger enterprises are more likely to be subject to
multiple filings in numerous Member States due to their greater scope of business
operations. It can however be seen from table 2-2 that the combined worldwide
turnover more commonly was above the EUR 5 billion threshold in multiple filings
made in two Member States compared to cases notified in three or more Member
States.
110.
A closer examination of the relevant operations showed that, apart from those
multiple filings where the 2/3 rule applied, some multiple filings involved two larger
enterprises, one of which had substantial activities focussed in one Member State,
whereas the acquired businesses achieved significant turnover in just one or two
Member States, but still failed to meet the Community-wide threshold of EUR 250
million. Typical cases included either "national champions" or non-EU
multinationals buying smaller European-based businesses, as well as acquisitions
within the infrastructure sectors, enlarging existing activities in the same Member
State.
111.
A further step in the analysis of the results presented in table 2-2, involved defining
the average turnover and the range of turnover19 in relation to the worldwide and
Community-wide turnovers, separately for parents and target companies.
Table 2-3: Average/Range of involved turnover in multiple filings applying threshold
criteria of Article 1(2)
19
A confidence interval of 95% confidence level was used for the calculation of the range of turnover on
either side of the average turnover. Input was the sample standard deviation.
82
90 / 118
Criteria
Multiple filings (turnover involved in MEUR)
Notified in 2 MS
Notified in 3 or more MS
Average
turnover
Turnover
range
Average
turnover
Turnover
range
Combined aggregate worldwide turnover
of all the undertakings concerned is more
than EUR 5 billion
14625
[8194-21056]
14503
[6433-22573
Combined aggregate worldwide turnover
of all the undertakings concerned is less
than EUR 5 billion
1153
[725-1581]
1441
[1022-1860]
p:1843
p: [386-3300]
p: 3096
p: [257-5935]
t: 692
t: [459-925]
t: 3950
t: [251-7649]
p: 7348
p: 2953
p:[1452-4452
t: 92
p: [318811508]
t: [57-127]
t: 78
t: [49-107]
n/a1
n/a
p: 233
p: [227-239]
t: 712
t: [499-925]
Article 1(2)(a)
Article 1(2)(b)
Aggregate Community-wide turnover of
– parent company/-ies is more than EUR
250 million
– target company/-ies is more than EUR
250 million
Aggregate Community-wide turnover of
– parent company/-ies is more than EUR
250 million
– target company/-ies is less than EUR
250 million
Aggregate Community-wide turnover of
– parent company/-ies is less than EUR
250 million
– target company/-ies is more than EUR
250 million
Aggregate Community-wide turnover of
– parent company/-ies is less than EUR
250 million
– target company/-ies is less than EUR
250 million
1
p: 44
p: [8-80]
p: 155
t: [103-207]
t: 75
t: [10-140]
t: 137
t: [90-185]
N/a was used when 0% was the result at the appropriate row/column of table 2-2.
83
112.
A number of interpretations can be made on the basis of the results presented in
table 2-3.
113.
For multiple filings notified in two Member States, the average turnover was
approximately EUR 14.6 billion, with a range between EUR 8.1 billion to EUR 21
billion. The respective figures for multiple filings notified in three or more Member
States were approximately EUR 14.6 billion average turnover, ranging between
EUR 6.4 billion and EUR 22.6 billion. Concerning multiple filings in which the
combined aggregate worldwide turnover was tested against the criterion of
Article 1(2)(a), the average turnover was found to be approximately EUR 1.2 billion,
with a turnover range between approximately EUR 0.7 billion and EUR 1.6 billion,
for those notified in two Member States. The figures for multiple filings notified in
three or more Member States were found to be approximately EUR 1.4 billion
average turnover, with a turnover range between approximately EUR 1.1 billion to
EUR 1.8 billion.
114.
As to the Community-wide turnover, table 2-3 demonstrates that for the majority of
the multiple filings, the average turnover of the parent company/-ies or that of the
target company/-ies, or of even both taken together, is below the criterion of
Article 1(2)(b). For the multiple filings in which the average turnover of the parent
and the target company/-ies did satisfy the criterion of Article 1(2)(b), they either
missed the criterion of Article 1(2)(a) or, the 2/3 rule triggered national filings.
115.
In addition to the findings as presented in table 2-2 and table 2-3, all multiple filings
in which the 2/3 rule would have been applicable were analysed in relation to where
the transaction was subject to notification. In the majority of these transactions,
filings were made in Member States, neighbouring to the Member State in which
more than 2/3 of the turnover was achieved by the undertakings concerned. These
were inter alia the neighbouring Member States Germany and France, Germany and
the Netherlands, and France and Spain. There has been only one exception to this
pattern, where no filing was made in a neighbouring Member State. In that case, the
filing was triggered by the relatively low threshold criteria applicable in this Member
State.
Summary of conclusions on multiple filings checked in relation to Article 1(2)
116.
Multiple filings failed notification under the Merger Regulation when applying
Article 1(2), mainly due to the Community-turnover of the acquired business, which
was less than EUR 250 million. Furthermore, in some multiple filings the 2/3 rule
has applied. Another category of multiple filings involve turnover levels satisfying
the criterion of Article 1(2)(b) but failing to meet the worldwide threshold in
Article 1(2)(a). This finding applies to multiple filings made in two Member States
as well as to those made in three or more Member States.
117.
It can further be said that hardly any multiple filing was a borderline case. The
involved turnover levels had clearly some distance to meet the criteria of
Article 1(2), i.e. the turnover ranges showed that the involved turnover were either
clearly above the appropriate threshold criterion or much below and thereby failed
coming close being notified under the Merger Regulation.
84
92 / 118
(2)
Article 1(3)
118.
In the 2000 Report, particular focus was given on the Article 1(3) criteria, as they
were introduced in March 1998. All multiple filings, therefore, were analysed in
relation to the various criteria of Article 1(3).
Table 2-4: Detailed turnover criteria analysis applying threshold of Article 1(3)
85
Criteria
Percentage of multiple filings
satisfying the criterion
Notified in 2 MS
Notified in 3 or
more MS
Combined aggregate worldwide turnover of all the
undertakings concerned is more than EUR 2.5 billion
41%
29%
Combined aggregate worldwide turnover of all the
undertakings concerned is less than EUR 2.5 billion
59%
71%
----------------------
--------------------
- more than EUR 100 million achieved in
two / three Member States
32% / 33%
68% / 60%
- less than EUR 100 million achieved in
two / three Member States
68% / 67%
32% / 40%
--------------------
--------------------
- parent company/-ies is more than EUR 25 million
and target company/-ies is more than EUR 25 m.;
achieved in two / three or more Member States
14% / 0%
34% / 32%
- parent company/-ies is more than EUR 25 million
and target company/-ies is less than EUR 25 m. ;
achieved in two / three or more Member States
69% / 63%
43% / 43%
- parent company/-ies is less than EUR 25 million
and target company/-ies is more than EUR 25 m.;
achieved in two / three or more Member States
3% / 12%
19% / 16%
- parent company/-ies is less than EUR 25 million
and target company/-ies is less than EUR 25 m;
achieved in two / three or more Member States
14% / 25%
4% / 9%
--------------------
--------------------
- parent company/-ies is more than EUR 100 m
and target company/-ies is more than EUR 100 m
33%
64%
- parent company/-ies is more than EUR 100 m
and target company/-ies is less than EUR 100 m
52%
33%
Article 1(3)(a)
Article 1(3)(b)
In each of least 3 Member States the aggregate
turnover of all the undertakings concerned is
Article 1(3)(c)
In each of least 3 Member States the aggregate
turnover of each of the undertakings concerned is
Article 1(3)(d)
Aggregate Community-wide turnover is
119.
All multiple filings were again selected for the exercise in relation to Article 1(3).
Firstly, they were categorised according to whether the combined aggregate
86
94 / 118
worldwide turnover of all the undertakings concerned in the relevant transaction was
more or less than EUR 2.5 billion (see table 2-4). In a second step, the multiple
filings were analysed according to the criteria of Article 1(3)(b)-(d). For the criterion
of Article 1(3)(b), a distinction was made whether or not the threshold of EUR 100
million was reached and, furthermore, whether this threshold criterion applied in two
or three Member States. The analysis of the criterion of Article 1(3)(c) was pursued
in four categories, namely whether or not the turnover of at least two of the
companies, i.e. parent company/-ies and target company/-ies, would each reach the
threshold of EUR 25 million, separately, in two or three Member States. Finally, a
distinction of the application of the criterion of Article 1(3)(d) was made into four
categories, according to whether or not the threshold of EUR 100 million was
reached at Community-level by at least two of the companies involved, i.e. parent
company/-ies and target company/-ies. In addition, the multiple filings were verified
against the 2/3 rule.
120.
The results of this exercise are shown in table 2-4. Some of the figures provided in
table 2-4 required further analysis.
121.
In some multiple filings, the criteria of Article 1(3)(a) and Articles 1(3)(b)-(d) were
satisfied, however, the 2/3 rule applied and, therefore, the transaction was subject to
national filings.
122.
Multiple filings satisfying the criterion of Article 1(3)(a) failed notification under the
Merger Regulation because one of the criteria of the Articles 1(3)(b)-(d) was not
satisfied. Here, it was found that a distinction has to be made between multiple
filings notified in two Member States or in three or more Member States.
123.
Concerning the multiple filings that were notified in two Member States, the
threshold level of the criterion of Article 1(3)(b) was not reached by the majority of
multiple filings, independently of the consideration whether the turnover was
achieved in two or three Member States. In combination with the criterion of
Article 1(3)(c), the concentrations failed to meet the threshold criterion in the same
Member States considered. Within this sample, however, the Community-wide
turnover level did reach the required threshold level of the criterion of Article 1(3)(d)
in approximately 40% of the multiple filings considered.
124.
As far as the multiple filings that were notified in three or more Member States are
concerned, the most decisive element was the criterion of Article 1(3)(c), i.e. the
parties' turnover failed to reach EUR 25 million in three (or more) Member States,
which were also considered for the criterion of Article 1(3)(b). In particular, the
turnover level of the target company was below the required threshold level. In a
majority of multiple filings of this sample, the criterion of Article 1(3)(d) has been
fulfilled.
125.
As already indicated in relation to Article 1(2), the assumption could be made that
larger enterprises would be more likely to be subject to multiple filings in numerous
Member States. It can however be seen also from table 2-4 that the combined
aggregate worldwide turnover more often exceeded EUR 2.5 billion in multiple
filings made in two Member States rather than in those made in three or more
Member States.
87
126.
A further step in the analysis of the results presented in table 2-4, involved defining
the average turnover and the range of turnover20 in relation to the worldwide,
Community-wide and Member State turnovers, separately for parent and target
companies.
Table 2-5: Average/Range of turnover involved in multiple filings applying threshold
criteria of Article 1(3)
20
A confidence interval of 95% confidence level was used for the calculation of the range of turnover on
either side of the average turnover. Input was the sample standard deviation.
88
96 / 118
Criteria
Multiple filings
Notified in 2 MS
Notified in 3 or more MS
Average
turnover
Turnover
range
Average
turnover
Turnover
range
Comb. aggregate worldwide turnover of all the
undertakings concerned is more than EUR 2.5 bn
13064
[719818930]
10086
[4520-15652]
Comb. aggregate worldwide turnover of all the
undertakings concerned is less than EUR 2.5 bn
964
[655-1273]
914
[673-1155]
In each of least 3 Member States the aggregate
turnover of all the undertakings concerned is
-----------
---------
-----------
----------
more than EUR 100 million achieved in
two /
three Member States
889
/
254
[441-1337]
/
[253-254]
1214
/
506
[769-1659]
/
[112-900]
less than EUR 100 million achieved in
two /
three Member States
89
/
81
[83-95]
/
[62-100]
93
/
95
[86-100]
/
[91-99]
In each of least 3 Member States1 the aggregate
turnover of each of the undertakings concerned is
-----------
---------
-----------
----------
parent company(s) is more than EUR 25 m
and target company(s) is more than EUR 25 m
achieved in two
/
three or more MS
p:2097;
p:[2743920];
t:[26-316]
/
n/a
p:415;
p:[102-728];
t:108
/
p:1214;
t:328
t:[27-189]
/
p:[699-1729];
t:[87-569]
parent company(s) is more than EUR 25 m
and target company(s) is less than EUR 25 m
achieved in two
/
three or more MS
p:1466;
p:527;
p:[201-853];
t:23
/
p:143;
t:[22-24]
/
p:[50-236];
t:8
t:[7-9]
Article 1(3)(a)
Article 1(3)(b)
Article 1(3)(c)
t:171
/
n/a2
t:21
/
p:438;
t:8
1
2
p:[4602472];
t:[18-24]
/
p:[131745];
t:[7-9]
For this calculation, the turnover figures of the same Member States was used as determined in
the previous calculation of the aggregate turnover (Article 1(3)(b)).
N/a was used when 0% was the result at the appropriate row/column of table Error! Reference
source not found..
89
127.
A number of indicative conclusions can be made on the basis of the results presented
in table 2-5.
128.
When considering the threshold level of the criterion of Article 1(3)(a), the combined
aggregate worldwide turnover of all the companies concerned differs on the basis of
whether filings were made in two Member States or in three or more Member States.
The average combined aggregate worldwide turnover of multiple filings was in the
level of approximately EUR 13 billion, with a range between approximately
EUR 7.2 billion and EUR 18.9 billion, when notified in two Member States. With
filings in three or more Member States, the average combined aggregate worldwide
turnover reaches approximately EUR 9.8 billion, with a range between
approximately EUR 4.5 billion and EUR 15.6 billion. For multiple filings in which
the turnover was found to be lower than the EUR 2.5 billion criterion, an average
level of turnover was determined of approximately EUR 0.9 billion irrespectively of
the number of filings made, with a range between approximately EUR 0.7 billion and
EUR 1.2 billion.
129.
With regard to the criterion of Article 1(3)(b) on the combined aggregate turnover,
table 2-5 demonstrates that for the majority of multiple filings the combined
aggregate turnover involved in each of at least three Member States would satisfy the
threshold level, if considered in isolation. However, the turnover figures typically
reflect the high turnover achieved by the parent company/-ies in the relevant Member
States, whilst the target company/-ies contributed significantly to the aggregated
turnover.
130.
The figures provided for the analysis of the criterion of Article 1(3)(c) indicate the
level of turnover achieved in at least 3 Member States by each of at least two
companies, i.e. the parent and the target company as in most multiple filings. It was
found that when both companies reached the turnover level of EUR 25 million in
three Member States, the average turnover is higher than this threshold level. The
average turnover is also above this threshold level due to the fact that the parent
company contributed with its higher turnover.
131.
As far as the Community-wide turnover of each of at least two companies is
concerned, it was found that the average turnover level was achieved in
approximately 50% of the multiple filings. The fact that mainly the low turnover
levels of the target company determined where to notify, is also confirmed by the
figures prepared to analyse the Community-wide turnover. In relatively few multiple
filings the involved Community-wide turnover was below the threshold criteria for
both parent and target companies.
132.
For the multiple filings, in which the 2/3 rule applied, all criteria of Article 1(3)
except that criterion of Article 1(3)(c) was fulfilled.
133.
In addition to the findings as presented in table 2-4 and table 2-5, all multiple filings
in which the 2/3 rule was applicable were analysed in relation to where the
transaction was subject to notification. In the majority of these transactions, filings
were made in neighbouring Member States to the Member State in which more than
2/3 of the turnover was achieved by the undertakings concerned, such as Germany
and France or Germany and the Netherlands. There were two multiple filings, where
no filing was made in a Member State neighbouring that in which 2/3 was achieved.
In these cases, the filing was triggered by the relatively low threshold criteria
applicable in this Member State, here the Netherlands.
90
98 / 118
Summary of conclusions on multiple filings checked in relation to Article 1(3)
134.
There is great diversity in the reasons why the studies multiple filings failed to meet
the criteria of Article 1(3) of the Merger Regulation. Notably, some 71% failed to
meet the worldwide threshold in Article 1(3)(a). Some of these cases satisfied the
criteria of Article 1(3)(b) and (c). Many cases also failed to satisfy the criterion of
paragraph (b). The required link to the Member States included for paragraph (b),
was often the cause for failures to satisfy the criterion of paragraph (c). Relatively
few multiple filings met the 2/3 rule. In the studied sample, a failure to meet the
criterion of Article 1(3)(b) more often triggered multiple filings in two Member
States, whereas cases failing to meet the criterion of Article 1(3)(c) were more often
triggered notifications in three or more Member States.
135.
Since its conception, Article 1 has assumed that transactions are considered to be of
Community dimension if, inter alia, a certain level of turnover is achieved in the
Community. A point of reference to determine Community interest could therefore
be the turnover level of EUR 250 million, which derives from the criterion of
Article 1(2)(b). The level of the average Community-wide turnover, as outlined in
table 2-5, suggested to look particularly into these multiple filings as the average
exceeds significantly the level of EUR 250 million.
136.
It was found for this category of multiple filings that, when notified in two Member
States, that the business activities of the companies involved generated substantial
turnover mainly in one or two Member States but small turnover or even no turnover
in further Member States. In such multiple filings, the criterion of Article 1(3)(a)
would have been met by many transactions. Here, the decisive element to fail
notification under the Merger Regulation was often the 3rd Member State criterion.
137.
As far as the multiple filings made in three or more Member States are concerned,
the involved companies normally generated significant turnover in one or two
Member States and moderate turnover in other Member States. However, the
criterion of Article 1(3)(a) was not met in many of these transactions. Moreover, the
criterion of Article 1(3)(c), i.e. the EUR 25 million threshold, was frequently not met
in the 3rd Member State, mainly by the target company (even where the other criteria,
namely those of Article 1(3)(b) and Article 1(3)(d) would have been satisfied). The
latter could suggest that, although the turnover in the 3rd Member State was below
EUR 25 million, the relevant transaction would have had cross-border activities. For
this purpose, a brief analysis was made to find in which Member State filings were
made. In the majority of these cases, neighbouring Member States were involved,
such as Germany and France, Germany and the Netherlands, Spain and Portugal, the
United Kingdom and Ireland, Sweden and Finland.
138.
It, therefore, appears that the current design of the criteria of Article 1(3) function in
a way that cases with potential Community interest might not be caught under the
Merger Regulation, and that, instead, individual filings are necessary in a number of
Member States.
139.
The conducted study has provided a better insight into the possible reasons behind
multiple filing and the complex relationship between Article 1(3) and national
merger control rules. It has, however, not provided any clear answer to the question
of which of the criteria in Article 1(3)(a)-(d) that could be revised in order to reduce
significantly the prevalence of multiple filings. The results of this study may be taken
as indications that Article 1(3)(a) would appear to be most obvious candidate for an
91
amendment, followed by the combined criteria of paragraphs (b) and (c). A
discussion on the prospects of such measures has therefore been included in the
Green Paper.
c)
Costs of multiple filings
140.
In the questionnaire to industry, the acquiring company was asked to provide details
on costs of multiple filings. The level of detail separated the costs into administrative
fees imposed by Member State competition authorities, additional fees for legal
advice and services, such as translations and co-ordination of multiple filings, and
other costs. Furthermore, details were requested on the costs that occurred when
notifying outside the EEA.
Table 2-5: Total costs of multiple filings (including fees to Member States and fees
to obtain legal advice)
Total costs
< EUR 10000
In % of multiple filings
11%
EUR 10000 –
50000
41%
> EUR 50000
49%
141.
Most costs of multiple filings range either between EUR 10000 to EUR 50000 or are
higher than EUR 50000, as outlined in table 2-5.
142.
In a next step, the costs were put into relation with the number of Member States
involved in a multiple filing.
Table 2-6: Relation between costs and number of Member States involved in a
multiple filing
143.
Number of
Member States
involved
Costs
< EUR 10000
EUR 10000 – EUR
50000
> EUR 50000
2
24%
56%
20%
3
0%
39%
61%
4
0%
18%
82%
5
0%
17%
83%
6
0%
33%
67%
7
0%
50%
50%
>7
0%
0%
100%
The cost of multiple filings appears to depend largely on the number of Member
States to which notification is to be made. If the transaction is subject to notification
in two Member States, the costs remain mostly below EUR 50000, sometimes below
EUR 10000. From the moment, notification is required in three or more Member
92
100 / 118
States any multiple filing produces costs above EUR 10000, and, more often, above
EUR 50000.
144.
Thus, the figures further demonstrate that costs for multiple filings increase
significantly when filing is required to three or more Member States. It appears that,
when evaluating the replies from industry, the cost of co-ordination of multiple
filings is relatively high with three different filings to manage, but does not increase
proportionally if more than three notifications are required. Nevertheless, where
applicable, the part of the cost generated by translation increases proportionally to
the number of filings.
145.
In the questionnaire, industry was asked to provide cost figures on administrative
fees that were payable when filing a notification to certain NCAs.
Table 2-7: Notification fees charged by NCAs
Notification fees
< EUR 5000
EUR 5000 – 10000
> EUR 10000
Member States
(selection)
Ireland, Austria
Greece
Germany, United
Kingdom, Spain
146.
The figures provided in table 2-7 were produced on the basis of the average
administrative fee of a multiple filing charged by the individual NCA. In some
Member States, the filing fee can depend on the size or value of the transaction,
making the importance of administrative fees as a proportion of overall costs
dependent on the transaction's value. There is no harmonisation of filing fees in the
Member States.
147.
Related with the costs of multiple filings, industry replies indicated that legal fees
range between EUR 20000 and EUR 100000 in average. In most multiple filing
cases, the legal fees occurred from obtaining advice on competition jurisdiction in
the Member States. This is often necessary when the acquiring party has limited inhouse familiarity with the various national competition jurisdictions. Moreover,
additional legal fees occurred when notification was potentially necessary in Member
States in which no filings were made before, i.e. no previous experience was
available.
148.
In this context, respondents mentioned that a significant part of the additional legal
fees occurred by the fact that prior to a multiple filing all possible national
jurisdictions needed to be checked as to the necessity of notification. On the basis of
the figures provided, the additional costs amounted to EUR 7000 in average.
Examples were given where, in Member states with voluntary systems, the costs for
preparing an informal filing (for the discussion with the relevant national competition
authority in order to clarify whether to notify) can be as high as he cost of a full
notification procedure.
d)
Outcome in multiple filings
(1)
Average duration of multiple filing procedures
149.
Multiple filings mean for notifying parties that the proposed transaction can be
implemented when clearance was received from all NCAs involved. In the
93
questionnaire to the industry, it was asked to provide the dates of the filings and the
clearances received.
Table 2-8: Time spent in multiple filings21
21
For the calculation of this table, the sample has received approximation in some multiple filings due to
missing data from Austria and the United Kingdom.
94
102 / 118
Time spent
Number of days
Clearance received within
short procedure
extended procedure
Average / [Range ]
76 / [61-91]
121 / [106-136]
Average when filed to 2 Member States /
[Range]
52 / [37-68]
88 / [67-109]
Average when filed to 3 Member States /
[Range]
100 / [54-147]
99 / [51-148]
Average when filed to more than 3 Member
States / [Range]
98 / [61-135]
143 / [85-201]
1
1
A confidence interval of 95% confidence level was used for the calculation of the range of time
on either side of the average time. Input was the sample standard deviation.
95
150.
It can be seen from table 2-8 that for multiple filings cleared within short procedure
the average time between the first notification and the last clearance received
amounts to 76 days, with a range of 61-91 days. For multiple filings cleared within
extended procedure amounts to 121 days, with a range of 106-136 days.
151.
In a further calculation, the average duration of multiple filings was based on the
number of Member States involved. It can be concluded from the figures provided in
table 2-8 that the average duration for obtaining a clearance increases significantly
when three or more NCAs are involved. Respondents gave a number of reasons in
their replies for the longer time span when filing to three or even more Member
States. In the first place, time is spent due to the varying rules in national
jurisdictions and to the length of the relevant proceedings. It is a fact relating to this,
that the event triggering notification differs among Member States. In the second
place, suspension after declaration of incompleteness or requests for supplementary
information, based on differing rules, consume additional time before clearance can
be obtained.
Comparison with EU merger filings
152.
For reason of comparison with the multiple, the time spent in EU merger proceedings
was calculated for the period 1999 and 2000.
Table 2-8a: Time spent in EU merger proceedings
96
104 / 118
Time spent
Number of days
Clearance received within
short procedure
extended procedure
1
34 / [34-35]
146 / [133-158]
Average / [Range]
35 / [34-35]
161 / [157-167]
1999
Average / [Range ]
2000
1
A confidence interval of 95% confidence level was used for the calculation of the range of time
on either side of the average time. Input was the sample standard deviation.
97
(2)
Outcome of the NCAs’ investigations
153.
Industry was asked on the outcome of the NCAs investigations.
Table 2-9: Outcome of the investigations
Outcome of the investigations
Multiple filings
Notified in 2 MS
Notified in 3 or
more MS
All NCAs cleared without restrictions
98%
88%
Different investigation results, e.g. conditions
imposed, namely re-structuring of the transaction or
divestiture condition
2%
12%
154.
From the figures provided in table 2-9, it can be concluded that most multiple filings
were cleared by all NCAs without imposing restrictions or conditions. However, a
difference can be observed between multiple filings made in two or in three or more
Member States. In the latter case, investigations conducted by different NCAs
produced differing results more frequently22. However, such differing results did not
include a prohibition. The main reason given by industry on such different outcomes
was that NCAs had investigated product markets from their national perspective,
which may differ among the NCAs. From this point of view, a transaction could
therefore be subject to restrictions when competition concerns arise on a national
level. In one case, restructuring the transaction on the particular national market had
solved the competition concern. In one multiple filing involving six Member State
notifications, conditions were imposed by two Member States, whereas the other four
Member States cleared the transaction without reservations23.
155.
In conclusion, it appears that filings in three or more Member States generates a
higher potential for different outcomes as, naturally, more NCAs are involved
applying their own national perspective as regards market definitions. This result is
consistent with the general feeling among industry respondents that multiple filings
create additional legal uncertainty and risk of inconsistent results.
(3)
Co-ordination among NCAs
156.
Industry was asked to provide information on whether they were made aware of coordination between the NCAs to which they had submitted notifications, also
including requests to discuss confidential information between Member States. The
question embraced details on whether a joint request according to Article 22 was
considered by NCAs.
Table 2-10: Co-ordination among NCAs
22
23
It is to be noted that different results need not be incompatible, as they may simply indicate that market
conditions were different.
This multiple filing was notified in France, Germany, Spain, Portugal, Finland and Sweden. France and
Finland imposed conditions.
98
106 / 118
Co-ordination among NCAs
1
Multiple filings
Notified in 2 MS
Notified in 3 or
more MS
No, the notifying parties were not aware
98%
92%
Yes, the notifying parties were made aware
2%
8%
Joint request, according to Article 22 ECMR,
considered by NCAs
0%
6%1
The cases considered for joint requests are also included in the calculation of the co-ordination
among NCAs.
99
157.
The figures as provided in table 2-10 indicate that co-ordination rarely takes place
among NCAs, (or at least the notifying parties were not made aware of such coordination). This finding can be seen in line with the figures provided in table 2-9 in
which the vast majority of multiple filings resulted in clearances without any
restrictions. To a certain extent it can be assumed that co-ordination was less of a
necessity in such cases for each Member State involved. This, however, does not
necessarily imply that potential cross-border effects of such cases could not have
been more effectively identified or addressed had co-ordination taken place.
158.
As far as multiple filings are concerned, in which restrictions or modifications were
imposed, co-ordination took place in one multiple filing, whereas the remaining
multiple filings were subject to restrictions without prior co-ordination among the
NCAs concerned, to the knowledge of the notifying parties.
159.
Concerning the possibility of the application of Article 22 ECMR, in 6% of the cases
the notifying parties were made aware of the fact that the NCAs concerned were
considering a joint request. However, the replies from industry stated that contacts
between the relevant NCAs were of informal nature. No formal joint request was
finally made according to Article 22 ECMR.
(4)
Geographic scope in multiple filing cases
160.
In one further exercise, Member States were asked to provided additional data on the
geographic market definition in their multiple filing cases.
Table 2-11: Geographic scope in multiple filing cases24
Geographic scope
Notified in 2 MS
Notified in 3 or more
MS
National
23%
21%
Wider than national
32%
34%
Geographic market definition left open
45%
45%
161.
Table 2-11 shows that in approximately one-fifth of multiple filing cases the national
competition authorities considered the geographic scope being national. For the
majority of multiple filings, the geographic market definition was either wider than
national or left open.
e)
Activities of companies involved in multiple filings
162.
Companies involved in multiple filings were asked in which Member States other
than those where notification was made, they are actively selling products and/or
providing services.
Table 2-12: Activities of companies involved in multiple filings
24
For the calculation of this table, the sample has received approximation in some multiple filings due to
missing data from Austria and the United Kingdom.
100
108 / 118
Description
Multiple filings
Indication on whether the companies are actively
selling products and/or providing services in
Notified in 2 MS
Notified in 3 or
more MS
only those Member States where the transaction
was notified
0%
0%
also in one other Member State
9%
0%
also in two or three other Member States
11%
6%
also in four or more other Member States
80%
94%
163.
According to table 2-12, the majority of companies had activities in four or more
Member States other than in those where the notification was made. The percentage
of these cases is particularly high in multiple filings made to three or more Member
States.
f)
Experience with multiple filings and ECMR notifications
164.
A further series of questions were addressed to industry investigating their
experience, from multiple filings and filing under the Merger Regulation.
(1)
Legal uncertainty in multiple filings
165.
In contrast to the “one-stop shop” principle applied under the ECMR, in which one
competition authority is competent to assess the proposed transaction, multiple filing
involves two or more Member State competition authorities. Industry was asked to
express their views on differences between legal uncertainties pending multiple
filings compared to the situation when the Merger Regulation is applicable.
Table 2-13: Legal uncertainties in multiple filings compared with ECMR filings
101
Legal uncertainties
Frequency of naming
Notified in 2 MS
Differences in the national merger regimes, e.g. different
rules, differences in filing requirements, time tables,
triggering event of notification, lessens predictability of
outcome
17
29
NCAs considers markets from a national viewpoint,
market definitions can vary in the various NCAs possibly
leading to different outcome of the investigation; risk of
contradictory decisions,
5
16
Increase of uncertainty with increase of number of
national filings
1
4
Uncertainty diminished when one NCA has already
approved the transaction, other NCAs will follow
0
1
No issue of legal uncertainty with multiple filing
7
5
No experience in ECMR filings / no input provided in
the reply
18
18
166.
In table 2-13, the industry replies are presented according to how frequently they
have been referred to and this has been done separately for multiple filings notified
in two and in three or more Member States.
167.
It was found that most companies voiced concerns about matters related to legal
certainty of multiple filings, stemming from the fact that national merger regimes in
the EU differ and therefore lessen the predictability of the outcome. Such concerns
were raised more frequently when three or more filings were involved.
168.
A further category of replies summarised the concerns of industry in relation to the
definition of the relevant product and geographic markets as well as to possible
differences in assessment. Such differences imply the risk of receiving an outcome of
the investigation that would urge the notifying parties to at least restructure the
transaction or to divest businesses in certain Member States, with possible effects on
their activities in other Member States. Also this type of concerns were more
frequent among companies with experience from notifying three or more Member
States.
169.
Relatively few companies stated directly that legal uncertainty increases with the
number of national filings required, however, also here this comment was more
frequent among those who had notified in three or more Member States.
170.
Many companies indicated that legal uncertainty remained during the whole duration
of multiple filing proceedings, whereas some stated that the uncertainty applied to a
higher degree in those Member States in which the most important part of the
transaction occurred and/or where it had a greater competition impact. In one reply, a
company outlined its experience that other NCAs gave clearance quickly when one
NCA approved the transaction. This reply involved a multiple filing in more than
three Member States.
102
110 / 118
Notified in 3
or more MS
(2)
Costs of multiple filings in comparison with that of ECMR notification
171.
A further element when discussing multiple filings is to compare the costs involved
with that of one single filing under the Merger Regulation25.
Table 2-14: Cost comparison multiple filings versus ECMR filing
Cost comparison
Number of references
Notified in 2 MS
Notified in 3 or
more MS
Costs of multiple filings are higher than with one ECMR
filing due to meet the different national information
requirements and the involved co-ordination effort
13
13
In “easy transactions” multiple filings are more
expensive, whereas “more complex transactions” require
less costs in multiple filings than with one ECMR filing
1
6
Costs of ECMR filing is higher than with multiple filings
1
2
Costs of one ECMR filing appears to be in balance with
two to three national filings
3
2
172.
It can be seen from table 2-14 that respondents in general experienced higher costs as
a result of multiple filings. It, moreover, appears that the costs of multiple filings
need to be seen in relation with the level of complexity of the transaction, with the
cost disadvantage being more notable for “easy transactions”.
173.
No industry respondents were able to submit a real cost comparison, and this was
often attributed to difficulty in comparing cases with different degrees of complexity.
(3)
Application of the 2/3 rule
174.
In the context of questions related to experience gained with multiple and ECMR
filings, industry was asked to provide their views on the 2/3 rule. Notification under
the Merger Regulation is exempted if more than two-thirds of the aggregate
Community-wide turnover is achieved in one and the same Member State by each
undertaking concerned.
Table 2-15: Application of the 2/3 rule
25
As the multiple filing cases related to the period of 1998-1999, the result does not reflect cases that
were notified to the Commission under the simplified treatment procedure introduced in September
2000.
103
Application of the 2/3 rule
Number of references
Notified in 2 MS
Notified in 3 or
more MS
2/3 rule is set at appropriate level
14
10
2/3 rule is set at inappropriate level
2
6
No relevance, no experience with this rule
6
12
175.
Apart from the replies that considered the application of the 2/3 rule as not relevant
for their companies and therefore lacked own experience, the respondents
considered, by majority, the 2/3 rule as being set at correct level to determine
transactions of national character. However, a number of replies expressed opposite
views. Some replies gave indications of what level of turnover would determine a
transaction being of national character. One reply expressed that a 3/4 rule would be
more appropriate. Two replies were in favour of lowering the current 2/3 rule
towards a 1/2 rule.
(4)
Experience with notification outside the EEA
176.
Multiple filings could also be subject to notification requirements outside the EEA.
In this context, industry was asked to provide certain notification details, e.g.
countries, costs, administrative fees, experiences.
Table 2-16: Notifications outside the EEA
Notifications outside the EEA
Number of references
Applicant countries, namely Poland, Czech Republic, Cyprus, Slovak
Republic
9
North America, namely USA and Canada
26
South America, e.g. Brazil, Argentina
12
Australia and New Zealand
6
Asia, e.g. South Korea, Hong Kong
3
Other countries, e.g. South Africa, Croatia
4
177.
As can be seen from table 2-16, a high proportion of multiple filings required
notification outside the EEA. Transactions were most frequently subject to merger
control in North America as well as South America, in particular in Brazil, where
some respondents indicated that notification requirements at very low levels trigger
mandatory filing even if business activities achieve minimal turnover.
178.
Additionally, some companies provided figures on costs incurred by their
notifications made outside the EEA.
Table 2-17: Notification costs outside the EEA
104
112 / 118
179.
Notification costs
< EUR 5000
EUR 5000 – 10000
> EUR 10000
States
(select. of countries)
Australia, New
Zealand
Canada, South Korea,
Poland
USA, Brazil
Moreover, a number of companies outlined their experiences with notifications
outside the EEA.
Table 2-18: Comments on notifications made outside the EEA
Comments on notifications made outside the EEA
Number of references
Outcome is less predictable due to substantial differences in merger
regimes
15
Substantial differences in information requirements
9
In favour of harmonised merger rules on a global scale
2
180.
Undertakings involved in acquisitions of global scale expressed their concern of
being exposed to significant legal uncertainties with notifications in particular
outside the EEA. The main comment was that since other merger regimes differ in
substantial aspects, preparing a notification and predictability of the outcome
generates a high level of uncertainty. Furthermore, differing filing requirements
result in higher costs for the notifying parties preparing the filings.
181.
In a number of multiple filings, the transaction was subject to notification in several
countries. The companies concerned expressed that they would favour more
harmonised rules on merger regimes on a global scale.
(5)
Candidate countries
182.
Relatively few respondents indicated experience from notifications made in
candidate countries (see table 2-16), and no particular comments or experience were
reported from industry in the context of multiple filings26.
g)
Other comments on multiple filings
183.
In a last question, industry was asked to provide their views on any other aspect in
relation to multiple filings.
Table 2-19: Other comments on multiple filings
26
A survey was conducted among candidate countries in respect with the efforts in harmonising their
relevant merger regimes. It was found that many candidate countries are in a process of adapting their
legislation on merger control to EU-style merger rules.
105
Other comments on multiple filings
Number of references
(reference)
Turnover-based test appears the best instrument to establish
Community-dimension
19
In favour of option to notify under ECMR when three or more
national filings are required
14
Other tests, namely asset or transaction value tests, appear more
difficult to apply, however, to some extent better suited to establish
Community-dimension; to be used as alternative to turnover-based
test
7
Preference to have harmonised filing requirements in the EU, also
applicable when national filing is required; one single language in
notifications
4
Introduction of a “de-minimis” rule in the Merger Regulation
3
184.
Many companies submitted their views on various aspects relating to multiple filings
as well as to filing under the Merger Regulation. For the purposes of a better
overview, these comments were integrated into categories of replies as done in
table 2-19.
(1)
Test to establish Community-dimension under ECMR
185.
From the number of replies, it appears that the current turnover-based test
establishing Community-dimension under the Merger Regulation is in favour over
other tests, namely asset-based, market share or transaction value tests. Advantage of
the turnover-based test was seen in the fact that turnover figures are mostly readily
available or can be compiled with reasonable effort from accounting material.
186.
Any other test is seen as more complicated to apply by the notifying parties. In
particular, the preparatory work to accurately compile data for these tests involves a
high amount of effort, as most standard data would need to be adjusted to fit any of
the possible alternative tests. However, some replies indicate that other tests
establishing Community-dimension should become part of threshold criteria but
possibly applicable as an alternative when the turnover-based test would fail to
trigger notification under the Merger Regulation.
(2)
Option in multiple filings under which merger regime to notify
187.
In relation to the apparently high costs of multiple filings, many respondents would
appreciate receiving the choice under which merger regime to notify when a certain
number of national filings are to be made. With reference to table 2-14 and table 219, it appears that a preference for filing under the Merger Regulation exist when at
least three Member States would be involved in a national filing.
(3)
Harmonised filing requirements
188.
Despite the fact that over past years some de facto harmonisation took place, causing
national merger regimes to be more in line with the Merger Regulation, some
respondents expressed their concern that the filing requirements, in particular the
106
114 / 118
information requested as far as the level of detail and the type of information are
concerned, have experienced no substantial change towards EU-wide common
standards. According to some replies, companies would favour to have at least some
common filing standards on an EU-wide scale. Furthermore, some companies
suggested using the information requirements according the Form CO, as applicable
under the Merger Regulation, being valid as notification under national rules.
189.
In relation to common filing requirements and cost reduction, some industry
respondents expressed that one language, namely the English language, should be
applicable when preparing multiple filings (arguing that this would reduce costs of
multiple filings generated by translations).
190.
One further aspect was forwarded in the context of harmonised filing requirements.
Some companies with experience in multiple filings and notifications under the
Merger Regulation outlined that they would prefer to complete for multiple filings,
one notification form, namely the Form CO as applicable under the ECMR. Their
argument runs that Member States are already familiar with the data content of the
Form CO, of which they receive a copy if filing is made under the ECMR.
(4)
“De-minimis rule”
191.
In a few replies reference was made to the current antitrust rules in which a “deminimis rule” has been implemented. Those who would favour such a rule in the
ECMR stressed that it should be easily calculable and supplement the turnover-based
test. In one reply, it was suggested that if turnover of the target company is below a
certain level, e.g. the reply suggested EUR 22 million, within the EU and in Member
States, no notification would be necessary to make. Another suggestion was made
with reference to the German competition act (“Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)”, i.e. to apply the same rules as that of
Article 35 (2) of the GWB27.
27
Article 35(2) of the GWB provides that concentrations involving one undertaking that achieves a
worldwide turnover of less than EUR 10.2 million (DEM 20 million) are exempted from notification.
107
ANNEX II – Article 9 – Article 22
A.
TECHNICAL REPORT ON THE
COMPANIES' EXPERIENCE
CONCERNING THE FUNCTIONING OF ARTICLE 9 ECMR
1.
Scope of the survey
A questionnaire was sent to all companies/notifying parties in cases that were notified to the Commission during
the period November 1996 to January 2001 and for which one or more referral requests were made.
Table 1-1: General statistics
Number of cases
Cases for which one or more referral requests were made
34
Number of cases covered by replies to the questionnaire
28
Number of referrals requests granted with respect to these cases
28
2.
Companies' experience with referrals
To be noted that the way the term "referral" is used below does not mean a Commission decision to grant a
referral in relation to a single case. It may refer, instead, to referrals of individual markets, or referrals to
different Member States for the same case. Many respondents have differentiated their answers and comments
on the basis of the above distinction.
Table 2-1: Time of awareness that a referral request would be submitted
Number of
referrals
Already at pre-notification stage
after notification
This awareness was due to
Contact with Member States
Companies’ own analysis
Notice by the Commission
19
11
8
19
5
Table 2-2: Impact of referral possibility upon notification planning
Number of
referrals
The possibility for a referral
Was at least considered at the planning stage of the notification
This had an impact on
Time needed for preparing the Form CO
Degree of detail in the Form CO
Financial resources
Human resources
Other impact
Was not considered at the planning stage of the notification
24
9
11
9
13
5
5
Respondents mentioned as "other impact", the uncertainty for shareholders, employees and management about
the future of the companies involved, as well additional time to be taken into account before making expected
profit on the acquisition. Some respondents also drew attention to the effort put in describing affected markets
according to FORM CO's heavy requirements while aware of the possibility of a referral to a NCA.
Table 2-3: Timeframe provided for in Article 9 ECMR
Number of
companies
Companies consider that
The deadlines are appropriate
14
The deadlines are long
11
The deadlines are short
1
Several respondents commented that the three week deadline allowed for a Member State to make a request
needs to be shortened, especially where very local markets are concerned. Furthermore, it was underlined that
108
116 / 118
such deadline may interfere negatively with national timeframes and rules concerning the bidding process.
Finally, it has been a recurrent background comment that an alignment of national timetables is needed for
Article 9 to function in the interest of legal certainty. In one case where the deadlines were considered to be
short, the request was unexpected as it concerned an, allegedly, unidentified market.
Table 2-4: Consequences of the referral beyond the stage of notification planning
Number of
companies
The referral entailed additional administrative costs due to the extension of the
16
procedure in time
The extension of the procedure has had an impact on human resources
16
employed for the achievement of clearance
The change of language may constitute a problem in terms of costs, time and
5
human resources
The test used by NCAs
It is generally acknowledged that the NCAs involved have applied a competition test.
3.
Recurrent general comments and opinions
a)
On the actual functioning of article 9 ECMR
· the procedural "hurdle" relating to referrals is at times disproportionate to the competition
problems at stake;
· it is crucial for companies to obtain quickly a certainty about a referral request, otherwise
detailed pre-notification work with the Commission, including market analysis, may be
wasted;
· widespread uncertainty over partial referrals and their outcome. They are deemed to cause
confusion, delay, conflicting negotiations and conflicting outcomes. The problem is
mentioned of additional divestitures caused by the fact that the dominance test has been
applied at national/local level;
· Article 9 unsuitable as decentralisation mechanism if the Commission has no power of
control or monitoring over national proceedings. Commission should, at least, be able to
control the application of Article 9 (8). According to one respondent, there is need to
monitor the different remedies imposed in order to ensure compliance with EC law;
· parties are excluded from the negotiation between Commission and NCAs and thus have
little influence or understanding of the reasons that lead the Commission to refer or retain a
case. It is unclear how judicial review covers this part of the procedure.
b)
Suggestions for improving Article 9
· widespread urge to enhance the one-stop-shop-principle;
· partial referrals to be avoided or limited to markets which can be clearly defined as subnational;
· automatic criteria allowing parties to forecast a request should be introduced; no referral if
there is an effect on intra-Community trade;
· a preliminary screening process to be devised to avoid the completion of full Forms-CO
· overall procedure to be accelerated.
109
c)
Is an analysis at national level more susceptible to political considerations than the
Commission's analysis?
13 companies estimate that NCAs' analysis might be susceptible to political considerations as opposed to an
analysis undertaken by the Commission. This may depend however, on the maturity of national competition law,
the public ownership régime of the undertakings involved as well as on the political and social importance of the
sector concerned.
110
118 / 118
New .eu Domain
Changed Web and E-Mail Addresses
The introduction of the .eu domain also required the web and e-mail addresses of the European institutions to be adapted. Below please find a
list of addresses found in the document at hand which have been changed after the document was created. The list shows the old and new
address, a reference to the page where the address was found and the type of address: http: and https: for web addresses, mailto: for e-mail
addresses etc.
Page: 48
Type: http:
Old: http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/others/best_practice_gl.html
New: http://europa.eu/comm/competition/mergers/others/best_practice_gl.html
Page: 63
Type: mailto
Old: mailto:[email protected]
New: mailto:[email protected]
Page: 63
Type: http:
Old: http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/review/
New: http://europa.eu/comm/competition/mergers/review/
Page: 64
Type: http:
Old: http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/review/
New: http://europa.eu/comm/competition/mergers/review/
Addendum: 1