Anno VIII n. 1 il diritto dei lavori marzo 2014 ILLEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE CONTRATTUALI CHE SUBORDINANO IL DIRITTO ALLA PROVVIGIONE DELL’AGENTE AL CD. “SELL-OUT’ di Francesco VERDEBELLO Sommario: 1. La retribuzione dell’agente: il diritto alla provvigione. 2. La nascita del diritto alla provvigione dell’agente: dal “buon fine dell’affare” alla “conclusione dell’affare”. 3. Il “buon fine dell’affare” quale limite temporale all’esigibilità del diritto alla provvigione. 4. Nullità della clausola di subordinazione al cd. “sell-out” del diritto alla provvigione per violazione dell’art. 1748, comma 4, c.c.. 5. Le provvigioni sul cd. “trasferito”: orientamenti giurisprudenziali nazionali ed europei. 6. La competenza fiscale delle provvigioni in caso di divergenza tra luogo di conclusione e luogo di esecuzione dell’affare. 1. La retribuzione dell’agente: il diritto alla provvigione corrispettivo spettante al lavoratore subordinato1, il legislatore ha inteso conferire un significato atecnico al vocabolo in questione2. Tanto sarebbe desumibile dalla lettura Il codice civile del 1942, pur non individuando una nozione positiva dell’agente di commercio, ne descrive compiutamente l’attività. In particolare, l’art. 1742 c.c. stabilisce che: “Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti una determinata zona”. Benché l’utilizzo della dizione “retribuzione” induca prima facie a qualificare il compenso dovuto all’agente al pari del www.csddl.it 1 E. SARACINI, Il contratto di agenzia, in P. SCHLESINGER, Il Codice Civile, Commentario, Giuffrè, Milano, 1987, pp. 296 ss.; il riferimento che l’art. 1742 fa alla retribuzione induceva l’autore a ritenere che il codice civile non identifichi il compenso in una percentuale. 2 R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 240 ss.. Secondo gli autori, la disposizione generica di cui all’art. 1742 c.c. trova una più precisa specificazione nell’art. 1748 c.c., dove è usato il termine 47 [email protected] il diritto dei lavori Anno VIII n. 1 in combinato disposto dell’art. 1742 c.c. con l’art. 1748, comma 1, c.c., norma quest’ultima che riconosce all’agente “per tutti gli affari conclusi durante il contratto” il “diritto alla provvigione quando l’operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento”. In base a ciò la dizione retribuzione dovrebbe essere interpretata come provvigione, cosicché non troverebbe applicazione al compenso dell’agente, l’art. 36 Cost..3 In assenza di una definizione legislativa, nella prassi commerciale la provvigione è stata definita l’emolumento percepito dall’agente a titolo di percentuale sull’ammontare dell’affare concluso tra il preponente ed il cliente per effetto dell’attività promozionale da lui svolta ed è la forma di compenso più diffusa e che meglio si attaglia all’obbligazione di risultato dell’agente di commercio4, a differenza di altre modalità di “retribuzione”5 che snaturano la peculiarità del rapporto di agenzia. 2. La nascita del diritto alla provvigione dell’agente: dal “buon fine dell’affare” alla “conclusione dell’affare” A fronte del disposto dell’art. 1748 c.c., che subordina la nascita del diritto alla provvigione a “quando l’operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento”, dubbi interpretativi si pongono in merito a cosa debba intendersi per “conclusione dell’affare”; ciò specie in virtù di alcune clausole, invalse nei contratti individuali di agenzia e predisposte dai preponenti, secondo le quali il diritto alla provvigione dell’agente sorge nel momento in cui il bene o il servizio oggetto dell’affare - promosso tra preponente e cliente-rivenditore grazie all’intermediazione dell’agente - venga fornito al consumatore finale direttamente dal cliente-rivenditore (sell–out). In tal modo, il compenso dell’agente maturerebbe non sull’affare concluso tra preponente e cliente per cui l’agente abbia svolto l’attività (cd. sell–in), bensì in un momento successivo. Tale prassi mira a tutelare il preponente dal rischio di dover corrispondere all’agente una provvigione anche su merci e/o servizi non acquisiti dalla clientela finale. Per verificare la legittimità di una simile clausola, occorre preliminarmente risolvere il problema del momento della nascita del diritto dell’agente alla provvigione. A tal fine, si precisa che la “conclusione dell’affare” ha sostituito la precedente disciplina, che subordinava il diritto alla provvigione dell’agente alla “regolare esecuzione dell’affare”, ovvero alla sua mancata esecuzione per causa imputabile al preponente6. In tal modo, l’agente acquistava il diritto alla provvigione non per l’attività di promozione svolta, bensì in virtù del cd. “buon fine dell’affare”, che dipendeva non provvigione. Cass., 25 maggio 1986, n. 3507, Ingral c. Maggio, in Foro padano, 1987, pp. 216 ss., con nota di Baldi, Incompatibilità della retribuzione fissa con la figura dell’agente di commercio, ivi, pp. 218 ss.; Cass., 9 ottobre 1991, n. 10588, Conti c. soc. Messina. 3 A. BELSITO, Il lavoro degli agenti e dei rappresentanti tra autonomia e subordinazione, Cacucci, Bari, 2010, pp. 61 ss.. 4 F. DE STEFANI, Agente di commercio, obblighi e tutele, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 14 ss.. 5 F. BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale, Vol. I, Cedam, Padova, 2007, pp. 40 ss. sostiene che il termine retribuzione, concettualmente distinto dalla provvigione, descriva un compenso consistente in un “fisso” preventivamente determinato dalle parti ovvero calcolato sulla base del numero degli affari conclusi, oppure sulla differenza tra il “sopraprezzo” che l’agente ottiene nelle trattative con il cliente ed il prezzo indicato dal preponente oppure, ancora, in un compenso calcolato sull’attività complessiva svolta da altri collaboratori, come nel caso dell’“agente generale”. www.csddl.it marzo 2014 6 F. BASENGHI, Contratto di agenzia, Ipsoa, Milano, 2008, pp. 158 ss.. In particolare, l’autore precisa che: “Di conseguenza, la semplice, conclusione del contratto tra preponente e terzo era idonea a costituire, in capo all’agente, una mera aspettativa, mentre il diritto alla provvigione sorgeva solo qualora l’affare avesse avuto, appunto regolare esecuzione”. 48 [email protected] Anno VIII n. 1 il diritto dei lavori marzo 2014 solo dal corretto adempimento dell’obbligazione di consegna del bene da parte del preponente ma anche dal pagamento del cliente. A questa componente aleatoria cui era subordinato il compenso dell’agente, si aggiungevano vari oneri probatori a suo carico quali la conclusione, il buon fine dell’affare nonché la mancata esecuzione della prestazione del preponente per causa a questi imputabile7, prova quest’ultima non solo difficile ma spesso “diabolica”, essendo molto più semplice per il preponente, in base al principio di vicinanza della prova8, dimostrare il buon fine dell’affare ovvero la non imputabilità del suo eventuale inadempimento. Tali rilievi critici emersi in dottrina9 nonché le diverse soluzioni più sensibili alle esigenze di tutela dell’agente adottate dagli ordinamenti giuridici stranieri10, hanno determinato a livello europeo l’esigenza di adottare standards minimi di tutela comuni a tutti gli Stati membri della Comunità europea, culminata nell’emanazione della direttiva 86/653/CEE del Consiglio del 18 dicembre 1986 relativa al coordinamento dei diritti degli Stati membri concernenti gli agenti commerciali indipendenti, recepita in Italia dapprima con il d.lgs. n. 303/1991 e successivamente con il d.lgs. n. 65/1999. 3. Il “buon fine dell’affare” quale limite temporale all’esigibilità del diritto alla provvigione La modifica dell’art. 1748 c.c. si è tradotta nell’aver distinto, sulla falsariga del modello tedesco, il momento della nascita del diritto alla provvigione (conclusione dell’affare promosso dall’agente) dal momento di esigibilità (esecuzione della prestazione da parte del preponente)11. Ed infatti, l’art. 1748, comma 3, c.c. sancisce che “Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all’agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo”. Rispetto al passato, quindi, non è più necessario attendere l’adempimento dell’obbligo di pagamento del cliente affinché il credito provvisionale dell’agente diventi esigibile, ma è all’uopo sufficiente l’esecuzione della prestazione da parte del preponente12. 11 R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, op. cit., pp. 247 ss.; F. TOFFOLETTO, Il contratto di agenzia, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 71 ss.; in senso contrario alla necessità di distinguere i due momenti: F. BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale, op. cit., pp. 198 ss.; sostiene l’autore che “ci si può domandare se sia necessario individuare un momento in cui «sorge» il diritto alla provvigione, diverso da quello in cui esso matura, dal momento che l’agente non ha comunque diritto a pretendere la provvigione prima che essa sia maturata”. Tuttavia, tale obiezione è superata da FADEL, VANTINI, Il contratto di agenzia: profili civili e fiscali, Milano, 2006, p. 87 ss., nella parte in cui viene sottolineato che “L’eliminazione della condicio della regolare esecuzione dell’affare e la previsione da parte del legislatore di un termine legale di adempimento dell’obbligazione di pagamento della provvigione consente quindi all’agente di insinuarsi al passivo del fallimento della preponente, a meno che non sia divenuto certo l’inadempimento del cliente verso il preponente medesimo”. 12 R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, op. cit., pp. 248 ss.; “In applicazione di questo principio il preponente dovrebbe quindi corrispondere all’agente le provvigioni (nei termini precisati dall’art. 1749 cod. civ. del tutto 7 Cass. n. 11465/1993; Cass. n. 3967/1992; Cass. n. 422/1991; Cass. n. 925/1990; Cass. n. 2345/1987; Cass. n. 5532/1986; Cass. n. 6149/1980. 8 Principio di creazione giurisprudenziale, recentemente riconosciuto anche per i rapporti di agenzia da Cass. 5 dicembre 2013, n. 27294: “In tema di contratto di agenzia, ove il preponente risolva in tronco il contratto per un’inadempienza che ritiene imputabile all’agente, che non consenta una prosecuzione neanche provvisoria del rapporto (...) è onere del proponente dimostrare l’anomalia della contestata diminuzione di affari. Ciò in ossequio al principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova”. 9 A. BALDASSARRI, Il contratto di agenzia, Giuffrè, Milano, 2000, p. 308 ss.; F. BASENGHI, Contratto di agenzia, op. cit., pp. 158 ss.. 10 D.A. LAMANNA DI SALVO, Contratto di agenzia, un confronto tra la disciplina italiana e quella tedesca, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=34838. www.csddl.it 49 [email protected] il diritto dei lavori Anno VIII n. 1 In via del tutto eccezionale, l’art. 1748, comma 3, alinea secondo, c.c. ammette che “La provvigione spetta all’agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse seguito la prestazione a suo carico”. Pertanto la regola generale è cambiata: il diritto alla provvigione dell’agente non nasce e diviene esigibile con il buon fine dell’affare, bensì nasce per effetto del mero consenso manifestato dalle parti e diventa esigibile quando il preponente esegue la prestazione di consegna del bene o di erogazione del servizio, indipendentemente dal pagamento del cliente. Sul piano processuale, quindi, l’agente potrà azionare il proprio diritto alla provvigione nei confronti del preponente anche ove questi non abbia ricevuto il pagamento della prestazione offerta al cliente, fatto salvo l’obbligo sancito dall’art. 1748, comma 6 c.c., di restituzione da parte dell’agente delle provvigioni riscosse “solo nella ipotesi e nella misura in cui sia certo che il contratto tra il terzo ed il preponente non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente”13. Solo eccezionalmente le parti potranno consensualmente posticipare l’esigibilità del diritto alla provvigione sino al buon fine dell’affare, ma tale limite temporale è dalla legge considerato inderogabile. Benché, secondo parte della dottrina, tale deroga non investirebbe la sola esigibilità del diritto alla provvigione ma anche la nascita del diritto stesso14, a parere di chi scrive detta interpretazione contrasta con il dato letterale dell’art. 1748 c.c., in cui la genesi del diritto alla provvigione è descritta con la dizione l’agente “ha diritto alla provvigione” e l’esigibilità con l’utilizzo dell’espressione “spetta all’agente”. Pertanto, se l’art. 1748, comma 4, c.c., alinea secondo, dispone che “la provvigione spetta all’agente, al più tardi, inderogabilmente”, emerge l’intento di posticipare il solo momento dell’esigibilità del diritto alla provvigione, ma non la nascita del diritto stesso, che deve inderogabilmente coincidere con la conclusione dell’affare promosso dall’agente, per effetto del consenso legittimamente manifestato dal preponente e dal cliente15. Del resto, opinare diversamente significherebbe svuotare di ogni contenuto il principio generale che la direttiva n. 86/653/ CEE del Consiglio, così violando il consolidato principio di primazia del diritto dell’Unione europea sul diritto nazionale16. Inoltre, a favore di una simile soluzione milita una fisiologica esigenza di favor per l’agente, parte debole del rapporto di agenzia, che il più delle volte sottoscrive contratti predefiniti dal preponente secondo moduli o formulari non preceduti da trattative pre-contrattuali. vo, di maturazione del diritto alla provvigione (comma 4 seconda parte) è quello, eventualmente, voluto dalle parti con il termine finale del momento in cui il terzo abbia eseguito, o avrebbe dovuto eseguire, la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a suo carico”. 15 R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, op. cit., pp. 247 ss.; “Il quarto comma dell’art. 1748 precisa poi il momento nel quale la provvigione, già attribuita all’agente sulla base del criterio generale contenuto nel primo comma, costituito dalla conclusione dell’affare nel corso del contratto per effetto dell’attività dell’agente, matura (spetta all’agente) in favore dell’agente”. 16 Corte costituzionale, 27 dicembre 1973, n. 183. indipendentemente dal pagamento da parte del terzo, ed è in quest’ottica che si giustifica il contenuto del sesto comma che, come detto, prevede l’ipotesi di restituzione delle provvigioni riscosse da parte dell’agente”. 13 R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la concessione di vendita, il franchising, op. cit., nota 91, pp. 248 ss.; “Il concetto di certezza della mancata esecuzione è suscettibile di creare problemi di carattere applicativo”. 14 F. TOFFOLETTO, Il contratto di agenzia, op. cit., pp. 206 ss. così si esprime: “Il secondo momento, alternati- www.csddl.it marzo 2014 50 [email protected] Anno VIII n. 1 il diritto dei lavori marzo 2014 4. Nullità della clausola di subordinazione al cd. “sell-out” del diritto alla provvigione per violazione dell’art. 1748, comma 4, c.c.. be sostituita ope legis dalla norma imperativa su richiamata, con la conseguenza che il diritto alla provvigione dovrà considerarsi sorto al momento della conclusione dell’affare ed esigibile al momento del pagamento da parte del cliente. Depone a favore di tale interpretazione anche l’art. 1367 c.c. che sancisce il principio di conservazione del contratto e prescrive il dovere di privilegiare un’interpretazione contrattuale tesa a riconoscere, piuttosto che a negare, gli effetti del contratto18. Da ultimo, un ulteriore argomento a suffragio di ciò è l’assoluta illogicità della subordinazione dell’an e quantum del diritto alla provvigione ad un affare intercorso tra cliente–rivenditore e consumatore finale, rispetto a cui l’agente non svolge alcuna attività di intermediazione. A fortiori a simili conclusioni si sarebbe addivenuti anche nella vigenza della vecchia formulazione dell’art. 1748 c.c., che subordinava la nascita e l’esigibilità del diritto alla provvigione al “buon fine dell’affare”, per esso intendendosi esclusivamente quello procurato dall’agente. Alla luce di quanto sopra, nessun avallo normativo sussiste per la clausola contrattuale che leghi il diritto alla provvigione dell’agente al cd. sell–out delle vendite tra cliente–rivenditore e consumatore finale, dovendosi ritenere quale unico parametro il cd. sell–in, ossia la vendita del prodotto o del servizio dal preponente al cliente-rivenditore, causalmente riconducibile all’intermediazione dell’agente. Alla luce di tali considerazioni, ben si comprende l’illegittimità delle clausole contenute nei contratti individuali di agenzia che subordinano l’esigibilità o addirittura la nascita del diritto alla provvigione in favore dell’agente al c.d. sell-out. Una simile clausola, infatti, contrasta con il dettato dell’art. 1748, comma 4, alinea secondo, c.c., che individua quale momento estremo ed inderogabile di esigibilità del diritto alla provvigione il pagamento che il cliente effettua in favore del preponente quale obbligazione sinallagmatica derivante dall’affare concluso per effetto dell’intervento dell’agente. Pertanto, dato il carattere cogente della suddetta norma, tale clausola sarebbe affetta da nullità virtuale assoluta per violazione di norma imperativa, con tutti i corollari processuali che ne derivano in termini di imprescrittibilità della relativa azione di accertamento giudiziale, di rilevabilità di ufficio da parte del giudice, di impossibilità di sanatoria, di travolgimento degli atti presupposti. Tuttavia, la nullità di tale clausola non comporta, a parere di chi scrive, la nullità dell’intero contratto, rientrando una simile ipotesi nell’alveo dell’art. 1419, comma 2, c.c., secondo cui “La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”17. Nel caso di specie, l’art. 1748, comma 4, alinea secondo, ha carattere imperativo, come si evince dalla locuzione “inderogabilmente”, sicché la nullità della clausola che subordini la nascita e/o esigibilità del diritto alla provvigione al cd. sell-out delle vendite tra cliente–rivenditore e consumatore finale non solo non determinerebbe la nullità dell’intero contratto di agenzia, ma verreb- 5. Le provvigioni sul cd. “trasferito”: orientamenti giurisprudenziali nazionali ed europei Diverso dal sell–out, invece, è il problema relativo agli affari conclusi tra il preponente ed un cliente–rivenditore che, in esecuzione dell’affare, consegni la merce presso proprie filiali, presenti in zone 17 G. ALPA - R. GAROFOLI, Manuale di diritto civile, Neldiritto, Roma, 2013, pp. 1295 ss.. www.csddl.it 18 51 Cass., 1 ottobre 2004, n. 19567. [email protected] il diritto dei lavori Anno VIII n. 1 diverse da quelle oggetto del rapporto d’agenzia. Orbene, ai sensi dell’art. 1743 c.c., “Il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività né l’agente può assumere l’incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo di attività gli affari di più imprese in concorrenza tra loro”. Trattasi del cd. principio di esclusiva bilaterale19, che vincola sia il preponente che l’agente a non assumere più rapporti di agenzia in una determinata zona aventi ad aggetto attività concorrenziali tra loro; detto principio in Italia, diversamente da altri sistemi giuridici, è un elemento naturale del rapporto di agenzia20, applicabile automaticamente anche senza un’espressa volontà delle parti, fatto salvo il loro potere di deroga. Con riferimento alla consegna delle merci o all’erogazione del servizio - oggetto dell’affare intercorso tra preponente e cliente - in luogo diverso da quello della sua conclusione, verrebbe apparentemente in rilievo un conflitto normativo tra l’art. 1748 c.c., comma 1, c.c. e l’art. 1743, comma 2, c.c., ossia tra diritto alla provvigione dell’agente quando l’affare risulti concluso per effetto del suo intervento e diritto di esclusiva di zona in favore dell’agente. Più precisamente, non si evince dal disposto legislativo se in caso di consegna delle merce o di erogazione del servizio in luogo diverso da quello di conclusione dell’affare e di competenza esclusiva di altro agente, la provvigione spetti all’agente che abbia procurato l’affare ovvero all’agente nella cui zona l’affare viene eseguito. Al contrario, la contrattazione collettiva nazionale - e, nel- lo specifico, l’art. 6, comma 9, dell’Accordo Economico Collettivo del 20 marzo 2002 (Industria)21 e l’art. 4, comma 10, dell’Accordo Economico Collettivo del 16 febbraio 2009 (Commercio)22 - ha stabilito che, in caso di divergenza tra luogo di conclusione e luogo di esecuzione dell’affare, la provvigione debba attribuirsi all’agente che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo il diverso accordo tra le parti per un’equa ripartizione della provvigione tra l’agente che abbia procurato l’affare e l’agente operante nella zona in cui l’affare sa stato eseguito. Entrambi gli Accordi economici collettivi, quindi, tendono a valorizzare l’agente che promuove l’affare e che, quindi, deve essere “premiato” con la provvigione, piuttosto che l’agente operante nella zona di consegna della merce o fornitura del servizio. A ben vedere, dall’esame di tale normativa, in caso di divergenza tra luogo di conclusione e luogo di esecuzione dell’affare, non sembra esserci alcuna violazione del diritto di esclusiva dell’agente operante nella zona in cui l’affare venga eseguito, poiché la lesione del diritto di esclusiva dell’agente si perfeziona quando l’affare venga promosso nella sua zona geografica da un agente normalmente operante nel suo medesimo ramo di attività ed in una diversa zona. Infatti, nel caso di merce consegnata 21 Ai sensi dell’art. 6, comma 9, dell’Accordo Economico Collettivo del 20 marzo 2002 “Per la disciplina dei rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale del settore della piccola e media industria” … “Qualora la promozione e l’esecuzione di un affare interessino zone e/o clienti affidati in esclusiva ad agenti diversi, la relativa provvigione verrà riconosciuta all’agente, che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo diversi accordi fra le parti per un’equa ripartizione della provvigione stessa”. 22 Ai sensi dell’art. 4, comma 10, dell’Accordo Economico Collettivo del 16 febbraio 2009 “Per la disciplina del rapporto di agenzia e rappresentanza commerciale del settore del commercio” … “Quando la consegna della merce o la fornitura del servizio venga effettuata in una zona diversa da quella in cui è stato concluso l’affare, la provvigione compete all’agente che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo diverso accordo scritto tra le parti”. 19 M. POLLAROLI, Appunti su l’esclusiva nel contratto di agenzia, in Orientamenti della Giurisprudenza del lavoro, 2000, pp. 315 ss.. 20 F. BASENGHI, Contratto di agenzia, op. cit., pp. 77 ss.; F. BORTOLOTTI - C. MOSCA, La nuova disciplina dell’agenzia commerciale, Cedam, Padova, 2000, p. 22 ss.. In giurisprudenza: Cass., 1 giugno 1998, n. 5372 e Cass., 5 giugno 1998, n. 5569. www.csddl.it marzo 2014 52 [email protected] Anno VIII n. 1 il diritto dei lavori marzo 2014 taggio dell’agente promotore dell’affare25. Sulla questione, in realtà si è già da tempo espressa la Corte di Giustizia, con una pronuncia del 199626, relativa ad un rinvio pregiudiziale proposto da un agente di commercio greco, avente ad oggetto il problema della corretta interpretazione della nozione contenuta nell’art. 7, n. 2 della direttiva n. 86/653/CEE del Consiglio di “cliente appartenente a tale zona”, nel caso in cui il cliente sia una società la cui sede legale è situata in luogo diverso da quello in cui svolge la propria attività commerciale ovvero da quello in cui si trovino gli stabilimenti e gli impianti. Detta Corte ha stabilito che, allorché la società svolga attività commerciali in luoghi diversi o allorché l’agente operi su territori diversi, per determinare il “centro di gravità dell’operazione effettuata” possono essere presi in considerazioni vari elementi, quali il luogo in cui le trattative con l’agente si sono svolte, il luogo in cui la merce è stata consegnata, il luogo in cui si trova lo stabilimento che ha effettuato l’ordine. Occorre, cioè, considerare criteri che valorizzino il luogo delle effettive attività commerciali della società cliente, evidenziando quindi le relazioni commerciali concrete tra agente e clientela, e rifiutare l’adozione di criteri precostituiti. Orbene se da un lato è apprezzabile la finalità perseguita dal supremo consesso europeo, dall’altro non viene individuato un criterio dirimente che tuteli esigenze di certezza del diritto e prevenga l’insorgere di contenziosi in casi simili. Sotto tale profilo, infatti, la giurisprudenza italiana, violando il principio di interpretazione conforme del diritto nazionale al diritto dell’Unione europea27, con una successiva sentenza del Tribunale di Siracusa del 7 ottobre 2003, si è occupata proprio del caso di divergenza o servizio fornito in luogo diverso da quello in cui sia stato promosso e concluso l’affare, l’agente che opera nel luogo di esecuzione dell’affare non può invocare alcuna lesione del diritto di esclusiva a suo carico, per il duplice motivo che l’affare è stato concluso in zona diversa dalla sua e che il diritto alla provvigione nasce con la conclusione e non con l’esecuzione dell’affare. Pur tuttavia, vi sono situazioni in cui la consegna delle merce o la fornitura del servizio nella diversa zona avviene proprio grazie all’attività dell’agente che operi in suddetta zona23. In questi casi, sarebbe irragionevole e discriminatorio escludere la provvigione in favore dell’agente per il cui tramite il cliente abbia potuto consegnare la merce o fornire un servizio presso una propria filiale, con un eccessivo vantaggio per l’agente che si sia limitato a promuovere l’affare, che si vedrebbe riconosciuto in via esclusiva l’intera provvigione24. L’esigenza di tutela dell’agente che agevoli l’esecuzione dell’affare troverebbe giustificazione, non in una presunta violazione del suo diritto di esclusiva, bensì nella necessità di valorizzare l’attività dell’agente senza cui non solo l’affare non sarebbe mai andato a buon fine ma non sarebbe mai divenuta esigibile la stessa provvigione a van- 23 F. BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale, op. cit.; “Ad es. perché l’agente tratta con una società che fa acquistare i prodotti da una consociata (o dalla capo-gruppo) avente la propria sede nella zona di un altro agente”. 24 F. BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale, op. cit., pp. 203 ss. pone l’accento sulla difficoltà di individuare l’esatta portata del concetto di conclusione dell’affare nella seguente ipotesi: “ad esempio, nel caso di un gruppo di acquisto che tratti direttamente con il produttore. In questi casi, sarà spesso impossibile individuare un agente che abbia effettivamente promosso l’affare: né l’agente nella cui zona si trova il gruppo di acquisto (il quale sarà di regola escluso dai rapporti con il gruppo in questione); né l’agente della zona del membro del gruppo, dal momento che la sua attività di promozione non si concretizzerà in un ordine, ma darà luogo al massimo ad una richiesta del membro alla centrale del gruppo”. www.csddl.it 25 F. BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale, op. cit.; “Ad es. un ascensore venduto al costruttore della zona dell’agente, da installarsi a cura di un altro costruttore nella zona di un altro agente”. 26 Corte di Giustizia CE, causa C-104/95, Kontogeorgas c. Kartonpak AE, in Foro italiano, 1997, p. 115 ss.. 27 Cass. civ. SS.UU., 13 gennaio 2010 n. 355. 53 [email protected] il diritto dei lavori Anno VIII n. 1 tra luogo di conclusione dell’affare e luogo dell’adempimento ed ha stabilito che, ai fini della nascita del diritto alla provvigione spettante all’agente, non rileva il luogo in cui il contratto sia stato formalmente concluso o eseguito, bensì quello in cui il contratto sia stato promosso o avrebbe potuto essere promosso per essere ivi la sede del cliente28. Detta soluzione, in linea con la regola generale di cui agli Accordi Economici Collettivi di categoria, non ha evidentemente tenuto conto della precedente pronuncia della Corte di Giustizia ed ha privilegiato esigenze di certezza del diritto, sacrificando soluzioni concrete e di tutela sostanziale. In base al suddetto quadro normativo e giurisprudenziale, un’interpretazione conforme della normativa interna a quella sovranazionale imporrebbe alle parti di un contratto di agenzia di disciplinare specificatamente le ipotesi di nascita del diritto alla provvigione dell’agente per gli affari conclusi con clienti operanti in più zone, individuando un criterio che valorizzi il centro di gravità dell’affare. A parere di chi scrive, gli Accordi economici collettivi contrasterebbero con il diritto dell’Unione europea nella parte in cui, come regola generale, attribuiscono la provvigione all’agente che promuove che l’affare e, solo in via eccezionale, fanno salva la possibilità alle parti di derogare a tale regola e, conseguentemente, andrebbero disapplicati29. Diversamente, la sentenza della Corte di Giustizia del 1996 sembra aver individuato un inverso rapporto regola/eccezione, evidenziando la necessità di individuare il luogo delle effettive attività commerciali del cliente e, solo in via residuale - laddove i criteri sostanziali non siano in grado di ri- condurre il centro di gravità dell’affare ad una specifica zona - il luogo in cui l’affare sia stato promosso. In mancanza di una normativa nazionale in grado di adeguarsi al diritto vivente dell’Unione europea, l’unico strumento di tutela per gli agenti è quello di sottoscrivere, contestualmente al contratto di agenzia, clausole che stabiliscano ex ante criteri di equa suddivisione della provvigione tra l’agente che promuove la conclusione dell’affare e l’agente del luogo di esecuzione dello stesso. 6. La competenza fiscale delle provvigioni in caso di divergenza tra luogo di conclusione e luogo di esecuzione dell’affare Sotto il profilo fiscale, la consegna dei beni e la fornitura dei servizi fuori zona possono comportare l’insorgere di problematiche nell’individuare l’esercizio di competenza annuale della provvigione, specie quando avvengono non sulla base del singolo contratto concluso con la sede centrale del cliente–rivenditore, ma di singoli contratti con le unità di vendita locali del medesimo cliente–rivenditore. Ai sensi dell’art. 109, comma 2, lett. b) del T.U.I.R., “Ai fini della determinazione dell’esercizio di competenza: b) i corrispettivi delle prestazioni di servizi si considerano conseguiti, e le spese di acquisizione dei servizi si considerano sostenute, alla data in cui le prestazioni sono ultimate”. Riguardo le “prestazioni ultimate”, cui fa riferimento la norma, non è chiaro se, relativamente alle provvigioni, l’ultimazione delle prestazioni coincida con la conclusione dell’affare o con la consegna della merce o fornitura del servizio. Benché sul piano letterale tale espressione sembrerebbe evocare l’esecuzione delle prestazioni, l’Agenzia delle Entrate, in coerenza con il principio di competenza civilistica delle provvigioni, ha stabilito che l’ultimazione della prestazione coincide con la data di conclusione del contratto tra preponente e terzo, sicché in tale momen- 28 Nella specie, l’agente aveva promosso la stipulazione di una convenzione - quadro con il Ministero della pubblica istruzione, ed il Tribunale ha considerato quest’ultimo, ai fini delle provvigioni, quale cliente contraente, giudicando del tutto irrilevante la sede dei singoli fruitori della convenzione stessa”. 29 G. ALPA - R. GAROFOLI, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., pp. 24 ss.. www.csddl.it marzo 2014 54 [email protected] Anno VIII n. 1 il diritto dei lavori marzo 2014 to sarà considerato imponibile il compenso provvisionale30. Con una successiva risoluzione, l’Agenzia dell’Entrate ha precisato che “il diritto alla provvigione si matura dal momento in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione; ai fini fiscali, quindi, la provvigione risulta imponibile in capo all’agente nel periodo di imposta in cui il preponente ed il terzo concludono il contratto procurato dall’agente”31. Tale principio, peraltro, sempre secondo la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate, vale persino in caso di deroga contrattuale alla disciplina legislativa laddove le parti intendano rapportare l’insorgenza del diritto alla provvigione in un momento successivo a quello della conclusione dell’affare. Infatti l’Agenzia delle Entrate ha affermato che, anche se il contratto subordini la nascita del diritto alla provvigione dell’agente “sull’incassato”, il provento per l’agente e l’onere per il preponente sono da intendersi fiscalmente rilevanti già alla data di ultimazione della prestazione da parte dell’intermedia- rio, non dovendosi invece attendere la data dell’incasso della fornitura procurata32. Tale considerazione, peraltro, avvalora quanto sostenuto in merito all’impossibilità di derogare alla regola della conclusione dell’affare come momento genetico del diritto alla provvigione, potendo al più l’autonomia negoziale incidere sull’esigibilità del diritto stesso. Se così non fosse, ci si domanda perché mai l’Agenzia delle Entrate abbia inteso sottoporre ad imposizione fiscale le provvigioni al momento della conclusione del contratto di agenzia anche in presenza della clausola “sull’incassato”. Applicando i principi sanciti dall’Agenzia dell’Entrate alla peculiare ipotesi delle consegne “fuori zona”, consegue che il periodo di competenza delle provvigioni attive e passive33 si determina con la conclusione del contratto determinata dall’intervento dell’agente e non con la consegna o con la fornitura del servizio in una zona diversa, attenendo tali aspetti all’esigibilità della provvigione. L’unico aspetto che potrebbe venire in rilievo è quello della possibilità di una proporzionale riduzione della percentuale della provvigione in favore dell’agente che ha promosso l’affare, a vantaggio dell’agente della zona di consegna della merce o della fornitura del servizio che abbia contribuito in modo rilevante all’esecuzione dell’affare. Si tratta, comunque, di un problema di tutelare ragioni di giustizia sostanziale che non pregiudica i principi affermati dall’Agenzia dell’Entrate. 30 Agenzia delle Entrate, Risoluzione 08.08.2005 n. 115/E. “Si deve ritenere ultimata la prestazione ed imponibile il relativo compenso, alla data in cui si conclude il contratto tra il preponente ed il terzo: in tale momento si deve considerare conclusa la prestazione da parte dell’agente, atteso che il suo obbligo è, come recita l’art. 1742 del codice civile. Quello di promuovere la conclusione degli affari”; P. FADEL - M. VANTINI, Il contratto di agenzia, profili civili e fiscali, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 165 ss.: “La certezza dell’esistenza della provvigione si ha già, infatti, nel momento in cui è stato concluso il contratto tra preponente e terzo, Il diritto di credito dell’agente per il servizio reso, sorto al momento della conclusione del contratto promosso, non è subordinato, infatti, all’effettiva esecuzione delle parti”. 31 Agenzia delle Entrate, Risoluzione del 12.07.2006, n. 91. “Il momento di tale ultimazione potrebbe individuare anche il periodo di imposta di competenza delle provvigioni passive, ossia il periodo d’imposta nel quale dette provvigioni concorrono quali componenti negativi alla formazione del reddito imponibile dell’impresa preponente. Tale generale principio di competenza fiscale, di cui all’art. 109, comma 2 del TUIR, però, deve essere applicato in combinazione con il corollario del rapporto civilistico secondo cui i costi devono essere correlati con i ricavi dell’esercizio”. www.csddl.it 32 R. RIGATO, Agenti e rappresentanti. Guida per il professionista e per l’azienda, Maggioli, Santarcangelo di Romagna (Rimini), 2013, pp. 180 ss.. 33 Tali si definiscono a seconda della prospettiva: provvigioni passive e quindi costi (per il preponente) e provvigioni attive e quindi ricavi (per l’agente). 55 [email protected] il diritto dei lavori Anno VIII n. 1 marzo 2014 Abstract L’autore esamina la fattispecie relativa al diritto alla provvigione dell’agente di commercio ed evidenzia l’illegittimità di clausole che si stanno diffondendo nei contratti individuali di agenzia, che subordinano la nascita e l’esigibilità di tale diritto a momenti successivi, nonché le problematiche legate alla divergenza tra luogo di conclusione e quello di esecuzione dell’affare senza trascurare gli aspetti fiscali, di competenza, della provvigione stessa. Abstract The author examines the case concerning the right to a commission of commercial and highlights the illegality of clauses that are spreading in a contract of agency, which make the birth and the enforceability of this right at a later date, as well as issues related to the divergence between the place of conclusion and the execution of the business without neglecting the fiscal competence of the commission itself. www.csddl.it 56 [email protected]