DOING BUSINESS ABROAD
IL RAPPORTO DI AGENZIA
Roberta Di Vieto
Brescia, 19 maggio 2015
www.pirolapennutozei.it
Le FONTI
 Diritto UE (Direttiva 86/653/CE)
Regolamentazione dei rapporti « orizzontali » tra l’agente e il preponente  la norma
nazionale eventualmente contrastante con quella europea sarà ugualmente applicabile
fintantoché lo Stato non la modifichi o abroghi. Ciò nondimeno il giudice sarà tenuto a
interpretarla conformemente all’ordinamento giuridico UE. Il privato che abbia subito
un pregiudizio  ricorso Corte Giustizia UE per risarcimento danno.
 Codice Civile (artt.1742 – 1753)
 AEC : Accordi Economici Collettivi
•
•
•
Organizzazioni professionali rappresentative
Natura convenzionale
Privi effetti erga omnes (Cass., 29.07.2010, n. 17737)
 Giurisprudenza
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Definizione
La Direttiva:
“la persona che, in qualità di intermediario indipendente, è
incaricata in maniera permanente di trattare per un'altra
persona, qui di seguito chiamata preponente, la vendita o
l'acquisto di merci, ovvero di trattare e di concludere dette
operazioni in nome e per conto del preponente”
Art. 1742, co.1 Codice Civile Italiano:
"Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente
l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione,
la conclusione di contratti in una zona determinata"
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3. Lavoro subordinato – principali criteri distintivi adottati dalla giurisprudenza
AGENZIA
LAVORO SUBORDINATO
Giurisprudenza:
l’assenza
di
subordinazione è compatibile con la
possibilità per il preponente di esercitare
controlli, con il dovere dell’agente di
seguire corsi di formazione, di presentare
rapporti sull’attività svolta, di gestire gli
incassi (Cass. 03.04.1990 n. 2680).
Vincolo personale che subordina il prestatore
al potere di direzione e controllo
dell’imprenditore.
Vincolo di subordinazione
Indici giurisprudenziali di subordinazione
Organizzazione di mezzi
Rischio d’impresa
Orario di lavoro
Agente
LIBERTA’ DI ORGANIZZARSI secondo le
modalità ritenute più convenienti  locali,
uffici, collaboratori (Cass. 08.01.1993 n.
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Datore di lavoro
- Esercizio attività lavorativa nei locali
aziendali
- Strumenti di lavoro di proprietà del datore
di lavoro
Grava sull’agente
Grava sul datore di lavoro
Assenza di vincoli di orario
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Orari fissi / obbligo di presenza / concordare
periodo feriale
Regime protettivo dell’agente
La Direttiva
• retribuzione conforme agli usi del luogo dove esercita la sua attività o,
comunque, in mancanza di usi, “ragionevole”;
• inderogabilità a sfavore dell’agente delle discipline in tema di:
• diritto alle provvigioni, misura delle stesse e termini massimi di
pagamento (nel seguito);
• indennità di fine rapporto;
La disciplina interna italiana:
Oltre a recepire la disciplina UE prevede l’applicabilità di alcune disposizioni
proprie del regime del lavoro subordinato.
(Si parla al riguardo di para-subordinazione (dibattito circa la configurabilità di
una categoria a sé stante – tertium genus).
Disposizioni applicabili:
•
•
•
Art. 2119 c.c.  recesso per giusta causa;
Art. 409 c.p.c.  diritto processuale: rito del lavoro;
Art. 413 c.p.c.  foro esclusivo: domicilio dell’agente.
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Legge applicabile e foro
• In Italia:
• Foro Esclusivo del domicilio dell’agente
c.p.c.)
(art. 413
• “Competente per territorio per le controversie previste
dal numero 3) dell'articolo 409 è il giudice nella cui
circoscrizione si trova il domicilio dell'agente, del
rappresentante di commercio […]”
Legge applicabile e foro
• Le fonti:
In ambito UE:
• Art. 3-4 del Regolamento (CE) n. 593/2008 del
Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 giugno
2008 c.d. “Roma I”)
• Regolamento
1215/2012
sulla
competenza
giurisdizionale (scelta del foro)
In ambito extra UE:
• estrema incertezza del diritto applicabile
• (verifica caso per caso)
Legge applicabile e foro
• In ambito UE:
• Scelta della legge applicabile e del foro:
• In mancanza di scelta, la legge del paese:
1. di residenza abituale del venditore/prestatore di
servizi/distributore;
2. (diverso da 1) di residenza della parte che deve
effettuare la prestazione caratteristica (ossia
l’agente);
3. (diverso da 1 e 2) con il quale il contratto presenta
il collegamento più stretto
Elementi essenziali
●
●
●
●
●
●
Obbligazione di promozione
Stabilità
Provvigione (onerosità)
Zona
Esclusiva
Forma scritta ad probationem
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Obbligazione di promozione
Favorire la conclusione di affari a beneficio del preponente.
…ossia…
•
Facilitazione dei contatti tra preponente e cliente.  NESSO CAUSALE tra
l’attività di promozione e la conclusione dell’affare tra cliente e preponente
(Cass. 01.04.2004, n. 6482).
•
Le modalità di esecuzione dell’obbligazione non sono stabilite dalla legge, ma
scelte dall’agente (es. ricerca personale, telefonica, predisposizione contratti,
gestione punto vendita, ecc. - Cass. 02.08.2003, n. 11794).
•
L’attività di promozione che comporta un aumento indiretto delle vendite – senza
tuttavia condurre alla conclusione di un affare – non è sufficiente ad integrare
l’adempimento.
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La Stabilità
•
Carattere non occasionale dell’attività dell’agente. La collaborazione
derivante dal contratto non può essere isolata né episodica (che è
invece tipica del procacciamento d’affari) (Cass. 24.06.2005, n. 13629).
•
Non è necessaria una durata prolungata (compatibile con contratto a
tempo determinato).
•
L’obbligazione di promozione non può avere ad oggetto una singola
operazione di volta in volta determinata da un contratto.
•
Determinazione della sussistenza dell’elemento ex ante, ovvero con
riferimento alle condizioni contrattuali convenute. La conclusione di un
numero limitato di affari non può condurre, ex post, all’esclusione
dell’esistenza dell’elemento della stabilità.(Cass. 01.06.1998 , n. 5372)
•
Distingue il rapporto di agenzia da quello di procacciamento d’affari,
caratterizzato da assenza di stabilità (Cass. sentt. 5849/83 e 7072/82) e
dall’applicabilità in via analogica della disciplina dell’agenzia,
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La provvigione
•
Art. 1748 c.c.
•
Diritto al pagamento sorge con la conclusione dell’affare grazie all’opera dell’agente
 Nesso causale.
•
Provvigione dovuta per:
-
•
operazioni concluse dal preponente con terzi precedentemente acquisiti come
clienti dall’agente per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla
categoria o gruppo di clienti riservati all'agente, salvo che sia diversamente
pattuito (provvigione indiretta).
Affari conclusi dopo lo scioglimento del contratto se la proposta è pervenuta
all’agente o al preponente prima della fine del rapporto
Affare concluso in un termine ragionevole dopo lo scioglimento del contratto e
sussiste un nesso di causalità.
Salvo disposizione contraria, l’agente ha diritto a percepire la provvigione a partire
da e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la
prestazione oggetto del contratto concluso grazie all’agente.
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La provvigione
•
Al più tardi, la provvigione spetta all’agente dal momento e nella misura in cui il
terzo ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione nei confronti del
preponente a condizione che anche quest’ultimo abbia eseguito la propria
prestazione.
•
Art. 1749 c.c.: La provvigione è liquidata al più tardi l’ultimo giorno del mese
successivo al trimestre di maturazione.
•
Se il terzo e il preponente convengono di non eseguire, in tutto o in parte, l’accordo
concluso grazie alla promozione dell’agente  diritto a una provvigione ridotta da
determinarsi secondo gli usi o, in mancanza, dal giudice secondo equità.
•
Restituzione delle provvigioni  solo se il contratto tra terzo e proponente non è
eseguito per causa non imputabili al secondo.
•
L’agente NON ha diritto al rimborso delle spese
Nullità delle pattuizioni più sfavorevoli per l’agente
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Ius variandi
Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali da parte del preponente?
La Direttiva non prevede nulla in proposito.
Risposta inizialmente negativa della giurisprudenza:
1. La clausola che prevede il diritto del preponente di modificare in ogni
momento la clientela dell’agente, occupandosi direttamente di alcuni
clienti non contrattualmente identificati, è nulla ai sensi art. 1355 c.c., in
quanto costituisce condizione meramente potestativa (Cass. 20.05.1997,
n. 4504).
2. Nullità per indeterminatezza dell’oggetto della clausola con cui il
preponente si riserva il diritto di modificare unilateralmente i valori
provvigionali dell’agente, attribuendogli un diritto di recesso in caso da
detta variazione discenda una riduzione della sua remunerazione globale
(Cass. 08.11.1997, n. 11003).
Ma..
3. Ammissibilità della variazione unilaterale purché non contraria a doveri di
correttezza e buona fede (Cass. 2.05.2000, n. 5467) e quindi legittima se
contenuta entro limiti determinati
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Ius variandi
Modifiche successive alla conclusione del contratto
AEC 2009  Limiti alle modifiche del contenuto economico del contratto
(provvigioni, zona, clienti):
1. Modifiche di lieve entità (0-5% del valore della provvigione)
 preavviso non necessario (effetto da ricevimento
comunicazione)
 unilaterali
relativa
2. Modifiche di media entità (5-20%)
 preavviso di 2 mesi (4 se monomandatario); comunicazione scritta.
 Unilaterali
3. Modifiche di sensibile entità (>20%)
 Stessi termini di preavviso previsti per il recesso;
 Consensuali :
• Se l’agente rifiuta la variazione il rapporto cessa alla scadenza
del preavviso (o immediatamente con corresponsione
dell’indennità sostitutiva) e l’agente potrà pretendere
l’indennità di fine rapporto (art. 1751 c.c.);
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La Zona
Nella Direttiva e nella disciplina interna:
•
•
Contenuto geografico (Area nella quale l’agente esercita la propria
attività di promozione)
oppure
soggettivo (lista di clienti)
•
La conclusione di un contratto al di fuori della zona ma a seguito di
attività promozionale dell’agente svolta all’interno di questa, non
esclude il diritto alla provvigione (Cass. 17.01.1980, n. 401).
•
Il contratto è valido anche qualora la zona sia semplicemente
determinabile sulla base del contenuto contrattuale complessivo
(Cass. 1993, n. 1916; 2007 n. 18303).
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La Forma
Nella Direttiva:
Art. 13
1. Ogni parte ha il diritto di chiedere ed ottenere dall'altra parte un documento firmato,
riproducente il contenuto del contratto di agenzia, comprese le clausole addizionali.
Tale diritto è irrinunciabile.
2. […] uno Stato membro può prescrivere che un contratto di agenzia sia valido solo se
documentato per iscritto.
La disciplina interna
- Forma scritta ai soli fini probatori
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17
L’Esclusiva
Art. 1743 c.c. : il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa
zona e per lo stesso ramo di attività [elementi cumulativi], né l'agente può assumere l'incarico
di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro
Elemento naturale ma non essenziale: Le parti possono escluderlo o modularlo in modo
specifico
(Esclusiva
unilaterale,
reciproca,
modulazione provvigioni indirette)
Monomandato:
L’agente non può negoziare affari con altri soggetti tout court, neppure con
soggetti non concorrenti.
Plurimandato:
L’agente può operare per conto di altre preponenti nel rispetto del divieto
di concorrenza e degli obblighi di lealtà e buona fede.
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Obbligazioni dell’agente e del preponente
Le rispettive obbligazioni sono modulate in modo sostanzialmente identico nella
direttiva e nella disciplina interna italiana:
Obblighi dell’agente:
•
•
•
Trattare e concludere gli affari di cui è incaricato;
(Obbligo di lealtà e buona fede: assiduità e regolarità dell’attività Cass. 25.09.1995, n.
10130 e responsabilità nel valutare la serietà e l’affidabilità del cliente, Cass. 04.06.2008)
Comunicare tutte le informazioni di cui dispone;
Attenersi alle istruzioni “ragionevoli” del preponente (coordinamento);
Obblighi del preponente:
•
•
Mettere a disposizione la documentazione relativa alle merci (o ai servizi);
Obblighi di informazione:
• ogni informazione necessaria all’esecuzione del contratto
• circa l’eventuale riduzione prevedibile delle operazioni commerciali
• accettazione o rifiuto degli ordini da parte dei clienti
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Durata e scioglimento
 TEMPO DETERMINATO:
-
Scadenza del termine
ante tempus – solo nei seguenti casi:
• Grave inadempimento contrattuale (artt. 1453 e ss. c.c.)  risarcimento danno;
• Giusta causa;
• Mutuo consenso;
• Impossibilità sopravvenuta della prestazione.
Il contratto a tempo determinato che sopravvive alla propria scadenza si trasforma in contratto
a tempo indeterminato.
 TEMPO INDETERMINATO
-
Clausola risolutiva espressa (soglie minime performance)
Giusta causa fatto tale da impedire la continuazione anche provvisoria del rapporto
(analogia art. 2119 c.c.).
Ad nutum (senza obbligo di motivazione, ma con preavviso (varia a seconda della
durata) o con liquidazione dell’indennità sostitutiva:
Nella Direttiva:
1 mese per il primo anno;
Nel codice civile:
Non sono ammesse deroghe 4 mesi per il quarto anno
peggiorative per l’agente
2 mesi per il secondo anno
5 mesi per il quinto anno
(Art. 15, 2 co. Direttiva e art.
3 mesi per il terzo anno e per i
6 mesi per il sesto anno e
1750, co. 4 c.c.), quindi..
successivi;
per i successivi
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Indennità di fine rapporto
Nella Direttiva:
Sono previsti due criteri alternativi:
1.
Indennità:
a) nuovi clienti o sviluppo degli affari con clienti esistenti;
b) sostanziali vantaggi;
c) equità (perdita dei clienti)
Fissato solo ammontare massimo = media annuale delle provvigioni percepite
dall’agente negli ultimi 5 anni (o minor durata del rapporto)
2.
Riparazione (criterio risarcitorio del danno derivante dalla cessazione):
a) Perdita delle provvigioni che l’agente avrebbe ottenuto con la normale esecuzione del
contratto e conservazione dei sostanziali vantaggi in capo alla preponente
Non spetta:
•
•
•
•
Risoluzione ad iniziativa del preponente per inadempimento dell’agente;
Risoluzione non giustificata da infermità o malattia dell’agente;
Cessione a terzi della posizione contrattuale dell’agente, previo accordo con il preponente;
Decorso termine decadenziale di 1 anno dalla cessazione del rapporto.
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Indennità di fine rapporto
Nella disciplina interna:
L’art. 1751 c.c. adotta il criterio indennitario. I presupposti sono gli stessi di cui al par. 2
dell’art. 17 della Direttiva (punto 1).
Gli Accordi Economici Collettivi prevedono una disciplina modulata su tre tipologie di
indennità:
1.
Indennità di risoluzione del rapporto (FIRR):
• corrisposta in ogni caso (indipendentemente dalla causa della cessazione e
dall’aumento della clientela/fatturato);
• proporzionale alle provvigioni realizzate e liquidate durante tutto il corso del rapporto
fino al momento della risoluzione;
2.
Indennità Suppletiva di Clientela (ISC):
• corrisposta solo in caso di scioglimento ad iniziativa della casa mandante per fatto non
imputabile all’agente.
• proporzionale alle provvigioni realizzate e liquidate durante tutto il corso del rapporto
fino al momento della risoluzione;
3.
Indennità Meritocratica:
• Stessi presupposti di cui alla Direttiva e all’art. 1751 c.c.
• Sommata alle precedenti (FIRR e ISC) non può superare la media annuale delle
provvigioni percepite dall’agente negli ultimi 5 anni (o minor durata del rapporto).
N.B. la somma di FIRR e ISC può superare quello massimo dell’indennità “europea” e in
tal caso non spetta l’indennità meritocratica
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Art. 1751 bis c.c. - Non concorrenza
Le parti possono convenire un’obbligazione di non concorrenza in capo
all’agente per il periodo successivo alla risoluzione del rapporto contrattuale.
•
Accordo relativo alla stessa zona, stessa clientela e stesso ramo di
attività oggetto del contratto risolto.
•
Durata massima = 2 anni
•
Pagamento di un’indennità all’agente.
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