A
Il presente volume è stato realizzato a spese del Dipartimento di Scienze Politiche
e Sociali dell’Università di Catania, dove il Prof. Ignazio Maria Marino ha per tanti anni
svolto mirabilmente il ruolo di docente con serietà, dedizione ed umanità unanimemente
apprezzate da colleghi e studenti.
Amministrazione e giustizia
Scritti degli allievi per Ignazio Maria Marino
a cura di
Fabrizio Tigano, Sebastiano Licciardello,
Antonio Barone
Contributi di
G. Alessandro Ansaldi, Antonio Barone, Andrea Filippo Castronuovo,
Fabiola Cimbali, Giovanni Figuera, Francesco Follieri,
Alberto Grassia, Giovanni Iudica, Vittorio G. La Placa,
Giovanni Fabio Licata, Sebastiano Licciardello, Laura Maccarrone,
Marco Gaetano Pulvirenti, Vincenzo Salamone,
Rosario Scalia, Diego Spampinato, Fabrizio Tigano, Massimo G. Urso
Copyright © MMXV
Aracne editrice int.le S.r.l.
www.aracneeditrice.it
[email protected]
via Quarto Negroni, 
 Ariccia (RM)
() 
 ----
I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,
di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
Non sono assolutamente consentite le fotocopie
senza il permesso scritto dell’Editore.
I edizione: ottobre 
Un particolare ringraziamento va al Direttore, prof. Giuseppe Barone
e a tutti i membri del Dipartimento — nonchè al Rettore dell’Università
di Catania, prof. Giacomo Pignataro — per avere consentito agli allievi
del Prof. Marino di rendere in qualche modo tangibile, nel modo
che egli avrebbe più gradito, il sentimento profondo, intenso e personale
che essi nutrono nei confronti del loro Maestro.
Indice

Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale
G. Alessandro Ansaldi

Ricordo di Ignazio Maria Marino
Antonio Barone

Il complicarsi del principio di legalità al tempo della crisi
Andrea Filippo Castronuovo

Tempo e pianificazione urbanistica: riflessioni preliminari
Fabiola Cimbali

Autonomia statutaria di comuni e province e revoca del Presidente del Consiglio
Giovanni Figuera

Correttezza (Richtigkeit) e legittimazione del diritto giurisprudenziale al tempo della vincolatività del precedente
Francesco Follieri

Autonomia e responsabilità nell’amministrazione per risultati
Alberto Grassia

Rilievi in tema di motivazione del ritardo nella conclusione
del procedimento tra legislazione statale e legislazione regionale siciliana
Giovanni Iudica

Considerazioni su potere d’emergenza e diritti dei cittadini
Vittorio G. La Placa

Amministrazione e giustizia


Palingenesi dell’amministrazione pubblica e costruzione giuridica della democrazia
Giovanni Fabio Licata

Il rapporto fra amministrazione e cittadino nel pensiero giuridico di Ignazio Maria Marino
Sebastiano Licciardello

Aspetti della recente involuzione dell’autonomia territoriale
Laura Maccarrone

Riflessioni sull’impugnazione dei regolamenti comunitari da
parte dei cittadini dell’Unione europea (a proposito dell’art.
 par.  TFUE)
Marco Gaetano Pulvirenti

Il contenzioso elettorale nel codice del processo amministrativo
Vincenzo Salamone

Il controllo dei piani e dei programmi. Analisi e verifiche ex
ante ed ex post
Rosario Scalia

Democrazia, competenza e software
Diego Spampinato

Servizi pubblici locali tra privatizzazione, liberalizzazione
e concorrenza: evoluzione normativa e profili problematici
attuali
Fabrizio Tigano

Il potere di ordinanza del sindaco, con particolare riferimento
alla tutela dell’ambiente
Massimo G. Urso
Amministrazione e giustizia
ISBN 978-88-548-8879-1
DOI 10.4399/97888548887911
pag. 9–24 (ottobre 2015)
Eccesso di potere e unità
della funzione giurisdizionale
G. A A
: . Premessa,  – . Origine ed evoluzione della figura di eccesso
di potere giurisdizionale,  – . Giusto processo principio della funzione giurisdizionale unitariamente intesa,  – . Effettività della tutela
giurisdizionale e giurisdizione, .
. Premessa
Nel dibattito che da diversi anni impegna le Supreme Magistrature
sul problema della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, il ricorso per
cassazione “per motivi inerenti alla giurisdizione” (art. , comma
°, Cost.) ha assunto, a torto o a ragione, il ruolo di estremo metodo
tramite cui la Corte di Cassazione ha tentato di imporre al Consiglio
di Stato l’autonomia dell’azione risarcitoria per i danni cagionati dal
provvedimento illegittimo . Se la peculiare vicenda della risarcibilità
degli interessi legittimi non sembra aver trovato definitivo assetto
. Cassazione, Sezioni Unite,  dicembre , n.  (su cui vedesi, i primi commenti apparsi su www.giustamm.it: A. A, Risarcimento del danno e « abuso » della
giurisdizione. Ancora su Cass. S.U.,  dicembre , n. ; R. G, La morte della pregiudiziale per un giudice amministrativo. Riflessioni a margine della sentenza / delle
Sezioni Unite; A. R T, Morire per la « pregiudiziale amministrativa »?, F. S,
Quid novi dopo la sentenza n. / delle Sezioni Unite?; C. V, La pregiudizialità
amministrativa: un mito in frantumi) e, precedentemente, le ordinanze delle Sezioni Unite
del  giugno , n.  e ,  giugno , n. , con le quali la Suprema Corte,
nel rifiutare la teoria della c.d. “pregiudiziale amministrativa” propugnata dal Consiglio
di Stato, afferma la ricorribilità innanzi a sé delle decisioni del giudice amministrativo
che neghino la tutela risarcitoria autonoma, motivata sotto l’aspetto dell’inoppugnabilità
dell’atto amministrativo, per “motivi attinenti alla giurisdizione”. Segnala la dilatazione
della nozione di “motivi attinenti alla giurisdizione”, A. P, Riparto di giurisdizione
tra giudice ordinario e giudice amministrativo nella giurisprudenza, in R. M (a cura
di), La giurisdizione nell’esperienza giurisprudenziale contemporanea, Milano, ,  ss.
In argomento, oltre i citati commenti giurisprudenziali, vedesi, F.G. S, Divagazioni
su giurisdizione e azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, in Dir. proc.


G. Alessandro Ansaldi
neppure dopo la successiva emanazione del codice del processo amministrativo , la verifica delle sentenze del giudice amministrativo da
parte della Suprema Corte regolatrice continua a costituire un elemento di frizione se non di latente e potenziale conflitto tra i massimi
consessi giudiziari italiani. A fronte, infatti, del tradizionale e tutt’ora
maggioritario orientamento giurisprudenziale che risolve il ricorso
in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte
dei Conti in un problema di rapporti fra giudici, ovvero di riparto (o
di c.d. limiti esterni) di giurisdizione, è stato merito di Ignazio Maria
Marino ricondurre l’istituto nell’alveo della funzione giurisdizionale
unitariamente intesa, caratterizzata da alcuni irrinunciabili garanzie e
requisiti di rilievo costituzionale, sino ad individuare
nei cittadini un diritto « fondamentale » alla giurisdizione, come diritto ad
una sede « adeguata » alla soluzione di taluni conflitti, ricavabili dalla lettura
coordinata degli artt. ,  (comma ) e  della Costituzione .
Mezzo processuale impiegato con una certa frequenza e che anzi
sembra recentemente mostrare crescente vitalità , la presente riflessione sullo strumento processuale previsto all’ultimo comma dell’artiamm., ,  ss.; R. V, Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa, in Dir. proc. amm., ,  ss.; F. C, Corte di Cassazione e Consiglio di
Stato sul risarcimento del danno da provvedimento illegittimo: motivi ulteriori contro e per la
c.d. « pregiudiziale amministrativa », in Dir. proc. amm., ,  ss.; I., La questione della
pregiudizialità amministrativa. Il risarcimento del danno da provvedimento illegittimo tra diritto
sostanziale e diritto processuale, Padova, .
. Invero, la questione della c.d. “pregiudizialità amministrativa” è riproposta, sotto
mentite spoglie, dalla recente Cons. Stato, ad. plen.,  marzo , n. . Con tale decisione,
l’Adunanza Plenaria, pur prendendo atto dell’autonomia dell’azione di risarcimento del
danno da illegittimo provvedimento sancita dal codice del processo amministrativo, ha
affermato che il mancato tempestivo esperimento dell’azione demolitoria rileva ai fini
della fondatezza della domanda e, in particolare, sul quantum del risarcimento dovuto dalla
pubblica Amministrazione.
. I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimo
comma dell’art.  Cost.), in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, Milano, vol. II, , .
. Limitandosi alle decisioni più recenti apparse in argomento, vedesi, Cassazione,
Sezioni Unite,  giugno , n. ; Cassazione, Sezioni Unite,  maggio , n. ;
Cassazione, Sezioni Unite,  maggio , n. ; Cassazione, Sezioni Unite,  aprile
, n. ; Cassazione, Sezioni Unite,  marzo , n. ; Cassazione, Sezioni Unite, 
dicembre , n. ; Cassazione, Sezioni Unite,  dicembre , n. ; Cassazione,
Sezioni Unite,  novembre , n. ; Cassazione, Sezioni Unite,  novembre , n.
; Cassazione, Sezioni Unite,  agosto , n. ; Cassazione, Sezioni Unite, 
aprile , n. ; Cassazione, Sezioni Unite,  gennaio , n. .
Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

colo  della Costituzione mira a delineare talune prime considerazioni in ordine all’assetto organizzativo della funzione giurisdizionale
accolta in Costituzione ed al significato da essa assunta nell’attuale
momento storico.
. Origine ed evoluzione della figura di eccesso di potere giurisdizionale
Com’è noto, con la legge  marzo , n. , il sistema della giurisdizione unica inaugurato con la legge  marzo  n. , all.
E si perfezionava, trasferendo in capo alle Sezioni Unite della Corte
di Cassazione romana la competenza a decidere sia i c.d. confitti di
attribuzione (intercorrenti tra giudice ordinario e pubblica amministrazione) a cui, fino a quel momento, aveva ovviato il Consiglio di
Stato , che i c.d. conflitti “di giurisdizione positivi o negativi fra i tribunali ordinari e altre giurisdizioni speciali, nonché della nullità delle
sentenze di queste giurisdizioni per incompetenza o eccesso di potere”
(articolo , n. , legge n. /) . Tuttavia, solo con la successiva
istituzione della quarta sezione del Consiglio di Stato e con la sua
qualificazione, proprio da parte della Suprema Corte di Cassazione, di
. La sede romana della Cassazione venne istituita con la legge  dicembre , n.
. Solo con il regio decreto  marzo , n. , si procederà alla unificazione della
Cassazione, mediante la soppressione di tutte le Corti ad eccezione di quella di Roma, cfr.
M. T, Calamandrei e l’unificazione della Cassazione, in Il vertice ambiguo. Saggi sulla
Cassazione civile, Bologna, ,  ss.
. Così come disponeva la precedente legge del Regno di Sardegna  novembre
, n. , la quale conferiva al rappresentante del potere esecutivo (successivamente
impersonato dal prefetto) la potestà di sollevare il conflitto tra funzione giudiziaria e
funzione amministrativa nel corso di qualunque giudizio; impostazione successivamente
ripresa dalla legge  marzo , n. , all. D.
. Con la legge sui “conflitti” del  il legislatore italiano si muoveva nel solco
tracciato dalla legge del , tratteggiando una funzione unitaria della giurisdizione posta
sotto il diretto controllo del supremo organo dell’ordine giudiziario. In argomento, si rinvia,
per tutti, a M. N, Giustizia amministrativa, E. Cardi, A. Nigro (a cura di), Bologna, VI
ed., ,  ss.; E. C, B, Giurisdizione (conflitti di), in Enc. dir., vol. XIX, ,
Milano,  ss.
. Sulla legge  marzo , n. , attributiva della funzione giurisdizionale ad
apposita sezione del Consiglio di Stato, vedesi, nell’ampia letteratura ad essa dedicata,
quanto meno i fondamentali contributi di V. S, Sui limiti della competenza della IV
Sezione del Consiglio di stato di fronte all’autorità giudiziaria (legge  giugno , art. ), in Foro
it., , I,  ss.; F. B, Giustizia amministrativa, in Enc. dir., vol. XIX, Milano, ,

G. Alessandro Ansaldi
organo avente natura giurisdizionale , si manifestarono le potenzialità
dello strumento descritto al n.  dell’articolo  della legge n. /
posto a garanzia della funzione giurisdizionale che, a partire dal ,
si presenta al contempo unitaria e plurima, ambivalenza protrattasi
fino ad essere costituzionalizzata .
Ammessa, pertanto, l’impugnabilità delle sentenze del giudice amministrativo (così come, in generale, della altre Magistrature speciali)
per i vizi (tassativamente determinati) di incompetenza e eccesso di
potere (quest’ultimo inglobato, a partire dalla legge  marzo ,
n. , nel difetto assoluto di giurisdizione ) bisogna subito precisare che la Corte di Cassazione ha sminuito il ruolo di giudice della
giurisdizione attribuitole dalla Carta costituzionale a quello di mero
“guardiano degli argini”. L’intera tematica è infatti ridotta dalla costante giurisprudenza della Sezioni Unite, sul punto significativamente
 ss.; N. P, L’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato attraverso la lettura
dei lavori parlamentari, Quad. n.  della Rivista Dir. proc. amm., Milano, ; G. B, Linee
di svolgimento della giustizia amministrativa (anche a proposito di una recente ricerca sulle riforme
Crispine), in Studi in memoria di Franco Piga, vol. I, Diritto costituzionale e amministrativo,
Milano, ,  ss.; A. R, I caratteri originari della giurisdizione amministrativa e la loro
evoluzione, in Dir. proc. amm., ,  ss., ai quali si rinvia per gli ulteriori approfondimenti
anche di carattere bibliografico.
. Invero, la Cassazione romana, con sentenza a Sezioni Unite del  marzo , n.
 (in Giur. it., ,  ss. e Foro it., , I,  ss.), statuì che “la IV Sezione del Consiglio
di Stato è stata investita dalle leggi  marzo  e ° maggio  di una vera e propria
giurisdizione, la quale ha pure il carattere speciale di fronte a quelle generiche assegnate
all’autorità giudiziaria, donde l’ammissibilità del ricorso per incompetenza ed eccesso di
potere anche contro le decisioni della IV Sezione”. Tale esito giurisprudenziale fu poi
cristallizzato nella legge  marzo , n. , la quale mise fine alla disputa sorta intorno alla
natura della IV sezione del Consiglio di Stato, distinguendo tra sezioni consultive (le prime
tre) e sezioni giurisdizionali (la quarta e la neocostituita quinta sezione) e altresì statuendo,
apertis verbis, l’impugnazione delle sentenze emesse da quest’ultime innanzi alla Corte di
Cassazione “agli effetti della legge  marzo , n. ”.
. Per quanto concerne la ricostruzione della giurisdizione nel dettato costituzionale,
vedesi la ricerca di A. P, Il sistema giurisdizionale tra « attuazione » e « adeguamento » della
Costituzione, Napoli, .
. E invero, tale legge, adattando quanto disposto nella precedente legge sui “conflitti”
del  al sistema giurisdizionale frattanto formatosi con l’istituzione della quarta sezione
del Consiglio di Stato, disponeva che “l’incompetenza per ragioni di materia può essere
opposta e dichiarata in qualunque stato della causa. La sezione, avanti la quale pende
il ricorso può dichiarala anche d’ufficio” (art. , comma , legge n. /) nonché
l’impugnabilità delle decisioni pronunciate in sede giurisdizionale dal Consiglio di Stato
“soltanto per assoluto difetto di giurisdizione” (art. , comma , legge n. /); soluzione,
poi, recepita dagli artt.  e  t.u. Cons. Stato, r.d.  giugno , n. .
Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

avallata dal Consiglio di Stato, alla verifica dei c.d. “limiti esterni” ,
che mal si attaglia a spiegare la competenza della Suprema Corte a
conoscere “le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti
per motivi inerenti la giurisdizione” (art.  Cost.). Tale impostazione
giurisprudenziale perpetratasi fino ai nostri giorni, si fonda sul malinteso significato attribuito al c.d. eccesso di potere giurisdizionale,
ovvero al vizio che inficia l’atto giudiziario qualora sia adottato in
spregio agli invalicabili “limiti generali” posti alle attribuzioni degli
organi giurisdizionali.
Non può, invero, negarsi che la ricostruzione del vizio in questione sia a tutt’oggi influenzata dalla sua origine storica, talché esso è
correntemente interpretato quale straripamento o usurpazione della
giurisdizione, ordinaria o speciale, in danno delle attribuzioni e competenze che nell’assetto costituzionale sono indefettibilmente attribuite
alle altre pubbliche funzioni, legislativa e amministrativa ovvero di
potestà che la legge assegna ad altri organi giurisdizionali . L’excès de
pouvoir sorge, infatti, nella Francia post–rivoluzionaria quale autonomo mezzo di cassazione avverso le sentenze dei giudici speciali, con
lo scoperto intento di preservare il principio di divisione dei poteri
dalle violazioni che ad esso possa derivare dall’attività giudiziaria .
Conforme pertanto all’esigenza di contenere i poteri del giudice nel
. “Il Consiglio di Stato condivide la giurisprudenza e la teorizzazione dei « limiti
esterni » della giurisdizione quale unico riferimento del « controllo » delle Sezioni unite
e reclama come solidamente acquisita la molteplicità di ruoli ed attività « in frode » alla
funzione giurisdizionale. A torto o a ragione, poco importa, ciò ingenera il convincimento
che si tratta di una enclave di privilegi, di una élite non chiaramente visibile e pubblicamente
verificabile, svincolata dal rispetto di incompatibilità usuali per i comuni giudici e svincolata
dal governo della Magistratura costituzionalmente previsto (artt.  e  Cost.). E tanto
basta a nuocere alla giustizia, particolarmente in un momento in cui l’accentuata lotta al
formalismo accresce la creatività dell’interpretazione giudiziaria ed accentua l’esigenza
di intendere la giurisdizione come giustizia”, I.M. M, Sulla funzione giurisdizionale
del Consiglio di Stato, in Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, S. C (a cura di),
Milano, , . Per quanto concerne la distinzione tra “limiti interni” e “limiti esterni” di
giurisdizione, vedesi, anche per l’ampia giurisprudenza delle Sezioni Unite all’uopo citata,
M.V. F, Il ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova, ,
 ss., ivi ulteriori indicazioni bibliografiche.
. F. M, Eccesso di potere III) eccesso di potere giurisdizionale, in Enc. giur., vol. XII,
Roma, ,  ss.
. Per quanto concerne il profilo storico dell’eccesso di potere e la sua evoluzione
quale vizio della funzione pubblica, vedesi, F. B, Lo straripamento di potere (profilo storico),
in Riv. trim. dir. pubbl., ,  ss.

G. Alessandro Ansaldi
campo d’azione demandatogli o, è lo stesso, di tutelare dall’ingerenza
dell’autorità giudiziaria gli altri poteri , l’eccesso di potere si manifesta
originariamente quale tipico vizio dei comportamenti degli organi
giurisdizionali per poi acquisire un connotato riferibile alla pubblica
funzione in generale , trovando, com’è noto, applicazione in tutti gli
atti espressione del « potere » discrezionale, sia esso amministrativo
che legislativo .
. È interessante notare che la necessità avvertita all’indomani della Rivoluzione francese di preservare il principio della separazione dei poteri dalle ingerenze dell’autorità
giudiziaria indusse l’Assemblea costituente a configurare un autonomo reato, il c.d. delitto
di fellonia (forfaiture). Solo successivamente e precisamente con la legge del  ventoso
dell’anno VIII, l’eccesso di potere degli organi del potere giudiziario acquista un autonomo
rilievo, consentendosi sia l’impugnabilità innanzi al tribunale di cassazione delle decisioni
giurisdizionali dei giudici speciali affetti da tale vizio (art. ) che, in generale, la facoltà
del governo di promuovere, una volta spirato il termine per il ricorso ordinario, il relativo
giudizio per le sentenze di ultimo grado affette da violazione di legge, errori di procedura o eccesso di potere (art. ), F. B, Lo straripamento di potere (profilo storico), cit.,
–. L’eccesso di potere si mostrava, pertanto, funzionale a tutelare la teorica della
rigida separazione dei poteri dello Stato, così come propagandato dalla celebre opera di
M, L’epris de lois (), Lo spirito delle leggi, ed. it. a cura di A. Montesperelli,
Torino, , (in particolare, libro XI) che tanta influenza ebbe sulla legislazione francese
post–rivoluzionaria.
. Si è affermato che “il termine funzione assume propriamente il significato di deputatio ad finem” dell’attività in cui si concretizza la potestà conferita ad un soggetto, organo o
plesso organi, per “la realizzazione di interessi alieni ed oggettivi”, cosicché essa assume
giuridica “rilevanza [. . . ] nella sua continuità e globalità, sotto il profilo dell’attitudine dei
mezzi scelti per il conseguimento del fine”, F. M, Funzione, in Enc. dir., vol. XVIII,
Milano, ,  ss., nonché G. M, Funzione pubblica, in Nov. Digesto It., vol. VII, Torino,
,  ss. Proprio il riferimento all’obbligo di perseguire il fine pubblico demandato
segnala la relazione sussistente tra funzione e potere discrezionale, il quale dal punto di
vista della struttura altro “non è che la attività corrispondente all’esplicarsi di una funzione,
quando questo esplicarsi non sia determinato direttamente dalla legge”, V. O,
Studi sul merito degli atti amministrativi, ora in Scritti giuridici, vol. I, Milano, , . La
funzione è pertanto afferente alla “Concretizzazione [. . . ] di quell’entità astratta, obiettiva,
che è il potere”, talché “dal punto di vista obiettivo [. . . ] il potere, e così la modificazione
giuridica astrattamente preordinata assume una effettività reale, si adegua ad una realtà,
nei cui confronti diviene operante, trasfondendosi in un atto. Ora questo concretarsi del
potere in atto non è mai così istantaneo che tra il potere e l’atto non vi sia almeno uno
iatus [. . . ] qualche cosa che non è più potere e non è ancora atto [. . . ] Questo momento
del potere, questo farsi dell’atto, che ha già una sua precisa individualità giuridica, oltre che
logica e reale, io chiamo funzione”, F. B, Funzione amministrativa, procedimento e
processo, in Riv. trim. dir. pubbl., ,  s. (ora anche in Scritti giuridici, vol. II, Articoli e
altri scritti (–), Milano, ,  e ss.).
. Invero, solo con la legge istitutiva della IV sezione del Consigli di Stato, l’eccesso
di potere si configurava, con la violazione di legge e l’incompetenza, vizio dell’atto am-
Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

E infatti, a livello teorico la nozione di eccesso di potere, concernendo l’ “uso dei poteri conferiti per una data funzione, fuori dei limiti
della funzione stessa” , si presenta unitaria e pertanto idonea a circoscrivere la potestà discrezionale tout court, ovverosia quella peculiare
tipologia di autorità che in quanto conferita per il perseguimento di
precipue finalità si caratterizza per essere, al contempo, non “libera” o
arbitraria ma neppure strettamente vincolata da puntuali prescrizioni
di legge . Il vizio in questione si rivela nell’atto manifestazione del
potere discrezionale che, pur preservando l’ordinaria fisionomia, è
assunto o in mancanza dei presupposti necessari (ossia, in carenza o
ministrativo (art. , legge  marzo , n. ) che, per opera della dottrina e della
giurisprudenza, ha assunto, nel corso del tempo, il fondamentale ruolo di strumento di
verifica dell’azione amministrativa a quei parametri non scritti che pure vincolano l’attività discrezionale della pubblica amministrazione. Nella sterminata bibliografia dedicata
all’argomento, vedesi, senza pretesa di esaustività, quantomeno i contributi di M.S. G, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione: concetti e problemi, Milano, ; V.
O, Studi sul merito degli atti amministrativi, in Ann. dir. comp. st. leg., Roma, ,
vol. XXII,  ss. ora in Scritti giuridici, vol. I, Torino, ,  ss.; F. B, Eccesso
di potere amministrativo per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., ,  ss. (ora anche
in Scritti giuridici, vol. II, Articoli e altri scritti (–), Milano, ,  ss.), nonché
I., Funzione amministrativa, procedimento e processo, in Riv. trim. dir. pubbl., ,  e ss.
(ora anche in Scritti giuridici, vol. II, Articoli e altri scritti (–), Milano, , 
ss.); C. M, Discrezionalità, in Nov. Digesto It., vol. V, Torino, ,  ss.; A. P,
Discrezionalità amministrativa, in Enc. dir., vol. XIII, Milano, ,  ss.; G. S M,
Eccesso di potere amministrativo, in Nov. Digesto It., Appendice, vol. III, Torino, ,  ss.;
L. B, La discrezionalità amministrativa, Padova, ; G. P, Discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro amm., ,  ss.; F. M, M.
M, Eccesso di potere II) Eccesso di potere amministrativo, in Enc. giur., vol. XII, Roma,
,  ss.; G. B, Discrezionalità I) Diritto amministrativo, in Enc. giur., vol. XI, Roma,
,  ss.; E. C, S. C, Eccesso di potere (Atto amministrativo), in Digesto disc.
pubbl., vol. V, Torino, ,  ss.; S. P, La funzione amministrativa tra discrezionalità e
arbitrio, Milano, ; G. S, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Milano, ;
S. C, Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma e
limite della discrezionalità, Milano, . La dottrina ha, inoltre, esteso la figura di eccesso di
potere alla funzione legislativa, cfr., per tutti, F. M, L’invalidità della legge, Milano,
; A. C, Sindacato di costituzionalità I) ordinamento italiano, in Enc. giur., vol. XXVIII,
Roma, ,  ss.
. E. R, Intorno al concetto di eccesso di potere, in Temi veneti, , ora in Scritti e
discorsi giuridici di un mezzo secolo, vol. I, Milano, ,  (corsivo nel testo).
. Sull’univocità della nozione di eccesso di potere, vedesi, E. R, Intorno al
concetto di eccesso di potere, cit.,  ss.; F. C, Eccesso di potere, in Studi di diritto
processuale, vol. I, Milano, ,  ss.; F. M, Eccesso di potere I) profili generali, in
Enc. giur., vol. XII, Roma, ,  ss.
. Per quanto concerne la nozione di discrezionalità, si può rinviare alla bibliografia
già citata supra, nota .

G. Alessandro Ansaldi
“straripamento” di potere), ovvero, sia pure in presenza dei prescritti
presupposti con modalità tali da esorbitare per misura e direzione “i
limiti della funzione per cui il potere fu attribuito” .
A fronte di tale definizione generale di eccesso di potere si deve
tuttavia costatare la diversità di significato che tale vizio assume per la
funzione giurisdizionale e che si manifesta plasticamente dal raffronto
fra questo e l’eccesso di potere amministrativo. Mentre quest’ultimo
si può agevolmente compendiare nell’autorevole definizione dottrinaria di vizio della funzione intesa in senso oggettivo , cosicché la
legittimità dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione
discende dalla sua aderenza ai principi generali tratti, in generale,
dall’ordinamento giuridico e, in particolare, dalla funzione amministrativa , l’eccesso di potere giurisdizionale ha continuato e continua
sostanzialmente ad intendersi secondo l’originario significato di detournement (straripamento di potere) , come tale inidoneo a spiegare
il ruolo che la Suprema Corte di Cassazione ha assunto successivamente all’entrata in vigore della Carta costituzionale. Ma se unica è la
nozione di eccesso di potere così come quella di funzione, anche per
. Secondo la definizione proposta da E. R, Intorno al concetto di eccesso di potere,
cit.,  (ripresa da F. M, Eccesso di potere I) profili generali, cit., ), “il vizio di eccesso
di potere si ha precisamente quando l’atto cade in questa zona intermedia tra il punto
critico a partire dal quale l’atto si snaturerebbe, perdendo il carattere e l’autorità di uso
d’un potere conferito dallo Stato, e il punto critico a partire dal quale l’atto, pur serbando
tale carattere e autorità esteriore, comincia ad esorbitare dai limiti della funzione per cui il
potere fu attribuito”.
. Secondo la celebre formula coniata da F. B, Eccesso di potere amministrativo
per vizio della funzione, cit.,  ss.
. Autorevolmente si è affermato che se “per il loro contenuto [. . . ] e per la loro
generalità, tali princìpi [. . . ] non potrebbero essere concepiti come norme sugli elementi
dell’atto, appaiono invece come norme cui deve corrispondere l’attività amministrativa nel
suo determinarsi in un singolo atto, in quanto rappresentano le direttive naturali e generali
di sviluppo di quella attività quali sono segnati dalla più intima essenza dell’ordinamento in
cui è esplicata. Da quei princìpi infatti l’attività amministrativa è condizionata oltre che nelle
caratteristiche essenziali, anche e soprattutto nel suo risolversi in un atto amministrativo e
ad essi, come norme generali dell’ordinamento amministrativo, deve quindi corrispondere
nel momento in cui da astratta possibilità, il potere diviene concreto. E, d’altra parte, da tale
natura di quei principi e datale loro relazione con l’atto amministrativo, discende ancora
esattamente la loro qualifica di condizioni indirette di legittimità degli elementi dell’atto,
perché essi sono di fatto condizione di legittimità di tutto l’atto e solo indirettamente dei
suoi elementi”, F. B, Eccesso di potere amministrativo per vizio della funzione, cit., 
s.
. F. B, Lo straripamento di potere (profilo storico), cit., .
Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

quanto riguarda la giurisdizione bisognerà mettere in luce i principi ad
essa afferenti e desumere da una loro violazione l’illegittimo esercizio
di essa.
. Giusto processo principio della funzione giurisdizionale unitariamente intesa
Bisogna a questo punto soffermarsi sulla nozione di giurisdizione che
emerge dal dettato costituzionale. Nonostante il Costituente abbia
preferito conservare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti per il
buon servigio prestato da queste magistrature , ciò non ha impedito
alla Dottrina di segnalare come la funzione giurisdizionale prevista
dalla Costituzione si caratterizzi per la sua tendenziale unicità . La
. Il dibattito dell’Assemblea costituente intorno alla questione dell’unicità della giurisdizione fu oggetto di lavoro della Seconda sottocommissione fra il dicembre  e il
gennaio  e coinvolse giuristi del calibro di P. C, C. M e G. L. La
proposta di Calamandrei per una giurisdizione unica e la contrapposta opzione presentata
da Mortati furono sintetizzate e mediate dalla relazione di Leone (e da quella meno nota di
G. Patricolo) in base alla quale il  gennaio  si approvò il testo definitivo che, come
noto, sancisce in Costituzione il principio di unicità della giurisdizione, la conservazione
delle funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti e il contestuale
divieto per il futuro di istituire nuove giudici speciali (cfr. La Costituzione della Repubblica
nei lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, vol. VIII,  ss.). Ripercorrono tali vicende
F. R, Costituzione e potere giudiziario, Padova,  e A. P, Il sistema giurisdizionale
tra “attuazione” e adeguamento” della Costituzione, cit.,  ss.
. Oltre all’impostazione di I.M. M (Corte di cassazione e giudici « speciali », cit.)
qui ampiamente riportata, l’unicità della giurisdizione è stata altresì intesa anche come garanzia dell’indipendenza del giudice, così convertendola nell’unicità dei tratti del soggetto
deputato a svolgere la funzione giudiziaria, G. S, Giudici ordinari, giudici speciali e
unità della giurisdizione nella Costituzione italiana, in Scritti in onore di M.S. Giannini, vol. III,
Milano, ,  ss; contra, E. S M (Giudice (nozione e profili costituzionali), in Enc.
dir., vol. XVIII, Milano, ,  ss.), il quale evidenzia come il Costituente abbia edificato
la giurisdizione non già in base al principio di unità, ma a quello opposto di pluralità:
“sostenere contemporaneamente una unità della giurisdizione e più eccezioni a tale unità
costituisce un’autentica contradictio in adiecto”, E. S M, Giudice (nozione e profili
costituzionali), cit., , nota . Approfondisce il concetto di unicità della funzione giurisdizionale, con ampie considerazioni in ordine alle varie ricostruzioni proposte dalla Dottrina
in merito, A. P, Il sistema giurisdizionale tra “attuazione” e adeguamento” della Costituzione, cit.,  ss.; più di recente, E. F, La giustizia amministrativa nella Costituente tra
unicità e pluralità delle giurisdizioni, in Dir. proc. amm., ,  ss. e il lavoro monografico
di A. O B, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa”
(Sonntagsegedanken), Milano, , a cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento anche

G. Alessandro Ansaldi
presenza di giudici ulteriori accanto alla Magistratura ordinaria e la
relativa pluralità nomofilattica ad essi riconosciuta disegna un complesso sistema giurisdizionale che proprio nel suo vertice trova unità.
E infatti, spetta alla Corte di Cassazione (a Sezioni Unite) assicurare
l’“unicità dei tratti della tutela giurisdizionale” , la quale si concretizza
se innanzi ai vari plessi giurisdizionali è garantito il fondamentale
canone del « giusto » processo consistente in alcune irrinunciabili
garanzie ora descritte al comma secondo dell’articolo  della Costituzione che, congiuntamente, consentono di perseguire l’ “intima
identità dei fini e dei risultati, in linea giuridica e politica, dell’atto di
giurisdizione in qualunque sede compiuto” .
Identificata con i suoi fini, la giurisdizione altro non è che il modo
storico di un Ordinamento di rendere giustizia : pur nelle diverse
bibliografico.
. I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimo
comma dell’art.  Cost.), cit., .
. Nell’ambito di una vasta letteratura dedicata all’argomento, vedesi, quantomeno
i contributi di V. A, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il processo giusto,
in Temi rom., ,  ss.; L. C, Diritti fondamentali e garanzie processuali comuni
nella prospettiva dell’Unione Europea, in Foro it., , V,  ss.; I., Valori etici e ideologie del
« giusto processo » (modelli a confronto), in Riv. trim. dir. proc. civ., ,  ss.; N. T, Il
nuovo articolo  della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali, in Riv.
trim. dir. proc. civ., ,  ss.; M. C, Giusto processo a) Diritto costituzionale, in Enc.
dir., Aggiornamento, vol. V, Milano, ,  ss., ai quali si rinvia anche per gli ulteriori
approfondimenti bibliografici.
. Com’è noto, l’art.  legge cost.  novembre , n.  ha modificato l’art.  Cost.,
introducendo cinque nuovi commi, i primi due dei quali definiscono il concetto generale
di “giusto processo” accolto dalla Costituzione, mentre i successivi rappresentano delle
specificazioni del principio in esame relative al solo processo penale. In argomento, cfr. i
saggi raccolti a cura di M.G. C e C.M. V, Il nuovo articolo  della Costituzione
e il giusto processo civile (Atti del Convegno dell’Elba, – giugno ), Milano, ; N.
T, Il nuovo articolo  della Costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili
generali, cit.; M. C, Giusto processo a) Diritto costituzionale, cit.
. L. M, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, I, Milano, IV
ed. (s.d.), , il quale così distingue l’unità funzionale dall’unità organica, quest’ultima
consistente nella “concentrazione di tutti gli uffici giurisdizionali in una sola organizzazione,
quella dei tribunali giudiziari”. In tempi recenti, la Consulta ha affermato che la pluralità di
giudici presenti nell’ordinamento si giustifica al fine di fornire una “più adeguata risposta
alla domanda di giustizia” e pertanto non può risolversi “in una minore effettività, o
addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale”, Corte costituzionale,  marzo
, n. , in Dir. proc. amm., ,  ss.
. I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimo
comma dell’art.  Cost.), cit.,  e passim.
Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

forme di tutela astrattamente prevedibili dal legislatore e nonostante le
diverse tipologie di giudici esistenti nell’ordinamento costituzionale,
il processo deve organizzarsi in guisa tale da perseguire lo scopo a
cui è funzionalmente preposto, “il più alto che possa esservi nella
vita: e si chiama giustizia” . E proprio a tal scopo e adeguandosi alle
sollecitazioni provenienti dal diritto internazionale e comunitario , la
Costituzione ora individua esplicitamente il “giusto” processo, con
esso delineando uno statuto unitario per l’esercizio della funzione
giurisdizionale consistente in un catalogo di principi che, ad un tempo,
segnalano sia il grado di civiltà storicamente raggiunto dal processo
che il suo schema fondamentale. Il processo “giusto” si svolge, pertanto, innanzi ad autorità giudiziarie terze ed imparziali, entro tempi
“ragionevoli”, in contraddittorio e in condizione di effettiva parità tra
le parti (art. , co.  e , Cost.). Ma alla nozione di giusto processo
afferiscono anche altri principi, desumibili da una lettura complessiva
della Carta costituzionale, quali la precostituzione e l’indipendenza
del giudice (artt. , co.  e , co. , Cost.); la necessaria motivazione
di tutti i provvedimenti giurisdizionali (art. , co. , Cost); la generalità della tutela giurisdizionale e l’inviolabilità del diritto di difesa
(art.  Cost.). Il giusto processo si presenta pertanto quale principio
“aperto” , suscettibile di essere progressivamente integrato anche da
altre garanzie processuali, strutturali o funzionali , essenziali per il
. P. C, Processo e giustizia, in Riv. dir. proc., , . Riconduce la giurisdizione all’idea di giustizia anche S. S, Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., vol.
XIX, Milano, ,  ss. e, nella Dottrina precedente, E. R, Intorno al concetto di
giurisdizione (), ora in Scritti e discorsi di un mezzo secolo, vol. I, Milano, ,  ss.
. Riferimenti al giusto processo si colgono nella Dichiarazione universale dei diritti
dell’uomo (artt.  e ), nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. ),
nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo (art. ). E proprio alla CEDU si ispira il
riformato articolo  della Costituzione. In argomento cfr. V. A, La Convenzione
europea dei diritti dell’uomo e il processo giusto, cit.; L. C, Diritti fondamentali e garanzie
processuali comuni nella prospettiva dell’Unione Europea, cit.
. Ciò significa che “la nozione di giusto processo corrisponde ad un principio a
“tessitura aperta”, nel senso che non è esauribile tramite un’elencazione esaustiva di criteri
congiuntamente definitori; dunque, il fatto che alcuni aspetti di esso non siano esplicitati
nel nuovo art.  si deve spiegare solo con l’assenza di un consenso diffuso in ordine alle
concrete modalità per la loro garanzia, ma non vale a negare che essi facciano parte di
quella nozione”, M. C, Giusto processo a) Diritto costituzionale, cit.,  s.
. Si è qui ripresa la bipartizione dei principi concretanti la nozione di giusto processo
offerta da F.G. S, I principi del giusto processo, in Giustizia amministrativa, F.G. S (a
cura di), Torino, , .

G. Alessandro Ansaldi
corretto svolgimento di qualunque processo giurisdizionale. D’altra
parte, già prima della modifica dell’articolo  della Costituzione
non si dubitava che la funzione giurisdizionale dovesse informarsi
al novero di garanzie ricavabili interpretativamente dall’insieme dei
principi costituzionali . Come qualunque altro principio di rilievo
costituzionale, il giusto processo non si limita ad indirizzare l’attività
legislativa, ma esplica ulteriori e diretti effetti sul concreto esercizio
della giurisdizione, univoca funzione dell’unitario Ordinamento giuridico della Repubblica . Se il principio in esame (e i corollari in cui
si esplica) condizionano la qualità e il modo di rendere giustizia, è
gioco–forza riconoscere nella Corte di Cassazione l’organo istituzionalmente deputato a garantirli nell’ambito di qualsivoglia procedimento giurisdizionale : lo strumento indicato dall’articolo , ° comma,
Costituzione si candida a sanzionare le decisioni assunte dal Consiglio
. I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimo
comma dell’art.  Cost.), cit.,  e passim; P. B, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali,
Bologna, , . Più in generale, si è affermato che “i principi generali saranno per lo più
rinvenibili in Costituzione, ma se ne potranno sempre individuare altri privi di rispondenza
nella Costituzione formale” (F. M, Principi generali dell’ordinamento, in Enc. giur.,
vol. XXIV, Roma, , ), cosicché la distinzione tra principi espressi e principi inespressi
(ovvero privi di qualsivoglia formulazione) non ha alcuna effettiva rilevanza, considerato
che in entrambe le ipotesi l’applicazione concreta dei principi necessita comunque di
un’opera di intermediazione, a secondo dei casi affidata o all’interprete o al legislatore, R.
G, Principi di diritto, in Digesto disc. priv., sez. civile, vol. XIV, Torino, , .
. Invero, “l’unità e l’indivisibilità come permanenza di un ordinamento unitario di
riferimento della Repubblica, non vengono soltanto assicurate dal legislatore statale con
la politica estera e la difesa esterna o con l’ordine interno e la cittadinanza, ma vengono
anche assicurati dall’univoca giurisdizione: dall’univocità della funzione giurisdizionale,
dall’unicità delle « norme processuali » e della « giustizia amministrativa » su cui lo Stato ha
legislazione esclusiva”, I.M. M, Autonomie e democrazia. Profili dell’evoluzione dell’autonomia e della sua ricaduta sul sistema giuridico, in Nuove aut., , –, così riformulando
un concetto che l’insigne Autore aveva già precedentemente espresso: “un ordinamento
giuridico può conoscere una sola “giurisdizione”, un solo modo storico di (rendere) giustizia; a maggior ragione quando si tratti dell’ordinamento generale di uno Stato democratico
in cui la giurisdizione rappresenta la giustizia di un popolo, quando del popolo è la sovranità”, I.M. M, Corte di cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimo
comma dell’art.  Cost.), cit.,  s.
. Sulla nozione di procedimento, forma della pubblica funzione, vedesi, oltre il
fondamentale contributo di F. B, Funzione amministrativa, procedimento e processo,
cit., anche E. F, Procedimento (teoria generale), in Enc. dir., vol. XXXV, Milano,
,  ss. e N. L, Legitimation durch Verfarhen (), Procedimenti giuridici e
legittimazione sociale, ed. it. a cura di A. Febbrajo (trad. it. di S. Siragusa), Milano, ,  ss.
e passim.
Eccesso di potere e unità della funzione giurisdizionale

di Stato e dalla Corte dei Conti in violazione dei fondamentali canoni
del principio del giusto processo che, insieme, concretano l’unico
modo di intendere la giurisdizione.
Oltre a questi essenziali principi procedurali che concretano “i motivi inerenti alla giurisdizione” (art. , ° co., Cost.), si è sostenuto che
la Cassazione dovrebbe altresì salvaguardare, in un contesto ordinamentale informato al pluralismo nomofilattico, l’univoca applicazione
del diritto comunitario in ogni sede giurisdizionale interna . Sulla
scia dell’impostazione qui esposta e sul presupposto della ridefinizione della funzione giurisdizionale in termini di “co–giurisdizione”
relativa al processo di integrazione in atto tra gli ordinamenti comunitario e nazionale , si è di recente proposto “l’estensione dell’ambito di operatività dell’art. , ° comma, Cost., all’accertamento
della conformità delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte
dei Conti al diritto comunitario [. . . ] Del resto, la violazione di un
principio fondamentale del nostro ordinamento come il primato del
diritto comunitario non può che costituire un motivo inerente alla
giurisdizione–giustizia–giusto processo che come tale, è conoscibile
dalla Cassazione” .
. Si è infatti segnalato che la pluralità di nomofilachie presenti nell’Ordinamento
italiano possa costituire un ostacolo alla nomofilachia comunitaria, ovvero all’uniforme
interpretazione e applicazione del diritto comunitario. E invero, “l’assenza di appositi
canali di giustiziabilità sia dell’obbligo di rinvio pregiudiziale che della forza vincolante dei
“precedenti” della Corte di giustizia” possono mettere “in crisi l’intero edificio comunitario,
[e] spingono la Corte di giustizia ad ampliare il raggio d’azione della propria funzione
nomofilattica attraverso la creazione di reti di cooperazione con i giudici “inferiori” e con
le Amministrazioni degli Stati membri”, A. B, Giustizia comunitaria e funzioni interne,
Bari, , .
. I cui prodromi e l’ordine concettuale sono rinvenibili in I.M. M, Corte di
cassazione e giudici « speciali » (Sull’interpretazione dell’ultimo comma dell’art.  Cost.), cit.
. La “co–giurisdizione” (secondo la terminologia utilizzata da E. P, L’influenza
del diritto comunitario nel processo amministrativo, in I. (a cura di), Processo amministrativo e
diritto comunitario, Padova, ,  s.), ovverosia l’uniforme interpretazione e applicazione
del diritto comunitario in tutti gli Stati membri, è affidata al net–work esistente tra Corte di
giustizia dell’Unione europea e giudici nazionali. Per ogni maggiore approfondimento in
merito, si rinvia, anche per le citazioni bibliografiche, al lavoro monografico di A. B,
Giustizia comunitaria e funzioni interne, cit.,  ss. e passim.
. A. B, Giustizia comunitaria e funzioni interne, cit.,  s.