Ripasso
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Fondamento costituzionale (responsabilità penale per fatto proprio, tipicità,
presunzione di innocenza e BARD, vincolo di realtà)
Condizione penalmente rilevante è la condizione necessaria
La condizione necessaria si valuta dal punto di vista logico con la formula
c.s.q.n
Per riempire di contenuti la c.s.q.n questa deve essere sussunta sotto leggi
scientifiche e provata al di là di ogni ragionevole dubbio.
Il problema del grado di certezza (rectius: di probabilità) della legge: (a) se
troppo alto si determina una frattura tra ciò che sappiamo del mondo e ciò che il
diritto penale riuscirebbe a “ricostruire” e il diritto penale perderebbe di
legittimazione esterna (b) Se troppo basso si verrebbe puniti per “aumento del
rischio” e non per avere cagionato l’evento (trasformazione dei reati con evento
di danno in reati di pericolo) e il diritto penale perderebbe di legittimazione
interna.
Ergo: Impasse
Una premessa per uscire dall’impasse
• Il senso della condizione necessaria (e non
sufficiente).
L’intuizione sherlockiana di Michele: grado di
probabilità di spiegazione del fenomeno da parte
(certezza scientifica) e grado di probabilità di
imputazione causale dell’evento (certezza logica) non
sono la stessa cosa.
La risposta delle sezioni unite nel 2002: la
sentenza “Franzese
• La Quarta Sezione della Corte di Cassazione, (…) rimetteva il
ricorso alle Sezioni Unite sul rilievo dell'esistenza di un ormai
radicale contrasto interpretativo, formatosi all'interno della
stessa Sezione, in ordine alla ricostruzione del nesso causale
tra condotta omissiva ed evento, con particolare riguardo alla
materia della responsabilità professionale del medicochirurgo. Al più recente orientamento, secondo il quale é
richiesta la prova che un diverso comportamento dell'agente
avrebbe impedito l'evento con un elevato grado di probabilità
"prossimo alla certezza", e cioè in una percentuale di casi
"quasi prossima a cento", si contrappone l'indirizzo
maggioritario, che ritiene sufficienti "serie ed apprezzabili
probabilità di successo" per l'impedimento dell'evento.
… segue …
• Orbene, il modello nomologico può
assolvere nel processo penale allo
scopo esplicativo della causalità
omissiva tanto meglio quanto più è
alto il grado di probabilità di cui
l'explanans è portatore, ma non è
sostenibile che si elevino a schemi di
spiegazione del condizionamento
necessario solo le leggi scientifiche
universali e quelle statistiche che
esprimano un coefficiente
probabilistico "prossimo ad 1", cioè
alla "certezza", quanto all'efficacia
impeditiva della prestazione doverosa
e omessa rispetto al singolo evento.
•
In definitiva, con il termine "alta o
elevata credibilità razionale"
dell'accertamento giudiziale, non
s'intende fare riferimento al parametro
nomologico utilizzato per la copertura
della spiegazione, indicante una mera
relazione quantitativa entro generi di
eventi ripetibili e inerente come tale alla
struttura interna del rapporto di
causalità, bensì ai profili inferenziali
della verifica probatoria di quel nesso
rispetto all'evidenza disponibile e alle
circostanze del caso concreto: non
essendo consentito dedurre
automaticamente - e proporzionalmente dal coefficiente di probabilità statistica
espresso dalla legge la conferma
dell'ipotesi sull'esistenza del rapporto di
causalità
(Segue) devono essere pertanto enunciati, (…) i seguenti
principi di diritto:
a) Il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale
condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica
- universale o statistica -, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la
condotta doverosa impeditiva dell'evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato,
ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore
intensità lesiva.
b) Non é consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla
legge statistica la conferma, o meno, dell'ipotesi accusatoria sull'esistenza del nesso
causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base
delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del
ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi,
risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del
medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo con "alto o elevato grado di
credibilità razionale" o "probabilità logica".
c) L'insufficienza, la contraddittorietà e l'incertezza del riscontro probatorio sulla
ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all'evidenza
disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico
rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell'evento lesivo, comportano la
neutralizzazione dell'ipotesi prospettata dall'accusa e l'esito assolutorio del giudizio.
…Segue
Va infine ribadito che alla Corte di
Cassazione, (…) è assegnato il compito
di controllare (…) la razionalità delle
argomentazioni giustificative - la c.d.
giustificazione esterna - della decisione,
inerenti ai dati empirici assunti dal
giudice di merito come elementi di
prova, alle inferenze formulate in base ad
essi ed ai criteri che sostengono le
conclusioni: non la decisione, dunque,
bensì il contesto giustificativo di essa,
come esplicitato dal giudice di merito nel
ragionamento probatorio che fonda il
giudizio di conferma dell'ipotesi sullo
specifico fatto da provare
Esempi:
1. la legge esplicativa di un contagio rimane probabilistica, ma può
comunque essere accertato ex post che il verificarsi della malattia
dipende da un fattore (imputabile a una qualche negligenza) realmente
causale. Sono casi tutt’altro che rari.
•
E’ accertato che pazienti che sono portatori latenti del virus dell’epatite B, HBV, possono
conoscere la riattivazione del virus per effetto di distinti eventi (malattie autoimmuni,
trapianto degli organi, trattamenti chemioterapici). In particolare, i portatori dell’antigene
HBsAg sviluppano la riattivazione dell’epatite B in presenza di chemioterapia per linfomi,
leucemia, cancro al testicolo. A seconda del tipo di farmaco impiegato nel trattamento
chemioterapico, questa evoluzione può presentare un rischio molto elevato sia di
insorgenza e sia di effetti, oppure risultare solo probabile secondo parametri inferiori al
50%. In ogni caso non è possibile sapere a priori se l’epatite si svilupperà. E’ però possibile
accertare ex post la riattivazione “da chemioterapia” in base ad analisi cliniche che
individuano la sicura dipendenza del fenomeno dai farmaci assunti (e magari colposamente
somministrati senza precauzioni), anche se tali analisi confermano il valore statistico del
rischio di insorgenza. Le leggi scientifiche in quanto tali non sono in grado di spiegare
come ciò avvenga, sappiamo però che senza quel farmaco l’epatite non si sarebbe
riattivata. Cioè che senza quella condizione, quell’evento non si sarebbe sicuramente
verificato
2. la legge esplicativa rimane probabilistica, ma può comunque essere
accertato ex post che il verificarsi dell’evento non può che dipendere da
quel fattore e non dagli altri possibili.
Sono casi tutt’altro che rari.
• (edema della glottide). La probabilità che una persona cha abbia mangiato dei
crostacei vada incontro ad un edema della glottide è bassa (legge statistica).
Giacomo ha mangiato dei crostacei ed è andato incontro ad un edema della glottide
(explanandum). La legge statistica in quanto tale non é un explanans sufficiente,
dato il valore solo statistico e perfino basso della legge. Tuttavia quando la legge è
stata costruita non si è trattato di uno studio sulle popolazioni, ma su casi clinici
individuali, dove la percentuale statistica dipende dall’esclusione (nei limiti degli
accertamenti disponibili) di altri fattori per l’edema della glottide in ogni singolo
caso considerato. È quindi bassa la probabilità, ma altissima in sede di
individualizzazione la sua capacità esplicativa. In altre parole se Giacomo non ha
ingerito nessun’altro allergene possiamo affermare che sono stati proprio i crostacei.
3. Manca addirittura una legge esplicativa di tipo
scientifico, ma una massima di esperienza ci porta a
dire che senza quell’azione quell’evento hic et nunc
non si sarebbe verificato. I problemi della c.d. causalità
psicologica. Sono casi tutt’altro che rari
3.1. Totò Riina ordina a Giovanni Brusca di uccidere il
giudice Giovanni Falcone. Giovanni Brusca uccide il
giudice.
3.2. Il medico Caio prescrive un farmaco a tizio, tizio va in
farmacia, dove il farmacista sempronio gli da il farmaco
che si fa poi iniettare dall’infermiera mevia; Tizio muore
per l’ingestione del farmaco rivelatosi letale.
Altro esempio 3.3.
Tizio e Caia sono sposati da trentacinque anni. Nel corso del matrimonio Tizio ha sempre
costretto Caia a vivere in una condizione di vera e propria segregazione e a subire
sopraffazioni e maltrattamenti continui: sradicata dal proprio paese d'origine, costretta a non
uscire più di casa, a non avere contatti personali o telefonici con nessuno, Caia viene
abitualmente minacciata, umiliata, insultata e malmenata.
Per effetto di una denuncia che era stata presentata da Caia, Tizio trascorre un periodo in carcere.
Quando Tizio fa ritorno a casa i maltrattamenti e le aggressioni nei confronti della moglie
riprendono con sistematicità e con ancora maggiore violenza.
Una sera Tizio aggredisce per l'ennesima volta Caia a causa di una non meglio precisata
comunicazione che aveva ricevuto dall'autorità giudiziaria: ritenendola responsabile del fatto,
Tizio minaccia Caia rivolgendole la frase “se devo tornare in carcere piuttosto ti ammazzo”.
Quella stessa sera la donna, prima di andare a letto, ingerisce un'intera confezione di X, un
farmaco betabloccante usato dal marito per problemi cardiaci. Nella notte Caia si sente male.
Tizio tempestivamente chiama i soccorsi, ma Caia decede poco dopo.
Nel corso delle indagini emergono i seguenti elementi: Caia non soffriva di disturbi della
personalità né di depressione clinicamente accertata; Caia nutriva una profonda fede religiosa
ed era cattolica osservante.
Tizio è imputato per l’ipotesi aggravata di maltrattamenti contemplata dal comma 2 dell’art. 572
c.p.
Lo schema Franzese a raffronto con tre
tipi di leggi statistiche
1. Eventi multifattoriali a rete di causazione
(Fumo, più inquinamento atmosferico, più altri
fattori di rischio e cancro al polmone)
2. Fattori determinanti in ipotesi individuali
(HIV, Edema della glottide, )
3. Fattori ad altissima probabilità condizionante
(CVM, Amianto)
Punti forti e punti deboli della sentenza
Franzese
Forti:
• Avere sparigliato una
battaglia sui numeri
separando la fase della
certezza processuale da
quella della certezza
scientifica.
• Avere ribadito il carattere
ex post di valutazione del
nesso causale con
esclusione di valutazioni
di aumento del rischio
Deboli:
• Il ragionamento, a partire dall’uso
dei decorsi alternativi a volte
sembra imporre più un onere di
argomentazione che un obbligo di
certezza (metodo della “conferma
dell’ipotesi”)…
• I rapporti tra causalità attiva ed
omissiva….
I rapporti tra causalità omissiva e
causalità attiva
• La causalità omissiva: caratteristiche.
• Il nesso tra omissione ed evento e la c.s.q.n.
• La natura necessariamente stocastica della causalità
omissiva: struttura bifasica (nomologica e stocastica):
l’esigenza di una duplice indagine.
• L’impossibile esclusione dei fattori causali alternativi in
contesto omissivo (“neanche la Franzese applica la
Franzese”).
• Ritorna quindi il problema sul grado di certezza della legge
di copertura, e, quindi si acutizza quello degli altri
elementi strutturali del reato omissivo improprio)