STEFANO VILLAMENA
Modulo n. 1 – LA NUOVA LEGGE SUL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
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Art. 10-bis. (Comunicazione dei motivi
ostativi all'accoglimento dell'istanza).
Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del
procedimento o l'autorità competente, prima della
formale adozione di un provvedimento negativo,
comunica tempestivamente agli istanti
i motivi che ostano all'accoglimento della domanda
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Segue i “termini”
Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento
della comunicazione, gli istanti hanno il diritto
di presentare per iscritto le loro osservazioni,
eventualmente corredate da documenti.
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“L’interruzione dei termini”
La comunicazione di cui al primo periodo
interrompe i termini per concludere il
procedimento che iniziano nuovamente a
decorrere:
1) dalla
data
di
osservazioni …
presentazione
delle
2) o, in mancanza, dalla scadenza del termine
di cui al secondo periodo.
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L’onere ulteriore per
il responsabile del procedimento
Dell'eventuale mancato accoglimento
di tali osservazioni
è data ragione nella motivazione del
provvedimento finale
* Spiegazione: ricadute sul provvedimento finale
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Le “esclusioni” espresse
Le disposizioni di cui al presente articolo non si
applicano:
1) alle procedure concorsuali
2) ai procedimenti in materia previdenziale e
assistenziale sorti a seguito di istanza di
parte e gestiti dagli enti previdenziali
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Alcuni spunti … in positivo
- Questa disposizione esalta il momento
partecipativo
e
il
principio
del
contraddittorio.
- In questo caso i principi di efficienza,
efficacia, economicità, speditezza dell’agire
amministrativo lasciano il passo al principio
della partecipazione.
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Segue …
Oltre
ciò,
la
disposizione
persegue
indubbiamente anche un obiettivo deflattivo
del contenzioso, se si pensa che fino ad oggi
l’interessato, informato dei fattori ostativi
all’accoglimento della domanda solo con il
provvedimento finale, non poteva fare altro
che
imboccare
la
strada
della
tutela
amministrativa o giurisdizionale.
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L’attuazione giurisprudenziale
A parte alcune pronunce giurisprudenziali che
applicano pianamente (e meccanicamente) il
disposto del nuovo art. 10-bis della legge n.
241/1990
Tar Piemonte
Torino, Sez. I, 3 ottobre 2005, n. 2837
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Segue …
Tar Piemonte, Torino, sez. I, 3 ottobre 2005,
n. 2837
in cui è stata annullata una determinazione
dirigenziale per la violazione della disposizione
citata
“che prescrive l’obbligo di
tempestiva comunicazione dei motivi
ostativi all’accoglimento della domanda”
(si
trattava:
richiesta
di
modifica
di
destinazione d’uso di alcuni locali)
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Segue … la lettura “sostanzialista”
Occorre segnalare la sentenza del Tar Puglia,
Lecce, sez. II, 5 dicembre 2005 n. 5633.
diversamente da quella appena menzionata, è
stato mitigato il contenuto precettivo del
“nuovo” art. 10-bis, nel senso che il mancato
preavviso al rigetto dell’istanza non conduce
automaticamente
all’illegittimità
del
provvedimento adottato
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Segue …
Il Tribunale ha ritenuto che l’art. 10-bis vada
interpretato allo stesso modo con cui la
giurisprudenza ha applicato l’art. 7, cioè nel
senso che la mancata comunicazione di avvio
del procedimento non provoca ex se
l’illegittimità del provvedimento terminale
dovendosi verificare, al contrario, se la
partecipazione avrebbe potuto rivestire utilità
sostanziale per l’interessato.
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… un caso recente
Tar Lombardia, Milano, sez. III, 6 ottobre
2008, n. 471822
In relazione al preavviso di rigetto, parte della
giurisprudenza ha tenuto a precisare come

trattasi di una formalità procedimentale
analoga (sia pur di contenuto diverso) a quella
della comunicazione di avvio di cui all'art. 7, alla
cui ratio si ispira

fermo restando che tale preavviso non può
mai trasformarsi in provvedimento definitivo
)
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Segue … un caso recente
Tar Lazio, Roma, sez. II quater, 30
maggio 2008, n. 5355
Si è poi rafforzato l'indirizzo secondo cui
(al pari della comunicazione di avvio)
il preavviso di rigetto diviene una formalità eludibile
nel caso in cui l'amministrazione dimostri che il
contenuto dell'atto finale non sarebbe potuto essere
diverso da quello adottato
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Segue …
L’obbligo di cui all’art. 10-bis
NON SI APPLICA
Alla DIA
AI PROC. D’ ACCESSO
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Preavviso di rigetto e provvedimento finale
T.A.R. LAZIO
Sentenza 27 novembre 2009 n. 11946

è necessario che il contenuto del provvedimento
conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato
dal preavviso di rigetto

è precluso all’Amministrazione fondare il diniego
definitivo su ragioni del tutto nuove non enucleabili
dalla
motivazione
dell’atto
endoprocedimentale,
frustrando
così
irrimediabilmente
la
funzione
partecipativa e di dialogo che la legge assegna all’atto
di preavviso

si trattava della richiesta
concessione edilizia in sanatoria
per
il
rilascio
di
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Comunicazione di avvio e Preavviso di rigetto
(equivalenza rispetto alle possibili sanatorie)
Ma in fondo la comunicazione di avvio e il preavviso di
rigetto sono due comunicazioni al privato molto simili.
Servono entrambe a consentirgli il diritto di difesa.
E’ legittima l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo che
non sia stata preceduta dall’avviso di inizio del procedimento ex
art. 7 della L. n. 241 del 1990 all’interessato, nel caso in cui risulti
che quest’ultimo non avrebbe potuto fornire alcun elemento idoneo
ad indurre l’amministrazione procedente ad una decisione
differente rispetto a quella adottata. La stessa regola poteva valere
tale e quale in caso di omissione dell’obbligo di preavvisio di rigetto
(T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE II - Sentenza 19
novembre 2009 n. 7715)
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Preavviso di rigetto
(natura)
Il preavviso di rigetto ha una funzione prevalentemente
“difensiva” e non “collaborativa”
poiché il contraddittorio che ne scaturisce ha ad oggetto
una decisione sostanzialmente, anche se non ancora
definitiva, negativa rispetto la domanda proposta
dall’interessato.
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segue … Preavviso di rigetto
(natura)
Inoltre
Il responsabile del procedimento dovrà motivare
in modo più puntuale di quanto debba fare nelle
ipotesi in cui valuti i documenti e le memorie
presentate in sede istruttoria (e ciò sia nel caso
di conferma del rigetto sia nel caso di
“ripensamento” e di accoglimento della istanza
del privato)
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Conclusione del procedimento
(art. 2, l. n. 241/1990)
1. OBBLIGO DI RISPOSTA CON UN
PROVVEDIMENTO (ART. 2, COMMA 1)
“Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad
un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le
pubbliche amministrazioni hanno il dovere di
concluderlo
mediante
l'adozione
di
un
provvedimento espresso”.
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Segue: il c.d. termine residuale
“Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i
provvedimenti … non prevedono un termine diverso, i
procedimenti amministrativi di competenza delle
amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali
devono concludersi entro il termine di trenta
giorni”
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Segue: la decorrenza dei termini
Art. 2, comma 6
“I termini per la conclusione del procedimento
decorrono dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal
ricevimento della domanda, se il procedimento è ad
iniziativa di parte”.
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Segue: il profilo dei rimedi e delle
responsabilità contro l’inerzia
- Comma 8: “La tutela in materia di silenzio … è
disciplinata dal codice del processo amministrativo, di
cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
- Le sentenze passate in giudicato che accolgono il
ricorso sono … trasmesse, in via telematica, alla Corte
dei conti”.
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Segue: il profilo dei rimedi e delle
responsabilità contro l’inerzia
Comma 9: “La mancata o tardiva emanazione del
provvedimento costituisce elemento di valutazione
della
performance
individuale,
nonché
di
responsabilità
disciplinare
e
amministrativocontabile
del
dirigente
e
del
funzionario
inadempiente”
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Segue: rimedio amministrativo interno
contro l’inerzia
- 9-bis (e ss.): “L'organo di governo individua,
nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione, il
soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso
di inerzia”.
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segue) REGOLE “FORMALI” E
“SOSTANZIALI”
Nel 2012 è stata introdotta una novità
(il c.d. provvedimento negativo
in forma semplificata)
Se le Amministrazioni ravvisano la manifesta
irricevibilità,
inammissibilità,
improcedibilità
o
infondatezza
della
domanda,
le
pubbliche
amministrazioni
concludono
il
procedimento
con
un
provvedimento espresso redatto in forma
semplificata, la cui motivazione può consistere in
un sintetico riferimento al punto di fatto o di
diritto ritenuto risolutivo
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Segue …
Riprendendo l’art. 35 (pronunce di rito) del Codice del processo
amministrativo, qui utile a fini definitori:
- IRRICEVIBILITÀ: tardività della notificazione o del deposito
(nell’ambito del procedimento ciò può accadere allorché si
presenta una domanda tardiva per partecipare ad un concorso)
- INAMMISSIBILITÀ: carenza di interesse o sussistenza di altre
ragioni ostative ad una pronuncia (nell’ambito del procedimento
ciò può accadere allorché si presenta una domanda ad un
concorso senza averne i requisiti di partecipazione)
- IMPROCEDIBILITÀ: nel corso del giudizio sopravviene il
difetto di interesse delle parti alla decisione, o non sia stato
integrato il contraddittorio nel termine assegnato, ovvero
sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito
(nell’ambito del procedimento ciò può accadere allorché un
candidato che ha fatto domanda e che è stato ammesso rinunci)
* Per cui molte di queste definizioni possono essere utili anche
relativamente al rigetto di un’istanza per l’attivazione di un
procedimento amministrativo.
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REGOLE “FORMALI” E “SOSTANZIALI”
2. ART. 2-BIS: IL C.D. DANNO DA RITARDO NEL
PROCEDIMENTO.
“Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui
all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al
risarcimento del danno ingiusto cagionato in
conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del
termine di conclusione del procedimento”.
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Quando si ha l’obbligo di provvedere con
un provvedimento espresso?
La regola generale è ogni volta che non si versa in
uno dei seguenti casi:
1. silenzio assenso
2. silenzio rigetto
3. SCIA