Le fonti del diritto
in prospettiva comparata

Lo Stato costituzionale di diritto impone e
garantisce una gerarchia della fonti

Fonti costituzionali
Fonti primarie
Fonti secondarie
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L’ambito costituzionale
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Un ambito diversificato:

Gerarchia infracostituzionale definita dalla giurisprudenza
costituzionale
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“Rigidità asimmetrica”
(Canada - India )
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
Revisione parziale – totale
(Spagna – Austria)
Costituzioni pluritestuali
(Israele – Canada - Svezia)
Fonti primarie

Come nel caso del “livello costituzionale”
siamo di fronte ad un panorama eterogeneo

Leggi con “forza diversa”
“a copertura costituzionale”
leggi organiche
leggi speciali

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Fonti primarie
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Riparto di competenze:
verticale (centro-periferia)
Stati federali
Stati regionali
Orizzontale
Es. Francia:
domaine regolamentaire
domaine de la loi
La Costituzione francese individua le materie riservate al legislatore:
Articolo 34
La legge stabilisce le norme concernenti :
- i diritti civili e le garanzie fondamentali accordate ai cittadini per l’esercizio delle pubbliche libertà; la libertà, il
pluralismo e l’indipendenza dei media; gli obblighi imposti dalla Difesa nazionale ai cittadini relativamente
alla loro persone ed ai loro beni ;
- la cittadinanza, lo stato e la capacità delle persone, il regime matrimoniale, le successioni ed elargizioni ;
- la descrizione dei reati nonché delle pene applicabili; la procedura penale; l’amnistia; la creazione di nuovi
ordini giurisdizionali e lo stato giuridico dei magistrati ;
- la base imponibile, l’aliquota e le modalità di riscossione delle imposte di ogni tipo; il regime di emissione
della moneta.
La legge stabilisce altresì le norme concernenti :
- il sistema elettorale delle assemblee parlamentari delle assemblee locali e delle istanze rappresentative dei
francesi stabiliti fuori di Francia nonché le condizioni di esercizio dei mandati elettorali e delle funzioni
elettive dei membri delle assemblee deliberanti delle collettività territoriali; ;
- la creazione di categorie di enti pubblici ;
- le garanzie fondamentali riconosciute ai funzionari civili e militari dello Stato ;
- le nazionalizzazioni di imprese e i trasferimenti di proprietà di imprese del settore pubblico al settore privato.
La legge determina i principi fondamentali :
- dell’organizzazione generale della Difesa nazionale ;
- della autonomia amministrativa delle collettività territoriali, delle loro competenze e risorse ;
- dell’insegnamento ;
- della tutela dell’ambiente ;
- del regime della proprietà, dei diritti reali e degli obblighi civili e commerciali ;
- del diritto del lavoro, del diritto sindacale e della previdenza sociale.
Tuttavia, questa ripartizione di competenze tra Governo e Parlamento è stata oggetto di
un’interpretazione estensiva:
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non solo art. 34 ma tutta la Costituzione è considerata possibile fonte di competenza legislativa

se il governo non emana atti, la legge è competente, il governo “rinuncia”

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Italia:
Riserve di legge
Non esistono “riserve di regolamento”
Si possono avere leggi-provvedimento?
Non c’è una riserva costituzionale per il
potere amministrativo
La legge non prescrive i caratteri
sostanziali/strutturali della legge

es. legge 17 del 1982 Norme di attuazione dell'art. 18 della
Costituzione in materia di associazioni segrete e scioglimento
della associazione denominata Loggia P2

Art. 1
Si considerano associazioni segrete, come tali vietate dall’art. 18
della Costituzione, quelle che, anche all’interno di associazioni
palesi, occultando la loro esistenza ovvero tenendo segrete
congiuntamente finalità e attività sociali ovvero rendendo
sconosciuti, in tutto od in parte ed anche reciprocamente, i soci,
svolgono attività diretta ad interferire sull’esercizio delle funzioni
di organi costituzionali, di amministrazioni pubbliche, anche ad
ordinamento autonomo, di enti pubblici anche economici, nonché
di servizi pubblici essenziali di interesse nazionale.

Art. 5
L’associazione segreta denominata "Loggia P2" è disciolta.
Il Ministro dell’interno, sentito il Consiglio dei Ministri, provvede
alle conseguenti misure, inclusa la confisca dei beni.

Atti normativi dell’esecutivo

Legge 400 del 1988:

Art. 14 - Decreti legislativi
1. I decreti legislativi adottati dal Governo ai sensi dell'articolo 76 della Costituzione sono
emanati dal Presidente della Repubblica con la denominazione di "decreto legislativo" e
con l'indicazione, nel preambolo, della legge di delegazione, della deliberazione del
Consiglio dei ministri e degli altri adempimenti del procedimento prescritti dalla legge di
delegazione.
2. L'emanazione del decreto legislativo deve avvenire entro il termine fissato dalla legge
di delegazione; il testo del decreto legislativo adottato dal Governo è trasmesso al
Presidente della Repubblica, per la emanazione, almeno venti giorni prima della scadenza.
3. Se la delega legislativa si riferisce ad una pluralità di oggetti distinti suscettibili di
separata disciplina, il Governo può esercitarla mediante più atti successivi per uno o
più degli oggetti predetti. In relazione al termine finale stabilito dalla legge di delegazione, il
Governo informa periodicamente le Camere sui criteri che segue nell'organizzazione
dell'esercizio della delega.
4. In ogni caso, qualora il termine previsto per l'esercizio della delega ecceda i due
anni, il Governo è tenuto a richiedere il parere delle Camere sugli schemi dei decreti
delegati. Il parere è espresso dalle Commissioni permanenti delle due Camere competenti
per materia entro sessanta giorni, indicando specificamente le eventuali disposizioni non
ritenute corrispondenti alle direttive della legge di delegazione. Il Governo, nei trenta giorni
successivi, esaminato il parere, ritrasmette, con le sue osservazioni e con eventuali
modificazioni, i testi alle Commissioni per il parere definitivo che deve essere espresso
entro trenta giorni.
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Decreti legislativi, nascono da delega del Parlamento:
Art. 76.
L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al
Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e
soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti
la Corte può censurare la legge delega
es. se “definisce l'oggetto della materia delegata, ma nulla dice in
ordine a qualsiasi principio o criterio direttivo”
In quel caso: si dichiara l'illegittimità costituzionale (…) della legge
impugnata e, per conseguenza, anche quella del decreto legislativo
con cui i poteri delegati furono espletati.
Un esempio: sentenza n. 280 del 2004 ( “legge La
Loggia”)
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Legge 131/2003
Art. 1. (Attuazione dell’articolo 117, primo e terzo comma, della Costituzione, in materia di legislazione regionale)
4. In sede di prima applicazione, per orientare l’iniziativa legislativa dello Stato e delle Regioni fino all’entrata in
vigore delle leggi con le quali il Parlamento definirà i nuovi princìpi fondamentali, il Governo è delegato ad
adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, su proposta del Presidente del
Consiglio dei ministri di concerto con i Ministri interessati, uno o più decreti legislativi meramente ricognitivi
dei princìpi fondamentali che si traggono dalle leggi vigenti, nelle materie previste dall’articolo 117, terzo
comma, della Costituzione, attenendosi ai princìpi della esclusività, adeguatezza, chiarezza, proporzionalità ed
omogeneità. (…)

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5. Nei decreti legislativi di cui al comma 4, sempre a titolo di mera ricognizione, possono essere individuate
le disposizioni che riguardano le stesse materie ma che rientrano nella competenza esclusiva dello Stato
a norma dell’articolo 117, secondo comma, della Costituzione.

6. Nella predisposizione dei decreti legislativi di cui al comma 4, il Governo si attiene ai seguenti criteri
direttivi:
a) individuazione dei princìpi fondamentali per settori organici della materia in base a criteri oggettivi
desumibili dal complesso delle funzioni e da quelle affini, presupposte, strumentali e complementari, e in
modo da salvaguardare la potestà legislativa riconosciuta alle Regioni ai sensi dell’articolo 117, terzo comma, della
Costituzione;
b) considerazione prioritaria, ai fini dell’individuazione dei princìpi fondamentali, delle disposizioni
statali rilevanti per garantire l’unità giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e sociali, il rispetto delle norme e dei trattati internazionali e della normativa comunitaria, la
tutela dell’incolumità e della sicurezza pubblica, nonché il rispetto dei princìpi generali in materia di procedimenti
amministrativi e di atti concessori o autorizzatori;
c) considerazione prioritaria del nuovo sistema di rapporti istituzionali derivante dagli articoli 114, 117 e 118
della Costituzione;
d) considerazione prioritaria degli obiettivi generali assegnati dall’articolo 51, primo comma, e dall’articolo
117, settimo comma, della Costituzione, alla legislazione regionale;
e) coordinamento formale delle disposizioni di principio e loro eventuale semplificazione.
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Sent. 280(2004 Corte costituzionale:
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oggetto della delega: “mera ricognizione” dei principi fondamentali vigenti» delle
materie di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.
Il comma 4 è in ogni caso una norma dichiaratamente di "prima applicazione",
finalizzata a predisporre un meccanismo di ricognizione dei principi fondamentali, allo
scopo esclusivo di "orientare" l’iniziativa legislativa statale e regionale.
è soltanto un quadro di primo orientamento destinato ad agevolare – contribuendo al
superamento di possibili dubbi interpretativi – il legislatore regionale nella fase di
predisposizione delle proprie iniziative legislative, senza peraltro avere carattere
vincolante e senza comunque costituire di per sé un parametro di validità delle leggi
regionali, dal momento che il comma 3 dello stesso art. 1 ribadisce che le Regioni
esercitano la potestà legislativa concorrente nell’ambito dei principi fondamentali
espressamente determinati dallo Stato, "o, in difetto, quali desumibili dalle leggi statali
vigenti".
una lettura "minimale" della delega ivi disposta, tale comunque da non consentire, di
per sé, l’adozione di norme delegate sostanzialmente innovative rispetto al sistema
legislativo previgente, evitando così le prospettate censure di costituzionalità
incentrate essenzialmente sulla contraddittorietà con la riconosciuta competenza
parlamentare a definire i "nuovi" principi fondamentali.
La delega legislativa in esame può quindi essere assimilata, date le reciproche
implicazioni tra attività ricognitiva e attività di coordinamento normativo, a quella di
compilazione dei testi unici per il coordinamento e la semplificazione di una pluralità
di disposizioni vigenti in una determinata materia. La prassi parlamentare relativa a

Va però osservato che con la prospettata lettura "minimale" – l’unica conforme a
Costituzione – dell’oggetto della delega, di cui al citato comma 4, in termini di
"mera ricognizione" e non di innovazione-determinazione dei principi
fondamentali vigenti, appaiono in contrasto i commi 5 e 6 dello stesso articolo 1.

il comma 5, disponendo che nei decreti legislativi di cui al comma 4 possano essere
"individuate le disposizioni che riguardano le stesse materie, ma che rientrano nella
competenza esclusiva dello Stato", estende l’oggetto della delega anche all’asserita
ricognizione, nell’ambito delle materie riservate al legislatore statale, della disciplina
di quelle funzioni che hanno "natura di valore trasversale, idoneo ad incidere anche
su materie di competenza di altri enti" (…). Il Governo delegato non può però in
questa ipotesi limitarsi ad una mera attività ricognitiva, giacché, dovendo identificare
le disposizioni che incidono su materie o submaterie di competenza regionale
concorrente, contemporaneamente riservate alla competenza esclusiva statale, deve
necessariamente fare opera di interpretazione del contenuto delle materie in
questione.

Si tratta quindi di un’attività interpretativa, largamente discrezionale, che potrebbe
finire con l’estendersi anche a tutte le altre tipologie di competenza legislativa
previste dall’art. 117 della Costituzione, attraverso la individuazione e definizione
delle materie e delle varie funzioni ad esse attinenti. E’ pertanto evidente che con la
lettura "minimale" della delega, così come configurata dal comma 4, contrasta la
disposizione del comma in esame, che amplia notevolmente e in maniera del tutto
indeterminata l’oggetto della delega stessa fino eventualmente a comprendere
il ridisegno delle materie, per di più in assenza di appositi principi direttivi, giacché
quelli enunciati nel comma 4, a prescindere dalla mancanza di qualsiasi rinvio ad
essi, appaiono inadeguati. Sotto questi profili risulta quindi chiara la violazione
dell’art. 76 della Costituzione.
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Il prospettato contrasto con la configurazione “minimale” della delega è riscontrabile anche
riguardo al comma 6 dello stesso art. 1, che, nell’indicare i criteri direttivi della delega, fa
espresso riferimento ai "settori organici della materia",nonché ai criteri oggettivi desumibili
dal complesso delle funzioni e da quelle "affini, presupposte, strumentali e complementari",
allo scopo di individuare i principi fondamentali vigenti.
E’ evidente che in questo modo viene del tutto alterato il
carattere ricognitivo dell’attività delegata al Governo in favore di forme di attività di
tipo selettivo, dal momento che i predetti criteri direttivi non solo evocano nella
terminologia impiegata l’improprio profilo della ridefinizione delle materie, ma stabiliscono,
sia pure in modo assolutamente generico, anche una serie di "considerazioni prioritarie"
nella prevista identificazione dei principi fondamentali vigenti, tale da configurare una sorta
di gerarchia tra di essi. Il citato comma 6 elenca infatti una serie di criteri direttivi destinati
ad indirizzare, a prescindere dall’ambiguità delle singole previsioni, il Governo nella
formazione dei decreti delegati, che pur dovrebbero essere "meramente ricognitivi", a
prendere prioritariamente in considerazione predeterminati interessi e funzioni. L’oggetto
della delega viene così ad estendersi, in maniera impropria ed indeterminata, ad
un’attività di sostanziale riparto delle funzioni e ridefinizione delle materie, senza
peraltro un’effettiva predeterminazione di criteri.
dichiara l’illegittimità costituzionale dei commi 5 e 6 dell’art. 1 della legge 5 giugno 2003, n.
131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge
costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3);
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale del comma 4 del medesimo
art. 1
Più frequentemente: incostituzionalità del decreto
legislativoSent. 340/2007
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soggetti privati hanno convenuto in giudizio un istituto bancario per sentir
dichiarare la nullità di un contratto di acquisto di titoli mobiliari con esso
concluso e per la condanna al risarcimento dei danni subiti per la dismissione
dei medesimi
Il convenuto ha notificato in ritardo la comparsa di costituzione e gli attori hanno
presentato istanza di fissazione dell’udienza, la quale, ai sensi della
disposizione censurata, comporta che i fatti dedotti dagli attori devono ritenersi
come ammessi.
Secondo il remittente, nello stabilire la cosiddetta ficta confessio in caso di
mancata o tardiva notifica della suddetta comparsa, il legislatore delegato è
andato al di là della delega di cui all’art. 12, comma 2, lettera a), della legge n.
366 del 2001, la quale prevedeva soltanto la concentrazione dei procedimenti e
la riduzione dei termini, ma non anche una così sostanziale modifica del
procedimento contumaciale, contraria alla tradizione giuridica italiana.
la disposizione impugnata effettivamente ricollega alla contumacia del
convenuto (cui viene equiparata la tardiva costituzione) l’effetto di una sorta
di ficta confessio, dovendosi intendere come non contestati i fatti affermati
dall’attore, in tal modo innovando rispetto alla consolidata giurisprudenza per cui
la contumacia nel processo civile non può assumere alcun significato probatorio

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Tale scelta legislativa, peraltro, appare in contrasto, anzitutto, con l’art. 76 Cost.,
in quanto nell’art. 12, comma 2, lettera a), della legge n. 366 del 2001 manca
ogni riferimento al rito contumaciale.
nessuna volontà di riforma dell’istituto della contumacia trapela dai lavori
parlamentari, poiché la relazione di accompagnamento al disegno di legge
delega per la riforma del diritto societario non contiene alcun riferimento
alla materia in oggetto
il giudizio di conformità della norma delegata alla norma delegante,
condotto alla stregua dell’art. 76 Cost., si esplica attraverso il confronto
tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alla norme
che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla
delega, tenendo conto del complessivo contesto di norme in cui si
collocano e individuando le ragioni e le finalità poste a fondamento della
legge di delegazione; l’altro relativo alle norme poste dal legislatore
delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi e criteri
direttivi della delega
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 2, del decreto legislativo
17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto
societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e
creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella
parte in cui stabilisce: «in quest’ultimo caso i fatti affermati dall’attore, anche
quando il convenuto abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione,
si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base
alla concludenza di questa».

In prospettiva comparata

Es. USA: “Nondelegation doctrine” (anni ’30),
affermata dalla Corte suprema nei casi
Panama refining 1935 – e Schechter Poultry
Corp.1935)
Ma è una breve parentesi (new Deal)
La Supreme Court sanziona la totale assenza
di “legislative standards” ma non il fenomeno
della delegazione legislativa in sè
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Francia
Costituzione 1946:
Art. 13
Solo l’Assemblea vota le leggi. Essa non può delegare tale
diritto.
Costituzione 1958:
Art. 38
Il Governo può, per l’esecuzione del suo programma, richiedere
al Parlamento l’autorizzazione ad emanare con ordinanze, entro
un termine stabilito, provvedimenti su misure che sono
normalmente riservate alla legge.
Dette ordinanze sono deliberate dal Consiglio dei ministri, sentito
il Consiglio di Stato. Esse entrano in vigore con la loro
pubblicazione, ma decadono se il progetto di legge di ratifica non
è presentato al Parlamento entro la data stabilita dalla legge di
autorizzazione. Possono essere ratificate solo espressamente.
(…)
Decreto legge
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Art. 77.
Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare
decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo
adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con
forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la
conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono
appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.
I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in
legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.
Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici
sorti sulla base dei decreti non convertiti.

Fenomeni di uso ed “abuso” nell’adozione dei decreti legislativi da parte del
Governo
Tentativi di correzione:
Corte costituzionale

verifica dei requisiti

la mancanza dei requisiti di straordinaria necessità ed urgenza inficia il dl ed
anche la legge di conversione (è una violazione della Costituzione:
sent. 29/1995: la evidente mancanza dei presupposti travolge entrambi gli atti
sent. 84/1996: l’incostituzionalità si “sposta” sul decreto reiterato e poi sulla
legge
(la norma contenuta in un atto avente forza di legge vigente al momento in cui
l'esistenza nell'ordinamento della norma stessa è rilevante ai fini di una utile
investitura della Corte, ma non più in vigore nel momento in cui essa rende la
sua pronunzia, continua ad essere oggetto dello scrutinio alla Corte stessa
demandato quando quella medesima norma permanga tuttora nell'ordinamento
(…) perché riprodotta, nella sua espressione testuale o comunque nella sua
identità precettiva essenziale, da altra disposizione successiva, alla quale
dunque dovrà riferirsi la pronunzia.)
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La Corte interviene
sulla reiterazione
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360/1996: decreto legge reiterato per 2 anni:
violazione dell’art. 77
l'illegittimità costituzionale, per violazione dell'art. 77
della Costituzione, dei decreti-legge iterati o reiterati,
quando tali decreti, considerati nel loro complesso o
in singole disposizioni, abbiano sostanzialmente
riprodotto, in assenza di nuovi (e sopravvenuti)
presupposti straordinari di necessità ed urgenza, il
contenuto normativo di un decreto-legge che abbia
perso efficacia a seguito della mancata conversione.
La prassi della reiterazione è incostituzionale per 5 motivi:

1. il decreto-legge iterato o reiterato - per il fatto di riprodurre (nel suo complesso o in
singole disposizioni) il contenuto di un decreto-legge non convertito, senza introdurre
variazioni sostanziali - lede la previsione costituzionale sotto più profili: 1. altera la
natura provvisoria della decretazione d'urgenza procrastinando, di fatto, il termine
invalicabile previsto dalla Costituzione per la conversione in legge;

2. toglie valore al carattere "straordinario" dei requisiti della necessità e dell'urgenza,
dal momento che la reiterazione viene a stabilizzare e a prolungare nel tempo il
richiamo ai motivi già posti a fondamento del primo decreto;

3. attenua la sanzione della perdita retroattiva di efficacia del decreto non convertito,
venendo il ricorso ripetuto alla reiterazione a suscitare nell'ordinamento un'aspettativa
circa la possibilità di consolidare gli effetti determinati dalla decretazione d'urgenza
mediante la sanatoria finale della disciplina reiterata.

4. Su di un piano più generale, la prassi della reiterazione, tanto più se diffusa e
prolungata nel tempo - come e' accaduto nella esperienza più recente - viene, di
conseguenza, a incidere negli equilibri istituzionali (v. sentenza n. 302 del 1988),
alterando i caratteri della stessa forma di governo e l'attribuzione della funzione
legislativa ordinaria al Parlamento (art. 70 della Costituzione).

5. Non solo. Questa prassi, se diffusa e prolungata, finisce per intaccare anche
la certezza del diritto nei rapporti tra i diversi soggetti, per l'impossibilità di
prevedere sia la durata nel tempo delle norme reiterate che l'esito finale del
processo di conversione: con conseguenze ancora più gravi quando il decreto
reiterato venga a incidere nella sfera dei diritti fondamentali o - come nella
specie - nella materia penale o sia, comunque, tale da produrre effetti non più
reversibili nel caso di una mancata conversione finale




Possono essere sindacati i presupposti di
necessità ed urgenza:
Sent. 128 del 2008
Esproprio del teatro Petruzzelli a favore del comune
di Bari con decreto-legge
art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge n. 262 del
2006: «al fine di garantire la celere ripresa delle
attività culturali di pubblico interesse presso il teatro
Petruzzelli di Bari, a decorrere dalla entrata in vigore
del presente decreto, il Comune di Bari acquista la
proprietà dell’intero immobile sede del predetto
teatro, ivi incluse tutte le dotazioni strumentali e le
pertinenze, libera da ogni peso, condizione e diritti
di terzi»,

epigrafe del decreto reca l’intestazione «Disposizioni
urgenti in materia tributaria e finanziaria»

nei lavori preparatori della legge di conversione, la
giustificazione in generale della eterogeneità delle
norme inserite nel decreto-legge è basata sulla
affermazione che tutte le disposizioni concorrono
alla manovra di finanza pubblica, in quanto
intervengono in materia fiscale e finanziaria a fini di
riequilibrio di bilancio: esigenza cui non attiene in
alcun modo la disposizione relativa al teatro
Petruzzelli
Un problema di fonti e di diritti

Sent. Corte cost. n. 171 del 2007:

art. 7, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 marzo 2004, n. 80
(Disposizioni urgenti in materia di enti locali), convertito, con
modificazioni, dalla legge 28 maggio 2004, n. 140, recante modifiche
all’art. 58, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 agosto 2000,
n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), per
«evidente carenza del caso straordinario di necessità ed urgenza».
La disposizione censurata è così formulata: «Al testo unico delle leggi
sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267, per chiarire e definire i presupposti e le condizioni rilevanti
per il mantenimento delle cariche pubbliche ai fini dell’ordine e della
sicurezza pubblica, sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’art.
58, comma 1, lettera b), dopo il numero “314” sono inserite le seguenti
parole: “primo comma”».
La questione viene proposta nel corso di un giudizio di impugnazione
avverso la sentenza con la quale la Corte di appello di Messina,
pronunciando su ricorsi proposti da alcuni cittadini, aveva dichiarato
decaduto dalla carica il sindaco di quella città dopo che era divenuta
definitiva la sentenza di condanna emessa nei suoi confronti per il reato
previsto dall’art. 314, secondo comma, del codice penale (peculato
d’uso).

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
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Ora, mentre l’epigrafe del decreto reca l’intestazione
«Disposizioni urgenti in materia di enti locali», il preambolo è così
testualmente formulato: «Ritenuta la straordinaria necessità ed
urgenza di emanare disposizioni in materia di enti locali, al fine di
assicurarne la funzionalità, con particolare riferimento alle
procedure di approvazione dei bilanci di previsione, alle difficoltà
finanziarie dei comuni di ridotta dimensione demografica ed al
risanamento di particolari situazioni di dissesto finanziario».
E, infatti, gli artt. 1, 4, 5 e 6 attengono ai bilanci e in genere alla
finanza comunale, l’art. 2 concerne le conseguenze della
mancata redazione degli strumenti urbanistici generali e l’art. 3
disciplina le modalità di presentazione delle dimissioni dei
consiglieri comunali e provinciali. Nulla quindi risulta, né dal
preambolo né dal contenuto degli articoli, che abbia attinenza
con i requisiti per concorrere alla carica di sindaco.
La norma censurata si connota, pertanto, per la sua evidente
estraneità rispetto alla materia disciplinata dalle altre disposizioni
del decreto-legge in cui è inserita.


Quando parliamo di fonti, parliamo di diritti:
“E’ opinione largamente condivisa che l’assetto delle fonti
normative sia uno dei principali elementi che caratterizzano la
forma di governo nel sistema costituzionale. Esso è correlato
alla tutela dei valori e diritti fondamentali. Negli Stati che
s’ispirano al principio della separazione dei poteri e della
soggezione della giurisdizione e dell’amministrazione alla
legge, l’adozione delle norme primarie spetta agli organi o
all’organo il cui potere deriva direttamente dal popolo.” “Se,
anzitutto,
nella
disciplina
costituzionale
che
regola
l’emanazione di norme primarie (leggi e atti aventi efficacia di
legge) viene in primo piano il rapporto tra gli organi – sicché
potrebbe ritenersi che, una volta intervenuto l’avallo del
Parlamento con la conversione del decreto, non restino margini
per ulteriori controlli – non si può trascurare di rilevare che la
suddetta disciplina è anche funzionale alla tutela dei diritti e
caratterizza la configurazione del sistema costituzionale nel
suo complesso.”
Referendum
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Benjamin Constant: “La democrazia degli antichi e la
democrazia dei moderni” (discorso all’ateneo di Parigi
1819):
Democrazia degli antichi: l’individuo è perduto nella
nazione, il cittadino è perduto nella città: libertà collettiva
dove l’individuo è asservito all’autorità dell’insieme
Sistema rappresentativo: necessaria organizzazione
attraverso cui la nazione affida ad altri individui ciò che
non vuole né può fare da sé
Indipendenza individuale primo bisogno dei moderni:
non sacrificarla per stabilire la libertà politica
Istituti di democrazia diretta

Elementi di democrazia diretta nell’ambito di democrazie
rappresentative
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Recall, Abberufungsrecht (“richiamo” degli eletti in USA e
Svizzera)
Referendum popolari “destitutivi”
Iniziativa popolare legislativa
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Diritto di petizione
Art. 50 Costituzione italiana:
Tutti i cittadini possono rivolgere petizioni alle Camere per
chiedere provvedimenti legislativi o esporre comuni necessità.
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Referendum abrogativo nell’ordinamento
giuridico italiano:
Corte di Cassazione
Corte costituzionale
Art. 75 Costituzione:
La legge determina le modalità di
attuazione del referendum.
Legge 352 del 1970
Che cosa accade se una legge è modificata in
pendenza di una richiesta di referendum?
L. 352/1970: ART. 39
 Se prima della data dello svolgimento del
referendum. la legge, o l'atto avente forza di legge,
o le singole disposizioni di essi cui il referendum di
riferisce, siano stati abrogati, l'ufficio centrale per il
referendum dichiara che le operazioni relative non
hanno più corso.

Un caso concreto: il legislatore modifica un articolo nella forma, ma non nella
sostanza:

Legge 8 agosto 1977, n. 533, art. 5:
È VIETATO PRENDERE PARTE A PUBBLICHE MANIFESTAZIONI, SVOLGENTISI IN
LUOGO PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO,FACENDO USO DI CASCHI PROTETTIVI
O CON IL VOLTO IN TUTTO O IN PARTE COPERTO MEDIANTE L'IMPIEGO DI
QUALUNQUE MEZZO ATTO A RENDERE DIFFICOLTOSO IL RICONOSCIMENTO
DELLA PERSONA.
IL CONTRAVVENTORE È PUNITO CON L'ARRESTO DA UNO A SEI MESI E CON
L'AMMENDA DA LIRE CINQUANTAMILA A LIRE DUECENTOMILA.
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ART.2.
L' ARTICOLO 5 DELLA LEGGE 22 MAGGIO 1975,N.152 ,È SOSTITUITO DAL
SEGUENTE:
È VIETATO L'USO DI CASCHI PROTETTIVI, O DI QUALUNQUE ALTRO MEZZO ATTO A
RENDERE DIFFICOLTOSO IL RICONOSCIMENTO DELLA PERSONA,IN LUOGO
PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO,SENZA GIUSTIFICATO MOTIVO. È IN OGNI
CASO VIETATO L'USO PREDETTO IN OCCASIONE DI MANIFESTAZIONI CHE SI
SVOLGANO IN LUOGO PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO,TRANNE QUELLE DI
CARATTERE SPORTIVO CHE TALE USO COMPORTINO.
IL CONTRAVVENTORE È PUNITO CON L'ARRESTO DA SEI A DODICI MESI E CON
L'AMMENDA DA LIRE CENTOCINQUANTAMILA A LIRE QUATTROCENTOMILA.
PER LA CONTRAVVENZIONE DI CUI AL PRESENTE ARTICOLO È FACOLTATIVO
L'ARRESTO IN FLAGRANZA.

Il comitato promotore del referendum propone un conflitto di
attribuzione di fronte alla Corte costituzionale, è un “potere dello
Stato”? La Corte costituzionale risponde agffermativamente:

Ord. 17/1978
"poteri dello Stato", legittimati a proporre conflitto di
attribuzione ai sensi dell'art. 134 Cost., sono
anzitutto e principalmente i poteri dello Statoapparato, ciò non esclude che possano riconoscersi
a tale effetto come poteri dello Stato anche figure
soggettive esterne rispetto allo Stato-apparato,
quanto meno allorché ad esse l'ordinamento
conferisca la titolarità e l'esercizio di funzioni
pubbliche costituzionalmente rilevanti e garantite,
concorrenti con quelle attribuite a poteri ed organi
statuali in senso proprio


Ord. 44 /1978:

Considerato che l'art. 39 della legge n. 352 del 1970,
disponendo: "se la legge, o l'atto avente forza di legge, o le
singole disposizioni di essi cui il referendum si riferisce, siano
stati abrogati, l'Ufficio centrale per il referendum dichiara che le
operazioni relative non hanno più corso", non distingue ai fini
della pronuncia di detto Ufficio tra le diverse ipotesi di
abrogazione previste dall'art. 15 delle disposizioni sulla legge in
generale; e con ciò stesso può dar luogo ad applicazioni lesive
delle attribuzioni costituzionalmente riconosciute ai firmatari delle
richieste di referendum, i quali debbono essere adeguatamente
tutelati dalla legge che determina le modalità di attuazione di
questo istituto di democrazia diretta.
Durante il giudizio per conflitto tra poteri, la Corte
costituzionale solleva d’ufficio la questione di
costituzionalità dell’art. 39 (di fronte a se stessa)

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
Sent. 68/1978: giudizio sull’art. 39 della legge 352/1970
Fin dalle prime applicazioni della legge n. 352 gli interpreti hanno però rilevato che la formulazione
dell'art. 39 é così ampia ed indiscriminante, da consentire che vengano frustrati gli intendimenti
dei promotori e dei sottoscrittori delle richieste di referendum abrogativo: prestandosi in tal modo
ad eludere o paralizzare le stesse disposizioni dell'art. 75 Cost.
Effettivamente, con la previsione e con la garanzia costituzionale del potere referendario non é
conciliabile il fatto che questo tipico mezzo di esercizio diretto della sovranità popolare finisca per
esser sottoposto - contraddittoriamente - a vicende risolutive che rimangono affidate alla piena ed
insindacabile disponibilità del legislatore ordinario: cui verrebbe consentito di bloccare il
referendum, adottando una qualsiasi disciplina sostitutiva delle disposizioni assoggettate al voto
del corpo elettorale.
La sottoposizione della nuova legge al voto popolare, qualora essa introduca modificazioni formali
o di dettaglio, corrisponde alla sostanza dell'iniziativa assunta dai promotori e dai sottoscrittori; e
rappresenta la strada costituzionalmente obbligata per conciliare - nell'ambito del procedimento
referendario - la permanente potestà legislativa delle Camere con la garanzia dell'istituto del
referendum abrogativo.
dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 39 della legge 25 maggio 1970, n. 352, limitatamente
alla parte in cui non prevede che se l'abrogazione degli atti o delle singole disposizioni cui si
riferisce il referendum venga accompagnata da altra disciplina della stessa materia, senza
modificare né i principi ispiratori della complessiva disciplina preesistente né i contenuti normativi
essenziali dei singoli precetti, il referendum si effettui sulle nuove disposizioni legislative.
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Sent. 69/1978: risoluzione conflitto tra poteri:
La Corte:
dichiara che l'art. 39 della legge 25 maggio 1970, n.
352, non attribuisce all'Ufficio centrale per il
referendum presso la Corte di cassazione il potere
di disporre la cessazione delle operazioni del
referendum relative alla disposizione dell'art. 5 della
legge 22 maggio 1975, n. 152, abrogata e sostituita
dalla disposizione dell'art. 2 della legge 8 agosto
1977, n. 533, senza avere previamente valutato se il
referendum non debba effettuarsi sulla nuova
disciplina legislativa;
Limiti al referendum
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Limiti espliciti e limiti impliciti
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Limiti stabiliti dalla Costituzione:
Art. 75.
(…)
Non è ammesso il referendum per le leggi
tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto,
di autorizzazione a ratificare trattati
internazionali.
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Limiti posti dalla giurisprudenza
costituzionale
Leggi di rango costituzionale
Leggi con forza passiva particolare (es.
concordato)
Viene meno una disciplina costituzionalmente
“obbligata”
Disposizioni a contenuto costituzionalmente
vincolato
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Limiti
relativi
al
quesito:
razionale e omogeneo (oggetto)
coerente (quesito in rapporto all’oggetto)
chiarezza e univocità: “tale da (…)
consentire all'elettore di approvare o di
respingere con la dovuta consapevolezza la
proposta di abrogazione, dal momento che i
promotori hanno ricompreso nella loro
richiesta
disposizioni
dal
contenuto
eterogeneo, comunque prive di una matrice
razionalmente unitaria. “ (corte cost. 29/1993)