Diritto pubblico
l-z
2015-2016
Prof. Davide Galliani
Le fonti del diritto
• Le fonti del diritto sono gli atti e i fatti che
l’ordinamento abilita a produrre norme
giuridiche: importa più la forma che la
sostanza.
• Esistono tuttavia le fonti extra ordinem che se
hanno un certo grado di effettività producono
anch’esse diritto (specie momenti patologici del
sistema).
Le fonti del diritto
• Esistono quindi fonti atto (principio di tipicità) e fonti
fatto (“usus” e “opinio iuris et necessitatis”: sono
“norme senza disposizione” secondo Crisafulli e possono
essere praeter, secundum e contra lege, queste ultime
problematiche).
• Problematica della necessità quale fonte del diritto.
• Le fonti del diritto comunque sia sono relative e
contingenti: in alcuni periodi ruolo fonti fatto è
rilevante, in altri meno, mai comunque assente.
Le fonti atto: classificazione
• Le fonti sulla produzione dispongono come devono essere
prodotte le fonti di produzione del diritto
• Classificazione secondo criterio gerarchico:
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Costituzione
Leggi costituzionali e di revisione costituzionale
Fonti primarie (leggi statali e regionali e atti aventi forza e valore di legge statali)
Fonti secondarie (regolamenti statali e regionali)
Fonti problematiche: fonti atipiche e rinforzate,
regolamenti parlamentari, Statuti Regioni
ordinarie, fonti degli enti locali.
Fonti di cognizione: ignorantia legis non excusat (Corte cost. n.
364/1988: “impossibilità oggettive”) e iura novit curia
Risoluzione antinomie
• Criterio gerarchico: “durezza” delle fonti
• Criterio cronologico: lex posterior derogat
priori
• Criterio competenza: leggi statali e regionali e
fonti atipiche
• Criterio specialità: speciale prevale su generale
(deroga e problematiche)
Efficacia delle legge
• Nel tempo: irretroattività: problema
norme penali incriminatrici e materia
tributaria
• Nello spazio: ultraterritorialità
• Verso soggetti: problema leggi speciali
e leggi “eccezionali”
L’interpretazione della legge
• L’interpretazione permette di passare dalla
disposizione alla norma
• Funzione di nomofiliachia della Corte di
Cassazione
• Tipi di interpretazione:
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Letterale: es. “buon costume”
Sistematica: legge nel sistema
Intenzione del legislatore: funzione sussidiaria
Analogia: analogia legis e analogia iuris (no leggi penali incriminatrici e eccezionali)
Principi generali dell’ordinamento: massima discrezionalità interprete
L’abrogazione della legge
• Efficacia di una legge cessa nel caso di legge temporanea, con
declaratoria di illegittimità costituzionale (Corte cost.) e con
abrogazione.
• Abrogazione: da diritto romano: lex rogata e abrogatio.
• Tipi di abrogazione:
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Espressa: no problemi (disposizione abroga disposizione: erga omnes)
Implicita: problemi (incompatibilità o contraddizione tra norme: “puntuale contrasto”: inter pares)
Tacita: intera materia (inter pares)
In tutti i casi la legge anteriore viene meno “ex nunc” (da
ora), restando valida solo per i rapporti precedenti
(annullamento invece ex tunc, da allora).
Problema: giudice soggetto alla legge e non a giudici.
La prima storica sentenza della Corte
costituzionale: sent. 1/1956
• Esempio: un regolamento del 2000 contraddice legge del 1997:
annullamento e non abrogazione: criterio gerarchico: no problemi
• Esempio: Costituzione 1948 e legge del 1925: il problema è norme
sono o meno omogenee: se sì criterio cronologico, se no? Serve il
giudice
Caso Corte costituzionale: Testo Unico Pubblica Sicurezza
(del fascismo) sottoponeva a controllo amministrativo
molte attività di propaganda politica: abrogate o no dall’art. 21 Cost.
sulla libertà di parola e pensiero? Cosa dovevano fare i giudici ordinari:
considerarle abrogate o impugnarle di fronte alla Corte cost.?
La risposta della Corte cost. è nella prima sua storica sentenza (la n. 1
del 1956):
Sentenza 1/1956
“i due istituti giuridici dell’abrogazione e della
illegittimità costituzionale delle leggi non sono
identici fra loro, si muovono su piani diversi, con
effetti diversi e competenze diverse. Il campo
dell’abrogazione inoltre è più ristretto, in confronto
con quello della illegittimità costituzionale, e i
requisiti richiesti perché si abbia abrogazione per
incompatibilità secondo i principi generali sono
assai più limitati di quelli che possano consentire la
dichiarazione di illegittimità costituzionale”
“la nota distinzione tra norme precettive e norme programmatiche (il
problema della omogeneità, ndr) può essere bensì determinante per
decidere della abrogazione o non di una legge, ma non è decisiva nei giudizi di
legittimità costituzionale”
ABROGAZIONE
ANNULLAMENTO
DEROGA
Riepilogo
Criterio cronologico
Criterio gerarchico
Criterio specialità
Fisiologia ordinamento
Patologia ordinamento
Complessità ordinamento
Opera ex nunc
Opera ex tunc
Opera ex nunc
Inter pares
erga omnes)
(se
espressa Erga Omnes (sempre)
Inter pares (se espressa
erga omnes)
Le singole fonti: la Costituzione
• Cosa è una Costituzione: “centro unificante e motore
per stabilizzare singoli rapporti” (MORTATI) o
“espressione della sovranità statale o popolare”
(CRISAFULLI).
• La prima definizione pecca per eccesso (l’ONU ha una
“Costituzione”), la seconda per difetto (più popoli e più
Stati possono avere una Costituzione: es. Etiopia; es.
Unione Europea?).
• Ad ogni modo, tutte le Costituzioni “passano” per un
popolo di un territorio in un dato momento storico:
Schmitt scriveva che lo Stato è la Costituzione.
• Definizione minima: Costituzione è “ordo ordinans”
Potere costituente
e potere costituito
• Potere costituente è senza limiti? E i diritti? E
le scelte del popolo?
• Per alcuni potere costituente e diritti sono
inconciliabili: se ci sono i diritti non può esserci
potere costituente.
• Il potere costituente è pertanto quel potere che
non può essere che democratico e rivoluzionario
e che una volta esercitato si esaurisce: è il solo
potere veramente libero.
Le fonti primarie
• Tipicità e tassatività: sono fonti
primarie solo e soltanto quelle
previste dalla Costituzione, che detta
la regola (art. 70 Cost.) e le eccezioni
(artt. 76, 77 Cost.).
La delega legislativa
• Art. 76 Cost.: il Parlamento delega con legge la
funzione legislativa al Governo con tre limiti:
tempo definito, oggetti limitati e principi/criteri
direttivi
• E’ trasferimento momentaneo di funzione
legislativa o nuova funzione legislativa: per alcuni
la prima, per altri (Paladin) la seconda (perchè la
delega essendo sempre revocabile si esaurisce a
differenza della funzione legislativa e perché la
delega è comunque limitata)
La legge delega e il d.lgs.
• Approvata solo dall’Assemblea: riserva di Assemblea (anche solo per proroga termine)
Destinatario: solo Governo e non singoli Ministri (così invece in Germania)
Contenuto minimo essenziale (in Costituzione):
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Oggetti definiti: no delega in bianco (unico vero limite però è oggetti coperti da riserva di assemblea):
problema della delega dei “pieni poteri” al Governo e timori dei Costituenti
Tempo limitato: data fissa o determinabile oggettivamente: niente di più niente di meno (scadenza
legislatura è vincolo logico)
Principi e criteri direttivi (emendamento di Mortati): è però solo il Parlamento che può decidere la
loro genericità o il loro dettaglio.
Altri limiti: logici (competenza e alterità) e legislativi (procedurali: sullo schema di d.lgs. doppio parere
Commissioni parlamentari competenti solo se termine superiore a 2 anni: primo parere entro 60 gg., secondo
entro 30 gg.: obbligatorio ma non vincolante). Governo deve rispettare vincoli legislativi e non
costituzionali? Per molti Governo deve rispettare solo vincoli contenuti nella legge delega, anche se ruolo
importante Corte cost.
Problema dei d.lgs. correttivi. Il problema del “nome” dei d.lgs. e quello del rinvio da parte del Presidente
della Repubblica. I Testi Unici: compilativi o innovativi o misti
La decretazione d’urgenza
• Se la delega legislativa fu introdotta con
difficoltà in Costituzione, la decretazione
d’urgenza, addirittura, prima si escluse
categoricamente e poi, nel Progetto, la si
disciplinò solo per casi di “assoluta” necessità e
urgenza. Nemmeno lo Statuto Albertino la
prevedeva. Ma la prassi, la dottrina (Santi
Romano con il terremoto di Messina del 1909) e
la serietà finirono per farla prevedere: art. 77
Cost.
Il decreto legge
• E’ un atto avente forza di legge che il Governo può
adottare in casi straordinari di necessità e urgenza:
entrano immediatamente in vigore e se non sono
convertiti in legge entro 60 giorni decadono ex
tunc, da allora, ossia, da quando sono entrati in
vigore.
• Chi decide quando si hanno casi straordinari di
necessità e urgenza? Il Governo (solo di recente la
Corte ha iniziato essa stessa a giudicare se
ricorressero i presupposti per la decretazione
d’urgenza).
L’alluvione dei d.l.
• I Governi hanno sempre abusato della decretazione d’urgenza: dai
decreti “catenaccio” delle prime legislature, si è passati a quelli di
emergenza e a quelli di proroga, specie in materia finanziaria.
• Nell’agosto del 1970 il Governo Colombo adotta il primo vero e
proprio “decreto omnibus”.
• L’apoteosi si raggiunse con i cd. “decreti di riforma”: una
contraddizione in termini, ma nonostante questo sempre più
utilizzati (dalla istituzione di Ministeri, alla riforma sanitaria fino
alla riforma universitaria).
• Il Parlamento rimase inerme, anzi, non discusse mai se non
politicamente dei provvedimenti
• Intervenne pertanto la Corte costituzionale: sent. 29/1995:
“evidente mancanza” necessità e urgenza significa illegittimità
costituzionale del d.l.: rischio di politicizzazione del giudice
costituzionale
La reiterazione dei d.l.
• Il problema non era solo l’alluvione perché questo
ha significato anche la reiterazione dei d.l.: tanti
d.l. significa tanto lavoro di conversione per il
Parlamento che quindi non legifera e ciò giustifica
ancor di più l’uso dei d.l. da parte del Governo.
• Così nasce la reiterazione: prima della scadenza di
un d.l. se ne approva un altro, poi un altro e un
altro ancora e così via, proprio per evitare che si
vanifichino gli effetti del d.l.
Alcuni dati
• I dati sono quasi disarmanti: nelle prime legislature, l’utilizzo della
decretazione d’urgenza fu “controllata”: 29 d.l. nella prima, 60 nella
seconda, 30 nella terza, 94 nella quarta, 69 nella quinta.
L’impennata si ebbe, come detto, dalla sesta legislatura (124 d.l.).
Nella settima legislatura furono emanati 167 d.l., nell’ottava 275
d.l. e nella nona 307 d.l. Le legislature più recenti, potremmo dire
fino alla sentenza n. 360 del 1996, si attestarono su numeri elevati:
nella decima i d.l. furono 466, nell’undicesima 490 e nella
dodicesima ben 718. La correlazione tra aumento della decretazione
d’urgenza e il fenomeno della reiterazione è spiegata proprio dai
numeri: se nella quarta legislatura dei 94 d.l. emanati soltanto uno
fu reiterato, già nell’ottava, a fronte di 275 d.l. emanati, ben 71
vennero reiterati, quindi più di un quarto. Il fenomeno correlativo
crebbe a dismisura, tanto che nella dodicesima legislatura su 718 d.l.
emanati (che significa più di 28 d.l. al mese in media) ne furono
reiterati ben 546, quindi quasi l’ottanta per cento.
La sent. 360/1996 Corte cost.
• I dati dimostrano un vulnus costituzionale: serviva “tornare”
alla Costituzione e così intervenne finalmente la Corte
costituzionale che nella sent. 360 del 1996 dichiarò
l’illegittimità costituzionale della reiterazione per tre motivi:
•
Urgenza non è più urgenza dopo 60 giorni
•
Funzione legislativa è del Parlamento (art. 70 Cost.)
•
Certezza del diritto
Per questi motivi un nuovo decreto legge non può reiterare
uno precedente se non esistono nuovi e autonomi (e pur
sempre straordinari) motivi di necessità e urgenza: non può
esserci un
rapporto di “continuità sostanziale” tra due decreti legge.
Altri limiti dei d.l.
e le leggi di conversione
• Limiti logici: alterità
• Limiti legislativi: non d.l. in materie coperte da
riserva di assemblea: problematiche
• Le leggi di conversione: possono introdurre
emendamenti ai d.l.
• Le leggi di conversione: leggi “motorizzate”
Le fonti secondarie: i regolamenti
• Regolamenti governativi e ministeriali
• Tipologia dei regolamenti governativi
(art. 17 legge 400/1988):
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Reg. di esecuzione
Reg. di attuazione
Reg. indipendenti
Reg. di delegificazione
Le fonti comunitarie
• Trattati, regolamenti, direttive e decisioni: caratteristiche
• L’art. 11 della Costituzione
• Trattati e Costituzione: da “Costa v. Enel” del 1964 (legge
esecuzione è normale legge) a “Frontini v. Min. Finanze” del
1973 (contro limiti)
• Regolamenti e leggi: da “Industrie chimiche v. Min.
Commercio Estero” del 1975 (criterio gerarchico) attraverso
“Simmenthal” del 1977 della Corte di Giustizia
(disapplicazione legge interna) fino a “Granital” del 1984
(criterio competenza)
• L’effetto diretto: “Van Gend & Loos” del 1963 (Corte
Giustizia) e “Francovich” del 1991