Le fonti del diritto
in prospettiva comparata
• Gerarchia della fonti
• Fonti costituzionali
• Fonti primarie
• Fonti secondarie
• Alcuni ordinamenti di common law hanno
introdotto Costituzioni rigide e garantite:
• USA
• Canada
• India
• Judicial review
Le fonti costituzionali
• “Rigidità asimmetrica”
• (Canada - India )
• Revisione parziale – totale
• (Spagna – Austria)
• Costituzioni pluritestuali
• (Israele – Canada - Svezia)
Fonti primarie
• Come nel caso del “livello costituzionale” siamo
di fronte ad un panorama eterogeneo
• Leggi “a copertura costituzionale”
• Leggi organiche
• Leggi speciali
• Es: Spagna legge organica
• maggioranza assoluta Congresso deputati
• (materie: diritti fondamentali, organi
costituzionali)
• L’eterogeneità delle fonti legislative si pone in dialogo
con le Corti costituzionali, che includono o escludono i
diversi atti nel possibile oggetto del giudizio di
costituzionalità
• Es. Conseil constitutionnel:
• No loi referendaire (vd. Legge su elezione diretta
Presidente)
• No leggi di revisione costituzionale (vd. Décision n°
2003-469: non giudica delle legge di revisione relative à
l'organisation décentralisée de la République)
• Sì leggi organiche (lo dice la Costituzione) ma
considerate anche parametro interposto
• Motivi? politici – storici – ecc.
Fonti primarie
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Leggi ordinarie:
Riparto di competenze:
verticale (centro-periferia)
Stati federali
Stati regionali
• Es. ruolo interstate commerce USA
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Orizzontale
Es. Francia:
domaine regolamentaire
domaine de la loi
interpretazione estensiva: non solo art. 34
ma tutta la Costituzione è possibile fonte
legislativa
• se il governo non emana atti, la legge è
competente, il governo “rinuncia”
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•
Italia:
Riserve di legge
Non esistono “riserve di regolamento”
(ma es. leggi-provvedimento: perché non
sono una garanzia?)
Le leggi-provvedimento
• Legge: atto generale ed astratto
• Ma leggi provvedimento
• Non c’è una riserva costituzionale per il
potere amministrativo (es. Francia:
domaine reglementaire)
• La legge non prescrive i caratteri
sostanziali/strutturali della legge
• Corte cost.: è una pratica legittima
• Es. Sent. 352/2006 dm sulla determinazione dei compensi
professionali, annullato dal TAR, riapplicato in virtù di una legge sino
alle nuove determinazioni
• “Legificazione” di atti amministrativi
• È incostituizionale?
• Es. artt. 3, 24, 101
• Corte:
• “ il legislatore è sempre libero di disciplinare con propri atti settori
rispetto ai quali, in considerazione della riserva di legge (relativa)
stabilita dall’art. 97 Cost., ritiene sulla base di un proprio
apprezzamento discrezionale, che vi sia un’insufficiente copertura
legale»
• alla legificazione non è di ostacolo il fatto che siano stati adottati in
materia provvedimenti di sospensiva da parte del giudice
amministrativo
• Legge ordinaria
• Iniziativa: generalmente prevale l’esecutivo
• Ma anche Parlamento – iniziativa popolare –
ecc.
• UK Prevalenza legislazione: government bills
• parlamento private members’ bills
• Generalmente modello delle tre letture
• Approvazione: diversi ruolo es.- commissioni
• “indice di democraticità”: ruolo dell’opposizione
• Fase finale: Ruolo Capo di stato
• sanzione reale
• (UK 1707, Belgio: re si “esautora” su IVG,
Lussemburgo: riforma sanzione 2008)
• Talvolta: maggioranze (es. Usa 2/3 di
entrambi i rami del Congresso)
• Italia: il presidente valuta il “merito
costituzionale”
• Il rinvio non impone particolari
maggioranze, ma ha rilievo principalmente
politico
• Ad es. Il messaggio di rinvio della “legge Pecorella”
Onorevoli parlamentari mi è stata sottoposta per la promulgazione la
legge recante 'modifiche al codice di procedura penale, in materia di
inappellabilità delle sentenze di proscioglimento approvata dalla
Camera il 21 settembre 2005 e dal Senato il 12 gennaio 2006. Dopo
accurata disamina ritengo di dover formulare alcune osservazioni di
fondo che attengono alla costituzionalità di disposizioni contenute
nel testo a me inviato. Rispetto al principio che informa di sé la
legge approvata, e cioè l'inappellabilità delle sentenze di
proscioglimento, due norme appaiono contraddittorie: (…)
• Il sistema delle impugnazioni può essere ripensato alla luce dei
criteri ispiratori del codice vigente dal 1989. Tuttavia il carattere
disorganico e asistematico della riforma approvata è proprio ciò che
sta alla base delle rilevate palesi incostituzionalità. Una delle finalità
della legge avrebbe dovuto essere quella della deflazione del carico
di lavoro della giustizia penale. Invece provocherà un insostenibile
aggravio di lavoro, con allungamento certo dei tempi del processo.
(…)
• Chiedo alle Camere, a norma dell'articolo 74, primo comma,
della Costituzione, una nuova deliberazione in ordine alla legge
a me trasmessa il 13 gennaio 2006.
•
Atti normativi dell’esecutivo
• Nascono da delega del Parlamento:
• Qual è la ratio della delegazione legislativa
all’esecutivo?
• US Supreme Court
• Sunshine Anthracite Coal v Adkins 1940:
• “Delegation by Congress has long been
recognized as necessary in order that the
exertion of legislative power does not
become a futility.”
In alcuni ordinamenti non è ammessa:
• (es. Costituzione francese 1946: Art. 13
• “Solo l’Assemblea vota le leggi. Essa non può delegare
tale diritto”)
• Cost. Art. 38 1958:
• Décret-loi/ordonnances: Delega e ratifica
• Se non interviene la ratifica rimane un atto
regolamentare
• pensato per periodi di crisi ma utilizzato
(ordinanze: più delle leggi!)
• Es. USA: “Nondelegation doctrine”:
• Ma anni ’30:
• Panama refining (1935 – Presidente può
stabilire blocco commercio quote eccedenti
petrolio)
• Schechter Poultry Corp. (1935 – trade code cui il
Presidente può attribuire valore di legge)
• Ma è una breve parentesi (new deal)
• Totale assenza di “legislative standards”
• UK Legislazione delegata:
• orders in council – statutory instruments
Spagna specialmente codici unici ma devono specificarne
natura, non in materie riservate a legge organica
Se c’è un “eccesso di delega” è possibile il controllo del
Tribunale costituzionale ma anche degli organi di
giurisdizione
Germania: Rechtsverordnungen legge delega ma
necessaria espressa previsione per innovare e
modificare le leggi
(assomigliano a regolamenti delegati)
Italia: decreti legislativi
• Art. 76.
• L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al
Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e
soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti
• Raramente la Corte censura la legge delega
• (es. sentenza n. 47 del 1959; mancanza di «qualsiasi accenno a
principi e criteri»;
• “definisce l'oggetto della materia delegata, ma nulla dice in ordine a
qualsiasi principio o criterio direttivo”
• devesi dichiarare l'illegittimità costituzionale (…) della legge
impugnata e, per conseguenza, anche quella del decreto legislativo
con cui i poteri delegati furono espletati.
• sentenza n. 280 del 2004 ( “legge La Loggia”)
• oggetto della delega: “mera ricognizione” dei principi fondamentali
vigenti» delle materie di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.
• Ma: disposizioni che, estendendo tale oggetto, o dettando criteri
direttivi tali da alterarlo, viceversa indirizzavano «l’attività delegata
del Governo in termini di determinazione-innovazione dei medesimi
principi sulla base di forme di ridefinizione delle materie e delle
funzioni, senza indicazione dei criteri direttivi
• tale norma consentirebbe al Governo di adottare, nell’attuazione
della delega, disposizioni "che abbiano un contenuto innovativo e
non meramente ricognitivo" dei principi fondamentali
• In definitiva appaiono in contrasto con l’oggetto "minimale" della
delega,
• i commi 5 e 6 dello stesso art. 1, che viceversa indirizzano, in
violazione dell’art. 76 della Costituzione, l’attività delegata del
Governo in termini di determinazione-innovazione dei medesimi
principi sulla base di forme di ridefinizione delle materie e delle
funzioni, senza indicazione dei criteri direttivi.
• Corte cost.:
• Legge – delega
• come fondamento e limite delle norme
delegate, ma anche come "criterio per la
loro interpretazione, in quanto esse vanno
lette, finché possibile, nel significato
compatibile con i principi della legge di
delega“
•
Più frequentemente: incostituzionalità del d.lgs.
• Corte cost. Sent. 44/2008 :
• “delega comunitaria”: il decreto legislativo non si situa “né
nell’area di operatività della direttiva comunitaria […] né nel
perimetro tracciato dal legislatore delegante
• prevede condizioni prima inesistenti
• peggioramento del trattamento (clausola di non regresso
contenuta nella direttiva, richiamata dalla delega art. 76 Cost.)
• diversa disciplina frutto di una scelta del legislatore delegato
in assenza totale di delega, con corrispondente violazione
dell’art. 77, primo comma, della Costituzione.
• fuori della delega conferita legislativa: ha delegato, infatti, il
Governo ad emanare «i decreti legislativi recanti le norme
occorrenti per dare attuazione alle direttive comprese negli
elenchi di cui agli allegati A e B.» senza specifici criteri o
principi capaci di ampliare lo spazio di intervento del
legislatore delegato.
Conversione successiva
•
•
•
•
Spagna
Decreti-legge
Casi di straordinaria e urgente necessità
disposizioni legislative provvisorie (DecretiLegge)
• Limiti materiali
• immediatamente sottoposti a esame e votazione
dall’Assemblea del Congresso dei Deputati
• termine di trenta giorni (no emendamenti –
perdita efficacia retroattiva)
Italia
• Art. 77.
• Il Governo non può, senza delegazione delle Camere,
emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
• Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il
Governo adotta, sotto la sua responsabilità,
provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il
giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere
che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e
si riuniscono entro cinque giorni.
• I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono
convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro
pubblicazione.
• Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti
giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.
• tentativi di “correzione”
• Con legge:
• es. legge 27 luglio 2000, n.212 (“statuto
del contribuente”)
• Art. 4: Non si può disporre con decretolegge l’istituzione di nuovi tributi né
prevedere l’applicazione di tributi esistenti
ad altre categorie di soggetti.
• Che valore ha?
• Tentativi di correzione:
• Corte costituzionale
• verifica dei requisiti
• la mancanza dei requisiti di straordinaria
necessità ed urgenza inficia il dl ed anche la
legge di conversione (è una violazione della
Costituzione) (sent. 84/1996: l’incostituzionalità
si “sposta” sul decreto reiterato e poi sulla legge;
sent. 29/1995: la evidente mancanza dei
presupposti travolge entrambi gli atti)
La Corte interviene
sulla reiterazione
• 360/1996: decreto legge reiterato per 2 anni:
violazione dell’art. 77
• l'illegittimità costituzionale, per violazione dell'art.
77 della Costituzione, dei decreti-legge iterati o
reiterati, quando tali decreti, considerati nel loro
complesso o in singole disposizioni, abbiano
sostanzialmente riprodotto, in assenza di nuovi
(e sopravvenuti) presupposti straordinari di
necessità ed urgenza, il contenuto normativo di
un decreto-legge che abbia perso efficacia a
seguito della mancata conversione.
• Vd. anche sent 128 del 2008
• Esproprio del teatro Petruzzelli a favore del
comune di Bari con decreto-legge
• art. 18, commi 2 e 3, del decreto-legge n. 262
del 2006: «al fine di garantire la celere ripresa
delle attività culturali di pubblico interesse
presso il teatro Petruzzelli di Bari, a decorrere
dalla entrata in vigore del presente decreto, il
Comune di Bari acquista la proprietà dell’intero
immobile sede del predetto teatro, ivi incluse
tutte le dotazioni strumentali e le pertinenze,
libera da ogni peso, condizione e diritti di terzi»,
• epigrafe del decreto reca l’intestazione
«Disposizioni urgenti in materia tributaria e
finanziaria»
• nei lavori preparatori della legge di conversione,
la giustificazione in generale della eterogeneità
delle norme inserite nel decreto-legge è basata
sulla affermazione che tutte le disposizioni
concorrono alla manovra di finanza pubblica, in
quanto intervengono in materia fiscale e
finanziaria a fini di riequilibrio di bilancio:
esigenza cui non attiene in alcun modo la
disposizione relativa al teatro Petruzzelli
Un problema di fonti
• Sent. Corte cost. n. 171 del 2007: “E’ opinione largamente
condivisa che l’assetto delle fonti normative sia uno dei
principali elementi che caratterizzano la forma di governo
nel sistema costituzionale. Esso è correlato alla tutela dei
valori e diritti fondamentali. Negli Stati che s’ispirano al
principio della separazione dei poteri e della soggezione della
giurisdizione e dell’amministrazione alla legge, l’adozione
delle norme primarie spetta agli organi o all’organo il cui
potere deriva direttamente dal popolo.” “Se, anzitutto, nella
disciplina costituzionale che regola l’emanazione di norme
primarie (leggi e atti aventi efficacia di legge) viene in primo
piano il rapporto tra gli organi – sicché potrebbe ritenersi che,
una volta intervenuto l’avallo del Parlamento con la
conversione del decreto, non restino margini per ulteriori
controlli – non si può trascurare di rilevare che la suddetta
disciplina è anche funzionale alla tutela dei diritti e
caratterizza la configurazione del sistema costituzionale
nel suo complesso. “
USA
• Prospettiva: intersezioni tra i poteri
• Contingency legislation: Congresso delega a
esecutivo, rimettendo la valutazione sull’evento
a partire dal quale entra in vigore
• Executive orders
• Legislative veto: congresso delega a potere
esecutivo potestà di emanare atti a condizione
che camere possano annullarli entro
determinato periodo di tempo
• Corte suprema 1983: contro separazione dei
poteri i ma compaiono clausole simili
Referendum
• Benjamin Constant: “La democrazia degli antichi e la democrazia
dei moderni” (discorso all’ateneo di Parigi 1819):
• Democrazia degli antichi: l’individuo è perduto nella nazione, il
cittadino è perduto nella città: libertà collettiva dove l’individuo è
asservito all’autorità dell’insieme
• Sistema rappresentativo: necessaria organizzazione attraverso cui
la nazione affida ad altri individui ciò che non vuole né può fare da
sé
• Indipendenza individuale primo bisogno dei moderni: non
sacrificarla per stabilire la libertà politica
• Elementi di democrazia diretta nell’ambito di democrazie
rappresentative
Istituti di democrazia diretta
• Realtà territorialmente limitate (es. cantoni
svizzeri)
• Recall, Abberufungsrecht
• Referendum popolari “destitutivi”
• Iniziativa popolare
• Diritto di petizione Magna Charta
• Art. 50.
• Tutti i cittadini possono rivolgere petizioni alle
Camere per chiedere provvedimenti legislativi o
esporre comuni necessità.
• Referendum abrogativo:
• Corte di Cassazione
• Corte costituzionale
• Art. 75 Costituzione:
• La legge determina le modalità di
attuazione del referendum.
• Legge 352 del 1970
L. 352/1970: ART. 39
• SE PRIMA DELLA DATA DELLO
SVOLGIMENTO DEL REFERENDUM. LA
LEGGE, O L'ATTO AVENTE FORZA DI LEGGE,
O LE SINGOLE DISPOSIZIONI DI ESSI CUI IL
REFERENDUM DI RIFERISCE, SIANO STATI
ABROGATI, L'UFFICIO CENTRALE PER IL
REFERENDUM DICHIARA CHE LE
OPERAZIONI RELATIVE NON HANNO PIÙ
CORSO.
•
•
•
•
•
•
•
•
Legge 8 agosto 1977, n. 533, art. 5:
È VIETATO PRENDERE PARTE A PUBBLICHE MANIFESTAZIONI, SVOLGENTISI
IN LUOGO PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO,FACENDO USO DI CASCHI
PROTETTIVI O CON IL VOLTO IN TUTTO O IN PARTE COPERTO MEDIANTE
L'IMPIEGO DI QUALUNQUE MEZZO ATTO A RENDERE DIFFICOLTOSO IL
RICONOSCIMENTO DELLA PERSONA.
IL CONTRAVVENTORE È PUNITO CON L'ARRESTO DA UNO A SEI MESI E CON
L'AMMENDA DA LIRE CINQUANTAMILA A LIRE DUECENTOMILA.
ART.2.
L' ARTICOLO 5 DELLA LEGGE 22 MAGGIO 1975,N.152 ,È SOSTITUITO DAL
SEGUENTE:
È VIETATO L'USO DI CASCHI PROTETTIVI, O DI QUALUNQUE ALTRO MEZZO
ATTO A RENDERE DIFFICOLTOSO IL RICONOSCIMENTO DELLA PERSONA,IN
LUOGO PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO,SENZA GIUSTIFICATO MOTIVO. È
IN OGNI CASO VIETATO L'USO PREDETTO IN OCCASIONE DI MANIFESTAZIONI
CHE SI SVOLGANO IN LUOGO PUBBLICO O APERTO AL PUBBLICO,TRANNE
QUELLE DI CARATTERE SPORTIVO CHE TALE USO COMPORTINO.
IL CONTRAVVENTORE È PUNITO CON L'ARRESTO DA SEI A DODICI MESI E
CON L'AMMENDA DA LIRE CENTOCINQUANTAMILA A LIRE
QUATTROCENTOMILA.
PER LA CONTRAVVENZIONE DI CUI AL PRESENTE ARTICOLO È FACOLTATIVO
L'ARRESTO IN FLAGRANZA.
• Corte cost. 69/1978
• conflitto di attribuzione in riferimento
all'ordinanza dell'Ufficio centrale per il
referendum depositata il 6 dicembre 1977,
con la quale é stata dichiarata legittima la
richiesta di referendum popolare sul
quesito così modificato: volete voi che sia
abrogata la legge 22 maggio 1975, n. 152,
recante "disposizioni a tutela dell'ordine
pubblico" ad eccezione dell'art. 5
(sostituito dall'articolo 2 della legge 8
agosto 1977, n. 533)?
• Conflitto di attribuzione?
• "poteri dello Stato", legittimati a proporre conflitto
di attribuzione ai sensi dell'art. 134 Cost., sono
anzitutto e principalmente i poteri dello Statoapparato, ciò non esclude che possano
riconoscersi a tale effetto come poteri dello Stato
anche figure soggettive esterne rispetto allo
Stato-apparato, quanto meno allorché ad esse
l'ordinamento conferisca la titolarità e l'esercizio
di funzioni pubbliche costituzionalmente rilevanti
e garantite, concorrenti con quelle attribuite a
poteri ed organi statuali in senso proprio
• La già ricordata decisione di questa Corte, che
ha
dichiarato
la
parziale
illegittimità
costituzionale dell'art. 39 della legge n. 352 del
1970, nei sensi e nei termini sopra riferiti,
impone di riconoscere che l'Ufficio centrale
presso la Corte di cassazione é ora chiamato a
valutare se la nuova normativa contenuta
nell'art. 2 della legge n. 533 del 1977 abbia
introdotto modificazioni tali da precludere la
consultazione popolare sulla preesistente
disciplina offerta dall'art. 5 della legge n. 152 del
1975, o se invece il referendum debba
effettuarsi sulla nuova disciplina legislativa.
Corte cost. 68/1978
• la Corte ha ritenuto l'ammissibilità del
conflitto; e nel corso del conseguente
giudizio ha sollevato d'ufficio (…) la
questione di legittimità costituzionale
dell'art. 39 della legge 25 maggio 1970, n.
352, in riferimento all'art. 75 della
Costituzione.
• possono (…) determinarsi - come la Corte ha
notato - "applicazioni lesive delle attribuzioni
costituzionalmente riconosciute ai firmatari delle
richieste di referendum": quanto meno nella
parte in cui l'art. 39 "prevede che il blocco delle
operazioni referendarie si produca anche
quando la sopravvenuta norma abrogativa sia
accompagnata dalla emanazione di altra
normativa che regoli la stessa materia
apportando solo innovazioni formali o di
dettaglio, senza modificare né i contenuti
normativi essenziali dei singoli precetti, né i
principi ispiratori della complessiva disciplina
sottoposta a referendum".
• PER QUESTI MOTIVI
• LA CORTE COSTITUZIONALE
•
•
• dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 39 della legge 25 maggio
1970, n. 352, limitatamente alla parte in cui non prevede che se
l'abrogazione degli atti o delle singole disposizioni cui si riferisce il
referendum venga accompagnata da altra disciplina della stessa
materia, senza modificare né i principi ispiratori della complessiva
disciplina preesistente né i contenuti normativi essenziali dei singoli
precetti, il referendum si effettui sulle nuove disposizioni legislative.
• Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo
della Consulta, il 16 maggio 1978.
•
•
Limiti al referendum
• Limiti espliciti e limiti impliciti
•
•
•
•
Limiti stabiliti dalla Costituzione:
Art. 75.
(…)
Non è ammesso il referendum per le leggi
tributarie e di bilancio, di amnistia e di
indulto, di autorizzazione a ratificare
trattati internazionali.
• Limiti posti dalla giurisprudenza
costituzionale
• Leggi di rango costituzionale
• Leggi con forza passiva particolare (es.
concordato)
• Disposizioni a contenuto
costituzionalmente vincolato
• Viene meno una disciplina
costituzionalmente “obbligata”
• Corte cost. (sent. 46/2000)
• La richiesta non trova ostacolo nemmeno nei
limiti impliciti al referendum che la
giurisprudenza di questa Corte ha individuato
nella inammissibilità di quesiti che investono
leggi c.d. "a contenuto costituzionalmente
vincolato", in quanto vertono su disposizioni
la cui abrogazione si traduce in una lesione
di principi costituzionali. Ipotesi, questa,
nella quale la Corte, con successive
puntualizzazioni, è venuta ad annoverare
anche le leggi ordinarie la cui eliminazione
determinerebbe la soppressione di ogni
tutela per situazioni che tale tutela esigono
secondo Costituzione.
• Limiti
relativi
al
quesito:
razionale e omogeneo (oggetto)
• coerente (quesito in rapporto all’oggetto)
• chiarezza e univocità: “tale da (…)
consentire all'elettore di approvare o di
respingere con la dovuta consapevolezza
la proposta di abrogazione, dal momento
che i promotori hanno ricompreso nella
loro richiesta disposizioni dal contenuto
eterogeneo, comunque prive di una
matrice razionalmente unitaria. “ (corte
cost. 29/1993)