Diritto del lavoro
La subordinazione
La tutela del lavoro
come parte del
complessivo
progetto di società
accolto nella
Costituzione
Il lavoro subordinato
come
fattispecie sociale
prevalente
Il diritto del lavoro
come diritto del lavoro
subordinato
(malgrado l’art. 35 Cost)
Ancora dal Libro bianco
“A seguito dei profondi
mutamenti
intercorsi
nell’organizzazione dei
rapporti e dei mercati
del lavoro, il Governo
ritiene che sia ormai
superato il tradizionale
approccio regolatorio,
che
contrappone
il
lavoro dipendente al
lavoro autonomo
Oltre il
lavoro
subordinato
La subordinazione nel diritto del lavoro:
un approccio definitorio e funzionale
1) Come si identifica
la subordinazione?
2) E perchè è così
importante?
2) A cosa
serve?
“Tipo legale”
e disciplina giuridica del rapporto di lavoro
Individuare il
“tipo legale” al quale
ricondurre uno
specifico rapporto di lavoro
significa individuare
le regole giuridiche
che lo governano
Istituti tipici del lavoro
subordinato
•
•
•
•
•
•
Riposi e ferie
Sospensioni del rapporto
Limiti di orario
Garanzie retributive
Tutela contro il recesso
Tutele di natura previdenziale ed
assicurativa
• TFR
Componenti di costo
Lavoratore subordinato
Lavoratore autonomo
Importo
Percentuale
Importo
Percentuale
Componente retributiva
27.226,23
74,34%
27.226,23
96,15%
Componente contributiva
7.911,33
21,60%
1.089,05
3,85%
Componente fiscale
1.487,88
4,06%
-
-
Totale costo lavoro azienda
36.625,44
100%
28.315,28
100%
Indice del costo aziendale sul
lordo (il “cuneo fiscale”)
Costo azienda
-----------------Compenso lordo
36.625,44
-----------27.226,23
= 134,52%
28.315,28
------------27.226,23
= 104,00%
Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004
Quali principi giuridici
regolano l’attribuzione
di questi diritti?
La assoluta inscindibilità del
binomio fattispecie/effetti
Il diritto
del lavoro
La qualificazione
giuridica
del rapporto
L’applicazione
ai rapporti di lavoro
di TUTTI gli effetti
La tassatività della disciplina
Tassatività e inderogabilità della
disciplina giuslavoristica fondata sulla
qualificazione della fattispecie:
un doppio problema
Si rischia di
attribuire tutela a
chi non ne
avrebbe bisogno
Si rischia di negarla
a chi ne avrebbe
bisogno
“La funzione della fattispecie lavoro
subordinato è di fungere da richiamo
in blocco delle discipline di un intero
settore dell’ordinamento: un risultato
che non lascia scampo alla diversità,
neppure quando ciò sarebbe
necessario ai fini, che sono in
concreto realizzabili solo attraverso la
disuguaglianza delle protezioni” (M.
Pedrazzoli)
1) Cosa è la
subordinazione?
Coincidenza tra modello normativo
e modello empirico
Modello
empirico
Operario-massa
della
grande industria
tayloristica
=
Modello
normativo
Il lavoratore
subordinato
secondo
l’art. 2094 c.c.
L’art. 2094 cod. civ.
“E’ lavoratore subordinato chi si obbliga
mediante retribuzione a collaborare
nell’impresa, prestando il proprio lavoro
intellettuale o manuale alle dipendenze e
sotto la direzione dell’imprenditore”
La “porta di ingresso”
del diritto del lavoro
Come si decifra l’art. 2094 c.c.?
Debole
attitudine
qualificatoria e
conseguente
necessità di:
E’ lavoratore subordinato
chi si obbliga mediante
retribuzione a collaborare
nell’impresa, prestando il
proprio lavoro
intellettuale o manuale
Operazioni Interpretazioni
alle dipendenze e
dottrinarie giurisprudenziali
sotto
sottolaladirezione
direzione
dell’imprenditore”
Le fattispecie diverse dalla
subordinazione
(1) Il lavoro autonomo (art.
2222 ss. cod. civ.)
E’ lavoratore autonomo chi
“si obbliga a compiere
verso un corrispettivo
un’opera o un servizio,
con lavoro
prevalentemente proprio
e senza vincolo di
subordinazione nei
confronti del
committente”
(2) Il lavoro gratuito
(prestazione resa
affectionis vel
benevolentiae causae)
(3) I rapporti di lavoro
aventi natura giuridica
associativa (soci di
cooperativa; associati
in partecipazione)
(4) Il c.d. tertium genus
(collaboratori,
lavoratori a progetto)
Le tesi in dottrina
1. La
distinzione
basata
sulla
tradizione romanistica (“cosa si
fa”)
2. La nozione tecnico-funzionale di
subordinazione (“come si fa”)
3. La nozione socio-economica
subordinazione (“chi lo fa”)
di
(1) L’eredità della tradizione
romanistica
Locatio operis e
locatio operarum
Quale delle due
indica la
subordinazione?
• Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e
obbligazione di risultato (operis)
• La diversa ripartizione dei rischi
come dato essenziale della
distinzione
Critica della impostazione tradizionale
Le attività svolte dall’ingegnere
dipendente del Genio civile e
dall’ingegnere liberoprofessionista per elaborare un
progetto sono identiche
Nel cottimo, ad esempio, il
rischio della utilità del lavoro
grava sul lavoratore sotto forma
di variabilità del suo
corrispettivo
Il medico non si obbliga a
guarire, ma a curare; l’avvocato
non si obbliga a vincere la
causa, ma a difendere in
giudizio
Ne è piuttosto un effetto
1. L’oggetto della prestazione
può essere identico
2. Come non è vero che nella
locatio operarum il
risultato è sempre
indifferente così nella
locatio operis il risultato
non è sempre “dovuto”
3. La ripartizione dei rischi
non è un elemento
costitutivo della fattispecie
(2) La nozione tecnico-funzionale
E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento
della eterodeterminazione
“si può considerare lavoratore
subordinato qualunque debitore di opere
tenuto ad obbedire alle disposizioni
impartite da un soggetto autorizzato ad
esercitare il potere di determinare luogo
e tempo dell'adempimento,
controllandone altresì l'esecuzione”
Critica della nozione tecnico-funzionale
L'eterodeterminazione di
una prestazione di
lavoro
può sussistere
anche dove
non c’è
subordinazione
in senso tecnico
giuridico
L'eterodeterminazione di
una prestazione di
lavoro
può non sussistere
anche dove
c’è
subordinazione
in senso tecnico
giuridico
3) La nozione socio- economica
di subordinazione
Elemento
fondamentale: la
alienità dei mezzi di
produzione, che nel
lavoro subordinato
sono sempre nella
disponibilità del
datore di lavoro
La disciplina
protettiva del diritto
del lavoro si
dovrebbe applicare
solo ai soggetti
socialmente ed
economicamente
deboli
Critica della nozione socio-economica
E’ sempre vero
che chi dispone
dei mezzi di produzione
non è in posizione
di debolezza?
E’ sempre vero
che chi non dispone
dei mezzi di produzione
è in posizione
di debolezza?
Sgombrare il campo da
un equivoco ricorrente
LA QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO
DI LAVORO PRESCINDE DAL TIPO DI
ATTIVITÀ LAVORATIVA SVOLTA
• Falegnami, idraulici e autisti possono essere
subordinati o autonomi
• Giornalisti, medici e ingegneri possono essere
autonomi o subordinati
• Gli Operatori di un call centre possono essere
anche subordinati, autonomi e anche
qualcos’altro
L’approccio della
giurisprudenza
“Ogni attività umana
economicamente rilevante può
essere oggetto sia di rapporto di
lavoro subordinato sia di rapporto
di lavoro autonomo, a seconda
delle modalità del suo
svolgimento”
Cass., sez. lav., 03-04-2000, n. 4036
Dottrina e giurisprudenza:
metodi a confronto
Il metodo
“sussuntivo”,
utilizzato
dalla dottrina
la piena
identificazione
fra fattispecie
astratta (ex art.
2094 c.c.) e
fattispecie
concreta
Il tentativo di costruire una
fattispecie di “lavoro
subordinato” secondo criteri
identificativi generali e astratti
è stata abbandonata dalla
giurisprudenza, che ha adottato
un approccio
di tipo pragmatico
IL METODO
“TIPOLOGICO”
•La sottoposizione alle
direttive, al controllo e al
potere disciplinare
•Il vincolo di orario
• Le modalità della
retribuzione
• L’imputazione del
rischio della prestazione
•La concessione di periodi
di riposo, senza incidenza
sulla retribuzione
•L’esclusività della
dipendenza da un solo
datore di lavoro
Non più
elementi costitutivi
della fattispecie,
ma indici
di sussistenza
della fattispecie
Metodo sussuntivo vs.
metodo tipologico
Piena identità tra
fattispecie astratta e
fattispecie concrete
Fattispecie
astratta
Fattispecie
concreta
Elementi costitutivi
della fattispecie
identificati a priori
come necessari
e sufficienti
Processo di
Necessaria
“sussunzione”
ricorrenza di
che
tutti gli elementi
presuppone…
costitutivi
Approssimazione tra
fattispecie astratta e
fattispecie concrete
Fattispecie
Fattispecie risultante dalla somma di
indici di subordinazione,
astratta
Metodo
nessuno
dei quali
risolutivo
“tipologico”
Fattispecie
concreta
che
E’ sufficiente la
si fonda su
ricorrenza di un numero
una mera…
significativo
di indici
Si può parlare
di una
gerarchia
tra indici?
“Quando la distinzione tra
rapporto di lavoro autonomo
e subordinato non risulti
agevole alla luce di criteri
univoci come l'esercizio di
potere direttivo e disciplinare
da parte del datore di
lavoro….”
Cass., sez. lav., 27-03-2000, n. 3674
Cass. 2 aprile 2002 n. 4682
L‘ elemento distintivo del rapporto di
lavoro subordinato è costituito
dall’assoggettamento del lavoratore al
potere direttivo e disciplinare del
datore di lavoro (…), mentre altri
elementi, quali l'assenza di rischio, la
continuità della prestazione,
l'osservanza di un orario e la forma
della retribuzione, assumono natura
meramente sussidiaria
Si può misurare il quantum
La sottoposizione alle
di eterodeterminazione,
direttive tecniche, al
oltre il quale sussiste
potere di controllo e
subordinazione?
al potere
Secondo alcune sentenze
disciplinare
l’elemento decisivo è la
dell’imprenditore contestualità del controllo
rispetto allo svolgimento
della prestazione
“…potere di precisare costantemente ed in ogni singolo
momento temporale l’effettivo contenuto della
prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo dei tempi,
del luogo e delle modalità” (Cass. 16/1/96 n. 326)
L’intensità della eterodeterminazione e
il tipo di mansione svolta
“Tanto più sale il livello professionale e
intellettuale della prestazione resa dal
dipendente, tanto meno si può ricercare
la prova puntuale e stringente di un
controllo da parte del datore di lavoro”
(Trib. Asti 12 ottobre 1999)
Una massima standard sulla
natura subordinata
La Suprema corte ha annullato la sentenza che, in
relazione al rapporto con una società di
intermediazione immobiliare di lavoratore addetto
a contatti con i clienti, aveva ritenuto insussistente
la subordinazione, senza prendere in
considerazione le risultanze istruttorie secondo cui
il direttore dell'agenzia impartiva specifiche
disposizioni di lavoro, disponeva i turni delle
ferie ed esercitava di fatto il potere
disciplinare, né la presenza di una quota di
retribuzione fissa e di un orario di lavoro
Cass., sez. lav., 21-10-2000, n. 13925
…E sulla natura autonoma
Non è configurabile un rapporto di lavoro
subordinato nel caso in cui le prestazioni siano
organizzate in maniera tale da non richiedere
l'esplicazione di un potere gerarchico,
concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio
del potere disciplinare
(fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica
presso una clinica privata, con organizzazione
autogestita dagli stessi medici, che predisponevano
concordemente i turni secondo le rispettive
disponibilità, e avevano la possibilità di non
presentarsi al lavoro, purché sostituiti da colleghi,
senza necessità di comunicarlo al datore di lavoro)
Cass., sez. lav., 18-11-2000, n.14947
Un soggetto lavora saltuariamente come
cameriere di un ristorante
Occasionalmente (qualche giorno alla
settimana) si presenta per offrire le
proprie prestazioni al titolare
PUÒ ESSERE
UN LAVORATORE SUBORDINATO?
(secondo la Corte di merito, no)
Il vincolo di subordinazione non ha tra i suoi tratti caratteristici
ed indefettibili la permanenza dell'obbligo del lavoratore di
tenersi a disposizione del datore di lavoro, con la conseguenza
che la scarsità e saltuarietà delle prestazioni rese da un
lavoratore come cameriere ai tavoli di un ristorante non
qualificano come autonomo il rapporto di lavoro
Per contro sono indice di subordinazione l'assenza di rischio
economico per il lavoratore, l'osservanza di un orario e
l'inserimento nell'altrui organizzazione produttiva, specie in
relazione al coordinamento con l'attività degli altri lavoratori
A questi principi di diritto non si è uniformata la Corte di
merito, che, oltre a negare la subordinazione sulla base
delle prestazioni saltuarie, non ha detto come sia
possibile lavorare quale cameriere in un ristorante senza
coordinamento con i colleghi e libero dalle direttive del
datore,
ad
esempio
quanto
all'uniformità
dell'abbigliamento o alla distribuzione dei tavoli o
all'orario di lavoro
Le conseguenze dell’approccio pragmatico
(metodo tipologico) impiegato in
giurisprudenza
1) L’esistenza di un rapporto
di lavoro subordinato può
essere riconosciuta anche
in assenza di qualcuno
degli indici
2) Rapporti che presentano
le stesse caratteristiche
fattuali possono subire
diverse qualificazioni da
parte di diversi giudici
Notevoli
incertezze
qualificatorie
Un esempio di dissidio giurisprudenziale:
il caso dei pony express
Ha natura subordinata
subordinatala prestazione lavorativa
resa, con l'impiego di mezzo proprio, da
motociclisti addetti al ritiro e recapito di
plichi (c.d. “pony express”), non rilevando,
in contrario, né la breve durata del rapporto,
né lapossibilità
possibilitàdidirifiutare
rifiutare l'esecuzione delle
prestazioni lavorative richiamate e, peraltro,
sussistendo un controllo sui prestatori, sia
pure a distanza (mediante contatto radio).
PRET - P. Milano, 07-10-1988
…segue: i pony express
Non
subordinata, in difetto
Nonhaha natura
natura subordinata
dell'essenziale
requisito
della
continuità, la prestazione lavorativa
resa, con l'impiego di mezzi propri, da
motociclisti
addetti al ritiro ed al
recapito di plichi (c.d. pony express),
che non sono tenuti a presentarsi ogni
possono anche
giorno al lavoro e possono
anche
rifiutare
rifiutare le singole prestazioni loro
richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987
La qualificazione del rapporto e la volontà delle parti
1) Ai fini della qualificazione del rapporto di
lavoro, il criterio del nomen iuris non ha
valore prevalente, dovendo la qualificazione
desumersi dalle concrete modalità della
prestazione e di attuazione del rapporto
Cass., sez. lav., 11.9.2003, n. 13375 (indirizzo maggioritario)
2) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, la
volontà delle parti, ancorché non decisiva, assume
rilevanza centrale nelle ipotesi in cui, per la peculiarità
del rapporto o della sua attuazione, non risulta agevole
individuare elementi caratterizzanti un certo tipo di
rapporto Cass. Sez. lav. 21 aprile 2005, n. 8307 (indirizzo minoritario)
Perché si svaluta il potere
qualificatorio delle parti?
Se il lavoratore non può rinunciare con un
atto di autonomia individuale a singoli
benefici predisposti in suo favore
mediante disposizioni inderogabili (art.
2113 c.c.),
a maggior ragione deve essergli inibito di
rinunciare in blocco al complesso delle
tutele scegliendo di non qualificare il
lavoro come non subordinato quando
invece lo è
Conformità del principio di
“svalutazione” della volontà dei
contraenti ai principi civilistici
Interpretazione del contratto:
l’art. 1362 cod. civ. stabilisce
che per interpretare il contratto,
occorre indagare la comune
intenzione della parti, valutando
anche il comportamento
complessivo anche posteriore
alla conclusione del contratto
Sui limiti costituzionali alla disponibilità
del tipo contrattuale (D’Antona, 1995)
“Nel diritto del lavoro non è
l’interpretazione del regolamento voluto
dalle parti a stabilire la natura del
contratto, ma è la qualificazione in base
alla natura obiettiva del rapporto a
modellare la volontà contrattuale entro
uno schema contrattuale tassativo, in
funzione di un ordine che, pur essendo
fondato sulla volontarietà del vincolo,
rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in
larga misura superiori ai loro”. 45
La disponibilità legale del tipo
(o il nomen iuris attribuito dalla legge)
IL PROBLEMA
Può il legislatore
attraverso
l’assegnazione di un
nomen iuris
neutralizzare gli
effetti di tutela del
diritto del lavoro?
La risposta della Corte
Costituzionale (1994)
“Non è consentito al legislatore negare la
qualificazione giuridica di rapporti di
lavoro subordinato a rapporti che
oggettivamente abbiano tale natura,
oggettivamente
ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle
norme inderogabili previste
dall’ordinamento per dare attuazione ai
principi dettati dalla Costituzione a
tutela del lavoro subordinato”
Violerebbe
il canone dell’uguaglianza di fronte
alla legge quella disposizione che,
in relazione ad una classe di
rapporti di lavoro, fissasse
autoritativamente la qualificazione,
escludendo a priori che si tratti di
rapporti di lavoro subordinato,
indipendentemente
dalla loro effettiva natura.
Problemi qualificatori del
contratto di lavoro e
possibili soluzioni:
LA CERTIFICAZIONE
Il tentativo operato dal legislatore
nell’ambito della c.d. “Riforma Biagi”
Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003
Al fine di ridurre il contenzioso in
materia di qualificazione dei
contratti di lavoro, le parti possono
ottenere la certificazione del
contratto secondo la procedura
volontaria stabilita nel presente
Titolo
La certificazione amministrativa del
contratto di lavoro e i limiti
costituzionali
Art. 24
Cost.
Gli effetti dell’accertamento dell’organo
preposto alla certificazione del contratto
di lavoro permangono, anche verso i
terzi, fino al momento in cui sia stato
accolto, con sentenza di merito, uno dei
ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi
dell’art. 80 (art. 79)
Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della
certificazione
1.
Nei confronti dell'atto di certificazione, le
parti e i terzi nella cui sfera giuridica
l'atto stesso è destinato a produrre
effetti, possono proporre ricorso dinanzi
al giudice del lavoro, per erronea
qualificazione del contratto oppure
difformità tra il programma negoziale
certificato e la sua successiva attuazione.
Sempre presso la medesima autorità
giudiziaria, le parti del contratto
certificato potranno impugnare l'atto di
certificazione anche per vizi del consenso
Art. 80, c. 2
L’accertamento giurisdizionale
dell’erroneità della qualificazione ha
effetto fin dal momento della
conclusione dell’accordo contrattuale.
L’accertamento giurisdizionale della
difformità tra il programma negoziale
e quello effettivamente realizzato ha
effetto a partire dal momento in cui la
sentenza accerta che ha avuto inizio
la difformità stessa.
Ricorrenti
Motivi del
ricorso
•Le parti del contratto
•Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia
destinato a produrre effetti. (INPS)
•Erronea qualificazione
del contratto
•Difformità tra
programma negoziale e
successiva attuazione
•Vizi del consenso
•Violazione del
procedimento
•Eccesso di potere
Decorrenza
degli effetti
Il giudice
competente ai
sensi dell’art.
413 c.p.c.
TAR
Erronea qualificazione
Ex tunc
Difformità del programma
negoziale
Dall’inizio della
difformità