Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAMPOBASSO VOLUME 3: CONTRATTI, TITOLI DI CREDITO.
PARTE PRIMA : I CONTRATTI
CAPITOLO PRIMO: LA VENDITA
1. Nozione. Tipi
La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento di proprietà di una cosa o di un altro diritto
verso corrispettivo di un prezzo (art 1470 cod civ)
La vendita non è un contratto tipico di impresa ma ha in essa un rilievo centrale: attraverso la stipula di
contratti di compravendita, industriali e commercianti si procurano larga parte dei beni necessari per lo
svolgimento della loro attività; attraverso altri contratti di compravendita collocano sul mercato larga parte
dei beni prodotti o acquistati.
2. Vendita reale e vendita obbligatoria
La vendita è un contratto consensuale, si perfeziona cioè col semplice accordo delle parti, non è necessaria
la consegna o il pagamento del prezzo.
È inoltre un contratto con effetti reali: il consenso delle parti è sufficiente perché la proprietà della cosa si
trasferisca dal venditore al compratore, con conseguente passaggio a quest’ultimo del rischio di perimento
fortuito della cosa.
Si parla invece di vendita obbligatoria nel caso in cui gli effetti reali della vendita si producono in un
momento successivo alla stipulazione del contratto (al verificarsi di determinati eventi). Sono casi di vendita
obbligatoria la vendita di cose generiche, di cose future e di cose altrui.
Nella vendita di cose determinate solo nel genere, la proprietà passa al compratore con l’individuazione,
che consente di isolare le cose oggetto della vendita.
Nella vendita di cose future il compratore ne acquista la proprietà non appena la cosa viene ad esistenza e
quindi la vendita è nulla se la cosa non viene ad esistenza, a meno che le parti non abbiano stipulato che si
deve lo stesso pagare il prezzo (vendita di speranza o emptio spei).
Nella vendita di cosa altrui, il venditore è obbligato a procurare l’acquisto della cosa al compratore e questi
ne diventa proprietario nel momento stesso in cui il venditore acquista dal terzo.
3. Le obbligazioni del venditore
Le obbligazioni principali del venditore sono:
1- consegnare la cosa al compratore
2- fargliene acquistare la proprietà;
3- garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.
La consegna deve avvenire nel luogo e alla scadenza convenute e la cosa deve essere nello stato in cui si
trovava al momento della vendita.
Se si tratta di vendita con trasporto il venditore si libera dall'obbligo della consegna rimettendo la cosa al
vettore o allo spedizioniere e le spese del trasporto sono a carico del compratore. Dunque tutti i rischi e le
spese del trasporto sono a carico del compratore, anche se tuttavia poiché tale disciplina ha carattere
dispositivo di frequente vengono utilizzate clausole che la modificano.
La vendita su documenti riguarda invece merci già consegnate ad un vettore per il trasporto o depositate in
magazzini generali, per le quali il vettore o il magazzino abbiano rilasciato un titolo di credito
rappresentativo. Ne consegue che tale vendita può essere realizzata anche mediante il trasferimento dei
relativi titoli rappresentativi dato che il possesso dei documenti consente al compratore di ritirare la merce
o rivenderla ulteriormente.
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La vendita su documenti (art 1527-1530) si ha appunto quando le parti convengono di sostituire la
consegna della merce con la consegna del relativo titolo rappresentativo, dunque il venditore si libera
dell’obbligo di consegna rimettendo al compratore il titolo rappresentativo della merce.
Se la vendita ha per oggetto cose in viaggio, e tra i documenti consegnati al compratore e` compresa la
polizza di assicurazione per i rischi del trasporto, sono a carico del compratore i rischi a cui si trova esposta
la merce dal momento della consegna al vettore. Questa disposizione non si applica se il venditore al tempo
del contratto era a conoscenza della perdita o dell`avaria della merce, e le ha in mala fede taciute al
compratore.
4. (segue) La garanzia per evizione
Il venditore è tenuto a garantire il compratore contro l’evizione. Si ha evizione quando il compratore perde
in tutto o in parte la proprietà della cosa acquistata o subisce una limitazione nel libero godimento della
stessa, a seguito dell’azione giudiziaria di un terzo che vanta diritti sulla cosa.
La legge distingue tre momenti:
1- PERICOLO DI EVIZIONE: il compratore può sospendere il pagamento del prezzo ancora dovuto
quando abbia ragione di temere che la cosa acquistata possa essere rivendicata da un terzo, salvo
che il venditore presti idonea garanzia.
2- EVIZIONE MINACCIATA: il compratore chiamato in giudizio dal terzo deve a sua volta chiamare in
causa il venditore. In mancanza, intervenuta l’evizione, il compratore perde il diritto alla garanzia se
il venditore prova che esistevano ragioni sufficienti per far respingere la domanda del terzo.
3- EVIZIONE COMPIUTA: subita l’evizione, con il passaggio in giudicato a favore del terzo, il
compratore ha diritto al risarcimento dei danni subiti. Si distingue:
· Se l’evizione è stata totale, il venditore dovrà rimborsare al compratore il prezzo pagato e le spese
sostenute, anche se immune da colpa, è tenuto inoltre al risarcimento integrale del danno se il
fatto è imputabile a un suo comportamento doloso o colposo.
· Se invece l’evizione è stata parziale, il compratore ha diritto solo ad una riduzione del prezzo, oltre
al risarcimento dei danni; può tuttavia chiedere la risoluzione de contratto se prova che non
avrebbe acquistato la cosa senza la parte di cui non è diventato proprietario.
La garanzia per evizione può essere aumentata, diminuita o anche del tutto esclusa dalle parti.
5. (segue)Vizi. Mancanza di qualità. Buon funzionamento
Il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendono inidonea all’uso cui è
destinata o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore. La garanzia copre di regola solo i vizi occulti,
cioè non conosciuti o non facilmente riconoscibili dal compratore al momento dell’acquisto. Copre anche i
vizi facilmente riconoscibili quando il venditore ha dichiarato che la cosa era esente da vizi e i vizi apparenti
quando si tratta di cose che il compratore non ha potuto esaminare al momento della conclusione del
contratto.
In presenza di vizi coperti dalla garanzia il compratore può chiedere o la risoluzione del contratto o la
semplice riduzione del prezzo. Questi rimedi operano indipendentemente dalla colpa del venditore, che
dovrà anche risarcire i danni ulteriori subiti dal compratore se non prova d aver ignorato senza sua colpa i
vizi della cosa.
L’esercizio delle azioni derivanti dalla garanzia per vizi è soggetto a brevi termini di decadenza e
prescrizione:
a) Il compratore decade dalla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro 8 giorni dalla scoperta.
b) L’azione si prescrive in ogni caso nel termine abbreviato di un anno dalla consegna.
La legge distingue poi il caso particolare in cui la cosa venduta non ha le qualità promesse o quelle
essenziali per l’uso cui è destinata, il compratore ha diritto ad ottenere la risoluzione del contratto, purchè
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il difetto ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi. La relativa azione è soggetta agli stessi termini di
prescrizione e decadenza stabiliti per la garanzia da vizi.
L’azione di risoluzione per inadempimento non è invece soggetta a termini di decadenza e soggiace
all’ordinaria prescrizione decennale quando la cosa consegnata sia completamente diversa da quella
pattuita o difetti delle qualità necessarie ad assolvere la funzione che le parti hanno assunto come
essenziale (aliud pro alio).
6. (segue) Garanzia di buon funzionamento.
Con la garanzia di buon funzionamento (prevista dall art 1512 per le sole cose mobili), che deve essere
pattuita a meno che non sia dovuta in forza agli usi, durante il periodo coperto dalla garanzia, il compratore
ha diritto di ottenere la sostituzione o riparazione della cosa per difetti di funzionamento anche se non
sono dovuti a vizi o mancanza di qualità. Il compratore deve, a pena di decadenza, denunziare i difetti di
funzionamento entro trenta giorni dalla scoperta e la relativa azione si prescrive entro sei mesi dalla
scoperta. Tale garanzia riguarda beni strumentali come macchinari e apparecchiature e beni di consumo di
lunga durata come elettrodomestici, ecc.
7. (segue)Garanzia di conformità
Quando la vendita ha per oggetto beni di consumo il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore
beni conformi al contratto di vendita ed è responsabile nei confronti dello stesso per qualsiasi difetto di
conformità esistente al momento della consegna del bene.
La conformità di presume quando il bene consegnato sia idoneo all’uso a cui servono abitualmente i beni di
quel tipo o all’uso particolare richiesto dal consumatore, è inoltre necessario che il bene abbia le
caratteristiche che il venditore ha descritto e presentato mediante campioni o modelli e che possieda le
qualità che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi tenuto conto anche della pubblicità o
dell’etichettatura del prodotto.
In caso di difetto di conformità il consumatore può richiedere a sua scelta la riparazione del bene o la
sostituzione a spese del venditore; se tali rimedi non sono praticabili, egli può chiedere riduzione del prezzo
o la risoluzione del contratto.
Il venditore è responsabile se il difetto si manifesta entro due anni dalla consegna del bene e il difetto deve
essere denunciato entro due mesi dalla scoperta, il venditore può a sua volta agire contro gli altri soggetti
della catena distributiva (produttore, precedenti venditori).
È nullo qualsiasi patto volto a escludere o limitare tali diritti.
La disciplina di tali diritto si trova nel codice del consumo art 128-135.
8. (segue)Clausole sulla qualità della merce
Tali clausole sono diffuse soprattutto nelle vendite commerciali, sono volte ad assicurare la presenza nella
cosa venduta delle specifiche qualità desiderate dal compratore, in modo da prevenire successive
controversie. Esse sono:
a) La vendita con riserva di gradimento è una vendita che si perfeziona solo dopo che il compratore ha
esaminato la merce ed ha comunicato al venditore che la stessa è di suo gradimento.
b) Nella vendita a prova il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva che la merce abbia le
qualità pattuite o sia idonea all’uso cui è destinata.
c) Nella vendita su campione, dalla merce oggetto della vendita (olio, vino,…) viene prelevato un
campione che deve servire come esclusivo paragone per la qualità della merce. Qualunque
difformità rispetto al campione attribuisce al compratore il diritto di chiedere la risoluzione del
contratto.
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9. Le obbligazioni del compratore. Il prezzo.
Obbligazione principale del compratore è quella di pagare il prezzo convenuto. Se non è pattuito
diversamente, sono a carico del compratore anche le spese del contratto di vendita e quelle accessorie,
comprese le spese di trasporto. La determinazione del prezzo è di regola rimessa alla libera contrattazione
delle parti, salvo che si tratti di beni il cui prezzo è imposto dall’autorità amministrativa.
Le parti possono affidare la determinazione del prezzo a un terzo, eletto nel contratto o da eleggere
posteriormente. Se il terzo non vuole o non può accettare l'incarico, ovvero le parti non si accordano per la
sua nomina o per la sua sostituzione, la nomina, su richiesta di una delle parti, è fatta dal presidente del
tribunale del luogo in cui è stato concluso il contratto.
Se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non hanno determinato il
prezzo , né hanno convenuto il modo di determinarlo, né esso è stabilito per atto della pubblica autorità , si
presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore.
Se si tratta di cose aventi un prezzo di borsa o di mercato, il prezzo si desume dai listini o dalle mercuriali
del luogo in cui deve essere eseguita la consegna o da quelli della piazza più vicina.
Qualora le parti abbiano inteso riferirsi al giusto prezzo, si applicano le disposizioni dei commi precedenti;
e, quando non ricorrono i casi da essi previsti, il prezzo, in mancanza di accordo, è determinato da un terzo,
nominato a norma del secondo comma dell'articolo precedente.
10. L’inadempimento nelle vendite mobiliari.
È innanzitutto prevista una procedura di liberazione coattiva del venditore dall’obbligo di consegna,
notevolmente più semplice e rapida di quella stabilita dalle norme generali in tema di mora del creditore
(art 1206 e ss.). Infatti, se il compratore non si presenta per ricevere la cosa acquistata, il venditore può
depositarla, per conto e a spese del compratore medesimo, in un locale di pubblico deposito, oppure in
altro locale idoneo determinato dal tribunale del luogo in cui la consegna doveva essere fatta.
Ulteriore rimedio tipico è costituito dalla possibilità di esecuzione coattiva del contratto (art 1515 e 1516).
Art 1515: Se il compratore non adempie l'obbligazione di pagare il prezzo, il venditore può far vendere
senza ritardo la cosa per conto e a spese di lui. La vendita è fatta all'incanto a mezzo di una persona
autorizzata a tali atti, o, in mancanza di essa nel luogo in cui la vendita deve essere eseguita, a mezzo di un
ufficiale giudiziario. Il venditore deve dare tempestiva notizia al compratore del giorno, del luogo e dell'ora
in cui la vendita sarà eseguita.
Se la cosa ha un prezzo corrente, stabilito per atto della pubblica autorità, ovvero risultante da listini di
borsa o da mercuriali , la vendita può essere fatta senza incanto, al prezzo corrente, a mezzo delle persone
indicate nel comma precedente o di un commissario nominato dal tribunale. In tal caso il venditore deve
dare al compratore pronta notizia della vendita. Il venditore ha diritto alla differenza tra il prezzo
convenuto e il ricavo netto della vendita, oltre al risarcimento del maggior danno.
Art. 1516: Se la vendita ha per oggetto cose fungibili che hanno un prezzo corrente a norma del terzo
comma dell'articolo precedente, e il venditore non adempie la sua obbligazione , il compratore può fare
acquistare senza ritardo le cose, a spese del venditore, a mezzo di una delle persone indicate nel secondo e
terzo comma dell'articolo precedente.
Dell'acquisto il compratore deve dare pronta notizia al venditore. Il compratore ha diritto alla differenza
tra l'ammontare della spesa occorsa per l'acquisto e il prezzo convenuto, oltre al risarcimento del maggior
danno.
Altro rimedio è costituito dall’art 1517: La risoluzione ha luogo di diritto a favore del contraente che, prima
della scadenza del termine stabilito, abbia offerto all'altro, nelle forme di uso, la consegna della cosa o il
pagamento del prezzo, se l'altra parte non adempie la propria obbligazione.
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La risoluzione di diritto ha luogo pure a favore del venditore, se, alla scadenza del termine stabilito per la
consegna, il compratore, la cui obbligazione di pagare il prezzo non sia scaduta, non si presenta per ricevere
la cosa preventivamente offerta, ovvero non l'accetta. Il contraente che intende valersi della risoluzione
disposta dal presente articolo deve darne comunicazione all'altra parte entro otto giorni dalla scadenza del
termine; in mancanza di tale comunicazione, si osservano le disposizioni generali sulla risoluzione per
inadempimento.
Altro rimedio è la ripresa del possesso, art 1519: Se la vendita è stata fatta senza dilazione per il pagamento
del prezzo, il venditore, in mancanza di pagamento, può riprendere il possesso delle cose vendute, finché
queste si trovano presso il compratore, purché la domanda sia proposta entro quindici giorni dalla
consegna e le cose si trovino nello stato in cui erano al tempo della consegna stessa.
Il diritto di riprendere il possesso delle cose non si può esercitare in pregiudizio dei privilegi previsti dagli
articoli 2764 e 2765, salvo che si provi che il creditore, al tempo dell'introduzione di esse nella casa o nel
fondo locato ovvero nel fondo concesso a mezzadria o a colonia, conosceva che il prezzo era ancora
dovuto. La disposizione del comma precedente si applica anche a favore dei creditori del compratore che
abbiano sequestrato o pignorato le cose, a meno che si provi che essi, al momento del sequestro o del
pignoramento, conoscevano che il prezzo era ancora dovuto .
11. La vendita con riserva di proprietà
La vendita con riserva di proprietà (art 1523 e ss) ricorre tipicamente nelle vendite a rate, cioè quando il
pagamento del prezzo è frazionato nel tempo.
La clausola di riserva di proprietà offre un’efficace tutela al venditore contro l’inadempimento del
compratore e nel contempo lo libera immediatamente dai rischi inerenti al perimento del bene.
Infatti, tale clausola:
a) Deroga al principio dell’immediato effetto traslativo della proprietà in quanto il compratore diventa
proprietario della cosa acquistata solo col pagamento dell’ultima rata di prezzo, fermo restando
che il venditore non ne può comunque disporre
b) Deroga al principio res perit domino poiché i rischi del perimento della cosa sono a carico del
compratore fin dal momento della consegna, dato che egli è così messo in grado di godere del
bene. Dunque il compratore deve pagare tutte le rate anche se la cosa perisce per causa a lui non
imputabile.
A tutela del compratore è stabilito che il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l’ottava parte
del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto, in caso contrario il venditore può ottenere la
risoluzione e ha diritto alla restituzione della cosa, anche se tenuto alla restituzione delle rate riscosse,
salvo il diritto a un equo compenso per l’uso della cosa oltre al risarcimento dei danni.
Il compratore, finquando non ha pagato l’ultima rata, non può vendere la cosa, né questa può essere
aggredita dai suoi creditori poiché essa è ancora di proprietà del venditore.
12. La vendita con patto di riscatto.
La vendita con patto di riscatto (art 1500-1509) si ha quando il venditore si riserva il diritto di riacquistare la
proprietà della cosa entro un termine stabilito, mediante la restituzione al compratore del prezzo e delle
spese sostenute.
Per evitare abusi, il patto di restituire a un prezzo superiore di quello della vendita è nullo per l’eccedenza
(art 1500). È inoltre fissato un massimo non prorogabile per il riscatto, due anni dalla vendita per i beni
mobili e cinque per gli immobili.
Il patto di riscatto ha efficacia reale: se il compratore vende la cosa, il venditore può ottenerne il rilascio dai
successivi acquirenti, purchè il patto sia ad essi opponibile.
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13. La vendita fuori dei locali commerciali.
La vendita diretta ai consumatori fuori dei locali commerciali dell’impresa, come vendite a domicilio, per
corrispondenza, televisive ecc… è regolata dal codice del consumo (art 45-67).
In base a tale normativa, al compratore è riconosciuto il diritto di revocare l’ordine di acquisto o di recedere
dl contratto già concluso entro un termine di dieci giorni lavorativi la cui decorrenza è diversa in relazione
alla specifica tecnica di vendita.
L’operatore commerciale ha il dovere di informare per iscritto il consumatore del diritto di recesso
indicando i termini, le modalità e le condizioni per il suo esercizio; in mancanza di ciò il termine è allungato
a 60 gg per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali e di 90 gg per i contratti a distanza.
In seguito al diritto di recesso, l’operatore commerciale è tenuto a restituire il prezzo pagato entro trenta
giorni dal ricevimento della relativa comunicazione o restituzione della merce, restando altrimenti esposto
a sanzioni amministrative. Il diritto di recesso è irrinunciabile e la relativa disciplina può essere derogata
solo in senso più favorevole al consumatore.
CAPITOLO SECONDO: IL CONTRATTO ESTIMATORIO
1.Nozione. Funzione
Con il contratto estimatorio (art 1556-1558) una parte (tradens) consegna una o più cose mobili all’altra
parte (accipiens) e questa si obbliga a pagare un prezzo entro il termine stabilito, salvo che restituisca le
cose nello stesso termine. È utilizzato nei rapporti fra fornitori e rivenditori in luogo del contratto di
vendita, quando il rivenditore vuole evitare il rischio di dover pagare al fornitore la merce che gli rimane
invenduta dopo un certo tempo. Il fornitore, pur sopportando il rischio dell’invenduto, trae vantaggio dalla
distribuzione più capillare e dal maggior smercio che tale contratto di regola riesce a procurargli.
2. La disciplina.
Il contratto estimatorio è un contratto reale: si perfeziona con la consegna della merce all’accipiens.
Solo l’accipiens può disporre delle cose ricevute, benché queste restino di proprietà del tradens fin quando
il primo non le ha rivendute o non ne ha pagato il prezzo. L’accipiens ha l’obbligo di pagare il prezzo di
stima stabilito nel contratto al momento della consegna della cosa. All’accipiens è tuttavia riconosciuta la
facoltà di liberarsi di tale obbligo restituendo le cose nel termine pattuito.
CAPITOLO TERZO: LA SOMMINISTRAZIONE
1.Nozione. Distinzioni.
La somministrazione (art 1559) è il contratto con il quale una parte (somministrante) si obbliga, verso
corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra parte (somministrato) prestazioni periodiche o
continuative di cose.È un contratto di durata. Consente di soddisfare un bisogno durevole del
somministrato attraverso la stipulazione di un unico contratto, assicurando regolarità delle forniture nel
tempo e la stabilità dei prezzi (es erogazione acqua, energia, gas…)
Può avere per oggetto solo la prestazione di cose poiché in caso di prestazione di servizi si ha appalto.
Si distingue poi la somministrazione di consumo (nella quale si ha trasferimento della proprietà dal
somministrante al somministrato) dalla vendita anche a consegna ripartite perché la somminastrazione ha
per oggetto una pluralità di prestazioni ed è diretta a soddisfare un bisogno durevole, la vendita invece ha
ad oggetto un'unica prestazione, anche se frazionata nel tempo.
2. La disciplina
Tipica del contratto di somministrazione è la disciplina del quantum delle singole prestazioni. Le parti
possono anche omettere di specificare in contratto l’entità delle prestazioni e in tal caso si intende ex lege
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pattuita la quantità corrispondente al normale fabbisogno del somministrato al tempo della conclusione del
contratto.
Il prezzo, se non è stabilito nel contratto, si determina secondo le regole della vendita, avendo riguardo al
tempo della scadenza delle singole prestazioni e al luogo in cui queste devono essere eseguite
È possibile ricorrere alla risoluzione del contratto per inadempimento se l’inadempimento ha notevole
importanza ed è tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti. Se
l’inadempimento del somministrato è di lieve entità, il somministrante non può sospendere l’esecuzione
del contratto senza darne congruo preavviso.
È possibile inserire nel contratto di somministrazione il patto di preferenza ed il patto di esclusiva.
Con il patto di preferenza il somministrato si obbliga a preferire, a parità di condizioni, lo stesso
somministrante qualora intenda stipulare un successivo contratto di somministrazione per lo stesso
oggetto.
La clausola di esclusiva può essere a favore del somministrante (il somministrato non può ricevere da terzi
prestazioni dello stesso tipo), del somministrato (il somministrante non può compiere forniture della stessa
natura ad altri nella zona per cui l’esclusiva è concessa) o a favore di entrambi.
CAPITOLO QUARTO: I CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE
1. La categoria.
Sono accordi che prevedono clausole che consentono al produttore una penetrante ingerenza nella sfera
decisionale dei propri rivenditori e un coordinamento unitario della rete distributiva. Nel contempo sono
offerte ai venditori possibilità più sicure di guadagno attraverso la concessione di una posizione di privilegio
(ad es. esclusiva di rivendita per una certa zona).
Clausole tipiche di questo contratto consistono:
- nell’impegno del distributore di acquistare periodicamente quantitativi minimi a condizioni
predeterminate nel contratto;
- nell’impegno del distributore di promuovere la rivendita dei prodotti acquistati secondo modalità
previste dal produttore.
Quest’ultimo aspetto può essere realizzato in due modalità: la concessione di vendita e il contratto di
affiliazione commerciale (franchising di distribuzione).
2.Concessione di vendita.
Nella concessione di vendita sono previste clausole che impongono ai rivenditori:
a) un’efficiente organizzazione di vendita,
b) l’acquisto di quantitativi minimi di merce a scadenze determinate e la detenzione di un minimo di
scorte,
c) la pratica di prezzi e di condizioni di rivendita prestabiliti dal produttore,
d) la fornitura di assistenza tecnica alla clientela dopo la vendita,
e) controlli periodici da parte del concedente sull’efficienza dell’organizzazione di vendita.
Normale è anche la previsione di una clausola di esclusiva a favore del concedente, del concessionario o di
entrambi.
La concessione di vendita è un contratto atipico, al quale è tuttavia applicabile per analogia la disciplina
della somministrazione.
3.L’affiliazione commerciale (franchising)
Con il contratto di affiliazione commerciale, l’affiliante:
- concede verso corrispettivo all’affiliato un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale
relativi a marchi, insegne, diritti di autore, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale;
- inserisce l’affiliato in un sistema di più affiliati distribuiti sul territorio.
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Il contratto può riguardare la vendita di beni (franchising di distribuzione), la produzione di beni (franchising
di produzione) o la distribuzione di servizi (franchising di servizi).
L’affiliazione commerciale si caratterizza rispetto alla concessione di vendita per il fatto che l’affiliato è
tenuto ad utilizzare i segni distintivi dell’affiliante e ad adeguarsi completamente ai modelli operativi
prefissati secondo la formula commerciale voluta dall’affiliante.
La legge 129/2004 ha dettato una regolamentazione del franchising volta a tutelare la corretta formazione
del consenso e le legittime aspettative di entrambe le parti:
a tutela dell’affiliato è previsto che l’affiliante deve già aver sperimentato la sua formula commerciale sul
mercato. Inoltre l’affiliante deve, almeno 30 giorni prima della conclusione del contratto, inviare all’affiliato
una copia del contratto e i documenti che consentano di valutare l’efficacia della formula commerciale,
viceversa, l’affiliato deve comunicare all’affiliante ogni informazione la cui conoscenza risulti necessaria ai
fini della stipulazione del contratto.
Il contratto di affiliazione, che deve essere redatto per iscritto a pena di nullità, deve precisare gli
investimenti e le spesa richieste all’affiliato prima dell’inizio dell’attività, le percentuali che deve versare
all’affiliante, nonché l’incasso minimo che l’affiliato si impegna a realizzare. Il contratto può essere a tempo
indeterminato o determinato, ma con una durata mai inferiore a tre anni e cmq sufficiente a garantire
all’affiliato di recuperare gli investimenti effettuati.
CAPITOLO QUINTO: L’APPALTO
1.Nozione. Caratteri essenziali
L’appalto è il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume con organizzazione dei mezzi necessari
e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro
(art 1655).
Si deve trattare di una attività organizzata in forma di impresa, l’appaltatore è perciò un imprenditore
commerciale non piccolo e l’appalto deve avere per oggetto una prestazione di fare (oppure la prestazione
di fare deve prevalere su quella di dare). La prevalenza deve essere valutata con riguardo allo scopo del
negozio.
Si ha appalto se il bene ordinato presenta caratteristiche particolari che lo differenziano da quelli prodotti
abitualmente dal fornitore.
Può essere committente dell’opera sia un soggetto privato, sia lo Stato o un ente pubblico.
2.Le obbligazioni dell’appaltatore
Obbligazione fondamentale dell’appaltatore è quella di compiere l’opera o il servizio commessogli.
L’appaltatore deve fornire la materia prima per il compimento dell’opera (se fornita dal committente, deve
denunciarne prontamente i difetti per esonerarsi dalla responsabilità per vizi e difformità dell’opera).
Se la materia è fornita tutta dal committente, la funzione dell’ appaltatore non può però limitarsi a quella di
mero intermediario nell’organizzazione del lavoro altrui, per il divieto di appalto di mano d’opera sancito al
fine di evitare forme di sfruttamento dei lavoratori subordinati (lavoro nero), divieto che può essere
superato solo dalle agenzie del lavoro.
L’opera deve essere eseguita dall’appaltatore secondo le modalità tecniche concordate col committente, di
regola descritte nel documento chiamato “capitolato”. L’esecuzione dell’opera deve avvenire a regola
d’arte, cioè con perizia tecnica professionale, l’appaltatore deve perciò far presenti al committente
eventuali difetti del progetto che possono pregiudicare la realizzazione dell’opera.
L’appaltatore non può apportare modifiche alle modalità di esecuzione pattuite, salvo autorizzazione del
committente, tale regola può essere derogata solo se si tratta di modifiche necessarie per l’esecuzione a
regola d’arte.
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Il committente ha il diritto di verificare lo svolgimento dei lavori a proprie spese. Se dai controlli risulta che
l’appaltatore non ha rispettato le condizioni, viene stabilito un termine entro il quale deve conformarsi alle
condizioni del progetto. Decorso tale termine, il contratto è risolto.
Completata l’opera e prima di ricevere la consegna dell’opera, il committente ha diritto di sottoporre la
stessa a collaudo, se il risultato è negativo, il committente deve comunicare all’appaltatore se intende
rifiutare l’opera. Per l’accettazione non è richiesta una dichiarazione espressa, in quanto l’opera si intende
accettata ex lege se il committente non procede alla verifica o la riceve senza riserve.
Con l’accettazione i rischi del perimento passano al committente; l’appaltatore è liberato dalla garanzia per
difformità e vizi dell’opera e ha diritto al pagamento del prezzo.
3.(segue) Difformità e vizi dell’opera.
L'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera (art 1667). La garanzia non è dovuta
se il committente ha accettato l'opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili,
purché, non siano stati taciuti in mala fede dall’appaltatore.
Il committente deve, a pena di decadenza, denunziare all'appaltatore le difformità o i vizi entro sessanta
giorni dalla scoperta.
La denunzia non è necessaria se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati.
L'azione contro l'appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell'opera.
Il committente può chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese dell'appaltatore, oppure che il
prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell'appaltatore.
Se però le difformità o i vizi dell'opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il
committente può chiedere la risoluzione del contratto (art 1668).
Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata, se, nel corso
di dieci anni dal compimento, l'opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in
parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l'appaltatore è responsabile nei confronti
del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta.
Il diritto del committente si prescrive in un anno dalla denunzia (art 1669).
Questa disciplina opera anche quando i difetti dell’opera sono imputabili alle direttive del committente o a
errori di progettazione poiché l’appaltatore non è mero esecutore del progetto ed è tenuto a vericarne
l’esattezza a meno che non si tratti di “appalto a regia”, dove l’appaltatore è tenuto per contratto ad
eseguire il progetto e le istruzioni ricevute senza alcun vaglio critico.
4.Le obbligazioni del committente
Obbligazione fondamentale del committente è quella di pagare un corrispettivo in denaro.
Il prezzo può essere determinato globalmente per tutta l’opera (in tal caso l’appaltatore non ha diritto a un
compenso integrativo per le variazioni o le aggiunte), ma può essere stabilito anche per ogni unità di misura
della stessa (in tal caso, detto appalto a misura, la somma dovuta dal committente si determinerà solo alla
conclusione dell’opera.)
Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei
materiali o della mano d'opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del
prezzo complessivo convenuto, l'appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo
medesimo.
La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo.
Se nel corso dell'opera si manifestano difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili,
non previste dalle parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione dell'appaltatore, questi ha
dirittoaequocompenso.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
5. Estinzione del rapporto
L’appalto è contratto la cui esecuzione si protrae nel tempo e l’interesse del committente è di regola
soddisfatto solo se l’opera è compiutamente realizzata. La prestazione dell’appaltatore è perciò di regola
indivisibile.
Se l’esecuzione dell’opera diventa impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, il contratto si
scioglie secondo i principi generali. Il committente è tenuto però a pagare la parte già compiuta solo se a lui
utile.
Se, per causa non imputabile ad alcuna delle parti, l'opera perisce o è deteriorata prima che sia accettata
dal committente, il perimento o il deterioramento è a carico dell'appaltatore, qualora questi abbia fornito
lamateria.
Se la materia è stata fornita in tutto o in parte dal committente, il perimento o ildeterioramento dell'opera
è a suo carico per quanto riguarda la materia da lui fornita, e per il resto è a carico dell'appaltatore
Solo al committente è consentito di recedere dal contratto in corso d’opera anche senza invocare una
giusta causa. Egli dovrà però indennizzare l’appaltatore delle spese effettuate e del mancato guadagno.
La morte dell’appaltatore non scioglie il contratto, a meno che non si tratti di contratto intuitu personae,
ma il committente può recedere se dubiti della buona esecuzione dell’opera da parte degli eredi.
6. Il subappalto
Il subappalto è un contratto di appalto stipulato fra l’appaltatore ed un terzo, avente ad oggetto
l’esecuzione della stessa opera assunti dal primo nei confronti del committente. Il subappalto è possibile
solo se autorizzato dal committente.
7.La subfornitura
È un contratto con il quale le grandi imprese affidano ad altre imprese (di norma medio piccole) alcune fasi
della lavorazione dei propri prodotti o la lavorazione di determinate componenti degli stessi o anche
l’intero prodotto.
Si caratterizza per il fatto che il subfornitore agisce secondo le direttive del committente, si avvale delle
tecnologie di quest’ultimo ed è assoggettato a controlli sulla qualità dei prodotti realizzati, venendosi così a
trovare in una situazione di dipendenza economica e tecnologica nei confronti del committente.
Si ha un contratto di subfornitura quando:
- un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su
prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente (subfornitura di lavorazione) o
si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi (subfornitura di prodotto);
- le prestazioni del subfornitore devono essere eseguite in modo conforme a progetti esecutivi,
conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente.
Il contratto deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullità.
È nullo il patto che consenta ad una delle parti di modificare unilateralmente le clausole del contratto di
subfornitura.
È inoltre nullo il patto che attribuisce a una delle parti di un contratto di subfornitura a esecuzione
continuata o periodica la facoltà di recesso senza congruo preavviso.
È nullo il patto attraverso cui si realizza l’abuso di dipendenza economica, cioè quando un impresa è in
grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di
obblighi.
Il subfornitore è responsabile del funzionamento e della qualità della parte o dell’assemblaggio da lui
prodotti o del servizio reso. Non è invece responsabile per difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal
committente, purchè li abbia tempestivamente segnalati.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
L’affidamento a terzi dell’esecuzione della subfornitura è lecita e l’autorizzazione del committente è
necessaria solo se l’affidamento avviene per una quota superiore al 50 cento del valore della fornitura o
alla misura maggiore convenuta.
CAPITOLO SESTO: IL CONTRATTO DI TRASPORTO
1.Nozione. Tipi
Con il contratto di trasporto, una parte (vettore) si obbliga, verso corrispettivo, a trasportare persone o
cose da un luogo a un altro. Oggetto del contratto di trasporto è quindi l’esecuzione di un servizio
qualificato: il trasferimento nello spazio di persone o cose.
Il codice civile distingue tra trasporto di persone (1681-1682) e trasporto di cose (1683-1702), inoltre tale
disciplina è integralmente applicabile solo il trasporto terrestre su strada in quanto il trasporto marittimo e
il trasporto aereo sono specificamente regolati dal codice della navigazione e il trasporto ferroviario è
disciplinato da apposite leggi speciali.
2. Pubblici servizi di linea
I servizi di linea sono gestiti da imprese (pubbliche e private) in regime di concessione amministrativa.
Il concessionario:
- è obbligato ad accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi ordinari
dell’impresa;
- deve rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti.
Specifica dei pubblici servizi di linea è la disposizione secondo cui, in caso di più richieste simultanee, deve
essere preferita quella di percorso maggiore.
3. Il trasporto di persone
La conclusione del contratto è di regola accompagnata dal rilascio di un biglietto di viaggio (è un
documento di legittimazione).
Il vettore si obbliga, oltre a trasportare l’avente diritto, anche a farlo arrivare indenne al luogo di arrivo e ad
evitare perdite o avaria alle cose che il viaggiatore porta con sé.
Ne consegue che il vettore:
- è responsabile per il ritardo o la mancata esecuzione del trasporto;
- è responsabile dei sinistri che colpiscono il viaggiatore durante il trasporto e della perdita/avaria del
bagaglio se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno.
Ne consegue che anche la colpa lieve espone il vettore al risarcimento danni, trattandosi però di
responsabilità contrattuale per colpa, il vettore potrà liberarsi provando che il sinistro è dovuto a caso
fortuito, a fatto del danneggiato o di terzi.
Sono invece nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono la
persona del viaggiatore.
Tale disciplina si applica anche per il trasporto gratuito ma non per quello amichevole, poiché il primo
presuppone sempre un impegno contrattuale del vettore mentre il secondo invece no. In questo secondo
caso il terzo trasportato potrà però rifarsi sull’assicurazione del veicolo sul quale era a bordo.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
4. Il trasporto di cose
Il trasporto di cose è contratto consensuale concluso fra il mittente e il vettore, colui al quale deve essere
consegnata la merce (destinatario) può essere il mittente o un'altra persona da questi designata.
Il mittente è tenuto a fornire al vettore tutte le indicazioni necessarie per l’individuazione della cosa da
trasportare e per l’esecuzione del trasporto, tali indicazioni sono contenute nella lettera di vettura che
accompagna la merce durante il trasporto ed è esibita al destinatario al momento della riconsegna affinchè
controlli l’esatta esecuzione del contratto. Su richiesta del mittente, il vettore è tenuto a rilasciarne un
duplicato allo scopo di provare il ricevimento della merce da trasportare.
Il duplicato della lettera di vettura o la ricevuta di carico possono essere rilasciati anche con la clausola
all’ordine, in tal caso diventano titoli di credito rappresentativi della merce. Il possessore del titolo potrà
esercitare tutti i diritti derivanti dal contratto di trasporto o trasferirli mediante girata del titolo.
Quando non è stato emesso un titolo rappresentativo della merce e nel contratto è indicato come
destinatario una persona diversa dal mittente, il contratto di trasporto è prevalentemente configurato
come contratto a favore di terzo, il quale acquista i diritti derivanti dal contratto di trasporto non al
momento della stipulazione ma solo nel momento della consegna e fino a tale momento solo il mittente è
creditore del trasporto.
Dal contratto di trasporto sorgono obblighi in capo al mittente e al vettore:
- Obbligo fondamentale del mittente è quello di pagare il corrispettivo del trasporto, salvo che con
apposita clausola questo non sia stato posto a carico del destinatario (porto assegnato).
- Obbligazione fondamentale del vettore è quella di eseguire il trasporto secondo le modalità
convenute e di consegnare la merce al destinatario, dandogli prontamente avviso dell’arrivo.
Inoltre, il vettore è tenuto a custodire la merce fino alla riconsegna al destinatario. Il vettore può
infine assumersi l’obbligo di riscuoter per conto del mittente il prezzo della merce consegnata.
Il vettore risponde per la mancata esecuzione del trasporto o per il ritardo nell’esecuzione. Per sottrarsi al
risarcimento danni dovrà provare che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile. Egli è inoltre
responsabile per la perdita e per l’avaria delle cose consegnategli, dal momento in cui le riceve al momento
in cui le consegna al destinatario se non prova che la perdita o l'avaria è derivata da caso fortuito, dalla
natura o dai vizi delle cose stesse o del loro imballaggio, o dal fatto del mittente o da quello del destinatario
(responsabilità ex recepto).
Questo regime di responsabilità del vettore è temperato:
1- Dalla presunzione di irresponsabilità per calo naturale per le cose soggette a dimunuzione di peso
durante il trasporto.
2- Dalla riconosciuta validità delle clausole che stabiliscono presunzioni di caso fortuito per eventi che
normalmente ne dipendono.
3- Dall’introduzione di limiti massimi nell’ammontare del danno risarcibile, solo però per danni non
derivanti da dolo o colpa grave del vettore.
4- Se il destinatario accetta la merce senza riserve, il vettore non risponde della perdita o dell’avaria
tranne che in caso di dolo o colpa grave dello stesso vettore.
5. Trasporto con pluralità di vettori
Non sempre un singolo vettore è in grado di eseguire con la propria organizzazione l’intero trasporto dalla
partenza all’arrivo. È necessaria perciò la cooperazione di altri vettori. Questa cooperazione può avvenire
con il subtrasporto, il trasporto con rispedizione e trasporto cumulativo.
Nel trasporto con subtrasporto il primo vettore si impegna direttamente verso il mittente ad eseguire
l’intero trasporto. Per la parte di percorso cui non può provvedere direttamente si avvale però di altri
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
vettori, con i quali stipula altrettanti contratti di trasporto in nome e per conto proprio, assumendo così nei
loro confronti la veste giuridica del mittente(submittente).
Obbligato e responsabile verso il mittente per l’intero percorso è e resta solo il vettore iniziale, salve le
azioni di rivalsa dello stesso nei confronti dei sub vettori.
Nel trasporto con rispedizione il vettore si obbliga verso il mittente a eseguire il trasporto per una parte del
percorso complessivo e a stipulare poi per i tratti successivi uno o più contratti di trasporto con altri vettori,
in nome proprio ma per conto del mittente.
Il primo vettore si obbliga direttamente per la propria parte di percorso, mentre assume gli obblighi propri
dello spedizioniere per la parte residua; ogni vettore è responsabile del trasporto solo per il proprio
percorso.
Nel trasporto cumulativo, più vettori si obbligano con un unico contratto ad eseguire il trasporto fino al
luogo di destinazione, ciascuno per un tratto dell’intero percorso. Unitaria e indivisibile è perciò la
prestazione dovuta dai vettori.
Una diversa disciplina è dettata in tema di responsabilità dei vettori per il trasporto di persone e per quello
di cose.
Nel trasporto cumulativo di persone è agevole accertare in quale percorso si è verificato un eventuale
sinistro. Perciò ogni vettore è responsabile solo nell’ambito del proprio percorso.
Nel trasporto cumulativo di cose invece, per la difficoltà di provare in quale tratto di percorso si è verificato
il sinistro, i vettori sono responsabili in solido dell’intero percorso.
Il vettore chiamato a rispondere di un fatto non proprio può agire in regresso contro gli altri vettori,
singolarmente o cumulativamente.
Se risulta che il fatto dannoso è avvenuto nel percorso di uno dei vettori, questi è tenuto al risarcimento
integrale; in caso contrario, al risarcimento sono tenuti tutti i vettori in parti proporzionali ai percorsi,
esclusi quei vettori che provino che il danno non è avvenuto nel proprio percorso. L'ultimo vettore
rappresenta i vettori precedenti per la riscossione dei rispettivi crediti che nascono dal contratto di
trasporto e per l'esercizio del privilegio sulle cose trasportate.
Vi è poi il trasporto multimodale: L'intermodalità o multimodalità consiste nell'utilizzo di due o più sistemi
di trasporto, che si articolano in strutture, come strade, ferrovie, rotte aeree o marittime e vettori, resi tra
loro compatibili dall'impiego coordinato di dispositivi, quali i containers, adatti sia allo spostamento che al
deposito. in questi casi la giurisprudenza ritiene che deve applicarsi per intero rapporto la disciplina di
diritto comune dettata dal codice civile, mentre la dottrina ritiene che si deve applicare la disciplina
specifica dei vari mezzi di trasporto.
CAPITOLO SETTIMO: I CONTRATTI PER IL TURISMO
1.Il contratto di viaggio
Il contratto di viaggio ha per oggetto l’effettuazione da parte di imprese specializzate (agenzie di vieggio) di
un complesso di prestazioni di trasporto, soggiorno, e altri servizi turistici.
Il fenomeno, ignorato dal codice, è oggi solo parzialmente regolato da alcune leggi e decreti leggi attuativi
di discipline europee.
È necessario distinguere tra:
- il contratto di organizzazione di viaggio: con tale contratto l’agenzia turistica si obbliga a procurare
al cliente un servizio complessivo unitario comprendente trasporto, vitto e altre prestazioni. Ne
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
-
risulta quindi una prestazione unitaria e il rapporto tra agenzia e cliente può essere inquadrato
nell’appalto di servizi, con conseguente responsabilità dell’organizzazione di viaggi per la mancata
realizzazione del risultato promesso.
il contratto di intermediazione di viaggio: con esso l’agenzia di viaggi si impegna a procurare al
cliente un contratto di organizzazione di viaggio, ovvero uno o più servizi separati che gli
permettono di effettuare un viaggio o un soggiorno. In questo caso l’intermediario assume la
posizione di mandatario con rappresentanza, egli risponderà verso il cliente solo per
l’inadempimento degli obblighi attinenti al mandato ricevuto, non invece per la mancata
prestazione dei servizi convenuti con terzi dall’agenzia organizzatrice.
Il codice del consumo prevede per entrambi i contratti una disciplina volta a tutelare i consumatori:
1- Nel corso delle trattative e comunque prima della conclusione del contratto, il venditore o
l'organizzatore devono fornire per iscritto una serie di informazioni sui servizi offerti.
2- Il consumatore ha diritto ad ottenere una copia del contratto che deve essere redatto per iscritto e
deve contenere una serie di elementi volti a garantire la conoscenza di tutte le condizioni del
viaggio organizzato.
3- Il consumatore può cedere il contratto ove si trovi nell’impossibilità di usufruire del pacchetto
turistico e può comunque recedere in ogni momento dal contratto pagando un indennità
predeterminata.
4- La revisione del prezzo forfetario è ammessa solo se espressamente prevista dal contratto, tuttavia
il consumatore può recedere dal contratto se l’aumento supera il 10% del prezzo originario.
5- L’organizzatore può annullare il viaggio senza esporsi al risarcimento danni solo per il mancato
raggiungimento del numero minimo di partecipanti prefissato o per causa di forza maggiore,
escluso l’eccesso di prenotazioni.
RESPONSABILITA’: L’organizzatore o l’intermediario sono responsabili per l’inesatto o il mancato
adempimento delle obbligazioni rispettivamente assunte, salvo che non provino che sia dovuto a cause a
loro non imputabili. . L'organizzatore o il venditore che si avvale di altri prestatori di servizi e' comunque
tenuto a risarcire il danno sofferto dal consumatore, salvo il diritto di rivalersi nei loro confronti.
Il danno derivante alle persone o alle cose dall'inadempimento o dalla inesatta esecuzione delle prestazioni
che formano oggetto del pacchetto turistico e' risarcibile nei limiti stabiliti delle convenzioni internazionali,
l'organizzatore ed il venditore sono però esonerati da tale responsabilita' quando la mancata o inesatta
esecuzione del contratto e' imputabile al consumatore o e' dipesa dal fatto di un terzo a carattere
imprevedibile o inevitabile, ovvero da un caso fortuito o di forza maggiore.
2.Il contratto di albergo.
Con il contratto d’albergo una parte, albergatore, si obbliga dietro corrispettivo a fornire all’altra parte,
cliente, l’alloggio in locali mobiliati e una serie di servizi accessori necessari o utili per un confortevole
soggiorno.
Questo contratto è attualmente privo di una disciplina legale unitaria e compiuta, e perciò le singole
prestazioni di dare e di fare restano regolate dalle norme dettate per i contratti nominati cui le stesse sono
riconducibili (locazione, somministrazione, contratto d’opera).
La legge si limita solo a regolare un aspetto del contratto d’albergo: la responsabilità dell’albergatore per le
cose portate dal cliente in albergo.
La responsabilità dell’albergatore per deterioramento, distruzione o sottrazione è illimitata cioè copre
l’intero valore per le cose che gli sono state consegnate in custodia e per quelle che ha rifiutato di ricevere
in custodia pur avendone l’obbligo (carte valori, denaro, preziosi).
L’albergatore risponde invece solo sino all'equivalente di cento volte il prezzo di locazione dell'alloggio per
giornata per le cose che il cliente porta in albergo senza consegnarle all’albergatore.
L'albergatore è responsabile, senza che egli possa invocare la limitazione di responsabilità quando il
deterioramento, la distruzione o la sottrazione delle cose portate dal cliente in albergo sono dovuti a colpa
sua, dei membri della sua famiglia o dei suoi ausiliari.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
L'albergatore non è responsabile quando il deterioramento, la distruzione o la sottrazione sono dovuti:
1) al cliente, alle persone che l'accompagnano, che sono al suo servizio o che gli rendono visita;
2) a forza maggiore;
3) alla natura della cosa.
CAPITOLO OTTAVO: DEPOSITO NEI MAGAZZINI GENERALI
1.Nozione. Disciplina
I magazzini generali sono imprese di custodia di merci e derrate soggette a specifica regolamentazione e a
controllo della pubblica amministrazione. Il deposito nel magazzino è un deposito regolare: il magazzino
assume l’obbligo di custodire le cose mobili ricevute e di restituirle in natura.
Al deposito nei magazzini generali si applica la disciplina generale dettata per il contratto di deposito (artt
1767-1781), con alcune modifiche che riguardano la responsabilità del depositario, poiché egli ha una
responsabilità aggravata.
Il magazzino generale è infatti responsabile a meno che non provi che la perdita, il calo o l’avaria della
merce siano derivati da caso fortuito, dalla natura delle merci o da vizi delle stesse o dell’imballaggio.
Perciò i danni derivanti da cause ignote sono a suo carico.
Ai magazzini generali è inoltre riconosciuto il diritto di procedere alla vendita della merce, previo avviso del
depositante, quando al termine del contratto essa non è ritirata o in ogni caso se è a rischio di
deperimento. Il ricavato, dedotte le spese e quanto spetta ai magazzini generali, è tenuto a dispozione degli
aventi diritto.
2.Fede di deposito e nota di pegno
A richiesta del depositante, i magazzini generali devono rilasciare una fede di deposito della merce cui è
unita la nota di pegno.
La fede di deposito è un titolo di credito all’ordine rappresentativo della merce depositata. Attribuisce al
possessore legittimo il diritto alla riconsegna della merce, e può anche essere trasferito.
La nota di pegno, finquando resta unita alla fede di deposito attesta che sulla merce depositata non sussiste
diritto di pegno. La nota di pegno può essere utilizzata dal possessore del doppio titolo per ottenere un
finanziamento garantito da pegno sulle merci depositate, a tal fine stacca la nota di pegno dalla fede di
deposito e la mette in circolazione mediante girata a favore del finanziatore. La nota di pegno così staccata
diventa un autonomo titolo di credito all’ordine che può a sua volta circolare mediante girata.
La fede di deposito priva della nota di pegno indica che sulla merce è stato costituito un diritto di
pegno. Il possessore della sola fede di deposito può ritirare le cose depositate anche prima della scadenza
del debito per cui furono costituite in pegno, depositando presso i magazzini generali la somma dovuta alla
scadenza al creditore pignoratizio.
Il possessore della nota di pegno che non sia stato pagato alla scadenza dal primo girante della stessa che a
ottenuto il finanziamento, è tutelato da due azioni:
a) Può far vendere la merce depositata e soddisfarsi sul ricavato.
b) Se dopo la vendita rimane insoddisfatto può agire contro il debitore principale, primo girante della
nota di pegno, nonché contro i giranti della fede di deposito e gli altri giranti della nota di pegno.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAPITOLO NONO: IL MANDATO.
1.Nozione. Tipi
Il mandato è il contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici
per conto dell’altra parte (mandante). Ad esempio: acquistare o vendere beni; assumere obbligazioni;
eseguire pagamenti o riscuotere crediti. Il tutto per conto del mandante, sul quale ricadono gli effetti
negativi e positivi dell’attività gestoria del mandatario.
Il mandato è quindi un contratto di cooperazione giuridica esterna, cui tipicamente si ricorre quando un
soggetto non può o non vuole provvedere di persona alla cura dei propri interessi. Il mandatario è perciò
una delle figure possibili di ausiliari autonomi di cui l’imprenditore commerciale può avvalersi nello
svolgimento della propria attività.
Il mandato può essere speciale, cioè riguarda alcuni atti determinati oppure generale, cioè riguarda tutti gli
affari del mandante. Il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione,
se non sono indicati espressamente. Il mandato sia generale che speciale comprende non solo gli atti per i
quali è stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento.
Il mandato può essere conferito a più mandatari. Ciascun mandatario agisce disgiuntamente dagli altri,
salvo che non sia indicato che devono agire congiuntamente. il mandato congiunto non ha effetto, se non
è accettato da tutte. Il mandato può essere anche collettivo; cioè conferito da più mandanti ad uno stesso
mandatario con atto unico e per un affare di interesse comune.
Il mandato è di regola conferito nell’interesse del mandante, ma può essere conferito anche nell’interesse
del mandatario o di un terzo (mandato in rem propriam).
Il mandato può essere oneroso o gratuito, però si presume oneroso. La misura del compenso, se non è
stabilita dalle parti, è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza è determinata dal
giudice.
2.Mandato con e senza rappresentanza
Il mandato è con rappresentanza quando il mandatario è legittimato ad agire in nome e per conto del
mandante.
Tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del mandante si producono direttamente in
testa a quest’ultimo. Per abilitare il mandatario ad agire in nome del mandante è necessaria la procura.
Il mandato è di per sé senza rappresentanza il mandatario agisce per conto del mandante ma in nome
proprio. Il mandatario senza rappresentanza acquista diritti e assume obblighi derivanti dagli atti compiuti
con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato (i terzi non hanno alcun rapporto col
mandante). Nel mandato senza rappresentanza, gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario sono
imputati direttamente al mandatario e non al mandante.
Per i crediti il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti
dall’esecuzione del mandato, purchè ciò non pregiudichi i diritti che spettano al mandatario.
Quando il mandato ha per oggetto l’acquisto di beni mobili, il mandante può rivendicare le cose mobili
acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per
effetto del possesso in buona fede.In caso di acquisto del mandatario dal terzo si ha un doppio
trasferimento automatico e contestuale (dal terzo al mandatario e dal mandatario al mandante).
Se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, il
mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso d'inadempimento, si osservano le norme relative
all'esecuzione dell'obbligo di contrarre.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
I creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il
mandatario ha acquistati in nome proprio, purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti
da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento, ovvero, trattandosi di beni immobili o di beni
mobili iscritti in pubblici registri, sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell'atto di ritrasferimento o
della domanda giudiziale diretta a conseguirlo.
3.Obbligazioni del mandatario
Egli deve eseguire il mandato con diligenza, rispettando i limiti fissati nel mandato. Deve rispettare le
istruzioni ricevute dal mandante, operando in modo da realizzare al meglio l’interesse del mandante,
rendendo note a tal fine le circostanze sopravvenute che possono determinare la revoca o la modifica del
mandato.
Eseguito il mandato, deve darne comunicazione al mandante, anche per consentirgli di valutare se l’incarico
è stato eseguito correttamente e così ponendosi al riparo da eventuali contestazioni tardive.
Conclusa l’attività gestoria, il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operatore
corrispondergli gli interessi legali sulle somme riscosse per suo conto.
In mancanza di patto contrario, il mandatario che agisce in proprio nome non risponde verso il mandante
dell'adempimento delle obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contrattato, tranne il caso che
l'insolvenza di queste gli fosse o dovesse essergli nota all'atto della conclusione del contratto.
Il mandatario può eseguire il mandato anche a mezzo di un’altra persona (sostituto). Il mandatario che,
nell'esecuzione del mandato, sostituisce altri a se stesso, senza esservi autorizzato o senza che ciò sia
necessario per la natura dell'incarico, risponde dell'operato della persona sostituita. Se il mandante aveva
autorizzato la sostituzione senza indicare la persona, il mandatario risponde soltanto quando è in colpa
nella scelta. Il mandatario risponde delle istruzioni che ha impartite al sostituto. Il mandante può agire
direttamente contro la persona sostituita dal mandatario.
4.Obbligazioni del mandante
Oltre a corrispondere al mandatario il compenso pattuito, il mandante:
- deve somministrare i mezzi necessari al mandatario per l’esecuzione del mandato;
- deve rimborsargli le somme dallo stesso anticipate con gli interessi legali;
- deve risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell’incarico.
Il mandatario ha diritto di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha conclusi, con precedenza
sul mandante e sui creditori di questo, inoltre ha diritto di privilegio sulle cose del mandante che detiene
per l’esecuzione del mandato.
5.Estinzione del mandato
Il mandante può revocare in ogni momento l’incarico conferito al mandatario, dandogli un congruo
preavviso se il mandato è a tempo indeterminato. Dovrà però risarcire i danni subiti dal mandatario, se il
mandato è oneroso e non ricorre una giusta causa.
Il mandato è revocabile anche se le parti hanno stabilito che è irrevocabile, in tal caso però il mandante è
tenuto al risarcimento dei danni anche se il mandato è gratuito.
Il mandato conferito anche nell'interesse del mandatario o di terzi non si estingue per revoca da parte del
mandante, salvo che sia diversamente stabilito o ricorra una giusta causa di revoca; non si estingue per la
morte o per la sopravvenuta incapacità del mandante.
Se il mandato è stato conferito da più persone con unico atto e per un affare d'interesse comune, la revoca
non ha effetto qualora non sia stata fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Il mandatario può rinunziare al mandato conferitogli, ma deve risarcire i danni al mandante se non ricorre
una giusta causa. In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali che il mandante possa
provvedere altrimenti, salvo il caso d'impedimento grave da parte del mandatario.
Il mandato si estingue in caso di morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario. Vi
sono però eccezioni a questa regola:
- il mandato non si estingue quando ha per oggetto atti pertinenti all’esercizio dell’impresa e questa
è continuata;
- non si estingue per la morte o la sopravvenuta incapacità del mandante quando è stato conferito
anche nell’interesse del mandatario o di un terzo.
Il mandato si estingue infine anche in caso di fallimento del mandatario. Se invece fallisce il mandante
l’esecuzione del contratto è sospesa finchè il curatore abbia deciso se subentrare nel rapporto o scioglierlo.
6.Commissione e spedizione
Sono sottotipi di mandato senza rappresentanza.
La commissione è un mandato che ha per oggetto esclusivo l’acquisto o la vendita di beni, per conto del
committente ed in nome del commissionario. Il commissionario deve concludere contratti di
compravendita in nome proprio e per conto del committente.
Il commissionario si presume autorizzato a concedere dilazioni di pagamento in conformità degli usi del
luogo in cui compie l'operazione, se il committente non ha disposto altrimenti. Il commissionario che ha
concesso dilazioni di pagamento deve indicare al committente la persona del contraente e il termine
concesso; altrimenti il committente può esigere da lui il pagamento immediato.
Il commissario ha diritto a un compenso, la provvigione. La misura della provvigione spettante al
commissionario, se non è stabilita dalle parti, si determina secondo gli usi del luogo in cui è compiuto
l'affare. In mancanza di usi provvede il giudice secondo equità. Il committente può revocare l'ordine di
concludere l'affare fino a che il commissionario non l'abbia concluso. In tal caso spetta al commissionario
una parte della provvigione, che si determina tenendo conto delle spese sostenute e dell'opera prestata.
In deroga al divieto del mandatario di acquistare per sé quanto avuto incarico di vendere o di fornire egli
stesso le cose che ha avuto incarico di comprare, l’art 1735 regola l’entrata del commissionario nel
contratto: Nella commissione di compera o di vendita di titoli, divise o merci aventi un prezzo ufficiale di
mercato, se il committente non ha diversamente disposto, il commissionario può rendersi contraente in
proprio, cioè può fornire al prezzo suddetto le cose che deve comprare, o può acquistare per sé le cose che
deve vendere, salvo, in ogni caso, il suo diritto alla provvigione.
Il commissionario che, in virtù di patto o di uso, è tenuto allo «star del credere» risponde nei confronti del
committente per l'esecuzione dell'affare. In tal caso ha diritto, oltre che alla provvigione, a un compenso o
a una maggiore provvigione, la quale, in mancanza di patto, si determina secondo gli usi del luogo in cui è
compiuto l'affare. In mancanza di usi, provvede il giudice secondo equità.
A differenza del mandato, la commissione si scioglie ex lege per il fallimento di una delle parti, dunque
anche nel caso di fallimento del committente.
La spedizione è un contratto di mandato con il quale lo spedizioniere si obbliga a concludere in nome
proprio e per conto del mandante un contratto di trasporto. È netta perciò la distinzione fra trasporto e
spedizione. Il vettore esegue il trasporto; lo spedizioniere si obbliga a stipulare con un vettore un contratto
di trasporto, per conto del mandante.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
La legge consente che lo spedizioniere provveda direttamente all’esecuzione parziale o totale del trasporto
si ha così la figura dello spedizioniere-vettore, con la conseguenza che allo stesso faranno capo anche i
diritti e gli obblighi del vettore.
Nella scelta della via, del mezzo e delle modalità di trasporto della merce, lo spedizioniere è tenuto a
osservare le istruzioni del committente e, in mancanza, a operare secondo il migliore interesse del
medesimo. La misura della retribuzione dovuta allo spedizioniere per l'esecuzione dell'incarico si
determina, in mancanza di convenzione, secondo le tariffe professionali o, in mancanza, secondo gli usi del
luogo in cui avviene la spedizione. Finché lo spedizioniere non abbia concluso il contratto di trasporto col
vettore, il mittente può revocare l'ordine di spedizione, rimborsando lo spedizioniere delle spese sostenute
e corrispondendogli un equo compenso per l'attività prestata.
CAPITOLO DECIMO: IL CONTRATTO DI AGENZIA
1.Nozione. Caratteri distintivi.
Nel contratto d’agenzia una parte (agente) assume stabilmente e verso retribuzione, l’incarico di
promuovere contratti in una zona determinata.
L’agente assume il nome di rappresentante di commercio quando, oltre a promuoverli, ha anche il potere
di concluderli direttamente in nome e per conto del preponente. Agenti e rappresentanti di commercio
sono ausiliari autonomi dell’imprenditore la cui funzione tipica è quella di consentire la distribuzione
capillare dei prodotti altrui prendendo contratti con la clientela di una determinata zona e stimolandone gli
ordini.
L’agente di commercio opera avvalendosi di una propria autonoma organizzazione e a proprio rischio, egli è
un lavoratore autonomo e non subordinato.
L’attività di agente e di rappresentante di commercio può essere esercitata solo dagli iscritti in appositi
ruoli tenuti dalle camere di commercio, essa è regolata dal codice civile e dagli accordi economici collettivi
di settore.
2.La disciplina
Il contratto di agenzia può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti, però deve essere
provato per iscritto.
Di regola comporta un diritto reciproco di esclusiva per la zona prefissata, e cioè, salvo patto contrario, il
preponente non può avvalersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di
attività; nel contempo, all’agente è vietato di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo, gli affari di più
imprese in concorrenza fra loro.
Obbligo fondamentale dell’agente è quello di promuovere, nella zona assegnatali, la conclusione di
contratti per conto del preponente. Deve agire con lealtà e buona fede e deve informare il preponente sulla
situazione del mercato e sulla convenienza dei singoli affari preposti; non può concedere sconti e dilazioni
senza autorizzazione.
Di regola l’agente promuove solo la conclusione dei contratti, mentre sarà il preponente a stipularli
direttamente con i clienti se li ritiene convenienti. Il preponente può tuttavia conferire all’agente la
rappresentanza per la conclusione dei contratti, che allora saranno stipulati direttamente dall’agente,
inoltre può conferirgli anche la facoltà di riscuotere i propri crediti.
Indipendentemente da tali ipotesi, all’agente è riconosciuta ex lege una limitata rappresentanza attiva e
passiva del preponente, per l’esecuzione dei contratti conclusi per suo tramite.
Il fondamentale diritto dell’agente è quello al compenso costituito di norma da una percentuale
sull’importo degli affari (provvigione).
Sull’agente grava integralmente il rischio della propria attività: di non trovare clienti, di non vedere
accettati dal preponente gli affari proposti, del buon fine degli affari conclusi.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Per tutti gli affari conclusi durante il contratto l'agente ha diritto alla provvigione quando l'operazione è
stata conclusa per effetto del suo intervento.
La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l'agente aveva in
precedenza acquisito come clienti per affari dello stesso tipo o appartenenti alla zona o alla categoria o
gruppo di clienti riservati all'agente, salvo che sia diversamente pattuito.
L'agente ha diritto alla provvigione sugli affari conclusi dopo la data di scioglimento del contratto se la
proposta è pervenuta al preponente o all'agente in data antecedente o gli affari sono conclusi entro un
termine ragionevole dalla data di scioglimento del contratto e la conclusione è da ricondurre
prevalentemente all'attività da lui svolta; in tali casi la provvigione è dovuta solo all'agente precedente,
salvo che da specifiche circostanze risulti equo ripartire la provvigione tra gli agenti intervenuti.
Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all'agente dal momento e nella misura in cui il
preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo.
La provvigione spetta all'agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha
eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a
suo carico.
Se il preponente e il terzo si accordano per non dare, in tutto o in parte, esecuzione al contratto, l'agente
ha diritto, per la parte ineseguita, ad una provvigione ridotta nella misura determinata dagli usi o, in
mancanza, dal giudice secondo equità.
L'agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse solo nella ipotesi e nella misura in cui sia certo che il
contratto tra il terzo e il preponente non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente. È nullo
ogni patto più sfavorevole all'agente.
Di recente è stata vietata la possibilità di prevedere nel contratto di agenzia la clausola dello star del
credere, con cui l’agente era obbligato a tener indenne il preponente delle perdite subite per
l’inadempimento del terzo contraente, sia pure entro limiti massimi.
Vi sono obblighi di comportamento anche a carico del preponente, che è tenuto ad agire con lealtà e buona
fede nei rapporti con l’agente. Deve inoltre informarlo, entro un termine ragionevole, dell’accettazione o
del rifiuto di un affare procuratogli e della mancata esecuzione. Per il pagamento delle provvigioni, il
preponente deve consegnare all’agente il relativo estratto conto.
Per quanto riguarda lo scioglimento del rapporto in un contratto d’agenzia a tempo indeterminato,
ciascuna delle parti può recedere dal contratto dando preavviso all’altra parte (il preponente deve
corrispondere all’agente un’indennità di fine rapporto). Per conseguire l’indennità di fine rapporto è
necessario che, anche dopo lo scioglimento del rapporto, il preponente continui a ricevere sostanziali
vantaggi dalle relazioni di affari con la clientela procurategli dall’agente.
L’indennità non è dovuta quando il rapporto si scioglie per cause imputabili all’agente (gravi inadempienze
e recesso senza giusta causa). Gli accordi economici collettivi prevedono però che l’indennità sia dovuta
qualunque sia la causa dello scioglimento, da parte dell’ente previdenziale Enasarco, sulla base dei
contributi versati allo stesso.
L’agente ha diritto alle provvigioni e all’indennità di fine rapporto anche se non è iscritto negli appositi albi.
Il patto con cui si limita la concorrenza da parte dell’agente dopo lo scioglimento del contratto (zona,
clientela e genere di beni) non può superare i due anni.
3.Gli agenti di assicurazione
Si distinguono in:
- agenti in economia, sono legati all’assicuratore da un rapporto di lavoro subordinato ed operano in
sedi secondarie dell’impresa di assicurazione assumendo la veste di institori o procuratori e come
questi sono investiti ex lege del potere di rappresentanza dell’assicuratore, possono perciò
concludere contratti in suo nome.
- agenti a gestione libera, sono legati all’assicurtore da un vero e proprio contratto di agenzia, perciò
possono concludere contratti solo se è stato loro conferito il relativo potere di rappresentanza.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAPITOLO UNDICESIMO: LA MEDIAZIONE
1.Nozione. Caratteri distintivi.
È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato
ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. (art 1754)
Funzione tipica del mediatore è quella di mettere in contatto fra loro i potenziali contraenti e tale funzione
può essere svolta dal mediatore sia spontaneamente sia su incarico di una o di entrambe le parti. Il
mediatore ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l'affare è concluso per effetto del suo
intervento.
La particolarità dl mediatore è che non è necessario un incarico conferitogli e il mediatore non è obbligato
ad eseguire l’incarico, ciò fa dubitare ad alcuni che si tratti di una figura contrattuale.
Chi esercita attività, anche occasionale o discontinua, di mediatore deve essere iscritto presso le camere di
commercio.
2.La disciplina
Il diritto del mediatore alla provvigione matura con la conclusione dell’affare. Diversamente dall’agente, il
mediatore non corre il rischio del buon fine dell’affare ed ha diritto alla provvigione anche se le parti non
danno esecuzione al contratto concluso, è necessario però necessario che sia stato concluso per effetto del
suo intervento, cioè che vi sia un nesso di causalità.
L’ammontare della provvigione (dovuta al mediatore da ciascuna delle parti) è determinata, in mancanza di
accordo, dalle camere di commercio. La provvigione non è però dovuta al mediatore non iscritto negli
appositi ruoli, che esercita quindi in modo abusivo.
Il mediatore deve comunicare alle parti le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla sicurezza
dell'affare, che possono influire sulla conclusione di esso. Il mediatore risponde dell'autenticità della
sottoscrizione delle scritture e dell'ultima girata dei titoli trasmessi per il suo tramite.
Di regola il mediatore è estraneo all’esecuzione del contratto, però può essere incaricato da una delle parti
di rappresentarlo negli atti di esecuzione.
Il mediatore è responsabile per l’esecuzione del contratto quando tace ad un contraente il nome dell’altro
(es. quando vuole impedire che le parti si conoscano, per evitare che le stesse concludano successivi affari
senza servirsi della sua opera) e, quando lo ha eseguito, subentra nei diritti verso il contraente non
nominato. Se dopo la conclusione del contratto il contraente non nominato si manifesta all'altra parte o è
nominato dal mediatore, ciascuno dei contraenti può agire direttamente contro l'altro, ferma restando la
responsabilità del mediatore.
3. I mediatori di assicurazione
Una categoria particolare di mediatori è costituita dai mediatori di assicurazione o brokers, i quali
assumono anche compiti di assistenza e consulenza nei confronti dell’assicurato che gli ha conferito
l’incarico: ricerca nell’interesse di quest’ultimo la migliore copertura assicurativa al minor costo, stipula il
contratto, cura sempre nell’interesse dell’assicurato la gestione dei rapporti con l’impresa di assicurazione.
Tale categoria, disciplinata dal codice delle assicurazioni, è inquadrata nell’attività di intermediazione
assicurativa.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAPITOLO DODICESIMO: IL CONTO CORRENTE ORDINARIO.
1.Nozione. Funzione
Due soggetti, in particolare due imprenditori legati da continui rapporti di affari, da cui nascono crediti e
debiti reciproci, anziché provvedere di volta in volta al pagamento, possono ridurre il movimento reciproco
di denaro, a tal fine possono stabilire di astenersi da una serie di pagamenti di segno opposto e di
procedere, a scadenze prefissate, alla liquidazione per differenza dei crediti rispettivi. Il contratto che
consente ciò è il conto corrente (1823-1833), detto anche conto corrente ordinario per distinguerlo da
quello bancario.
Il conto corrente è il contratto col quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da
reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto, non possono perciò
essere riscossi alla naturale scadenza, né essere ceduti a terzi.
Il saldo del conto è esigibile alla scadenza stabilita. Se non è richiesto il pagamento, il saldo si considera
quale prima rimessa di un nuovo conto e il contratto s'intende rinnovato a tempo indeterminato.
2.Disciplina
Se non è diversamente pattuito sono inclusi nel conto tutti i crediti reciprochi, eccezione fatta per quelli che
non sono suscettibili di compensazione. Qualora il contratto intervenga tra imprenditori, s'intendono
esclusi dal conto i crediti estranei alle rispettive imprese.
Se non risulta una diversa volontà delle parti, l'inclusione nel conto di un credito verso un terzo si presume
fatta con la clausola «salvo incasso». In tal caso, se il credito non è soddisfatto, il ricevente ha la scelta di
agire per la riscossione o di eliminare la partita dal conto reintegrando nelle sue ragioni colui che ha fatto la
rimessa. Può eliminare la partita dal conto anche dopo avere infruttuosamente esercitato le azioni contro il
debitore.
I creditori dei correntisti non possono compiere atti conservativi o esecutivi sui singoli crediti inclusi nel
conto, ma solo sul saldo finale spettante al loro debitore. I crediti inseriti nel conto non perdono però la
loro individualità. Non si ha novazione. Ne consegue che:
-
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ogni credito continua a produrre interessi nella misura stabilita dal contratto o dagli usi ovvero, in
mancanza, in quella legale e restano dovute le eventuali spese e commissioni per le operazioni che
danno luogo alle rimesse.
L'inclusione di un credito nel conto corrente non esclude l'esercizio delle azioni ed eccezioni relative
all'atto da cui il credito deriva e se questo è dichiarato nullo, annullato, rescisso o risolto, la relativa
partita si elimina dal conto.
Le garanzie reali o personali che assistono il singolo credito non si estinguono, ma persistono a
favore del saldo fino alla concorrenza del credito garantito.
La chiusura del conto con la liquidazione del saldo è fatta alle scadenze stabilite dal contratto o dagli usi e,
in mancanza, al termine di ogni semestre, computabile dalla data del contratto. Alla chiusura del conto è
inviato al correntista l'estratto conto nel quale sono riportate tutte le annotazioni del periodo con
conseguente determinazione del saldo. L’estratto conto s'intende approvato, se non è contestato nel
termine pattuito o in quello usuale, o altrimenti nel termine che può ritenersi congruo secondo le
circostanze. L'approvazione del conto non preclude il diritto di impugnarlo per errori di scritturazione o di
calcolo, per omissioni o per duplicazioni. L'impugnazione deve essere proposta, sotto pena di decadenza,
entro sei mesi dalla data di ricezione, dell'estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura, che deve
essere spedito per mezzo di raccomandata.
La chiusura del conto non comporta scioglimento del contratto, ma solo la liquidazione dei rapporti di dare
e avere sorti nel periodo e l’esigibilità del saldo. Infatti, il contratto si intende rinnovato a tempo
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
indeterminato se la parte creditrice non richiede il pagamento del saldo e il relativo credito si intende come
rimessa di un nuovo conto. Quando il contratto è o diviene a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può
recedere dal contratto a ogni chiusura del conto, dandone preavviso almeno dieci giorni prima. In caso
d'interdizione, d'inabilitazione, d'insolvenza o di morte di una delle parti, ciascuna di queste o gli eredi
hanno diritto di recedere dal contratto. Lo scioglimento del contratto impedisce l'inclusione nel conto di
nuove partite, ma il pagamento del saldo non può richiedersi che alla scadenza stabilita per la chiusura del
conto.
Pur essendo il conto corrente ordinario oggi scarsamente diffuso, la sua diciplina ha rilievo in quanto
parzialmente applicabile alle operazioni bancarie in conto corrente e al conto corrente bancario o di
corrispondenza.
CAPITOLO TREDICESIMO: I CONTRATTI BANCARI
1. Impresa bancaria ed operazioni bancarie
Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica consiste nella raccolta del risparmio fra il
pubblico e nell’esercizio del credito.
Le operazioni di raccolta del risparmio sono dette operazioni passive (indebitamento verso i clienti); quelle
di concessione di credito sono operazioni attive; le altre operazioni a carattere finanziario o strumentale si
definiscono operazioni accessorie o servizi bancari.
L’attività complessiva delle banche è sottoposta ad una disciplina pubblicistica, contenuta nel d.lgs.
1/9/1993 che prevede:
- l’autorizzazione della banca d’Italia per accedere all’attività bancaria;
- una struttura giuridica dell’impresa bancaria, che può assumere solo la forma della s.p.a. o della
società cooperativa per azioni;
- precise clausole da inserire nello statuto della società e delle imprese bancarie;
- precise modalità di organizzazione e di esercizio dell’attività bancaria.
È venuta meno la netta distinzione fra enti che raccoglievano risparmio anche a breve termine (aziende di
credito) e enti che raccoglievano esclusivamente risparmio a medio e lungo termine. Oggi tutte le banche
possono operare congiuntamente nel breve e nel medio-lungo termine.
2.Le operazioni bancarie nel codice civile
Il codice si limita a regolare solo alcune delle tipiche operazioni poste in essere dalle banche operanti a
breve termine all’epoca della codificazione (art 1834-1860).
Il codice invece si asteneva e tutt’oggi si astiene dal dettare una disciplina per le operazioni di raccolta del
risparmio e di erogazione del credito a medio e lungo termine. La raccolta a medio e lungo termine avviene
infatti di regola, attraverso l’emissione di obbligazioni o di titoli similari, la cui disciplina, in passato dettata
da leggi speciali, è ora delineata dal testo unico e dalla normativa regolamentare della Banca d’Italia.
Attraverso strumenti di diritto comune avviene anche l’erogazione del credito a medio e lungo termine, che
di regola assume la forma del credito speciale agevolato e può concretizzarsi in mutui di scopo in quanto
destinati alla realizzazione della specifica funzione economica e sociale fissata dalle leggi speciali che ne
regolano la concessione.
La regolamentazione del codice è lacunosa anche perché l’insieme delle operazioni poste in essere dalle
banche col tempo è diventato sempre più ricco e diverso da quello del codice.
La regolamentazione dei contratti bancari è rimasta perciò affidata in larga parte alle norme bancarie
uniformi , che sono condizioni generali di contratto predisposte non dalle singole banche ma dall’ABI
(associazioni bancaria italiana). Le norme bancarie uniformi rappresentano perciò la principale fonte
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
normativa che limita e colma i vuoti legislativi a volte però con clausole vessatorie per i clienti e di dubbia
validità. Vi è dunque la necessità di una maggiore tutela, che negli anni si è avuta grazie a una serie di
interventi legislativi che hanno determinato la modifica di molte clausole delle norme bancarie uniformi.
3.(Segue)La disciplina generale dei contratti bancari
La legge 154/1992 ha introdotto una serie di obblighi di comportamento volti ad assicurare adeguata
trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri intermediari finanziari volti ad
assicurare trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche:
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Le banche devono rendere note al pubblico le condizioni economiche delle operazioni e dei servizi
offerti, mediante un avviso affisso nei locali e fogli informativi a disposizione dei clienti. Per le
operazioni di finanziamento deve essere pubblicato il tasso effettivo globale medio che comprende
gli interessi e tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito.
I contratti devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità.
La legge fissa un contenuto minimo obbligatorio dei contratti in modo da offrire al cliente un
quadro chiaro delle condizioni economiche praticate dalla banca (sono nulle le clausole che
rinviano agli usi e quelle che prevedono condizioni economiche più sfavorevoli per i clienti rispetto
a quelle pubblicizzate).
Nei contratti di durata può essere pattuita la facoltà della banca di modificare unilateralmente le
condizioni contrattuali, ma solo in presenza di un giustificato motivo. Le variazioni contrattuali
devono essere comunicate al cliente, il quale può recedere senza spese entro 60 giorni dalla
comunicazione (può esercitare questo diritto sempre, non solo in queste circostanze).
È fatto obbligo alla banca nei contratti di durata di fornire per iscritto, almeno una volta all’anno, un
rendiconto e un documento di sintesi delle principali condizioni contrattuali.
La Banca d’Italia vigila sul rispetto della disciplina in tema di trasparenza e può anche prescrivere, a pena di
nullità, che determinati contratti o titoli abbiano un contenuto tipico predeterminato. Inoltre, in caso di
violazioni, il Ministero dell’economia e delle finanze può disporre la sospensione dell’attività anche di
singole sedi bancarie per un periodo non superiore 30 gg.
Un ulteriore contributo al miglioramento del grado di tutela dei clienti delle banche è stato poi determinato
dall’applicazione al settore bancario della disciplina antimonopolistica nazionale, che in origine individuava
nella banca d’Italia l’autorità preposta alla applicazione della relativa normativa in settore bancario, mentre
ora tali competenze sono state trasferite all’Autorità Garante per la concorrenza e il mercato. Inoltre, sia la
banca d’Italia, sia la disciplina del credito al consumo hanno imposto ulteriori modifiche alle norme
bancarie uniformi al fine di tutelare i clienti.
Detto tutto ciò passiamo all’esame dei singoli contratti bancari.
4.I depositi bancari
Il deposito di denaro è la principale operazione passiva delle banche. Esso costituisce un tipo particolare di
deposito irregolare (art 1782) dove il depositario è la banca.
La banca acquista la proprietà della somma ricevuta in deposito e si obbliga a restituirla nella stessa specie
monetaria alla scadenza del termine convenuto (deposito vincolato) o a richiesta del depositante (deposito
libero) con o senza preavviso.
La banca deve corrispondere gli interessi sulle somme depositate. Il tasso di interesse sulle somme
depositate devono risultare dal contratto e non può essere inferiore a quello predeterminato dalla banca
per quella determinata categoria di depositi. Gli interessi sono capitalizzati con la periodicità indicata nel
contratto e possono essere modificati nei depositi liberi dandone comunicazione al cliente che in caso di
ribasso può recedere dal contratto entro 60 gg.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
I depositi possono essere: - in conto corrente
- semplici (o ordinari)
- a risparmio
I depositi semplici non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono la possibilità di
prelevamenti parziali prima della scadenza, facoltà che sono in possesso del detentore di depositi a
risparmio. Il libretto di risparmio è un documento che attesta l’esistenza del deposito di risparmio e le
annotazioni in esso riportate dall’impiegato della banca fanno piena prova nei rapporti fra banca e
depositante.
I libretti di deposito a risparmio possono essere: nominativi, nominativi pagabili al portatore, e al portatore.
Nei libretti nominativi i prelevamenti possono essere effettuati solo dall’intestatario del libretto o da un suo
rappresentante debitamente legittimato.
I libretti nominativi pagabili al portatore consentono il prelevamento anche a un soggetto diverso
dall’intestatario, con effetto liberatorio per la banca che non versi in dolo o colpa grave.
Nei libretti al portatore, il possesso del libretto abilita alla riscossione delle somme depositate. La banca è
liberata se paga senza dolo o colpa grave all’esibitore, anche se questi non è il depositante, né è tenuta ad
identificare il presentatore del libretto.
È pacifico che i libretti nominativi e quelli nominativi pagabili al portatore non sono titoli di credito, poiché
non sono destinati alla circolazione e la loro funzione è solo quella di identificare l’avente diritto alla
prestazione. È invece questione aperta se siano titoli di credito i libretti al portatore e quindi se il terzo
possessore del libretto vanti un diritto letterale e autonomo nei confronti della banca.
5.L’apertura di credito
L’apertura di credito è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte
una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.
Il cliente può utilizzare la somma messagli a disposizione dalla banca in una o più volte; può inoltre
ripristinare la disponibilità con successivi versamenti, può cioè alternare versamenti e prelevamenti nei
limiti della linea di credito concessagli.
L’apertura di credito può essere allo scoperto o assistita da garanzie reali o personali a favore della banca.
Le garanzie che assistono all’apertura di credito non si estinguono fino alla fine del rapporto per il solo fatto
che l’accreditato cessa di essere debitore della banca. Inoltre se le garanzie diventano insufficienti rispetto
al credito concesso, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante, in
mancanza può a sua scelta ridurre proporzionalmente il credito concesso o recede dal contratto.
Nell’apertura di credito a tempo determinato, la banca può recedere anticipatamente se sussiste una giusta
causa. Il recesso sospende immediatamente l'utilizzazione del credito, ma la banca deve concedere un
termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori.
Nell’apertura di credito a tempo indeterminato, la banca può recedere tranquillamente dando però un
preavviso di almeno 15 giorni (periodo in cui il cliente può continuare ad utilizzare il credito, restituendo
alla scadenza le somme prestate).
Questo è il diritto del codice civile. Altro è invece fissato dalle norme bancarie uniformi che non distinguono
tra apertura del credito a tempo determinato e indeterminato: in entrambi i casi la banca può recedere
liberamente anche con comunicazione verbale. La situazione è in parte migliorata dalla disciplina sulle
clausole vessatorie del 1996 che prevede in caso di tempo determinato la giusta causa. Gran parte della
dottrina afferma che tale disciplina è invalida per violazione di norme inderogabili, ma non la pensa così la
giurisprudenza.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
6.L’anticipazione bancaria
L’anticipazione bancaria è un’operazione di finanziamento garantita da pegno.
Gli elementi caratterizzanti sono:
- La garanzia offerta alla banca è costituita da titoli o merci di valore accettabile.
- L’ammontare del credito concesso dalla banca è proporzionale al valore dei titoli o delle merci dati
in pegno e si determina deducendo una percentuale, di regola non inferiore al 10%, dal valore di
stima dagli stessi fissato di comune accordo.
In deroga al principio dell’indivisibilità del pegno il beneficiario dell’anticipazione, anche prima della
scadenza, può ritirare parte dei titoli o delle merci dati in pegno in proporzione delle rimborsate in banca,
purchè il credito sufficientemente garantito. La banca, a sua volta, può richiedere un supplemento di
garanzia se il valore delle cose date in pegno diminuisce di un decimo rispetto a quello iniziale, in mancanza
può procedere alla vendita delle merci o dei titoli e ha diritto all’immediato rimborso del credito residuo
non soddisfatto col ricavato della vendita.
L’anticipazione bancaria è di solito regolata in conto corrente, e può essere propria o impropria.
Si ha anticipazione propria quando le merci o i titoli sono costituiti in pegno regolare. La banca non può
perciò disporre delle cose ricevute in pegno e alla scadenza dovrà restituire i titoli e la merce.
L’anticipazione è impropria quando i titoli sono costituiti in pegno irregolare cioè quando i titoli non sono
stati individuati o è stata concessa alla banca la facoltà di disporne. Alla scadenza la banca restituirà solo i
titoli dello stesso genere per la parte eccedente l’ammontare della somma ancora dovuta dal cliente.
7.Lo sconto
Lo sconto è il contratto con il quale la banca (scontante) anticipa al cliente (scontatario) l’importo di un
credito verso terzi non ancora scaduto, decurtato dell’interesse. Il cliente a sua volta cede alla banca, salvo
buon fine, il credito stesso (es. sconto di cambiale).
La funzione dello sconto è quella di monetizzare prima della scadenza il credito concesso da un
imprenditore al suo cliente. La banca a sua volta lucra la differenza fra il valore nominale del credito e la
somma anticipata al cliente (della banca). L’interesse è calcolato a partire dalla data dello sconto fino a
quella della scadenza del credito.
La banca, divenuta titolare del credito cedutole, di regola attende la scadenza per riscuoterne il valore
nominale dal terzo debitore. Se nel frattempo ha esigenze di liquidità, può però utilizzare a sua volta il
credito per scontarlo presso un'altra banca, recuperando così in anticipo quanto corrisposto al cliente, al
netto del tasso di risconto.
La banca è tutelata contro il rischio di inadempimento del debitore ceduto. Per legge infatti il credito le è
ceduto salvo buon fine cioè pro solvendo e non pro soluto. Lo scontatario resta perciò obbligato al
pagamento se non paga il debitore ceduto. E se si tratta di sconto di cambiali, la banca, per recuperare il
credito, potrà esercitare alternativamente:
a) Le azioni cambiarie, compresa l’azione di regresso nei confronti dello scontatario che le ha già
girato la cambiale;
b) L’azione causale, derivante dal rapporto di sconto, nei confronti dello stesso scontatario.
Lo sconto è quindi un autonomo e tipico contratto di credito, caratterizzato da una propria funzione che è
di liquidità per il cliente scontatario, ma anche per la banca, attraverso il possibile risconto. La sua
utilizzazione però tende a ridursi per l’emergere di altre tecniche che consentono un miglior
soddisfacimento delle esigenze di liquidità, come il factoring e le operazioni su ricevute bancarie.
Diffuso nel commercio internazionale è anche lo sconto a forfait di crediti cambiari vantati da imprese
esportatrici di beni e servizi. Il forfait si differenzia dallo sconto per l’assenza della clausola salvo buon fine e
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
per il fatto che le cambiali sono girate alla banca con la clausola “senza garanzia”, sicché nessuna azione è
esercitabile contro lo scontatario in caso di mancato pagamento.
8.Operazioni bancarie in conto corrente e conto corrente bancario
Il deposito bancario, l’apertura di credito e le altre operazioni bancarie possono essere regolate in conto
corrente ed è stabilito che in tal caso il correntista può disporre qualsiasi momento delle somme risultanti a
suo credito, salvo l’osservanza del termine di preavviso eventualmente previsto.
Il regolamento in conto corrente comporta due effetti essenziali:
- la banca apre un conto intestato al cliente nel quale vengono annotati tutti i versamenti e i
prelevamenti. La differenza determina l’ammontare del credito di cui il cliente può disporre in ogni
momento;
- il cliente può disporre delle somme (oltre che in contanti) anche mediante l’emissione di assegni
bancari e può alimentare il credito disponibile anche mediante il versamento di assegni da
riscuotere. Queste operazioni danno luogo ad altrettanti addebitamenti e accreditamenti.
Il conto corrente bancario presenta due significative differenze rispetto alle singole operazioni regolate in
conto corrente. Il rapporto iniziale costitutivo della disponibilità può essere costituito indifferentemente da
un deposito bancario, da un’apertura di credito o da entrambi. Inoltre, è alimentato da ogni altro credito o
sovvenzione, e sotto qualsiasi forma concessi dall’azienda di credito al correntista.
SERVIZIO DI CASSA- La banca è tenuta ad eseguire non solo gli ordini di pagamento a terzi ad essa impartiti
mediante l’emissione di assegni bancari, ma anche ogni altro ordine di pagamento (rimesse, bonifici,
giroconti). La banca è inoltre tenuta a ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti da terzi a
favore dello stesso e ad eseguire gli specifici incarichi di riscossione di crediti verso terzi che le siano di volta
in volta conferiti. È possibile inoltre trasferire dei fondi da un correntista (ordinante) ad un altro correntista
(beneficiario) senza movimento fisico di denaro, mediante giroconto bancario (cioè con semplici
annotazioni contabili effettuate dalla banca).
Dunque, il conto corrente bancario costituisce un evoluzione delle operazioni bancarie in conto corrente,
evoluzione operata dalla prassi con l’arricchimento della componente gestoria già presente nelle prime. Il
conto corrente bancario costituisce da tempo il solo tipo di rapporto in conto corrente che le banche
intrattengono con la clientela; rapporto che ricomprende e riassorbe in sé tutte le possibili operazioni in
conto corrente cui fa riferimento l’art 1852. Ad esso sono applicabili gli art 1852-1857
9.(Segue)La disciplina del conto corrente bancario
L’apertura del conto è accompagnata dal carnet di assegni che il cliente deve custodire con diligenza,
rendendosi responsabile per lo smarrimento dello stesso. Il titolare del conto deve depositare la propria
firma (e quella delle eventuali persone autorizzate a rappresentarlo) per consentire alla banca di controllare
l’autenticità.
La banca risponde secondo le regole del mandato per l’esecuzione degli incarichi ricevuti dal correntista.
Tutti i movimenti derivanti dalle operazioni fra banca e cliente sono regolati mediante scritturazioni
contabili: gli addebiti (prelevanti in contanti, pagamenti di assegni bancari,…) riducono il credito disponibile;
gli accrediti (versamenti in contanti, rimesse di terzi, anticipazioni bancarie,…) incrementano il credito
disponibile.
Si distingue fra saldo contabile determinato dalle annotazioni in conto fra le diverse operazioni; saldo
disponibile che indica l’ammontare giornaliero del credito di cui il cliente può disporre e saldo per valute
che rileva solo per il conteggio degli interessi.
In base alla disciplina generale dei contratti bancari, sia il tasso di interesse a favore del cliente sia quello
degli interessi a favore della banca (ovviamente più elevato), devono essere indicati nel contratto.
L’attuale disciplina precisa che le variazioni dei tassi di interesse conseguenti a decisioni di politica
monetaria, devono riguardare sia i tassi creditori che quelli debitori, e non devono essere applicati con
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
modalità pregiudizievoli al cliente. Inoltre sono nulle le clausole che rinviano agli usi per la determinazione
del tasso di interessi.
Con uno specifico intervento legislativo è stata posta fine anche al fenomeno dell’anatocismo a favore
esclusivo delle banche. Infatti, mentre gli interessi su saldo attivo dei conti per il cliente venivano
accreditati e capitalizzati annualmente, i conti che risultavano debitori venivano invece chiusi di regola
trimestralmente e sempre trimestralmente la banca addebitava gli interessi (ora è assicurata la tessa
periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori).
Il conto corrente bancario è di regola contratto a tempo indeterminato. Il cliente ha diritto ad essere
informato con periodicità almeno annuale sullo svolgimento del rapporto, mediante l’invio da parte della
banca di un estratto conto.
Il conto corrente può essere intestato a più persone, con la facoltà di operare congiuntamente o
disgiuntamente in quest’ultimo caso gli intestatari sono considerati dalla banca creditori e creditori in
solido. La banca può perciò liberarsi pagando il saldo a uno qualsiasi dei contestatari e questi restano
obbligati in solido verso la banca per eventuali scoperti anche se solo imputabili ad uno qualsiasi dei
contestatari.
Nel conto a intestazione congiunta, gli atti di disposizione devono provenire da tutti i cointestatari; i
versamenti possono essere fatti anche separatamente.
Un soggetto può avere con la stessa banca più rapporti e più conti: questi restano fra loro distinti e
autonomi; se un conto presenta un saldo attivo per il cliente ed altro un saldo passivo, i relativi saldi si
compensano reciprocamente.
Se, come di regola succede, il conto è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dando un
preavviso (le n.b.u. lo fissavano in un un giorno, ora è determinato dalle condizioni generali della banca). Il
recesso della banca rende immediatamente esigibile il saldo passivo.
Il conto corrente bancario si scioglie anche per il fallimento del correntista ed in tal caso non solo il conto è
normalmente in rosso, ma sovente accade che lo stesso presentava un saldo passivo già prima della
dichiarazione di fallimento.
10.(Segue): La revocatoria fallimentare delle rimesse.
L’art 67 comma 2 l. fall, sottopone a revocatoria fallimentare i pagamenti di debiti liquidi e esigibili eseguiti
dal fallito nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento: il creditore che ha ricevuto il pagamento
dovrà restituire quanto riscosso al fallimento e insinuarsi nella massa passiva per essere soddisfatto in
moneta fallimentare. Ci si chiede se questa regola è applicabile anche alle rimesse effettuate sul conto
bancario passivo nei sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.
Si era consolidata una soluzione che affermava che il conto corrente passivo era assistito da una regolare
apertura di credito non revocata, l’art 67 non era considerato applicabile, se invece l’apertura di credito era
stata revocata o gli sconfinamenti erano dovuti a semplice tolleranza della banca, l’art si applicava.
Nel 2005 il legislatore ha disciplinato la materia in modo da fare chiarezza: le rimesse effettuate su conto
corrente bancario non sono soggette a revocatoria fallimentare, purchè non abbiano ridotto in maniera
consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca.
Tuttavia si sono posti alcuni problemi interpretativi, anche perché il dato normativo sembrava instaurare un
regime diverso e più favorevole per le banche rispetto a quanto disposto in via generale dall’art 70 comma
3 l. fall. Sul punto è intervenuto di nuovo il legislatore nel 2007, precisando che quast’ultima norma si
applica anche alla revocatoria degli atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente
bancario.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Alla luce di tutto ciò il sistema può essere così ricostruito: il curatore può presentare domanda di
revocatoria delle rimesse effettuate nel perido sospetto su un conto corrente che presentava saldo
negativo; la banca è tenuta tuttavia a restituire al fallimento solo una somma pari alla differenza fra il
massimo saldo negativo raggiunto dal conto nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato di
insolvenza e quello registrato alla data di apertura dl fallimento (regola del massimo scoperto).
11.Le garanzie bancarie omnibus
L’esigenza della banca di assicurarsi il recupero del credito comunque concesso al cliente ha determinato il
diffondersi nella pratica di peculiari forme di garanzia (personali e reali) fra le quali spiccano per la loro
diffusione la fideiussione omnibus e il pegno omnibus.
La fideiussione omnibus è una garanzia personale di tipo generale che assicura alla banca l’adempimento di
qualsiasi obbligazione, anche futura, assunta dal cliente garantito (è regolata dalle n.b.u.)
La posizione del fideiussore è particolarmente gravosa in quanto si trova a dover garantire una serie di
obbligazioni non determinate al momento della concessione della fideiussione. Riguardo a questo punto è
stato stabilito dal legislatore che nella fideiussione per le obbligazioni future deve essere stabilito l’importo
massimo garantito.
Il fideiussore è tenuto, in deroga all’art 1945, a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta
scritta, quanto dovutole, essendo così preclusa la possibilità di opporre le eccezioni che spettano al
debitore principale per rifiutare di adempiere.
Oggi la fideiussione omnibus non è configurabile come una garanzia personale autonoma rispetto
all’obbligazione garantita, ma l’obbligo di pagare “a prima richiesta” ha solo il valore di una clausola solve et
repete: cioè, dopo il pagamento il fideiussore può far valere contro la banca le eccezioni concernenti
l’invalidità dell’obbligazione principale mediante l’esercizio dell’azione di ripetizione.
Tuttavia queste calusole aggravano la posizione del fideiussore e lo espongono a pericolo di abusi da parte
della banca, contro i quali egli può tutelarsi invocando l’obbligo della banca di comportarsi secondo
correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto. Inoltre, in base all’art 1956 comma 2, in caso di
peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore, la banca non può continuare a concedergli
credito senza ottenere l’autorizzazione per iscritto del fideiussore.
Il pegno omnibus, ispirato dalla medesima finalità di rafforzare la tutela della banca, è previsto da apposita
clausola. I beni costituiti in pegno a garanzia di un determinato rapporto possono essere utilizzati dalla
banca a garanzia di tutti i crediti, presenti e futuri, vantati dalla stessa nei confronti del cliente. La clausola è
valida tra banca e cliente ma è in opponibile agli altri creditori.
12.I crediti documentari
il credito documentario è una particolare forme di pagamento a mezzo banca, diffusa soprattutto nel
commercio internazionale e che si ricollega alla vendita su documenti.
Nel credito documentario, il compratore della merce (ordinante) incarica la propria banca (emittente) di
pagarne il prezzo al venditore (beneficiario), ovvero di accettare o negoziare cambiali tratte dallo stesso
emesse, dietro consegna di determinati documenti.
13.Le garanzie bancarie autonome
Fenomeno largamente diffuso è anche l’intervento di una banca come garante.
La banca garante si obbliga a pagare a prima richiesta, cioè senza che il beneficiario sia tenuto a provare
l’inadempimento della controparte e senza poter opporre eccezioni relative all’esistenza e/o all’esigibilità
del credito. La banca si obbliga inoltre a pagare anche se le obbligazioni del debitore principale non è
venuta ad esistenza o è divenuta successivamente impossibile.
La banca non solo copre l’inadempimento del debitore, ma assicura in ogni caso la soddisfazione
dell’interesse economico del beneficiario della garanzia. Si parla perciò di contratto autonomo di garanzia.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Non mancano i rimedi per evitare gli abusi. Se il beneficiario escute indebitamente la garanzia, l’azione di
rivalsa della banca nei confronti dell’ordinante e l’azione di ripetizione di indebito di questi nei confronti del
beneficiario evitano che si abbiano spostamenti patrimoniali definitivi privi di giusta causa.
Si riconosce inoltre che, in caso di comportamento doloso del beneficiario (es. la garanzia è stata azionata
nonostante l’avvenuto pagamento), la banca escussa possa (e debba) ottenere, anche con provvedimento
d’urgenza, la sospensione giudiziale della garanzia, invocando l’exceptio doli, che deve basarsi su prove
documentali o cmq di facile esame.
14.I servizi di custodia. Il deposito titoli in amministrazione
Le banche offrono alla clientela il servizio di custodia di titoli in amministrazione (art 1838) e il servizio delle
cassette di sicurezza (art 1839-1841).
Nel deposito titoli in amministrazione la banca, oltre a custodire i titoli ricevuti, assume l’incarico di
provvedere all’esercizio di tutti i diritti inerenti ai titoli stessi. Con un unico contratto la banca assume
quindi la duplice veste di depositario e di mandatario per l’amministrazione dei tioli ricevuti in deposito.
Per gli atti di riscossione e quelli di normale tutela dei diritti sui titoli in deposito, che non comportano
scelte discrezionali e o erogazione di somme, sono posti in essere dalla banca senza chiedere istruzioni al
cliente.
Per tutti gli altri atti di amministrazione, la banca deve chiedere istruzioni in tempo utile al depositante ed è
tenuta a eseguire gli ordini dello stesso solo se ha ricevuto i fondi occorrenti.
Il depositante deve pagare i diritti di custodia e le commissioni stabilite dalla banca, nonché rimborsare le
spese sostenute.
È nullo il patto con il quale si esonera la banca dall’osservare l’ordinaria diligenza nell’amministrazione dei
titoli.
15.Le cassette di sicurezza
Col servizio delle cassette di sicurezza la banca mette a disposizione uno scomparto metallico posto in locali
corazzati custoditi dalla banca. Nella cassetta il cliente può riporre oggetti, titoli o valori. È munita di doppia
chiave, una consegnata al cliente, l’altra custodita dalla banca. La banca non può assistere alle operazioni
d’immissione e prelievo (il contenuto resta perciò ignoto alla banca).
Si tratta di un contratto con funzione tipica non identificabile né col deposito, né con la locazione.
Se la cassetta è intestata a più persone, l'apertura di essa è consentita singolarmente a ciascuno degli
intestatari, salvo diversa pattuizione. In caso di morte dell'intestatario o di uno degli intestatari, la banca
che ne abbia ricevuto comunicazione non può consentire l'apertura della cassetta se non con l'accordo di
tutti gli aventi diritto o secondo le modalità stabilite dall'autorità giudiziaria.
Quando il contratto è scaduto, la banca, previa intimazione all'intestatario e decorsi sei mesi dalla data
della medesima, può chiedere al tribunale l'autorizzazione ad aprire la cassetta.
La banca risponde verso l’utente per l’idoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della cassetta, salvo
caso fortuito. Vi è una presunzione di responsabilità della banca che può essere vinta solo fornendo la
prova che l’evento dannoso era imprevedibile e inevitabile con la diligenza professionale. Sull’utente
incombe invece l’onere di provare il valore del contenuto della cassetta ai fini della determinazione del
danno risarcibile.
È imposto al cliente da parte della banca di dichiarare il valore massimo dei beni che intende custodire
onde consentire alla banca di dotarsi di adeguata copertura assicurativa.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAPITOLO QUATTORDICESIMO: L’INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA.
1.Premessa
L’intermediazione finanziaria riguarda quell’insieme di operazioni (leasing, factoring, carte di credito,…)
prevalentemente svolte da imprese bancarie o da società controllate dalle banche stesse, che sono
soggettate alla vigilanza della Banca d’Italia.
L’esercizio nei confronti del pubblico di una o più delle attività indicate è riservato agli intermediari iscritti
in un apposito elenco generale tenuto dall’ufficio italiano cambi, il quale dà comunicazione dell’iscrizione
alla Banca d’Italia e alla Consob.
Per ottenere tale iscrizione gli intermediari devono avere la forma di società di capitali o di società
cooperative, devono avere come oggetto esclusivo lo svolgimento di attività finanziaria e il capitale sociale
versato non deve essere inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per la costituzione delle società
per azioni, inoltre i soci devono avere particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza.
È previsto inoltre un elenco speciale dove devono iscriversi gli intermediari di maggior rilievo.
A. IL LEASING
2.Tipologia
Il leasing (o locazione finanziaria) soddisfa una specifica esigenza delle imprese: quella di disporre dei beni
strumentali necessari per l’attività produttiva senza esseri costretti ad immobilizzare ingenti capitali per
l’acquisto.
È un contratto che intercorre fra un impresa finanziaria specializzata (la società di leasing) e chi ha bisogno
di beni strumentali per la propria impresa. Il leasing è ancora oggi privo di specifica disciplina legale.
Accanto al leasing di impresa (ha ad oggetto beni strumentali di impresa), si è sviluppato il leasing di
consumo (riguarda beni di consumo durevoli come ad es automobili), e il leasing di beni immobili.
Il leasing è articolato in tre tecniche operative: il leasing finanziario (il più diffuso), il leasing operativo e il
lease-back (o leasing di ritorno).
3.Il leasing finanziario
Il leasing finanziario è concluso nell’ambito di un’operazione trilaterale alla quale partecipano la società di
leasing (concedente), l’impresa interessata all’utilizzo del bene (utilizzatore) ed un’impresa che produce o
distribuisce il bene stesso (fornitore).
L’impresa di leasing acquista dal fornitore il bene desiderato dall’utilizzatore e lo cede in godimento a
quest’ultimo stipulando un contratto che prevede:
- il godimento concesso per un periodo di tempo determinato che nel leasing di beni strumentali
tende a coincidere con la vita tecnica del bene;
- la corresponsione di un canone periodico come corrispettivo del godimento;
- la facoltà per l’utilizzatore di acquistare la proprietà del bene alla scadenza del contratto pagando
un prezzo predeterminato.
Alla fine del contratto l’utilizzatore può scegliere se acquistare il bene, restituirlo o rinnovare il contratto.
Tutti i rischi connessi al godimento del bene sono a carico dell’utilizzatore, come il rischio di pagare i canoni
pattuiti anche in caso di mancata consegna del bene o ritardo, non può invocare la garanzia per vizi, è
responsabile della perdita o perimento del bene anche se dovuti a causa a lui non imputabile.
Le clausole che regolano la risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore prevedono che
l’impresa di leasing:
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
-
ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche in mancanza del pagamento di un solo
canone;
ha diritto di trattenere integralmente i canoni riscossi.
Questa seconda clausola è stata criticata da parte della dottrina e della giurisprudenza sostenendo che il
leasing finanziario è riducibile nello schema della vendita con riserva di proprietà o della locazione, ovvero
che l’art 1526 è cmq applicabile per analogia. La verità è che bisogna distinguere:
-
-
Nel leasing di beni di consumo durevoli o nel leasing immobiliare, il bene conserva un valore finale
non trascurabile e risulta agevolmente vendibile a terzi. In questi casi perciò l’acquisizione integrale
dei canoni e la vendita a terzi del bene, possono far incassare al concedente ben più di quanto
avrebbe riscosso con la regolare esecuzione del contratto.
Nel leasing di godimento la scadenza del contratto coincide di solito con la vita economica del bene
che ha sempre un valore residuo minimo e perciò si può giustificare il fatto di trattenere i canoni
riscossi ed esigere a titolo di risarcimento danni i canoni ulteriori e il prezzo di opzione.
La Cassazione perciò distingue tra leasing tradizione o di godimento (beni strumentali di impresa), a cui non
è applicabile l’art 1526, e il leasing impuro o traslativo (beni di consumo durevoli) a cui si applica l’art 1526
per analogia.
In caso di fallimento dell’utilizzatore, il contratto rimane sospeso finché il curatore non decide se
subentrarvi o risolverlo. Il subentro del curatore nel rapporto contrattuale comporta che il concedente
diventa creditore della massa, e quindi va soddisfatto in prededuzione rispetto agli altri creditori
concorrenti. Se invece il curatore opta per lo scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla
restituzione del bene e può trattenere i canoni già riscossi.
In caso di fallimento del concedente il contratto prosegue automaticamente e l’utilizzatore conserva la
facoltà di acquistare il bene alla scadenza pagando i canoni e il prezzo pattuito.
4.Il leasing operativo.
Nel leasing operativo i beni sono concessi in godimento direttamente dal produttore, che si obbliga anche a
fornire una serie di servizi collaterali (assistenza, manutenzione, ecc…) Il leasing operativo ha in genere per
oggetto beni strumentali standardizzati come macchine fotocopiatrici o calcolatori elettronici.
La durata del contratto è più breve della vita economica del bene e i canoni sono commisurati al valore
d’uso. Si ritiene che tale contratto rientri nello schema della locazione.
5.Il leasing di ritorno (lease-back)
Nel leasing di ritorno (lease-back) un imprenditore vende propri beni ad una società di leasing che ne paga
il prezzo. Nel contempo, quest’ultima stipula con il venditore un contratto di leasing avente ad oggetto gli
stessi beni, che restano perciò nella disponibilità del venditore, che pagherà i canoni di leasing e potrà
riacquistarli alla scadenza esercitando la relativa opzione.
Il lease-back può costituire quindi un utile strumento di finanziamento alternativo per un imprenditore che
si trova in temporanea difficoltà economica.
La liceità del lease back è stata contestata n quanto ritenuto per alcuni assimilabile alla vendita a scopo di
garanzia, che ricade nel divieto di patto commissorio, da qui si è dedotto che il lease back è nullo per
violazione del divieto di patto commissorio.
Tuttavia esso non è un operazione che contrasta di per sé col divieto di patto commissorio, non è sempre
nullo. Nullità si potrà avere solo quando in concreto risulti una palese sproporzione fra credito garantito e
valore del bene trasferito in proprietà alla società di leasing.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
B. IL FACTORING
6.Il contratto
Sono imprese specializzate nella gestione dei crediti d’impresa e che offrono con un unico contratto di
durata servizi relativi alla tenuta della contabilità debitori, alla gestione dell’incasso dei crediti, all’eventuale
concessione di anticipazioni sull’importo dei crediti ed eventuale assunzione a proprio carico del rischio di
insolvenza.
Il cliente che stipula un contratto di factoring può fruire nel tempo di tutte o solo alcune di tali prestazioni,
pagando per ciascuna di esse un compenso predeterminato.
Nella prassi operativa italiana, il factoring è stato strutturato utilizzando l’istituto della cessione del credito.
Nel contempo è stata dettata una specifica disciplina pubblicistica dell’attività di factoring, il cui esercizio è
riservato alle banche e agli intermediari finanziari disciplinati dal Tub.
7.La disciplina.
Si può stipulare un contratto di factoring se ricorrono le seguenti condizioni: il cedente è un imprenditore; i
crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell’esercizio dell’attività d’impresa; il cessionario è
una banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale prevede l’esercizio dell’attività di acquisto di
crediti d’impresa.
Con il contratto di factoring l’imprenditore cedente (fornitore) cede in masa al factor tutti i propri cderiti
presenti e futuri derivanti da contratti stipulati nell’esercizio dell’impresa o da determinate operazioni. A
sua volta, il factor si obbliga a gestirli e riscuoterli.
La legge 52/1991 prevede che nell’accordo di factoring deve essere specificato il debitore ceduto e che la
cessione può avere ad ogg solo crediti che sorgeranno da contratti da stipulare in unperiodo non superiore
a 24 mesi.
L’accordo di cessione globale determina l’automatico trasferimento di crediti ceduti al factor man mano
che gli stessi vengono ad esistenza; il fornitore dovrà consegnare al factor i documenti probatori dei crediti
ceduti e notificare al debitore l’avvenuta cessione.
La cessione avviene di regola pro solvendo (il cedente garantisce nei limiti del corrispettivo pattuito la
solvenza del debitore ceduto). Il cessionario può tuttavia rinunciare in tutto o in parte alla garanzia della
solvenza, in tal caso il factor assicura al fornitore il pagamento del credito anche in caso di inadempimento
del debitore.
Il factor può anche concedere anticipazioni sull’ammontare dei crediti ceduti, conteggiando fli interessi per
il tempo dell’anticipazione.
La legge 52/1991 tutela il factor contro possibili abusi del fornitore che in violazione degli accordi ceda a
terzi i medesimi crediti, nonché nei confronti dei creditori del cedente, anche in caso di fallimento dello
stesso.
L’opponibilità ai terzi della cessione è svincolata infatti dalla necessità della notifica giudiziale quando
ricorrono le seguenti condizioni: il factor ha pagato il corrispettivo della cessione e il pagamento ha data
certa anteriore rispettivamente al titolo di acquisto degli aventi causa del cedente, al pignoramento dei
suoi creditori o al fallimento dello stesso.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
B. LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI
8.L’operazione.
L’operazione di cartolarizzazione dei crediti risponde allo scopo di facilitare lo smobilizzo di masse notevoli
di crediti mediante l’incorporazione di titoli di credito di massa destinati ad essere per lo più sottoscritti da
investitori professionali. L’emittente i titoli risponde del pagamento degli stessi non con tutto il suo
patrimonio, ma esclusivamente col flusso finanziario derivante dai crediti che sono a base dell’operazione
di cartolarizzazione.
Operazioni di questo tipo sono utilizzate dalle banche secondo due modalità:
- cessione dei crediti ad una società veicolo che li acquista finanziandosi con i titoli emessi sul
mercato e che vincola al pagamento degli stessi solo la massa dei creditori ceduti;
- cessione dei crediti ad un fondo comune di investimento chiuso avente ad oggetto crediti.
La prima tecnica è stata prescelta come modello base dalla disciplina introdotta dalla legge 130/1999.
9.La disciplina.
I caratteri essenziali delineati dalla legge 130/1999 possono essere così fissati:
- la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari esistenti o futuri a una società che ha per oggetto
esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione.
- L’emissione da parte di tale società di titoli di credito destinati a finanziare l’acquisto del portafoglio
crediti ceduto.
- La destinazione esclusiva da parte della società cessionaria delle somme corrisposte dai debitori
ceduti al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei relativi
crediti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione.
I titoli emessi dalla società di cartolarizzazione sono titoli di massa che incorporano un diritto di credito e
sono pertanto titoli obbligazionari.
I crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello della
società e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio non sono ammesse azioni da parte
di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto dei crediti stessi.
C. LE CARTE DI CREDITO. LA MONETA ELETTRONICA
10.Le carte di credito: nozione. Tipi
Le carte di credito sono documenti (tessere) che consentono al titolare di acquistare beni o servizi senza
pagamento immediato del prezzo.
Esse si distinguono in bilaterali e trilaterali.
Le carte di credito bilterali sono rilasciate dalle stesse imprese fornitrici di beni o servizi come ad es. i grandi
magazzini, e consentono di effettuare acquisti in tutti i punti vendita dell’emittente, con differimento del
pagamento del prezzo: le somme sono pagate periodicamente dall’acquirente.
Le carte di credito trilaterali sono emesse da imprese specializzate nella gestione di tale servizio che
consiste in un’attività di intermediazione nei pagamenti. L’emittente la carta di credito paga infatti ai
fornitori quanto loro dovuto dai titolari della carta per merci e servizi acquistati; a scadenze periodiche si fa
poi rimborsare da questi ultimi quanto pagato ai primi per loro conto. Per il servizio reso percepisce un
compenso sia dai fornitori (esercizi convenzionati), sia dagli acquirenti (titolari della carta).
11.Le carte di credito trilaterali.
Il meccanismo delle carte di credito trilaterali è reso possibile da una serie di convenzioni che l’emittente
stipula preventivamente con i fornitori, convenzione di abbonamento, e con gli utilizzatori della carta,
convenzione di rilascio.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Con la convenzione di abbonamento l’esercizio convenzionato si obbliga verso l’emittente a fornire ai
titolari della carta beni e servizi richiestegli, senza pretendere il pagamento immediato. L’emittente a sua
volta si obbliga a pagare al fornitore il relativo importo, decurtato di una percentuale (disaggio) a titolo di
compensazione per il servizio.
Con la convenzione di rilascio il titolare della carta è legittimato dietro il pagamento di un canone annuo
piuttosto modesto, ad utilizzare la stessa per effettuare acquisti presso gli esercizi convenzionati senza il
pagamento del prezzo. Lì emittente si obbliga infatti a pagare per conto del titolare e il titolare si obbliga a
sua volta a rimborsare mensilmente quanto pagato per suo conto dietro invio dell’estratto conto del
periodo.
L’uso abusivo delle carte di credito è sanzionato penalmente.
12.La moneta elettronica
La moneta elettronica è un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente,
memorizzato su un dispositivo elettronico ed accettato come mezzo di pagamento da soggetti diversi
dall’emittente stesso.
La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo corrispondente, più una
commissione per remunerare il servizio. L’emittente “carica” quindi l’importo disponibile su una tessera di
plastica dotata di banda magnetica (borsellino elettronico), mediante la quale è possibile effettuare
pagamenti presso gli esercizi commerciali convenzionati.
Si tratta quindi di una carta prepagata che permette di ridurre i rischi di uso abusivo della stessa, dato che è
possibile caricare di volta in volta la moneta elettronica di cui si necessita in quel momento.
L’emissione di moneta elettronica è riservata alle banche e ad un particolare tipo di intermediari finanziari
specializzati, gli istituti di moneta elettronica, iscritti in un apposito albo tenuto dalla banca d’Italia e
soggetti alla vigilanza della stessa.
D. IL CREDITO AL CONSUMO
13.Nozione
Costituisce credito al consumo la concessione, nell’esercizio di un attività commerciale o professionale, di
credito sotto forma di dilazione di pagamento, di finanziamento o di altra facilitazione finanziaria a favore
di un consumatore, cioè di una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o
professionale.
L’esercizio del credito a consumo è riservato alle banche, agli intermediari finanziari e, nella sola forma
della dilazione del pagamento del prezzo, ai soggetti autorizzati alla vendita di beni o servizi.
14.La disciplina
Alle operazioni di credito al consumo si applica la disciplina generale in tema di trasparenza delle operazioni
bancarie e finanziarie. Inoltre, per consentire al consumatore la piena conoscenza dell’onere economico del
finanziamento, la pubblicità deve in ogni caso indicare il tasso annuale effettivo globale, TAEG, e il relativo
periodo di durata.
Il TAEG è il costo totale del credito a carico del consumatore espresso in percentuale annua del credito
concesso e comprende gli interessi e tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito.
Il contratto di credito al consumo deve essere redatto per iscritto a pena di nullità e deve sempre indicare:
a) l'ammontare e le modalità del finanziamento;
b) il numero, gli importi e la scadenza delle singole rate;
c) il TAEG;
d) il dettaglio delle condizioni analitiche secondo cui il TAEG può essere eventualmente modificato;
e) l'importo e la causale degli oneri che sono esclusi dal calcolo del TAEG. Nei casi in cui non sia possibile
indicare esattamente tali oneri, deve esserne fornita una stima realistica; oltre essi, nulla è dovuto dal
consumatore;
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
f) le eventuali garanzie richieste;
g) le eventuali coperture assicurative richieste al consumatore e non incluse nel calcolo del TAEG.
Inoltre, l’ art 125 del t.u. bancario prevede che:
1. Le norme dettate dall'articolo 1525 del codice civile si applicano anche a tutti i contratti di credito al
consumo a fronte dei quali sia stato concesso un diritto reale di garanzia sul bene acquistato con il denaro
ricevuto in prestito.
2. Le facoltà di adempiere in via anticipata o di recedere dal contratto senza penalità spettano unicamente
al consumatore senza possibilità di patto contrario. Se il consumatore esercita la facoltà di adempimento
anticipato, ha diritto a un'equa riduzione del costo complessivo del credito, secondo le modalità stabilite
dal CICR.
3. In caso di cessione dei crediti nascenti da un contratto di credito al consumo, il consumatore può sempre
opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, ivi compresa la
compensazione, anche in deroga al disposto dell'articolo 1248 del codice civile.
4. Nei casi di inadempimento del fornitore di beni e servizi, il consumatore che abbia effettuato inutilmente
la costituzione in mora ha diritto di agire contro il finanziatore nei limiti del credito concesso, a condizione
che vi sia un accordo che attribuisce al finanziatore l'esclusiva per la concessione di credito ai clienti del
fornitore.
5. La responsabilità prevista dal comma 4 si estende anche al terzo, al quale il finanziatore abbia ceduto i
diritti derivanti dal contratto di concessione del credito.
CAPITOLO QUINDICESIMO: L’INTERMEDIAZIONE MOBILIARE
A) I servizi d’investimento
1.Le società di intermediazione mobiliare
I servizi d’investimento comprendono una serie di attività che hanno per oggetto valori mobiliari ed altri
strumenti finanziari: compravendita degli stessi; collocamento sul mercato di nuove emissioni; gestione di
patrimoni mobiliari; raccolta di ordini di acquisto o di vendita. Queste operazioni in passato erano svolte da
una serie di soggetti solo in parte regolamentati e sottoposti a vigilanza (agenti di cambio, commissionari di
borsa, società fiduciarie, consulenti finanziari, ecc..).
Con la riforma del 1991, ispirata dalla duplice finalità di migliorare l’efficienza dei mercati mobiliari e di
tutelare gli investitori, viene introdotta una nuova categoria di soggetti a cui spetta lo svolgimento di
queste operazioni: le società di intermediazione mobiliare (Sim).
Nel volgere di pochi anni l’intera materia è stata riformata anche sotto la spinta delle direttive comunitarie
di armonizzazione del settore. L’attuale normativa disciplina i servizi di investimento aventi ad oggetto
strumenti finanziari, vale a dire: le azioni, le obbligazioni e i titoli del debito pubblico, le cambiali finanziarie,
strumenti finanziari derivati.
Costituiscono servizi di investimento le seguenti attività quando hanno per oggetto strumenti finanziari:
- Negoziazione per conto proprio, cioè l’attività di acquisto e vendita in proprio di strumenti
finanziari svolta nei confronti del pubblico con lo scopo di realizzare una differenza fra il prezzo di
acquisto e quello di vendita.
- L’esecuzione di ordini per conto dei clienti, cioè l’acquisto e la vendita per conto dei clienti attuata
attraverso contratti di commissione con o senza rappresentanza.
- Collocamento sul mercato di strumenti finanziari nuovi o già emessi.
- Gestione di portafogli.
- Ricezione e trasmissione di ordini nonché mediazione.
- Consulenza personalizzata in materia di investimenti
- Gestione di sistemi multilaterali di negoziazione, cioè la gestione di un mercato di strumenti
finanziari diverso dai mercati regolamentati.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Le Sim sono costituite esclusivamente in forma di s.p.a. (soggette a liquidazione coatta amministrativa, con
esclusione del fallimento), sono soggette a revisione contabile obbligatoria e sono sottoposte alla vigilanza
della Consob e della Banca d’Italia per assicurarne la trasparenza e la correttezza dei comportamenti
nonché la sana e prudente gestione.
Le sim in crisi sono soggette ad amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, con
esclusione del fallimento. Per tutelare i clienti delle sim il relativo esercizio è subordinato all’adesione ad un
sistema di indennizzo degli investitori per il caso di liquidazione coatta dell’intermediario, quale il Fondo
nazionale di garanzia, finanziato con i contributi degli intermediari aderenti.
2.Disciplina generale dei servizi di investimento.
È stata introdotta una nuova disciplina generale dei servizi di investimento e dei relativi contratti, che
prevede che gli intermediari:
- Devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza.
- Devono operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati (utilizzando
comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette e non fuorvianti).
- Devono inoltre adottare ogni misura per identificare i conflitti d’interesse che potrebbero insorgere
con il cliente e gestire tali situazioni in modo da evitare che incidano negativamente sull’interesse
dei clienti.
- Devono svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a
salvaguardare i diritti dei clienti sugli strumenti finanziari e sul denaro affidato.
La Consob può graduare i doveri di condotta degli intermediari in relazione al cliente. Gli investitori sono a
tal fine classificati in 3 categorie:
1- Clienti al dettaglio: sono i clienti non qualificati professionali, per i quali non si presume che
possano effettuare da soli una corretta valutazione dei rischi e delle scelte di investimento.
Pertanto la Consob prevede obblighi di informazione molto rigorosi e estesi a carico degli
intermediari, che dovranno anche valutare che le operazioni consigliate siano adeguate agli
obbiettivi e alla capacità finanziaria del cliente.
2- Clienti professionali: sono investitori, che si presumono in possesso del livello di conoscenza e
esperienza necessario per comprendere i rischi. Gli obblighi di informazione sono dunque
notevolmente ridotti.
3- Controparti qualificate: sono soggetti individuati dalla legge ( banche, intermediari finanziari, ecc…)
in possesso di un elevata esperienza e competenza nel settore finanziario. Nei loro confronti si
disapplica quasi per intero la disciplina dei doveri dell’intermediario, fatta eccezione per le norme
in tema di conflitto di interessi
Tutti i contratti relativi ai servizi d’investimento devono essere redatti in forma scritta a pena di nullità (che
può essere fatta valere solo dal cliente).
Gli strumenti finanziari ed il denaro dei singoli clienti costituiscono patrimonio distinto da quello
dell’intermediario e degli altri clienti; sullo stesso non possono quindi agire i creditori dell’intermediario.
Nell’offerta al pubblico di servizi fuori sede, la Sim e gli altri soggetti autorizzati devono avvalersi
esclusivamente dell’opera di promotori finanziari, iscritti ad un apposito albo nazionale (possono essere
ausiliari, autonomi e subordinati).
È consentita anche la promozione e il collocamento a distanza con tecniche di comunicazione che non
comportano la presenza contemporanea del cliente e del soggetto offerente, come tramite televisione,
telefono, internet.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
3.La gestione di portafogli
Con tale operazione il cliente affida all’intermediario una determinata somma perché la investa in
strumenti finanziari secondo criteri concordati con il cliente o secondo modelli standardizzati. Gli strumenti
finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente (mandato con rappresentanza) e detenuti in
deposito regolare dall’intermediario, o in nome proprio e per conto del cliente (mandato senza
rappresentanza). Sono poi gestiti attraverso successive operazioni di investimento e disinvestimento tese a
incrementare il valore del patrimonio mobiliare.
In base alla disciplina generale dei servizi di investimento, il contratto stipulato con un cliente al dettaglio
deve essere redatto in forma scritta a pena di nullità e deve specificare gli obbiettivi della gestione e il
livello di rischio entro il quale il gestore può operare a propria discrezione. Deve inoltre indicare se
l’intermediario può utilizzare la “leva finanziaria”, se cioè può assumere obbligazioni per conto
dell’investitore che lo impegnano per importo eccedente il patrimonio affidato in gestione e ciò al fine di
evitare che lo stesso resti esposto a perdite non prevedibili.
Il cliente può sempre impartire istruzioni vincolanti sulle operazioni da effettuare e deve poter recedere dal
contratto in ogni momento.
Il patrimonio conferito in gestione dal singolo cliente costituisce patrimonio separato da quello dell’impresa
d’investimento e degli altri clienti.
B) Gli organismi di investimento collettivo
4.Caratteri generali
Gli organismi di investimento collettivo investono in strumenti finanziari o in altre attività di denaro
raccolto fra il pubblico dei risparmiatori operando secondo criteri di gestione fondati sul principio della
ripartizione dei rischi.
Con la gestione in monte, offrono ai risparmiatori uno strumento alternativo di investimento più sicuro e
conveniente dell’investimento diretto. Consentono infatti una gestione di massa del risparmio raccolto;
consentono di attenuare i rischi dell’investimento azionario attraverso una diversificazione dei titoli in
portafoglio. Inoltre, se l’organismo collettivo è di tipo aperto, è possibile ottenere in ogni momento il
rimborso del capitale (incoraggiando così l’investimento azionario dei piccoli risparmiatori).
Gli organismi di investimento collettivo del risparmio possono assumere due diverse forme giuridiche: fondi
comuni di investimento e società di investimento a capitale variabile.
In entrambe le configurazioni è presente una s.p.a. che ha per oggetto l’investimento collettivo del
risparmio raccolto secondo il principio della ripartizione dei rischi.
Nei fondi comuni gli investitori non diventano soci della società, ma le somme versate costituiscono un
patrimonio autonomo (il fondo comune) da quello della società di gestione che lo amministra. Gli investitori
ricevono, come corrispettivo delle somme versate, quote di partecipazione al fondo e non azioni della
società di gestione. I fondi comuni possono essere di tipo aperto (i partecipanti possono chiedere il
rimborso delle quote di partecipazione in ogni momento) o di tipo chiuso (il diritto di rimborso è
riconosciuto solo a scadenze predeterminate).
Nelle società di investimento a capitale variabile (Sicav) l’investimento da parte dei risparmiatori avviene
attraverso la sottoscrizione delle azioni emesse da tale società. Quindi è lo stesso patrimonio della società
ad essere investito in strumenti finanziari o altri beni. La variabilità del capitale sociale consente agli
azionisti di recedere in ogni momento senza che occorra la riduzione del capitale.
5.I fondi comuni di investimento. Struttura. Tipologia
Il fondo comune di investimento è un fondo istituito e gestito nell’interesse dei partecipanti da società
specializzate in tale attività. Il fondo comune è un patrimonio autonomo di pertinenza di una pluralità di
partecipanti e le somme versate da questi ultimi sono investite dalla società di gestione in strumenti
finanziari (custoditi presso una banca). Le quote di partecipazione al fondo sono tutte di uguale valore e
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
attribuiscono uguali diritti. La gestione del fondo è sottoposta a controlli affidati alla banca depositaria, alla
società di revisione, alla banca d’Italia e alla Consob.
L’attuale disciplina distingue tra fondi aperti e fondi chiusi.
Nei fondi aperti gli investitori possono sottoscrivere in ogni momento le quote del fondo e hanno il diritto
di chiedere in ogni momento il rimborso delle quote. Per far fronte alle continue richieste di rimborso, il
patrimonio dei fondi aperti può essere investito esclusivamente in strumenti finanziari quotati e non
quotati e in depositi bancari di denaro, col rispetto dei limiti e dei criteri stabilii dalla Banca d’Italia.
I fondi aperti si distinguono in :
- Fondi aperti armonizzati, il cui patrimonio è investito solo in strumenti finanziari previsti dalle
direttivi comunitarie. Le loro quote possono perciò essere commercializzate nel territorio dell’UE.
- Fondi aperti non armonizzati, che non si conformano alle direttive comunitarie e restano
assogettati alla normativa nazionale.
I fondi di investimento chiusi sono caratterizzati dalla mancanza di libertà dei partecipanti di entrata e di
uscita, propria dei fondi aperti. L’ammontare del fondo è predeterminato al momento della sua istituzione
e deve essere raccolto mediante l’emissione di quote di partecipazione che devono essere sottoscritte
entro 18 mesi. Il diritto di rimborso viene riconosciuto solo a scadenze predeterminate.
È obbligatorio adottare un fondo chiuso se il patrimonio è investito in: beni immobili o diritti reali
immobiliari, crediti e titoli rappresentativi di crediti.
La normativa prevede tre categorie di fondi aperti o chiusi:
1- I fondi riservati, ai quali possono partecipare solo investitori qualificati. La particolare esperienza di
tali investitori consente di prevedere per tali fondi criteri di gestione che si discostano dalle regole
prudenziali fissate dalla banca d’italia.
2- I fondi speculativi, dove il rischio è più alto. Essi non possono essere oggetto di offerta pubblica,
non possono avere più di 200 partecipanti e la quota minima di iscrizione è molto elevata.
3- I fondi garantiti, si attengono alle regole prudenziali della banca d’italia e garantiscono la
restituzione del capitale investito e riconoscono un rendimento minimo. Questi fondi sono destinati
a investitori con bassa propensione al rischio.
6.(Segue):Istituzione del fondo. Partecipanti.
L’istituzione dei fondi comuni d’investimento è riservata alle società di gestione di risparmio (Sgr).
Esse devono essere preventivamente autorizzate allo svolgimento dell’attività dalla banca d’Italia sentita la
Consob, e sono sottoposte alla relativa vigilanza. Le Sgr svolgono anche attività come la gestione di
portafogli di investimento, consulenza, gestione fondi pensione,…
Per ogni fondo istituito la società promotrice deve contestualmente predisporre un apposito regolamento
soggetto all’approvazione della banca d’Italia, che determina le caratteristiche del fondo e ne disciplina il
funzionamento. Inoltre esso deve stabilire la denominazione e la durata del fondo, le modalità di
partecipazione al fondo, gli organi competenti per le scelte di investimento, le spese a carico del fondo e
quelle a carico della società di gestione, ecc…
7.(Segue): Natura del fondo. Gestione. Controlli.
Ciascun fondo comune di investimento, o ciascun comparto di uno stesso fondo, costituisce patrimonio
autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di
ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società; delle obbligazioni
contratte per suo conto, il fondo comune di investimento risponde esclusivamente con il proprio
patrimonio. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del
risparmio o nell'interesse della stessa, né quelle dei creditori del depositario o del sub depositario o
nell'interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di
partecipazione dei medesimi. La società di gestione del risparmio non può in alcun caso utilizzare,
nell'interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Le Sgr devono:
a) operare con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei partecipanti ai fondi e dell'integrità del
mercato;
b) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni
gestiti e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque un equo trattamento degli Oicr;
c) adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi; disporre di adeguate risorse e
procedure idonee ad assicurare l' efficiente svolgimento dei servizi .
La società di gestione del risparmio provvede, nell'interesse dei partecipanti, all'esercizio dei diritti di voto
inerenti agli strumenti finanziari di pertinenza dei fondi gestiti, salvo diversa disposizione di legge. Nel caso
in cui il gestore sia diverso dalla società promotrice, l'esercizio dei diritti di voto ai sensi del comma
precedente spetta al gestore, salvo patto contrario.
La società di gestione è investita del potere di decidere tutti gli atti di amministrazione e di disposizione del
patrimonio del fondo, operando con diligenza e trasparenza in modo da ridurre il rischio di conflitti di
interesse anche tra i patrimoni gestiti. La contabilità della società di gestione e quella del fondo comune
sono soggette a revisione contabile obbligatoria. Inoltre, la Sgr è sottoposta al controllo della banca d’Italia
e della Consob.
La custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide di un fondo comune di investimento è
affidata a una banca depositaria. La banca depositaria, nell'esercizio delle proprie funzioni:
a) accerta la legittimità delle operazioni di emissione e rimborso delle quote del fondo, nonché la
destinazione dei redditi del fondo e accerta la correttezza del calcolo del valore delle quote del fondo o, su
incarico della Sgr, provvede essa stessa a tale calcolo ;
b) accerta che nelle operazioni relative al fondo la controprestazione sia ad essa rimessa nei termini d'uso;
c) esegue le istruzioni della società di gestione del risparmio se non sono contrarie alla legge, al
regolamento o alle prescrizioni degli organi di vigilanza.
La società promotrice e il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti al fondo gli obblighi e le
responsabilità del mandatario. Ciascun partecipante, nei limiti del proprio interesse, può perciò ottenere il
risarcimento dei danni arrecati al fondo comune per mala gestio. Inoltre la banca depositaria è
responsabile nei confronti della società di gestione del risparmio e dei partecipanti al fondo di ogni
pregiudizio da essi subito in conseguenza dell'inadempimento dei propri obblighi.
8.I fondi pensione
I fondi pensione sono forme di previdenza complementare collettiva introdotte per erogare ai lavoratori e
ai liberi professionisti trattamenti pensionistici integrativi di quelli corrisposti dal sistema pubblico. La loro
costituzione può essere prevista dagli accordi collettivi di lavoro, da accordi fra lavoratori autonomi o da
enti o imprese.
I fondi pensione sono finanziati con contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori che vi aderiscono. Con la
riforma del 2005, i lavoratori dipendenti possono conferirvi anche il TFR.
Il loro patrimonio è investito in valori mobiliari o altre attività finanziarie.
9.Le società di investimento a capitale variabile
Le Sicav sono società per azioni che hanno per oggetto esclusivo l’investimento collettivo in strumenti
finanziari del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni.
L’attività svolta coincide con quella dei fondi comuni di investimento aperti (agli investitori sono offerte
azioni della stessa società). Gli investitori, diventano azionisti e entrando a far parte del patrimonio della
società, contribuiscono all’aumento del capitale sociale. Il disinvestimento è possibile in ogni momento e
avviene con il rimborso delle azioni e la riduzione del capitale (che è appunto variabile).
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
La Banca d'Italia, sentita la Consob, autorizza la costituzione delle Sicav quando ricorrono le seguenti
condizioni:a) sia adottata la forma di società per azioni nel rispetto delle disposizioni del presente capo;b) la
sede legale e la direzione generale della società siano situate nel territorio della Repubblica;c) il capitale
sociale sia di ammontare non inferiore a quello determinato in via generale dalla Banca d'Italia;d) i soggetti
che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo abbiano requisiti di professionalità,
indipendenza e onorabilità indicati dall'articolo ;e) lo statuto preveda come oggetto esclusivo
l'investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante offerta al pubblico delle proprie azioni.
I soci fondatori della Sicav debbono procedere alla costituzione della società ed effettuare i versamenti
relativi al capitale sottoscritto entro trenta giorni dalla data di rilascio dell'autorizzazione. Il capitale deve
essere interamente versato. Il capitale sociale iniziale deve essere di almeno un milione di euro e deve
essere interamente versato dai soci fondatori all’atto della costituzione.
Il capitale della Sicav è sempre uguale al patrimonio netto detenuto dalla società, valutato secondo i criteri
fissati dalla Banca d’Italia. L’aumento del capitale, conseguente all’ingresso di nuovi soci, avviene in
via continuativa con l’emissione di nuove azioni. Le azioni rappresentative del capitale della Sicav
devono essere interamente liberate al momento della loro emissione. Le azioni della Sicav possono essere
nominative o al portatore a scelta del sottoscrittore. Le azioni al portatore attribuiscono un solo voto per
ogni socio indipendentemente dal numero di azioni di tale categoria possedute. La Sicav non può emettere
obbligazioni o azioni di risparmio né acquistare o comunque detenere azioni proprie.
Le Sicav non possono investire in beni immobili e diritti reali immobiliari, in crediti e titoli rappresentativi di
crediti. La Sicav può delegare poteri di gestione del proprio patrimonio esclusivamente a società di gestione
del risparmio. La Sicav non può trasformarsi in una ordinaria società, ma solo in una Sgr.
C) L’offerta al pubblico di prodotti finanziari
10.Nozione.
Costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari ogni comunicazione rivolta a persone che presenti
sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un
investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari.
La disciplina dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari non trova però applicazione quando l’offerta è
rivolta ai soli investitori qualificati o a un num non superiore a 100, o quando i prodotti finanziari hanno un
taglio minimo di almeno 50.000 euro.
11.La disciplina. Il prospetto informativo.
Coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico di strumenti finanziari devono prima pubblicare un
prospetto informativo che deve prima essere approvato dalla Consob. Il prospetto deve contenere le
informazioni necessarie affinché gli investitori possono pervenire ad un fondato giudizio sull’investimento
proposto, sui diritti ad esso connessi e sui relativi rischi. Tali informazioni vanno presentate in forma chiara,
facilmente comprensibile e analizzabile.
Il prospetto può comporsi, a scelta dell’offerente di un unico documento o di più documenti. Nel secondo
caso, le informazioni si suddividono in: documento di registrazione, contenente informazioni sull’emittente;
nota informativa sugli strumenti finanziari e una nota di sintesi che riporta i rischi e le caratteristiche
essenziali dell’offerta.
Ai fini dell’approvazione la Consob verifica la completezza, la coerenza e la comprensibilità delle
informazioni del prospetto. Se vi sono degli errori o imprecisioni che possono influire sulla valutazione dei
prodotti finanziari, essi sono portati a conoscenza del pubblico tramite un supplemento del prospetto.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Coloro che hanno già aderito all’offerta possono revocare la loro accettazione entro due gg dal
supplemento.
Il prospetto è dunque una fonte qualifica di informazioni e la legge riconosce all’investitore il diritto al
risarcimento del danno subito per aver fatto affidamento sulla veridicità di esso. L’azione può essere
proposta nei confronti dell’offerente, dell’emittente e dell’eventuale garante, risponde in solido anche
l’intermediario responsabile del collocamento. Questi possono esonerarsi dalla responsabilità offrendo la
prova di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni fossero conforme ai fatti e
non presentassero omissioni tali da alterarne il senso.
La Consob è investita di ampi poteri regolamentari al fine di assicurare il corretto svolgimento dell’offerta.
Essa infatti definisce la modalità di svolgimento dell’offerta anche al fine di assicurare la parità di
trattamento dei destinatari. Individua inoltre le norme di correttezza che sono tenuti a osservare
l’offerente, l’emittente e chi colloca i prodotti finanziari, nonché coloro che si trovano in rapporto di
controllo con tali soggetti.
L’offerta al pubblico di prodotti finanziari è poi assoggettata a una specifica disciplina se presenta i caratteri
dell’offerta fuori sede: essa è riservata a intermediari finanziari (banche, sim, imprese di investimento)
autorizzati allo svolgimento del servizio di collocamento di strumenti finanziari e a loro volta tenuti ad
avvalersi dell’opera dei promotori finanziari.
CAPITOLO SEDICESIMO: MERCATO MOBILIARE E CONTRATTI DI BORSA
1.Il mercato mobiliare
L’organizzazione e la regolamentazione di un mercato dei valori mobiliari e degli altri strumenti finanziari
risponde al duplice scopo di agevolare (attraverso la tipizzazione e la concentrazione delle negoziazioni) la
conclusione e l’esecuzione dei relativi contratti di compravendita e di consentire la formazione di prezzi
ufficiali significativi degli strumenti finanziari scambiati.
Il più antico e il più importante mercato mobiliare regolamentato italiano è la borsa valori. In essa vengono
negoziati titoli di massa largamente diffusi fra il pubblico (azioni di società, obbligazioni,…) ammessi alle
quotazioni e altri strumenti finanziari collegati a titoli quotati.
La disciplina della borsa valori è stata più volte modificata, attualmente l’istituzione, l’organizzazione e il
funzionamento di nuovi mercati regolamentati è affidata all’iniziativa privata, previa autorizzazione della
Consob. Nel contempo i mercati regolamentati esistenti sono stati privatizzati con la costituzione nel 1998
della Borsa Italiana s.p.a. che attualmente gestisce 4 mercati:
1- La Borsa.
2- Il mercato Expandi, nel quale vengono negoziate azioni e altri titoli che non hanno ancora raggiunto
un grado di diffusione fra il pubblico sufficiente per la quotazione in borsa.
3- Il mercato dei derivati.
4- Il mercato MTAX destinato alla negoziazione di azioni di società di medie dimensioni ad alto
potenziale di sviluppo.
L'organizzazione e la gestione del mercato sono disciplinate da un regolamento deliberato dall'assemblea
ordinaria o dal consiglio di sorveglianza della società di gestione. La Consob, individua con regolamento i
criteri generali ai quali il regolamento del mercato deve adeguarsi in materia di: ammissione di strumenti
finanziari alle negoziazioni; sospensione ed esclusione di strumenti finanziari dalle negoziazioni nei mercati
regolamentati; modalità per assicurare la pubblicità del regolamento del mercato
La Consob autorizza l’esercizio dell’attività dei mercati regolamentati; vigila inoltre su quelli esistenti al fine
di assicurare la trasparenza del mercato, l’ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli
investitori.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
2.I contratti di borsa
I contratti di borsa sono contratti standardizzati che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di
un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni,…) individuati
solo nel genere (es. mille azioni Fiat ordinarie), la cui esecuzione (individuazione e consegna delle azioni,
pagamento del prezzo) è differita ad una scadenza predeterminata.
I contratti di borsa si atteggiano perciò come vendite a termine di azioni o di altri valori mobiliari, sono
vendite a termine generiche assoggettate a una disciplina particolare.
Sono contratti standardizzati: i tipi di contratti ammessi e i quantitativi minimi negoziabili sono stabiliti dal
regolamento del mercato.
Chi intenda acquistare o vendere titoli acquistati in borsa è tenuto perciò a rivolgersi ad uno degli
intermediari abilitati (società di intermediazione mobiliare e imprese estere autorizzate, banche italiane e
estere autorizzate, agenti di cambio) conferendogli un apposito incarico scritto di acquisto o di vendita (c.d.
ordine di borsa).
La negoziazione dei titoli di borsa avveniva in passato con il sistema dell’asta pubblica “alle grida” dove i
titoli erano contrattati ad alta voce dagli operatori ammessi. A partire dal 1996, la negoziazione dei titoli in
borsa è effettuata con un sistema telematico che collega in un unico mercato nazionale gli operatori
autorizzati. I contratti di borsa sono stipulati direttamente dagli intermediari fra di loro, in nome proprio e
per conto dei rispettivi clienti. Ciascun intermediario è quindi direttamente obbligato verso l’altro per
l’esecuzione del contratto (consegna dei titoli o pagamento del prezzo).
L’esecuzione dei contratti di borsa avviene con il sistema della stanza di compensazione: a scadenze
periodiche gli organi della stanza attuano la liquidazione provvedendo alla compensazione delle partite
omogenee e determinando il saldo di liquidazione per ciascun intermediario. A seguito della liquidazione gli
strumenti finanziari sono trasferiti mediante semplici scritturazioni contabili sui conti degli intermediari
aperti presso la società di gestione accentrata. A loro volta, gli intermediari annotano nei conti di gestione
dei propri clienti gli strumenti finanziari e i corrispettivi di loro competenza.
L’insolvenza di mercato di uno dei soggetti ammessi alle negoziazioni è dichiarata dalla Consob e determina
l’immediata liquidazione dei contratti dell’insolvente non ancora scaduti. I commissari hanno il potere di
compiere tutti gli atti necessari alla liquidazione dell’insolvenza e possono quindi procedere all’acquisto o
alla vendita in danno dell’inadempiente degli strumenti finanziari oggetto dei contratti rimasti scaduti. Al
termine della procedura i commissari rilasciano agli aventi diritto un certificato di credito, che ha volore di
titolo esecutivo e consente perciò di agire nei confronti dell’insolvente senza bisogno di una preventiva
sentenza di condanna.
3.(Segue): Contratti a contanti e a termine
Secondo le modalità di determinazione del termine di esecuzione (c.d. liquidazione) i contratti di borsa si
distinguono in contratti a contanti e a termine.
La compravendita a contanti deve essere eseguita entro un termine massimo che decorre dalla conclusione
di ciascun contratto (attualmente fissato in tre giorni dal regolamento di borsa); non si ha comunque lo
scambio immediato dei titoli contro il prezzo. La liquidazione per compensazione dei contratti a contanti
avviene con cadenza giornaliera e il relativo servizio di compensazione e liquidazione, gestito dalla Monte
Titoli, determina il saldo a debito o a credito di ciascun intermediario. Appositi fondi, gestiti dalla cassa di
compensazione e garanzia, garantiscono il buon fine dei singoli contratti di compravendita non ancora
liquidati, in caso di insolvenza di uno degli operatori, e il buon fine delle operazioni di compensazione e
liquidazione.
Per i titoli quotati in borsa era in passato possibile anche la stipulazione di contratti a termine e di contratti
a premio su singoli titoli azionari. Nei contratti a termine la liquidazione era unica per tutti i contratti
conclusi in un determinato periodo (mese di borsa) e avveniva con cadenza mensile in un giorno fissato dal
calendario di Borsa, con la consegna dei titoli e il pagamento del prezzo del giorno in cui il contratto era
stato concluso. Nella liquidazione dei contratti a premio il compratore o il venditore a termine si riservava,
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
dietro pagamento di un corrispettivo (premio) il diritto di non darvi esecuzione. I contratti a termine hanno
cessato di esistere nel 1996.
4.Gli strumenti finanziari derivati.
Nelle borse straniere sono da tempo diffusi contratti a termine che hanno per oggetto strumenti finanziari
standardizzati collegati alle variazioni delle quotazioni di determinati valori mobiliari ovvero di indici di
borsa relativi agli stessi (futures e options). Identiche operazioni sono compiute sul mercato monetario e
dei cambi con riferimento all’andamento dei tassi di interesse e dei corsi delle valute straniere (contratti
swaps). Questi strumenti finanziari sono denominati derivati perché il loro valore deriva dall’andamento
delle quotazioni delle attività finanziarie che sono assunte come parametro di riferimento (c.d.
sottostante). Dopo un primo scetticismo, che portava ad assimilare tali contratti al gioco o alla scommessa,
nel 1994 si è dato avvio a un mercato italiano degli strumenti derivati (Idem), oggi gestito dalla Borsa
Italiana s.p.a., nel quale sono attualmente negoziati contratti di futures e contratti di opzione.
Il contratto di futures è un contratto con il quale le parti si obbligano a scambiarsi alla scadenza un certo
quantitativo di attività finanziarie, a un prezzo prestabilito; ovvero, nel caso di future su indici, a liquidarsi
una somma di danaro pari alla differenza fra il valore dell’indice di riferimento alla stipula del contratto e il
valore dello stesso indice nel giorno di scadenza.
Invece, nel contratto di opzione una delle parti, dietro pagamento di un premio, acquisisce la facoltà di
acquistare o di vendere un certo quantitativo di determinate attività finanziarie a un prezzo stabilito, entro
un termine concordato o alla scadenza dello stesso. Nel caso di opzioni su indici di borsa, si acquista il
diritto di ricevere una somma di denaro pari alla differenza tra il maggiore valore dell’indice nel giorno in
cui l’opzione è esercitata, o alla scadenza, rispetto al prezzo di esercizio concordato.
La negoziazione dei contratti di futures e delle opzioni avviene col sistema telematico tramite la cassa di
compensazione e garanzia che provvede ad ogni liquidazione alla compensazione ed all’adempimento
mediante appositi fondi costituiti con versamenti periodici degli stesi intermediari.
Da un evoluzione dei contratti derivati nascono gli strumenti finanziari derivati cartolarizzati, in particolare:
- I covered-warrant attribuiscono al titolare la facoltà di acquistare o di vendere un certo quantitativo
di determinate attività finanziarie o merci a un prezzo prestabilito, entro un termine concordato o
alla scadenza dello stesso. Possono incorporare insieme più opzioni, di acquisto o di vendita, o
sottoporre l’opzione a particolari condizioni contrattuali.
- I certificati sono tutti gli strumenti finanziari cartolarizzati diversi dai covered werrant. Sono emessi
in serie, e il loro valore varia in dipendenza dall’andamento di un’attività assunta come parametro
di riferimento.
5.Il riporto
Il riporto è il contratto con il quale una parte (riportato) trasferisce in proprietà all’altra parte (riportatore)
titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo. Nel contempo questi si obbliga a trasferire al
primo, ad una determinata scadenza, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimborso di
un prezzo che può essere aumentato o diminuito nella misura convenuta.
Il riporto è praticato anche fuori borsa, dalle banche come operazione di finanziamento dei clienti oppure
come deporto. (es pag 213).
Il riporto è un contratto reale, si perfeziona cioè con la consegna dei titoli. Tutti i diritti accessori e gli
obblighi inerenti ai titoli di riporto spettano al riportato, eccezione fatta per il diritto di voto, che spetta al
riportatore. Se una delle parti si rende inadempiente, l’altra può agire per l’esecuzione coattiva, secondo la
disciplina del diritto comune (art 1515-1516). Se entrambe le parti si rendono inadempienti, il riporto cessa
di avere effetto e ciascuna trattiene ciò che ha ricevuto al tempo della stipulazione del contratto, non è
quindi possibile la risoluzione per inadempimento.
6.La tutela penale del mercato mobiliare (l’insider trading) (vedi pag 214-216).
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAPITOLO DICIASSETTESIMO: IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE
1.Contratto ed imprese di assicurazione
ART 1882: L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si obbliga, verso pagamento di un premio,
a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione
contro i danni); oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita
umana (assicurazione sulla vita).
L’assicuratore opera secondo specifiche regole tecniche, basate sul calcolo delle probabilità, che gli
consentono di neutralizzare i rischi assunti con i singoli contratti. È infatti un contratto puramente
aleatorio: quando un soggetto assume professionalmente una gran massa di rischi omogenei (furto,
incendio, morte,…) occorre applicare la statistica dei grandi numeri per determinare la probabilità media
del verificarsi di un determinato evento.
L’assicuratore è perciò in grado di stabilire qual è il rischio medio e su tale rischio può basarsi per
determinare il corrispettivo premio dovutogli dal singolo assicurato. L’insieme dei premi incassati per
ciascuna classe di rischi consente di formare un fondo patrimoniale sufficiente a risarcire gli assicurati.
Il contratto di assicurazione consente la neutralizzazione del rischio per entrambi i contraenti, attraverso
l'inserimento del singolo rischio in una massa di rischi omogenei.
L’attività assicurativa può essere esercitata solo da s.p.a., società cooperative per azioni e società di mutua
assicurazione. L’inizio dell’attività è subordinato all’autorizzazione dell’Isvap (istituto che svolge attività di
vigilanza sulle imprese di assicurazione). Il contratto concluso con un impresa di assicurazione non
autorizzata è nullo. Le imprese di assicurazione devono tenere particolari scritture contabili, sono soggette
a revisione contabile obbligatoria, devono redigere i bilanci consolidati di gruppo, sono sottoposte alla
vigilanza dell’ Isvap, non possono svolgere altra attività se non quella assicurativa.
Per salvaguardare gli assicurati dal rischio di insolvenza è prescritta la costituzione, con i premi raccolti, di
speciali fondi (riserve tecniche) per far fronte agli impegni futuri.
2.I tipi di assicurazione
L’assicurazione contro i danni è dominata dal principio indennitario: l’indennizzo dovuto dall’assicuratore
non può superare il danno sofferto dall’assicurato. (art 1904-1908)
L’assicurazione sulla vita è sottratta all’applicazione del principio indennitario: il capitale o la rendita
assicurata possono essere liberamente determinati dalla parti e sono in ogni caso dovuti dall’assicuratore al
verificarsi dell’evento previsto. (art 1919-1927)
3.La disciplina generale: il rischio e il premio
Il rischio è la possibilità che si verifichi un determinato evento futuro ed incerto. Il rischio dedotto in
contratto deve in ogni caso esistere oggettivamente perché il contratto sia valido.
Il contratto di assicurazione è nullo se il rischio non è mai esistito o è cessato di esistere prima della
conclusione del contratto, se invece il rischio cessa di esistere dopo la stipulazione del contratto, questo si
scioglie ex lege.
Le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l'assicuratore non
avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero
stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o con
colpa grave. L'assicuratore decade dal diritto d'impugnare il contratto se, entro tre mesi dal giorno in cui ha
conosciuto l'inesattezza della dichiarazione o la reticenza, non dichiara al contraente di volere esercitare
l'impugnazione. L'assicuratore ha diritto ai premi relativi al periodo di assicurazione in corso al momento in
cui ha domandato l'annullamento e, in ogni caso, al premio convenuto per il primo anno. Se il sinistro si
verifica prima che sia decorso il termine indicato dal comma precedente, egli non è tenuto a pagare la
somma assicurata.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Se il contraente comunica all'assicuratore mutamenti che producono una diminuzione del rischio tale che,
se fosse stata conosciuta al momento della conclusione del contratto, avrebbe portato alla stipulazione di
un premio minore, l'assicuratore, a decorrere dalla scadenza del premio o della rata di premio successiva
alla comunicazione suddetta, non può esigere che il minor premio, ma ha la facoltà di recedere dal
contratto entro due mesi dal giorno in cui è stata fatta la comunicazione. La dichiarazione di recesso dal
contratto ha effetto dopo un mese.
Il contraente ha l'obbligo di dare immediato avviso all'assicuratore dei mutamenti che aggravano il rischio
in modo tale che, se il nuovo stato di cose fosse esistito e fosse stato conosciuto dall'assicuratore al
momento della conclusione del contratto, l'assicuratore non avrebbe consentito l'assicurazione o l'avrebbe
consentita per un premio più elevato. L'assicuratore può recedere dal contratto, dandone comunicazione
per iscritto all'assicurato entro un mese dal giorno in cui ha ricevuto l'avviso o ha avuto in altro modo
conoscenza dell'aggravamento del rischio.
L'assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente, dell'assicurato
o del beneficiario, salvo patto contrario per i casi di colpa grave. In caso di suicidio dell'assicurato, avvenuto
prima che siano decorsi due anni dalla stipulazione del contratto, l'assicuratore non è tenuto al pagamento
delle somme assicurate, salvo patto contrario.
Il premio è il corrispettivo dovuto all’assicuratore. È costituito dal premio puro (calcolato secondo criteri
matematici) e dal compenso aggiuntivo dovuto all’assicuratore per il servizio reso. Deve essere pagato
anticipatamente ed è indivisibile.
4.(Segue): La stipulazione del contratto
La formazione del contratto inizia di regola con una proposta sottoscritta dell’assicurando su moduli
predisposti dall’assicuratore, che riproducono le principali clausole tipiche del futuro contratto e che
contengono una serie di domande volte a consentire all’assicuratore l’esatta valutazione del rischio.
Il contraente può agire in veste di rappresentante dell’assicurato (in suo nome e per suo conto); tutti gli
effetti del contratto si producono direttamente in testa all’assicurato.
Se il contraente stipula l'assicurazione in nome altrui senza averne il potere, l'interessato può ratificare il
contratto anche dopo la scadenza o il verificarsi del sinistro. Il contraente è tenuto personalmente ad
osservare gli obblighi derivanti dal contratto fino al momento in cui l'assicuratore ha avuto notizia della
ratifica o del rifiuto di questa .Egli deve all'assicuratore i premi del periodo in corso nel momento in cui
l'assicuratore ha avuto notizia del rifiuto della ratifica.
Se l'assicurazione è stipulata per conto altrui o per conto di chi spetta, il contraente deve adempiere gli
obblighi derivanti dal contratto, salvi quelli che per loro natura non possono essere adempiuti che
dall'assicurato. I diritti derivanti dal contratto spettano all'assicurato, e il contraente, anche se in possesso
della polizza, non può farli valere senza espresso consenso dell'assicurato medesimo. All'assicurato sono
opponibili le eccezioni che si possono opporre al contraente in dipendenza del contratto.
Per il rimborso dei premi pagati all'assicuratore e delle spese del contratto, il contraente ha privilegio sulle
somme dovute dall'assicuratore nello stesso grado dei crediti per spese di conservazione.
Il contratto di assicurazione è un contratto consensuale ma deve essere provato per iscritto: l’assicuratore
rilascia la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto. Se la polizza è nominativa ha solo
funzione probatoria del contratto.
Se la polizza di assicurazione è all'ordine o al portatore, il suo trasferimento importa trasferimento del
credito verso l'assicuratore, con gli effetti della cessione. Tuttavia l'assicuratore è liberato se senza dolo o
colpa grave adempie la prestazione nei confronti del giratario o del portatore della polizza, anche se questi
non è l'assicurato. In caso di smarrimento, furto o distruzione della polizza all'ordine, si applicano le
disposizioni relative all'ammortamento dei titoli all'ordine.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
5.L’assicurazione contro i danni
L’assicurazione contro i danni copre i rischi cui sono esposti determinati beni o diritti dell’assicurato
(assicurazione di cose); può coprire anche il rischio cui è esposto l’intero patrimonio (assicurazione di
patrimoni). È infine opinione prevalente che nella categoria rientrino anche le assicurazioni contro i danni
alla persona per infortuni e malattie (assicurazione di persone), anche se non trova applicazione il principio
indennitario.
Secondo il principio indennitario, può assicurarsi solo chi ha un interesse economico esposto al rischio
dedotto in contratto. Se non esiste un interesse dell’assicurato al risarcimento del danno, il contratto è
nullo.
L’assicuratore è tenuto a risarcire soltanto il danno effettivamente subito dall’assicurato in conseguenza del
sinistro (costituito dalla sola perdita subita e non anche dal mancato guadagno). L’indennizzo non può
superare il valore che le cose danneggiate hanno al tempo del sinistro.
Nell’ipotesi che la cosa assicurata abbia al momento del sinistro un valore superiore a quello dichiarato nel
contratto, i danni eccedenti la somma assicurata restano a carico dell’assicurato mentre l’assicuratore
dovrà risarcire la parte proporzionale del rischio coperto (es. una cosa che vale 200 è assicurata per 100; se
subisce un danno di 50, l’assicuratore corrisponderà 25). Il valore delle cose assicurate può essere tuttavia
stabilito al tempo della conclusione del contratto, mediante stima accettata per iscritto dalle parti.
L'assicurazione per una somma che eccede il valore reale della cosa assicurata non è valida se vi è stato
dolo da parte dell'assicurato; l'assicuratore, se è in buona fede, ha diritto ai premi del periodo di
assicurazione in corso. Se non vi è stato dolo da parte del contraente, il contratto ha effetto fino alla
concorrenza del valore reale della cosa assicurata e il contraente ha diritto di ottenere per l'avvenire una
proporzionale riduzione del premio.
Se l'assicurazione copre solo una parte del valore che la cosa assicurata aveva nel tempo del sinistro,
l'assicuratore risponde dei danni in proporzione della parte suddetta, a meno che non sia diversamente
convenuto. (es. se la cosa vale 200 ma è assicurata per 100 e subisce un danno di 50, l’assicuratore
corrisponderà 25, cioè meta del danno).
Tale disposizione può essere derogata pattuendo che l’assicuratore sia tenuto a risarcire integralmente il
danno fino a concorrenza del valore assicurato (assicurazione a primo rischio). Oppure vi possono essere
clausole che pongono a carico dell’assicurato una parte del danno subito (franchigia) per prevenire il
pericolo di un totale disinteresse dello stesso verso il sinistro.
È obbligo dell’assicurato dare un pronto avviso (di regola 3 giorni) all’assicuratore del sinistro; deve inoltre
fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno. L’inosservanza dolosa di questi obblighi
comporta la perdita del diritto di indennità.
L'assicuratore che ha pagato l'indennità è surrogato, fino alla concorrenza dell'ammontare di essa, nei
diritti dell'assicurato verso i terzi responsabili. Ciò al fine di evitare che l’assicurato cumuli l’indennizzo
dell’assicuratore e il risarcimento del terzo. L’assicuratore non può cmq ripetere dal terzo più di quanto
abbia legittimamente pagato all’assicurato.
Se sono state stipulate più assicurazioni per la copertura dello stesso rischio, l’assicurato deve rendere noti
a ciascun assicuratore i contratti stipulati con gli altri e chiedere a ciascuno l’indennità dovuta secondo i
rispettivi contratti, ma la somma complessiva riscossa non può superare l’entità del danno.
Diversa dalla pluralità di assicurazioni è la coassicurazione; si ha quando più assicuratori assumono ciascuno
una quota del rischio dell’assicurato. In tal caso ciascun assicuratore risponde nei confronti dell’assicurato
nei limiti della quota assunta, si ha quindi un obbligazione parziaria.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
L'alienazione delle cose assicurate non è causa di scioglimento del contratto di assicurazione. L'assicurato,
che non comunica all'assicuratore l'avvenuta alienazione e all'acquirente l'esistenza del contratto di
assicurazione, rimane obbligato a pagare i premi che scadono posteriormente alla data dell'alienazione.
I diritti e gli obblighi dell'assicurato passano all'acquirente, se questi, avuta notizia dell'esistenza del
contratto di assicurazione, entro dieci giorni dalla scadenza del primo premio successivo all'alienazione, non
dichiara all'assicuratore, mediante raccomandata, che non intende subentrare nel contratto. Spettano in tal
caso all'assicuratore i premi relativi al periodo di assicurazione in corso.
L'assicuratore, entro dieci giorni da quello in cui ha avuto notizia dell'avvenuta alienazione, può recedere
dal contratto, con preavviso di quindici giorni, che può essere dato anche mediante raccomandata.
Se è stata emessa una polizza all'ordine o al portatore, nessuna notizia dell'alienazione deve essere data
all'assicuratore, e così quest'ultimo come l'acquirente non possono recedere dal contratto.
6.L’assicurazione della responsabilità civile
Con l’assicurazione della responsabilità civile, l’assicuratore si obbliga, nei limiti della somma prevista dal
contratto (cd. massimale), a tenere indenne l’assicurato di quanto questi dovrà pagare a terzi a titolo di
risarcimento danni a causa di eventi che comportano una responsabilità civile dell’assicurato stesso, esclusa
la responsabilità dovuta a fatti dolosi.
L’assicuratore ha la facoltà di pagare direttamente al terzo danneggiato ed è obbligato al pagamento
diretto solo se l’assicurato lo richiede.
Vi sono delle assicurazioni della responsabilità civile che sono obbligatorie per attività particolarmente
pericolose, come l’assicurazione della responsabilità civile automobilistica, dove il terzo danneggiato ha
azione diretta verso l’assicuratore nei limiti dei massimali di polizza, e cumulativamente può agire nei
confronti del danneggiante.
L’attuale disciplina prescrive che in alcuni casi l’azione diretta contro l’assicuratore del danneggiante sia
sostituita dalla procedura di risarcimento diretto: il danneggiato deve rivolgere la richiesta di risarcimento
al proprio assicuratore. Quest’ultimo provvede alla liquidazione dei danni per conto dell’impresa di
assicurazione del danneggiante, nei confronti della quale eserciterà l’azione di rivalsa.
Si ha risarcimento diretto solo in caso di sinistro avvenuto in Italia fra due veicoli a motore, identificati ed
assicurati, da cui siano scaturiti solo danni a cose o lievi danni ai conducenti.
Il danneggiato non può promuovere azione giudiziaria nei confronti dell’assicuratore e del danneggiante
prima che siano trascorsi 60 giorni dalla richiesta di risarcimento danni (90 giorni se il sinistro ha causato
lesioni personali).
Il trasferimento di proprietà del veicolo o del natante determina, a scelta irrevocabile dell’alienante, uno
dei seguenti effetti: la risoluzione del contratto con diritto al rimborso del rateo di premio relativo al
residuo periodo di assicurazione, la cessione del contratto di assicurazione all’acquirente oppure la
sostituzione del contratto per l’assicurazione di altro di proprietà dell’alienante.
È previsto un Fondo di garanzia per le vittime della strada, alimentato dai contributi delle imprese di
assicurazione, che risarcisce i danni causati dalla circolazione dei veicoli, nei casi in cui:
a) il sinistro sia stato cagionato da veicolo non identificato;
b) il veicolo non risulti coperto da assicurazione;
c) il veicolo sia posto in circolazione contro la volontà del proprietario.
7.L’assicurazione sulla vita
Nell’assicurazione sulla vita l’assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una rendita al
verificarsi di un evento attinente alla vita umana. Tale evento può consistere nella morte dell’assicurato o di
un terzo (assicurazione per il caso di morte) o nella sopravvivenza dell’assicurato o di un terzo ad una certa
età (assicurazione per il caso di vita o di sopravvivenza).
Non essendoci il principio indennitario, l’assicurazione sulla vita può essere contratta per qualsiasi somma,
l’indennità dovuta dall’assicuratore è commisurata solo all’ammontare ei premi pagati e deve essere
corrisposta per l’intero allorché l’evento previsto si verifica.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
L’assicurazione sulla vita può essere stipulata anche sulla vita di un terzo ma l’assicurazione non è valida se
questi non ha acconsentito. E ciò al fine di evitare che tale forma di assicurazione costituisca un incentivo
all’omicidio per lucrare l’indennità.
Se vi è aggravamento del rischio l’assicuratore può invece che recedere, proporre all’assicurato una
riduzione della somma assicurata o un aumento del premio.
Se il contraente non paga i premi successivi al primo anno nel termine di tolleranza previsto dalla polizza o,
in mancanza, nel termine di venti giorni dalla scadenza, il contratto è risoluto di diritto, e i premi pagati
restano acquisiti all'assicuratore, salvo che sussistano le condizioni per il riscatto dell'assicurazione o per la
riduzione della somma assicurata. Il riscatto consente all’assicurato di risolvere il contratto e di riavere
subito una quota dei premi versati. La riduzione gli permette invece di mantenere in vita il contratto
nonostante l’interruzione del pagamento. Le condizioni del riscatto e della riduzione devono essere
regolate dalle polizze di assicurazione.
Nell’assicurazione a favore di un terzo, questi può essere designato beneficiario del contratto. La
designazione è sempre revocabile, salvo che il contraente abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca
ed il beneficiario abbia dichiarato di voler approfittare del beneficio. La designazione non ha effetto qualora
il beneficiario attenti alla vita dell’assicurato.
8.La riassicurazione.
La riassicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si assicura contro il danno a lui derivante dal
verificarsi di un rischio assicurato. La riassicurazione è di regola stipulata in abbonamento, si hanno cioè
contratti generali con i quali si conviene la riassicurazione di una percentuale di tutti i rischi previsti dal
trattato, ovvero di quelli che eccedono una determinata somma. Il contratto di riassicurazione non crea
rapporti tra l'assicurato e il riassicuratore.
CAPITOLO DICIOTESIMO: L’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE
1.Nozione
L’associazione in partecipazione è il contratto con il quale una parte (associante) attribuisce all’altra
(associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un
determinato apporto.
L’apporto dell’associato è per lo più costituito da una forma di denaro. Il contratto permette all’associante,
di regola un imprenditore, di reperire mezzi finanziari per lo svolgimento della propria attività o anche per il
compimento di determinate operazioni economiche, senza gravarsi di oneri fissi. L’associato è esposto
anche al rischio di perdere il capitale apportato dato che partecipa anche alle perdite dell’impresa
dell’associante, sia pure solo nei limiti dell’apporto.
L’associazione in partecipazione non dà vita alla formazione di un patrimonio comune, ma solo a rapporti
interni tra associato e associante.
2.Disciplina
I terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni verso l’associante, al quale spetta la gestione esclusiva
dell’impresa. L’associato ha diritto a ricevere un rendiconto dell’affare compiuto per poter controllare i
risultati della gestione. La quota spettante all’associato è proporzionale al valore dell’apporto, inoltre,
l’associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili.
Al fine di evitare fenomeni elusivi della disciplina di legge e contratto collettivo, in caso di rapporti di
associazione in partecipazione resi senza una effettiva partecipazione e adeguate erogazioni a chi lavora, il
lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti
collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente del medesimo settore di attività.
Il contratto di associazione in partecipazione può essere stipulato con una pluralità di associati.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
PARTE SECONDA: I TITOLI DI CREDITO
CAPITOLO DICIANNOVESIMO: I TITOLI DI CREDITO IN GENERALE
1.Premessa
I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata
prestazione, che può consistere nel pagamento di una somma di denaro, nel diritto alla riconsegna di merci
depositate o viaggianti, ecc...
Questi documenti possono essere titoli di credito in senso stretto (assegno bancario, cambiale), titoli di
credito rappresentativi di merci (polizza di carico per merci depositate) e titoli di partecipazione (azioni di
società e quote di partecipazione).
Si fa un ulteriore distinzione fra titoli individuali (che vengono emessi per una distinta operazione) e titoli di
massa (che rappresentano frazioni di uguale valore nominale di un’unitaria operazione economica).
Alcuni titoli di credito presuppongono un determinato rapporto giuridico (titoli causali). Per altri invece il
rapporto giuridico che da luogo alla loro emissione può variamente atteggiarsi (titoli astratti).
Essi sono regolati da alcune leggi speciali e dal codice civile che ha introdotto una disciplina generale dei
titoli di credito (1992-2027).
Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito
La loro funzione è quella di rendere più semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito.
Nel titolo di credito il diritto è incorporarto nel documento e quindi chi acquista la proprietà del documento
diventa titolare del diritto in esso menzionato. Questa incorporazione si concretizza in 4 principi cardine:
1- PRINCIPIO DELL’AUTONOMIA IN SEDE DI CIRCOLAZIONE: Chi acquista la proprietà del documento
diventa titolare del diritto in esso incorporato, anche se ha acquistato il titolo a non domino purchè
sia in buona fede.
2- PRINCIPIO DELLA LETTERALITA’ E DELL’AUTONOMIA IN SEDE DI ESERCIZIO: chi acquista un titolo di
credito acquista un diritto il cui contenuto è determinato esclusivamente dal tenore letterale del
documento. Acquista inoltre un diritto che è di regola immune dalle eccezioni fondate sui rapporti
personali intercorsi fra debitore e precedenti possessori del titolo.
3- LEGITTIMAZIONE: chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme prescritte
dalla legge è senz’altro legittimato all’esercizio del diritto cartolare. Può cioè pretendere dal
debitore la prestazione senza essere tenuto a provare l’acquisto della proprietà del titolo e della
titolarità del diritto. D’altro canto il debitore paga bene se paga in buona fede al possessore
qualificato del titolo, anche se questi non è il titolare del diritto.
4- VINCOLI: i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento)
devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo.
In sintesi, si può dire che il titolo di credito è un documento necessario e sufficiente per la costituzione, la
circolazione e l’esercizio del diritto letterale e autonomo in esso incorporato.
3.La creazione del titolo di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale
La creazione ed il rilascio del titolo di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra
emittente e primo prenditore (il cosiddetto rapporto fondamentale) ed in un accordo fra gli stessi con cui si
conviene di fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto
(convenzione di rilascio o esecutiva).
Il titolo di credito, emesso in attuazione della convenzione di rilascio, riproduce in forma semplificata e
schematizata, l’obbligazione derivante dal rapporto fondamentale. La dichiarazione risultante dal titolo di
credito costituisce il rapporto cartolare ed il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo il diritto
cartolare destinato a circolare.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
L’emissione di un titolo di credito produce effetti diversi a seconda che si consideri l’immediato prenditore
del titolo (parte del rapporto causale) o il terzo portatore. A seconda cioè che il titolo abbia o meno
circolato. Se l’adempimento è richiesto dal primo prenditore, il debitore può opporre al possessore del
titolo soltanto le eccezioni a questo personali. Se il titolo ha invece circolato e l’adempimento è richiesto da
un terzo, scattano a favore del terzo possessore i principi della letteralità e dell’autonomia: decisiva nei
confronti del terzo è solo la lettera del titolo e a lui non sono opponibili le eccezioni derivanti dal rapporto
fondamentale intercorso col primo prenditore.
Controversa è invece la ricostruzione giuridica del ruolo che il titolo di credito assolve finquando rimane
nelle mani del primo prenditore. Vi sono 2 teorie:
1- TEORIA UNITARIA: già per il primo prenditore il titolo di credito ha valore costitutivo di un rapporto
cartolare distinto dal rapporto fondamentale. Secondo questa teoria l’emittente si trova ad essere
obbligato due volte nei confronti dell’immediato prenditore:in base al rapporto cartolare e in base
a quello fondamentale.
2- TEORIA MISTA: ritiene che l’emissione del titolo di credito dia vita alla costituzione di un rapporto
cartolare, distinto da quello fondamentale, solo quando ha circolato e perviene nelle mani di un
terzo possessore.
4.(Segue): Titoli di credito astratti e causali
Sono titoli di credito astratti quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto
fondamentale e che non contengono alcuna menzione del rapporto che ha dato luogo alla loro emissione
(es. cambiale, assegno).
Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo:
manca ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione, quindi nei rapporti tra
emittente e terzo prenditore è preclusa la possibilità di far riferimento ad altre fonti regolamentari, anche
legali, per integrare quanto risulta dalla lettera del titolo (sono quindi titoli a letteralità completa).
Sono invece titoli causali quelli che possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto
fondamentale (azioni, obbligazioni di società,quote di partecipazioni a fondi comuni di investimento, libretti
di deposito a risparmio,…).
Nei titoli causali i contenuti del diritto cartolare è determinato non solo dalla lettera del titolo, ma anche
dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio tipico richiamato nel documento (sono titoli a letteralità
incompleta).
Eccezione fatta per i titoli azionari, è oggi pacifico che anche ai titoli causali è pienamente applicabile il
principio dell’autonomia del diritto cartolare in sede di esercizio (art 1993 comma 2). Il rapporto cartolare
resta indipendente dal rapporto fondamentale e al terzo portatore non sono opponibili le eccezioni
derivanti da quest’ultimo rapporto in quanto eccezioni fondate sui rapporti fondamentali.
Qualche puntualizzazione è necessaria per i titoli rappresentativi di merce (fede di deposito, polizza di
carico, duplicato della lettera di vettura). I titoli rappresentativi di merci attribuiscono al possessore il
diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate, il possesso delle medesime e il potere di
disporne mediante trasferimento del titolo. Essi dunque sono strumenti per la circolazione documentale di
merci viaggianti o depositate nei magazzini generali, e si caratterizzano per il fatto che l’obbligazione
cartolare del vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose determinate e descritte nel
documento. Ci si chiede se il vettore o depositario possa opporre al terzo portatore che la merce indicata
nel titolo non gli è stata mai consegnata o è difforme da quella ricevuta (eccezioni ex recepto). La maggior
parte ritiene di si poiché anche i rischi ex recepto ricadono sull’emittente del titolo rappresentativo,
trattandosi pur sempre di eccezioni personali derivanti dal rapporto fondamentale.
(esempi pag 254)
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
5.La circolazione dei titoli di credito
C’è distinzione fra titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio dello stesso: titolare del diritto
cartolare è il proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio è invece il possessore del titolo nelle forme
prescritte dalla legge (possessore qualificato); forme che sono diverse per i titoli al portatore, all’ordine e
nominativi.
Le qualità di proprietario-titolare e di possessore-legittimato di regola circolano congiuntamente e
coincidono nella stessa persona, però nel corso della circolazione del titolo si può verificare una
dissociazione. Al riguardo è necessario distinguere fra circolazione regolare e irregolare.
Si ha circolazione regolare quando il titolo viene trasferito dall’attuale proprietario ad altro soggetto in
forza di un valido negozio di trasmissione, che di regola trova fondamento in un rapporto causale fra le
parti. Chi trasferisce la proprietà del titolo dovrà poi consegnarlo ed adempiere eventuali altre formalità
necessarie per attribuire all’acquirente la legittimazione all’esercizio del relativo diritto.
Si deve ritenere che nella circolazione regolare il solo consenso è sufficiente per il trasferimento della
proprietà del titolo e il conseguente acquisto della titolarità del diritto. L’investitura dell’acquirente nel
possesso qualificato è per contro necessaria solo per l’attribuzione della legittimazione all’esercizio del
diritto e solo sotto tale profilo rileva la distinzione fra titoli al portatore, all’ordine e nominativi.
Si ha circolazione irregolare quando non è sorretta da un valido negozio di trasferimento (furto di un titolo
di credito). In tal caso il possessore del titolo (ladro) non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del
diritto, che restano al derubato. Egli ha però la possibilità di esercitare di fatto il diritto e di fare circolare
ulteriormente il titolo. Si ha quindi dissociazione fra titolarità e legittimazione.
Chi ha perso il possesso del titolo può esercitare azione di rivendicazione nei confronti dell’attuale
possessore per riottenere il documento.
Chi ha acquistato in buona fede il possesso del titolo non è soggetto a rivendicazione, ma diventa
proprietario dello stesso e titolare del diritto cartolare riportato. La sua posizione è inattaccabile dall’ex
proprietario spogliato, che potrà esercitare solo l’azione di risarcimento nei confronti di colui che gli ha
sottratto il titolo.
Perché si perfezioni l’acquisto a non domino di un titolo di credito devono ricorrere tre presupposti:
1- Un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo;
2- L’investitura dell’acquirente nel possesso del titolo, con l’osservanza delle formalità prescritte dalla
relativa legge di circolazione;
3- La buona fede dell’acquirente, che è presunta.
Infine, si deve tenere presente che i titoli di credito possono circolare anche secondo i meccanismi di diritto
comune, cioè tramite la cessione. In tal caso oggetto immediato del trasferimento è il diritto cartolare, non
la proprietà del titolo: l’acquirente perciò succede nella posizione del precedente creditore e resta esposto
a tutte le eccezioni a questo opponibili.
6.La legge di circolazione. I titoli al portatore
In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in titoli al portatore, all’ordine e nominativi.
Quelli al portatore recano la clausola “al portatore” e circolano mediante la semplice consegna del titolo. Il
possessore è legittimato all’esercizio del diritto in esso menzionato in base alla sola presentazione del titolo
al debitore. Possono essere al portatore: gli assegni bancari, i libretti di deposito, le azioni di risparmio, le
quote di partecipazione ai fondi comuni, le obbligazioni di società, le azioni Sicav, i titoli del debito pubblico.
Per prevenire l’utilizzazione di titoli al portatore in operazioni di riciclaggio, il trasferimento di titoli al
portatore superiore a 12.500 euro può essere eseguito solo tramite intermediari abilitati quali le banche e
le società di intermediazione mobiliare.
Per i titoli al portatore non è di regola ammesso l’ammortamento.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
7.(Segue): I titoli all’ordine.
I titoli all’ordine sono titoli intestati ad una persona determinata. Circolano mediante consegna del titolo
accompagnato dalla girata. Il possessore del titolo all’ordine si legittima in base ad una serie continua di
girate: è necessario che il nome di ogni girante corrisponda a quello del giratario della girata precedente (il
debitore è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate).
Sono titoli di credito all’ordine: la cambiale, l’assegno bancario, l’assegno circolare, i titoli rappresentativi di
merci.
La girata è una dichiarazione scritta sul titolo (di regola sul retro) e sottoscritta, con la quale l’attuale
possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di un altro soggetto (giratario).
La girata è piena quando contiene il nome del giratario; la forma consueta è “per me pagate a…”, con la
sottoscrizione del girante. La girata è in bianco quando non contiene il nome del giratario (di regola
costituita dalla sola firma del girante). Chi riceve un titolo girato in bianco può: riempire la girata col proprio
nome o col nome di un'altra persona, girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco; trasmettere il titolo ad un
terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova. In quest’ultimo caso la circolazione successiva
avviene mediante semplice consegna manuale del titolo, come nei titoli al portatore, però il titolo rimane
sempre all’ordine.
Qualsiasi condizione apposta alla girata si ha come non scritta. E' nulla la girata parziale.
La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo, cioè l’effetto è quello di mutare la legittimazione
all’esercizio del diritto cartolare. In realtà però i diritti non vengono trasferiti ma acquistati in via autonoma
dal giratario in seguito all’acquisto della proprietà del titolo.
Quando vi sono più girate, l’attuale possessore del titolo si legittima in base a una serie continua di girate,
di cui l’ultima a lui intestata o in bianco. È necessario cioè che il nome di ogni girante corrisponda a quello
del giratario della girata precedente, fino a risalire al primo prenditore.
Di regola la girata non ha funzione di garanzia. Salvo diversa disposizione di legge o clausola contraria
risultante dal titolo, il girante non è obbligato per l'inadempimento della prestazione da parte
dell'emittente: non è responsabile verso i giratari successivi per l’inadempimento da parte dell’emittente.
Nella girata per procura, il giratario assume la veste di rappresentante per l’incasso del girante; titolare del
credito cartolare resta il girante e il giratario non acquista alcun diritto autonomo. Perciò il debitore può
opporre al giratario per procura tutte e soltanto le eccezioni personali opponibili al girante; inoltre, il
giratario per procura non può ulteriormente girare il titolo se non per procura.
La girata a titolo di pegno (girata in garanzia) attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo, a garanzia
di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Il giratario acquista perciò un diritto
autonomo, sia pure limitato. Il giratario in garanzia può inoltre esercitare tutti i diritti inerenti al titolo per il
soddisfacimento del proprio credito verso il girante, non può però trasferire ad altri il titolo, in quanto non
è proprietario dello stesso. Perciò la girata da lui fatta vale solo come girata per procura.
8. (Segue): I titoli nominativi
I titoli nominativi sono titoli intestati ad una persona determinata. L’intestazione deve risultare sia dal titolo
che da un apposito registro tenuto dall’emittente (doppia intestazione). Il possessore di un titolo
nominativo è perciò legittimato all’esercizio dei relativi diritti per effetto della doppia intestazione a suo
favore.
Possono essere titoli nominativi: le obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento,
i titoli del debito pubblico. La nominatività è obbligatoria per le azioni diverse da quelle di risparmio e delle
Sicav.
Vi sono due diverse procedure per il trasferimento della legittimazione.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Una prima procedura prevede il cambio contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità
dell’emittente (transfert). Il transfert può essere richiesto sia dall’alienante sia dall’acquirente. L’alienante
deve provare la propria identità e la propria capacità di disporre, mediante certificazione di un notaio o di
un agente di cambio, l'acquirente deve esibire il titolo e dimostrare il suo diritto mediante atto autentico.
Più diffusa è la seconda forma di trasferimento: il trasferimento mediante girata. Nel trasferimento per
girata la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi: l’annotazione sul titolo
(girata) è fatta dall’alienante; quella nel registro dell’emittente, ad opera di quest’ultimo e si rende
necessaria solo quando l’acquirente voglia esercitare i relativi diritti (nel frattempo l’acquirente può
trasferire ad altri il titolo, mediante ulteriore girata).
La girata deve essere datata e sottoscritta dal girante e contenere l'indicazione del giratario. Se il titolo non
è interamente liberato, è necessaria anche la sottoscrizione del giratario. Deve inoltre esser autenticata da
un notaio o da un agente di cambio o, per le azioni, la un funzionario di banca o da una Sim.
La girata di un titolo nominativo attribuisce infatti al possessore solo la “legittimazione ad ottenere la
legittimazione”; ad ottenere cioè l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente. Solo in seguito
a quest’ultima il giratario consegue la legittimazione all’esercizio dei diritti inerenti al titolo, mentre prima
di tale momento il trasferimento mediante girata non ha efficacia nei confronti dell’emittente.
9.L’esercizio del diritto cartolare. La legittimazione
Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo
(legittimazione attiva), senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo e il
conseguente acquisto della titolarità del diritto. È così spostato sul debitore l’onere di provare i difetti di
titolarità, ove intenda resistere alla richiesta di adempimento.
Nel contempo, il debitore, che senza dolo o colpa grave adempia la prestazione nei confronti del
possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. La liberazione del debitore non è
subordinata alla buona fede ma all’assenza di dolo o colpo grave; dunque il debitore è liberato non solo
quando ignora il difetto di titolarità del legittimato (buona fede), ma anche quando, pur essendone a
conoscenza, egli non disponga di mezzi di prova pronti e sicuri per contestare il difetto di titolarità o,
quantomeno, non sia in grado di procurarseli con l’ordinaria diligenza.
Questa disciplina comporta che, salvo i casi indicati dalla legge di dissociazione dell’esercizio del diritto dal
possesso del titolo, il debitore può rifiutare il pagamento allo stesso titolare che ha perduto il possesso del
titolo.
In breve, il possesso qualificato è, di regola, condizione non solo sufficiente, ma anche necessaria per
l’esercizio del diritto cartolare da parte dello stesso titolare.
10.(Segue): Le eccezioni cartolari
Esistono eccezioni che il debitore cartolare può opporre al debitore del titolo per sottrarsi al pagamento; si
distinguono in due grandi categorie: eccezioni reali ed eccezioni personali. Le prime sono opponibili a
qualunque portatore del titolo. Le secondo sono invece opponibili solo ad un determinato portatore e non
si ripercuotono sugli altri.
Danno luogo ad eccezioni reali:
1- le eccezioni di forma (mancata osservanza dei requisiti formali del titolo richiesti dalla legge a pena
di nullità);
2- le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (principiò della letteralità del diritto cartolare);
3- la falsità della firma (es. firma apposta da un omonimo);
4- difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione del titolo;
5- la mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Sono eccezioni personali tutte le eccezioni diverse da quelle reali, in particolare:
1- le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione del titolo
(eccezioni ex causa), opponibili solo al primo prenditore;
2- le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo a colui
che è stato parte del relativo rapporto;
3- le eccezioni di difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo che ne ha
acquistato la proprietà o l’ha successivamente persa.
Le eccezioni ai punti 1 e 2 sono eccezioni personali fondate su rapporti personali, quelle al punto 3 invece
sono eccezioni personali in senso stretto, in quanto non trovano fondamento in un rapporto fra debitore e
portatore del titolo.
Per le eccezioni personali in senso stretto è applicabile la regola dettata dall’art 1994 per l’acquisto a non
domino.
Condizioni più rigorose sono invece richieste per l’opponibilità ai successivi possessori delle eccezioni
personali fondate sui rapporti personali: ciò è possibile solo se l’attuale possessore nell’acquistare il titolo
ha agito intenzionalmente a danno del debitore (art 1993 comma 2), cioè con dolo.
11. L’ammortamento
A favore di colui che ha perso (smarrimento, sottrazione o distruzione) il possesso del titolo e la
legittimazione sono apprestati rimedi che consentono di svincolare l’esercizio del diritto dal possesso del
titolo.
Per i titoli all’ordine e nominativi è previsto l’istituto dell’ammortamento: è un procedimento diretto ad
ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo originario non è più strumento di legittimazione (decreto di
ammortamento); chi ha ottenuto l’ammortamento può infatti esigere il pagamento su presentazione del
relativo decreto,e se il titolo non è scaduto, può ottenere dall’emittente un duplicato del titolo perduto.
La procedura inizia con la denuncia al debitore della perdita del titolo e con il contestuale ricorso dell’ex
possessore al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile, che pronuncia, dopo gli opportuni
accertamenti, con decreto l’ammortamento. Solo con la notifica del decreto il debitore non è liberato se
paga al detentore del titolo. Dal momento della notifica il titolo perde la sua funzione di legittimazione e il
debitore non è liberato se paga al detentore del titolo.
Il debitore non può però pagare neppure all’ammortante prima che siano trascorsi 30 gg dalla
pubblicazione del decreto nella Gazzetta. Entro questo termine infatti, il terzo detentore del titolo può
proporre opposizione contro il decreto di ammortamento. Si apre così un ordinario giudizio di cognizione,
che ha per oggetto l’accertamento della proprietà del titolo e si chiude con la revoca del decreto se
l’opposizione è accolta, se invece è respinta il decreto diventa definitivo ed il titolo è consegnato al
ricorrente.
La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore, salvo alcune eccezioni per i titoli a
circolazione ristretta (libretti di deposito e assegni bancari al portatore). Il possessore del titolo al portatore
che ne provi la distruzione, ha tuttavia diritto ad ottenere dall’emittente il rilascio di un duplicato o di un
titolo equivalente. Nel caso invece di smarrimento o sottrazione del titolo, chi ha subito tali eventi e li abbia
denunziati all’emittente, dandone la prova, ha diritto alla prestazione, decorso il termine di prescrizione del
titolo (art 2006). Solo così, infatti, il debitore è posto al riparo dal pericolo di un doppio pagamento.
12.Documenti di legittimazione e titoli impropri
I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti cha hanno solo una funzione di legittimazione, ma non
attribuiscono n diritto letterale e autonomo. L’art 2002 prevede due categorie di tali documenti: i
documenti di legittimazione e i titoli impropri.
I documenti di legittimazione servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione (biglietti di
viaggio, di cinema, della lotteria,…). Questi documenti legittimano il possessore semplicemente come
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della circolazione dello stesso, che potrà
circolare solo con la cessione.
I titoli impropri consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della
cessione, ma con gli effetti di quest’ultima (es. la polizza di assicurazione all’ordine o al portatore). Essi
agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalità della notifica al debitore. Non
attribuiscono però un diritto letterale e autonomo, dato che legittimano il possessore come cessionario del
diritto documentato.
Ai documenti di legittimazione e ai titoli impropri non è applicabile la disciplina dei titoli di credito, della
quale è applicabile solo l’art 1992.
13. La gestione accentrata dei titoli di massa
Esistono pericoli di smarrimento o di furto soprattutto dei titoli di massa diffusi tra il pubblico e che
formano oggetto di intensa negoziazione. Da qui l’esigenza di rendere più sicuro il mercato dei titoli di
massa a larga diffusione, attraverso l’adozione di meccanismi che consentano di ridurre il movimento
materiale dei titoli e i relativi pericoli. A tale finalità risponde nel nostro ordinamento il sistema di gestione
accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli.
Il decreto legislativo 213/1998 ha introdotto la dematerializzazione dei titoli posta in essere dalla società di
gestione. L’esercizio dei diritti cartolari è svincolato dall’esibizione dei titoli custoditi dalla società di
gestione, in quanto la relativa legittimazione è attribuita dalla società di gestione con apposite
certificazioni. Questo sistema non comporta tuttavia la soppressione materiale dei titoli, che vengono cmq
creati e rilasciati dall’emittente e restano depositati presso la società di gestione.
Una vera e propria de materializzazione dei titoli di massa, con l’eliminazione del documento cartaceo e
l’affidamento a sistemi elettronici di scritturazione, è stata invece introdotta dal d. lgs. 213/1998, per
alcune categorie di strumenti finanziari. Tuttavia, nonostante la soppressione del titolo, sopravvivono cmq i
principi ispiratori della disciplina dei titoli di credito.
CAPITOLO VENTESIMO: LA CAMBIALE
1.Cambiale tratta e vaglia cambiario
La cambiale è un titolo di credito la cui funzione tipica, anche se non esclusiva, è quella di differire il
pagamento di una somma di denaro attribuendo nel contempo al prenditore la possibilità di monetizzare
agevolmente il credito concesso, con il trasferimento del titolo (è quindi uno strumento di credito).
La cambiale è regolata da un decreto di attuazione della Convenzione di Ginevra del 1930 per l’unificazione
internazionale del diritto cambiario. La cambiale è perciò un titolo di credito la cui disciplina è largamente
coincidente in molti paesi europei e extraeuropei.
Esistono due tipi di cambiale: la cambiale tratta ed il vaglia cambiario (o pagherò cambiario).
Nella cambiale tratta una persona (traente) ordina ad un’altra persona (trattario) di pagare una somma di
denaro al portatore del titolo. In essa figurano tre persone: il traente (che garantisce l’accettazione e il
pagamento del titolo); il trattario (è l’obbligato principale in seguito all’accettazione); il prenditore (è il
beneficiario dell’ordine di pagamento). Esso ha la struttura di un ordine di pagamento.
Nel vaglia cambiario figurano solo due persone: l’emittente (che promette il pagamento) e il prenditore
(beneficiario). Esso ha la struttura di una promessa di pagamento.
La cambiale è un titolo di credito all’ordine; circola quindi mediante girata. Può anche essere emessa in
bianco (manca un preesistente debito del traente o dell’emittente nei confronti del prenditore). La
cambiale è inoltre un titolo rigorosamente formale ed è valido solo se presenta le indicazioni prescritte
dalla legge. Può incorporare una pluralità di obbligazioni, è un titolo esecutivo ed è inoltre assistita da
particolari agevolazioni processuali, in modo da consentire al portatore di soddisfarsi in caso di mancato
pagamento.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
2.I requisiti formali della cambiale
La cambiale è redatta su appositi moduli predisposti dall’amministrazione finanziaria. Il modulo bollato è
qualificabile come cambiale solo se contiene alcuni indicazioni detti requisiti formali della cambiale, la cui
mancanza comporta che il titolo non vale come cambiale. Tuttavia, mentre alcune indicazioni sono
indispensabili, requisiti essenziali, altri possono anche mancare, requisiti naturali.
Sono requisiti formali essenziali:
- la denominazione di cambiale;
- l’ordine incondizionato “pagherete a …” (cambiale tratta) o “pagherò a …” (vaglia cambiario);
- nome del trattario;
- luogo e data di nascita dell’emittente;
- il nome del primo prenditore;
- la data di emissione;
- la sottoscrizione autografa del traente.
Sono requisiti formali naturali:
- le indicazioni della scadenza;
- il luogo di emissione;
- il luogo di pagamento.
Non costituisce requisito di validità della cambiale il pagamento, all’atto dell’emissione, dell’imposta
proporzionale di bollo, la cui mancanza originaria priva però la cambiale della qualità di titolo esecutivo.
3.(Segue):La cambiale in bianco
È la cambiale sprovvista di uno dei requisiti essenziali. Perché si possa parlare di titolo di credito cambiario,
sia pure in bianco, basta la sola sottoscrizione autografa apposta sull’usuale modulo bollato, tutto il resto
può essere aggiunto dopo ad opera del prenditore del titolo. All’emissione della cambiale in bianco si
ricorre infatti quando alcuni dati cambiari non sono attualmente determinabili, ma lo saranno in futuro. Chi
rilascia una cambiale in bianco resta esposto al rischio che la stessa sia riempita dal prenditore in modo
difforme da quanto pattuito. Tuttavia, se il pagamento della cambiale viene richiesto da colui con cui è
intercorso l’accordo di riempimento, a questi l’emittente potrà opporre la violazione dell’accordo di
riempimento, pur restando a suo carico l’onere di provare in giudizio il riempimento abusivo.
Il rischio è più grave se l’immediato prenditore, dopo aver completato il titolo in difformità degli accordi, lo
giri ad un terzo. L’eccezione di abusivo riempimento è infatti un eccezione personale e non è opponibile al
terzo possessore, a meno che questi abbia acquistato la cambiale in mala fede. In difetto di tale prova, il
debitore dovrà pagare la cambiale e potrà solo chiedere il risarcimento dei danni all’autore dell’abusivo
riempimento.
Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo tre anni dall’emissione del titolo. Il
riempimento tardivo non è però opponibile al portatore di buona fede al quale il titolo sia pervenuto già
completo. (vedi pag 280)
4. Capacità e rappresentanza cambiaria
Il giudice tutelare può autorizzare il rappresentante legale del minore o dell’interdetto ad assumere
obbligazioni cambiarie in loro nome. Per l’inabilitato e il minore emancipato non autorizzato all’esercizio
dei impresa commerciale, è previsto che la loro firma sia accompagnata da quella del curatore con la
clausola “per assistenza”.
L’obbligazione cambiaria può essere assunta anche a mezzo rappresentante. Questi deve far risultare dal
titolo tale sua qualità utilizzando la formula per procura o altra equivalente. Il rappresentante generale di
un imprenditore commerciale può assumere obbligazioni cambiarie salvo che non risulti diversamente
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
dall’atto di conferimento dei poteri. Invece, il rappresentante generale di chi non è imprenditore
commerciale non può assumere obbligazioni cambiarie.
Il rappresentante cambiario senza poteri (falsus procurator) è per legge obbligato cambiariamente come se
avesse firmato in proprio. Se egli ha pagato ha gli stessi diritti ce avrebbe avuto il preteso rappresentato,
cioè può agire cambiariamente nei confronti degli eventuali obbligati cambiari di grado anteriore.
5. Le obbligazioni cambiarie
Nelle cambiali a pluralità di obbligazioni, l’invalidità della singola obbligazione cambiaria non incide sulla
validità delle altre (sono indipendenti reciprocamente).
Inoltre, tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla scadenza
(il portatore può chiedere a ciascuno di essi il pagamento dell’intera somma).
Gli obbligati cambiari sono distinti in due categorie:
- gli obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti), l’azione contro i quali non è soggetta a
particolari formalità;
- gli obbligati di regresso (traente, giranti, loro avallanti), l’azione contro i quali è soggetta al
verificarsi di determinate condizioni (es. rifiuto dell’accettazione o del pagamento), ed è
subordinata a specifici adempimenti
Nei rapporti interni gli obbligati cambiari sono disposti per gradi. Nella cambiale tratta l’accettante è
l’obbligato di primo grado, il traente di secondo grado, il primo girante di terzo grado, e seguono poi
nell’ordine i successivi giranti. Nel vaglia cambiario, obbligato di primo grado è l’emittente, seguono poi i
giranti nell’ordine sopra detto.
La graduazione delle obbligazioni cambiarie comporta che, se paga l’obbligato di primo grado, tutti gli altri
sono liberati non solo nei confronti del portatore, ma anche nei rapporti interni. Per contro, il pagamento
effettuato da un obbligato di grado intermedio libera definitivamente solo quelli di grado successivo, dato
che il solvens ha azione cambiaria per il recupero dell’intera somma pagata nei confronti degli obbligato di
grado anteriore.
6.L’accettazione della cambiale
È la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla scadenza. Con l’accettazione il
trattario diventa obbligato principale (di primo grado) e diretto.
Prima dell’accettazione il portatore non ha alcuna azione, né cambiaria né extracambiaria nei confronti del
trattario, anche se questi è debitore verso il traente in base l rapporto di provvista.
La presentazione della cambiale per l’accettazione costituisce di regola una facoltà del portatore del titolo e
il traente può anche vietare che la cambiale sia presentata per l’accentazione, fermo restando che anche la
cambiale non accettabile deve essere presentata l trattario per il pagamento.
La presentazione per accettazione è però obbligatoria:
- nella cambiale a certo tempo vista
- quando la presentazione per accettazione è prescritta dal traente o da un girante
L’accettazione deve essere scritta sulla cambiale con le parole “accetto”, “visto”, seguite dalla
sottoscrizione del trattario.
L’accettazione deve essere incondizionata; il trattario può limitarla ad una parte della somma.
Qualsiasi altra modificazione apportata nell’accettazione al tenore della cambiale equivale a rifiuto di
accettazione; nondimeno l’accettante resta obbligato nei termini della sua accettazione.
L’accettazione diventa definitiva con la restituzione del titolo al portatore e prima di tale momento può
essere sempre revocata mediante cancellazione. Nondimeno, se il trattario ha dato notizia
dell’accettazione per iscritto al portatore o a un firmatario qualsiasi, è tenuto verso di essi nei termini
dell’accettazione.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Il rifiuto di accettazione della cambiale espone gli obbligati di regresso al pagamento prima della scadenza.
Per evitare questa conseguenza la legge prevede l’istituto dell’accettazione per intervento (art 75-77), in
verità in disuso.
7. (Segue): La cessione della provvista.
L’emissione di una cambiale tratta non comporta la cessione del credito di provvista del traente verso il
trattario e ciò rende la posizione del portatore insicura; d’altro canto, l’eventuale cessione del credito di
provvista offre garanzia all’ immediato prenditore ma non opera a favore dei successivi giratari della
cambiale, dato che il credito di provvista non si trasferisce automaticamente con la girata del titolo.
Per ovviare a ciò è stato introdotto l’istituto della “cambiale tratta garantita mediante cessione di credito
derivante da forniture”, che consente di realizzare un collegamento automatico fra circolazione del titolo e
circolazione del credito di provvista, agevolando così lo sconto di tratte spiccate dai fornitori di merci sui
propri debitori
EFFETTI: la cessione diventa efficace con la notifica al trattario e da tale momento questi può pagare solo al
portatore della cambiale; quest’ultimo, elevato il protesto per mancato pagamento può esercitare diritti
contro il trattario derivanti dalla cessione della provvista contestualmente all’esercizio dell’azione
cambiaria verso il traente e gli altri obbligati.
8. L’avallo.
È una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della cambiale
per tutta o parte della somma.
È una tipica garanzia cambiaria, deve essere espresso con le parole per avvallo o equivalenti e può essere
data per uno qualsiasi degli obbligati cambiari. Se manca l’indicazione per chi è dato l’avallo, si intendono
avallanti il traente nella cambiale tratta e l’emittente nel pagherò cambiario.
L’avallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è stato dato. La sua obbligazione è
valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla per qualsiasi altra causa che un vizio di forma. L’avallante
che paga la cambiale acquista i diritti ad essa inerenti contro l’avallato e contro coloro che sono obbligati
cambiariamente verso questo ultimo. L’avallante che paga la cambiale acquista i diritti ad essa inerenti
contro l’avallato e contro coloro che sono cambiariamente obbligati verso quest’ultimo.
Si possono avere anche più avallanti che operano verso lo stesso obbligato cambiario (coavallo). I
coavallanti restano obbligati di grado successivo rispetto all’avallato, ma sono obbligati di pari grado tra
loro.
Anche per l’avallo trova applicazione il principio cardine della reciproca indipendenza delle obbligazioni
cambiarie, con la sola limitata eccezione che l’avallante può proporre al portatore il vizio di forma
dell’obbligazione dell’avallato; al di fuori di tale ipotesi l’avallante è tenuto al pagamento anche se
l’obbligazione dell’avallato è invalida.
L'avallo è una garanzia personale tipica: la sua autonomia (ovvero, il suo essere valida malgrado
un'eventuale invalidità dell'obbligazione garantita) la differenzia dalla fideiussione. Tuttavia, la sua
autonomia non impedisce all’avallante di opporre al portatore il pagamento a lui già effettuato da parte
dell’avallato o altri fatti estintivi dell’obbligazione intervenuti tra l’avallato e quel determinato portatore.
9. La cambiale ipotecaria.
Il pagamento della cambiale può essere assistito anche da garanzie reali: pegno e ipoteca.
L’articolo 2831 c.c. detta una speciale disciplina: l’ipoteca deve essere iscritta nei registri immobiliari e deve
essere annotata sulla cambiale, in questo modo l’ipoteca iscritta a favore dell’attuale possessore del titolo,
si trasferisce automaticamente con la girata.
In caso di mancato pagamento della cambiale, l’attuale possessore potrà avvalersi dell’ipoteca col grado da
essa acquistato al momento della iscrizione originaria.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
La cancellazione della ipoteca e` consentita dal creditore anche prima del pagamento. Deve essere
annotata anche sulla cambiale e comporta ala perdita del diritto di regresso nei confronti dei giranti
anteriori alla cancellazione, purché la loro obbligazione di grado successivo a quella garantita.
10. La circolazione della cambiale
Il trasferimento della cambiale mediante girata può essere escluso dal traente o dall’emittente, apponendo
sul titolo la clausola “non all’ordine” o altra equivalente. In tal caso la cambiale è trasferibile solo nella
forma di una cessione ordinaria. Gli stessi effetti si hanno quando la cambiale è trasferita mediante atto
separato anziché mediante girata.
La girata deve essere scritta sulla cambiale o su un foglio ad essa attaccato (allungamento). Deve essere
sottoscritta dal girante. La girata può essere fatta anche a favore del trattario, abbia o non abbia accettato,
del traente o di qualunque altro obbligato. Essi possono girare di nuovo la cambiale.
La girata deve essere incondizionata. Qualsiasi condizione alla quale sia subordinata si ha per non scritta.
La girata parziale è nulla.
I principi che regolano la circolazione della cambiale sono identici a quelli dettati per i titoli di credito in
generale dal codice civile. La disciplina della cambiale si distacca invece da quella generale per quanto
riguarda la funzione di garanzia della girata. Il girante, se non vi sia clausola contraria, risponde
dell’accettazione e del pagamento, come obbligato di regresso. Con apposita clausola (ad es. “senza
garanzia”), il girante può esonerarsi da ogni responsabilità cambiaria per l’accettazione e/o per il
pagamento.
Il girante può vietare una nuova girata con la clausola “non all’ordine”; in questo caso non è responsabile
verso coloro ai quali la cambiale sia stata ulteriormente girata, ma solo nei confronti dell’immediato
giratario.
La cambiale può essere girata “per procura” o a titolo di pegno.
Essa può essere girata dopo la scadenza (girata tardiva). La girata posteriore alla scadenza produce gli stessi
effetti di una girata anteriore. Nondimeno la girata fatta posteriormente al protesto per mancato
pagamento o dopo spirato il termine per levare protesto produce solo gli effetti di una cessione ordinaria.
La girata senza data si presume, fino a prova contraria, fatta prima dello spirare del termine stabilito per
levare protesto.
11. Il pagamento della cambiale
La disciplina del pagamento della cambiale ricalca le norme in tema di legittimazione dettate dal codice per
i titoli all’ordine, ma nel contempo introduce delle deroghe.
Legittimato a chiedere il pagamento è il portatore della cambiale che giustifica il suo diritto con una serie
continua di girate, anche se l’ultima è in bianco.
Chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate e la continuità delle
stesse ma non a verificare l’autenticità delle firme dei giranti. Chi paga alla scadenza è validamente liberato,
anche se non paga al titolare, a meno che da parte sua non vi sia dolo o colpa grave.
La cambiale deve essere presentata per il pagamento al trattario nella cambiale tratta o all’emittente nel
vaglia cambiario.
Il portatore di una cambiale pagabile a giorno fisso o a certo tempo data o vista deve presentarla al
pagamento nel giorno in cui essa è pagabile o in uno dei due giorni feriali successivi.
Il termine di scadenza della cambiale è termine essenziale per il creditore e per il debitore cambiario. Il
portatore non è tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza; il trattario che paga prima della
scadenza lo fa a suo rischio e pericolo. Se la cambiale non è presentata per il pagamento nel termine
fissato, qualsiasi debitore ha facoltà di depositare la somma presso l’autorità competente, a spese, rischio e
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
pericolo del portatore del titolo. Il portatore però non può rifiutare un pagamento parziale (gli obbligati di
regresso restano responsabili per il residuo). Il pagamento per l’intero da diritto alla restituzione del titolo
quietanzato dal portatore.
Il pagamento della cambiale può essere fatto per intervento. Il pagamento per intervento può essere fatto
ogni qualvolta il portatore possa esercitare il regresso alla scadenza o prima di essa. Il pagamento deve
comprendere tutta la somma che avrebbe dovuto essere pagata da colui per il quale l’intervento ha luogo.
Esso deve essere fatto al più tardi nel giorno successivo all’ultimo giorno consentito per levare il protesto
per mancato pagamento. Il pagamento per intervento deve risultare dal protesto e, se questo era stato già
levato, deve essere annotato in prosecuzione del protesto dal pubblico ufficiale che vi ha proceduto. Le
spese del protesto sono ripetibili ancorché il traente abbia apposto sulla cambiale la clausola “senza spese”.
Il portatore che rifiuta il pagamento per intervento perde il regresso contro coloro che sarebbero stati
liberati.
12. Le azioni cambiarie
In caso di rifiuto di pagamento, e nella cambiale tratta anche in caso di rifiuto di accettazione, il portatore
può agire contro tutti gli obbligati cambiari. La relativa azione è regolata diversamente a seconda che si
tratti di obbligati diretti o di regresso.
Esercitando l’azione diretta, il portatore deve osservare solo il termine di prescrizione di tre anni dalla
scadenza della cambiale.
L’azione cambiaria di regresso può essere esercitata alla scadenza se il pagamento non ha avuto luogo, o
anche prima della scadenza se l’accettazione è stata rifiutata o in caso di fallimento del trattario o del
traente. Negli altri casi l’esercizio dell’azione di regresso è subordinata alla constatazione del rifiuto di
accettazione o di pagamento con un atto denominato protesto, che deve essere elevato nei due giorni
feriali successivi alla scadenza della cambiale, spirato tale termine il portatore decade dalle azioni di
regresso. Il traente, il girante o l’avallante può, con la clausola “senza spese” o “senza protesto”, apposta
sulla cambiale e firmata, dispensare il portatore dal protesto.
Il portatore, anche se dispensato, è tenuto a dare avviso della mancata accettazione entro quattro giorni
feriali successivi alla levata del protesto, o al giorno della presentazione se la cambiale è “senza protesto”.
L’omissione dell’avviso in tali termini comporta per il portatore il risarcimento dei danni eventuali arrecati
nei limiti dell’importo della cambiale.
Gli obbligati cambiari rispondono in solido verso il portatore che ha diritto di agire contro di loro
individualmente o congiuntamente e non è tenuto ad osservare l’ordine nel quale si sono obbligate.
L’azione promossa contro uno degli obbligati non impedisce di agire contro gli altri, anche se posteriori a
colui contro il quale si sia prima proceduto.
L’obbligato cambiario che ha pagato libera i coobbligati di grado successivo dai quali non può ripetere
alcunché. Ha invece azione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado anteriore e può
chiedere a ciascuno di essi la somma integrale sborsata; gli interessi e le spese sostenute. L’obbligato
cambiario che ha pagato non ha invece azione cambiaria neppure pro quota nei confronti dei coobliggati di
pari grado, contro i quali può agire solo in via extracambiaria.
Le azioni dei giranti gli uni contro gli altri e quelle contro il traente si prescrivono in sei mesi a decorrere dal
giorno in cui il girante ha pagato la cambiale o dal giorno in cui l’azione di regresso è stata promossa contro
di lui. L’interruzione della prescrizione non vale che contro colui rispetto al quale è stato compiuto l’atto
interruttivo.
13 (Segue): Il protesto
Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari e i loro aiutanti o i segretari comunali. I
presentatori, nominati dai soggetti prima detti, presentano il titolo, ne incassano l’importo o constatano il
mancato pagamento. Nel secondo caso si procede alla redazione dell’atto da parte del notaio, con la
sottoscrizione del presentatore.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Il protesto può essere fatto con atto separato, oppure essere scritto sulla cambiale o sul duplicato o sulla
copia ovvero sul foglio di allungamento. Questo foglio può essere aggiunto anche dal notaro o dall’ufficiale
giudiziario o dal segretario comunale, i quali in ogni caso dovranno apporre il proprio sigillo sulla linea di
congiunzione. Se il protesto è fatto con atto separato chi vi procede deve farne menzione sulla cambiale o
sul duplicato o sulla copia o sul foglio di allungamento, a meno che si sia dovuto procedere al protesto pur
non avendo il possesso del titolo.
I protesti sono soggetti a pubblicità legale e sono pubblicati in un apposito registro informatico. Essi
vengono cancellati dopo 5 anni, e a seguito della cancellazione, si considerano come mai esistiti. Altro caso
in cui è possibile procedere alla cancellazione del protesto è legato all’ottenimento della riabilitazione da
parte del Presidente del Tribunale competente in mancanza però di altri protesti nei successivi 12 mesi
dalla levata del protesto in questione.
L’illegittima levata del protesto può essere fonte di responsabilità per danni del creditore, per il discredito
che arreca al debitore. Il protesto può essere sostituito da una dichiarazione scritta di rifiuto
dell’accettazione o del pagamento datata e sottoscritta dal trattario.
14. (Segue): Il processo cambiario. Le eccezioni
-procedura esecutiva
La cambiale originariamente in regola col bollo vale come titolo esecutivo (artt. 63 e 104 l. camb.). Il
possessore della stessa può perciò iniziare la procedura esecutiva sui beni del debitore senza doversi
preventivamente munire di un provvedimento giudiziale di condanna.
L’esecuzione deve essere preceduta dalla notificazione del precetto. L’eventuale opposizione al precetto
non sospende l’esecuzione; ma il presidente del tribunale, o il pretore competente per valore, su ricorso
dell’opponente che disconosca la propria firma o la rappresentanza, oppure adduca gravi e fondati motivi,
può, con decreto motivato non soggetto a gravame, esaminati i documenti prodotti, sospendere in tutto o
in parte gli atti esecutivi, imponendo idonea cauzione.
Il portatore della cambiale può avvalersi in alternativa dell’ordinario procedimento di cognizione diretto ad
ottenere sentenza di condanna. Ed è questa la sola via praticabile se la cambiale non era originariamente in
regola con il bollo, purché sia stata successivamente regolarizzata.
- procedimento per ingiunzione
Alle stesse condizioni, il portatore può infine far ricorso al procedimento monitorio per ottenere un decreto
ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, che gli consente di iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore.
In caso di opposizione al decreto ingiuntivo si instaura un ordinario procedimento di cognizione.
- l'azione di arricchimento
Può infine verificarsi che il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o prescrizione, tutte le
azioni cambiarie e non abbia alcuna azione causale da esercitare. In tal caso l’art. 67 l. camb. Gli consente di
agire contro il traente, l’accettante o il girante “per la somma di cui si siano arricchiti ingiustamente a suo
danno”.
Quanto alle eccezioni opponibili nel processo cambiario, anche per la cambiale opera la distinzione fra
eccezioni reali e eccezioni personali. Per tali eccezioni vale la disciplina del codice civile per i titoli di credito.
Per la cambiale vale però un ulteriore distinzione tra eccezioni oggettive e soggettive.
Sono eccezioni oggettive quelle che possono essere opposte da tutti gli obbligati cambiari (es. eccezione di
invalidità della cambiale per difetto dei requisiti formali).
Sono eccezioni soggettive quelle che possono essere opposte solo da un determinato obbligato (ad es.
causa invalidità della singola obbligazione cambiaria).
Le eccezioni reali e personali possono essere nel contempo sia oggettive, sia soggettive. (es pag 302)
15. Le azioni extracambiarie
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
L’emissione e la circolazione della cambiale trovano fondamento in un rapporto di debito fra chi dà e chi
riceve il titolo. Per realizzare il proprio credito, il possessore della cambiale può esercitare anche l’azione
causale nei confronti del debitore che è stato parte del relativo rapporto.
Per poterla esercitare è necessario che:
- siano accertati col protesto la mancata accettazione o pagamento della cambiale;
- il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la cancelleria del
giudice competente;
- il portatore abbia adempiute tutte le formalità necessarie per conservare al debitore le azioni di
regresso che possono competergli.
L’inosservanza di tali condizioni comporta la decadenza dall’azione causale.
Può verificarsi che il portatore abbia perduto, per decadenza o prescrizione, tutte le azioni cambiarie. In tal
caso può agire contro il traente, l’accettante o il girante esercitando l’azione di arricchimento cambiario
(inquadrabile nell’azione di ingiustificato arricchimento), che si prescrive in un anno.
16. Ammortamento. Duplicati e copie.
La disciplina di ammortamento della cambiale coincide sostanzialmente con quella dettata dal codice per i
titoli di credito all’ordine. È da notare però che l’art 90 l.camb. a differenza dell’art 2017 comma 2 c.c. non
richiede che l’opponente al decreto di ammortamento depositi il titolo.
Sono invece ormai in disuso duplicati e copie ( art 83-87).
17. Le cambiali finanziarie
Costituiscono uno strumento di finanziamento delle imprese che permette a queste di raccogliere fra il
pubblico capitale di credito a breve termine, in alternativa al credito bancario (più costoso).
Sono titoli di credito all’ordine emessi in serie, con scadenza compresa fra i tre e i dodici mesi dalla data di
emissione. La loro struttura è quella del pagherò cambiario e devono avere un taglio minimo di 50mila
euro. Devono essere indicati anche i proventi a favore del prenditore.
Le cambiali finanziarie possono essere girate esclusivamente con la clausola “senza garanzia”: questo
agevola la sottoscrizione da parte dei risparmiatori, dato che essi potranno far circolare ulteriormente i
titoli senza esporsi a responsabilità cambiaria.
CAPITOLO VENTUNESIMO: L’ASSEGNO BANCARIO
1. Nozione. Caratteri essenziali
L’assegno bancario è un titolo di credito che contiene l’ordine incondizionato diretto ad una banca di
pagare a vista una somma determinata all’ordine di una determinata persona o la portatore.
Funzione tipica dell’assegno bancario è quella di consentire l’utilizzazione di somme disponibili presso una
banca per effettuare pagamenti a terzi, evitando l’utilizzo materiale del denaro. A differenza della cambiale,
che è uno strumento di credito (per differire nel tempo il pagamento di un debito), l’assegno bancario è
uno strumento di pagamento.
L’assegno bancario è redatto dal traente su appositi moduli prestampati fornitigli dalla banca e ha la stessa
struttura della cambiale tratta. Figurano tre persone: il traente, che dà l’ordine di pagamento alla banca; la
banca-trattaria alla quale l’ordine di pagamento è rivolto; il prenditore dell’assegno.
L’assegno bancario, come la cambiale è un titolo di credito astratto, formale e esecutivo. Diversa è però la
funzione tipica dei due titoli: mentre l’assegno bancario è uno strumento di pagamento, la cambiale tratta è
uno strumento di credito.
Le principali differenze sono:
- nell’assegno bancario, trattario può essere solo una banca,
- Il rapporto di provvista tra traente e banca trattaria può essere costituito solo da fondi disponibili
esistenti presso la banca e utilizzabili mediante l’emissione di assegni bancari,
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
-
L’assegno bancario non può essere accettato dalla banca trattaria,
L’assegno bancario è sempre pagabile a vista
L’assegno bancario prevede una disciplina sanzionatoria recentemente depenalizzata.
2. I requisiti dell’assegno bancario
È necessario distinguere i requisiti di validità dell’assegno bancario dai semplici requisiti di regolarità. La
mancanza dei primi comporta che il titolo non vale come assegno bancario, quella dei secondi invece,
espone a sanzioni amministrative pecuniarie ma non comporta invalidità del titolo o dell’obbligazione del
traente e degli altri firmatari.
Costituiscono semplici requisiti di regolarità: l’esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili (per
somma almeno pari all’importo dell’assegno emesso); l’esistenza di una convenzione che attribuisce al
traente il diritto di disporre mediante assegni bancari di fondi disponibili.
Tali condizioni sono entrambe soddisfatte se il traente ha con la banca un conto corrente bancario. La
mancanza di tali requisiti è un illecito oggi depenalizzato, colpito da sanzioni pecuniarie oltre che con alcuni
divieti (di emettere assegni per un periodo da due a cinque anni e nei casi più gravi l’interdizione
dall’esercizio di attività professionali).
È requisito di regolarità anche l’osservanza delle norme sul bollo, in mancaza l’assegno perde la qualità di
titolo esecutivo.
Sono requisiti di validità: la denominazione di assegno bancario; l’ordine incondizionato di pagare una
somma determinata; l’indicazione del trattatario e del luogo di pagamento; la data e il luogo di emissione e
la sottoscrizione del traente.
La legge nulla dispone per l’assegno in bianco. Oggi è certo però che l’assegno emesso senza data di
emissione, non espone più a sanzioni penali.
I requisiti di validità dell’assegno vanno tenuti distinti dai requisiti di validità delle singole obbligazioni
cartolari. Al riguardo valgono le stesse regole esposte per la cambiale con una sola differenza in tema di
rappresentanza: la procura generale comprende la facoltà di emettere o girare assegni bancari, anche se
rilasciata da chi non è imprenditore.
3. La posizione della banca trattaria
L’assegno bancario non è suscettibile di accettazione. Conseguentemente la banca non può mai assumere
la posizione di obbligato cartolare nei confronti del portatore del titolo. Ci si chiede se però la banca sia
obbligata extracartolarmente verso il portatore a pagare l’assegno. Prevale la tesi che la risposta debba
essere negativa.
Esistono però strumenti che consentono di tutelare, sia pure parzialmente, l’aspettativa di pagamento al
portatore dell’assegno. A tal fine è previsto l’istituto del visto, scarsamente utilizzato: questo ha l’effetto di
accertare l’esistenza dei fondi e d’impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine
di presentazione.
Più diffuso è il bene fondi: è la conferma dell’esistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su richiesta
della banca cui il titolo è girato per l’incasso. La banca trattaria sarà tenuta al risarcimento dei danni
qualora abbia fornito informazioni inesatte. Con il benefondi con blocco la banca può bloccare i fondi
corrispondenti all’ammontare dell’assegno, ma se questo risulterà regolare sarà obbligata
extracartolarmente a pagarlo.
4. Circolazione. Avallo
La circolazione dell’assegno bancario all’ordine è regolato da norme che sostanzialmente coincidono con
quelle dettate per la cambiale, in particolare, anche il girante dell’assegno bancario risponde ex lege del
pagamento come obbligato di regresso. Sola differenza significativa è che rispetto alla cambiale la girata l
trattario vale come quietanza ed estingue il titolo. È così preclusa la possibilità che la banca trattaria giri
ulteriormente l’assegno assumendo obbligazione cartolare di regresso.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
La circolazione dell’assegno al portatore è regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al
portatore. La legge assegni si limita a stabilire che una girata apposta ad un assegno bancario al portatore
rende il girante responsabile secondo le norme sul regresso, ma non trasforma il titolo in un assegno
bancario all’ordine.Anche l’assegno bancario può essere garantita tramite avallo, ma si tratta di istituto
desueto data la breve vita del titolo., la relativa disciplina coincide con quella della cambiale, è però escluso
l’avallo da parte della banca trattaria.
5.Il pagamento dell’assegno
L’assegno bancario è sempre pagabile a vista. L’eventuale postdatazione dell’assegno non impedisce al
portatore di presentarlo anticipatamente per il pagamento, né alla banca di pagarlo. Esso deve essere
presentato per il pagamento presso lo sportello della banca trattaria indicato dal titolo e il termine per gli
assegni emessi e pagabili in Italia è di otto giorni dalla data di emissione, se l’assegno è pagabile nello stesso
comune in cui è emesso (quindici giorni se è pagabile solo in altro comune). La presentazione ad una stanza
di compensazione equivale a presentazione per il pagamento. La banca è libera di pagare anche dopo la
scadenza dei termini, salvo che abbia ricevuto l’ordine non pagare. Inoltre la morte del traente e la sua
incapacità sopravvenuta dopo l’emissione lasciano inalterati gli effetti dell’assegno bancario.
Il trattario che paga un assegno bancario trasferibile per girata è tenuto ad accertare la regolare continuità
delle girate, ma non a verificare l’autenticità delle firme dei giranti. La banca è tenuta inoltre ad identificare
colui che incassa e a verificare che la firma del trente corrisponda a quella dallo stesso depositata al
momento dell’apertura del conto corrente. Sono controlli necessari perché la banca non versi in colpa
grave nel pagamento e possa legittimamente addebitare al traente l’importo dell’assegno pagato.
Alla banca è infatti imposto un grado di diligenza superiore rispetto a quella ordinaria e riconducibile all’art. 1176
comma 2 c.c. in forza del quale nell’adempimento delle obbligazioni inerenti l’esercizio di un’attività professionale,
la diligenza deve valutarsi secondo la natura dell’attività esercitata. La diligenza della banca, nell'adempimento dei
suoi doveri di mandataria, deve essere determinata non in base al parametro dell'osservatore medio, ma secondo il
maggior grado di attenzione e prudenza richiesto dalla professionalità del servizio espletato al bonus argentarius
(Cass. civ. Sez. I, sent. n. 4642 del 07-11-1989). Muovendo da questo maggior grado di diligenza imposto ed in forza
del quale un prudente banchiere dovrebbe comunque essere in grado di riconoscere - e di verificare - un assegno
falsificato, si presume la colpa della banca e si impone pertanto alla medesima l’onere di provare che il falso non era
comunque riconoscibile, solo se riesce a dimostrare ciò, può addossare la colpa al traente.
6. (Segue): Il regresso per mancato pagamento
In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria il portatore dell’assegno può agire in regresso
contro il traente, i giranti e i loro avallanti. La discplina della relativa azione ricalca quella della cambiale ma
con una differenza.
La presentazione del titolo alla banca trattaria nei termini di legge e la constatazione del rifiuto di
pagamento mediante protesto sono necessarie solo per agire contro i giranti e i loro avallanti, ma non sono
necessarie per l’esercizio dell’azione di regresso contro il traente ( e i suoi avallanti).
Il portatore mantiene i suoi diritti contro il traente, sebbene l’assegno bancario non sia stato presentato
tempestivamente o non sia stato fatto il protesto o la constatazione equivalente. Se, dopo decorso il
termine di presentazione, la disponibilità della somma sia venuta a mancare per fatto del trattario, il
portatore perde tali diritti in tutto o limitatamente alla parte della somma che sia venuta a mancare.
L’azione di regresso si prescrive in sei mesi dal termine di presentazione. Le azioni di regresso tra i diversi
obbligati al pagamento dell’assegno bancario gli uni contro gli altri si prescrivono in sei mesi a decorrere dal
giorno in cui l’obbligato ha pagato l’assegno bancario o dal giorno in cui l’azione di regresso è stata
promossa contro di lui.
7. Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico
L’assegno sbarrato è l’assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore. La sbarratura
consente la circolazione dell’assegno ma circoscrivendo i soggetti legittimati ad incassarlo.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Lo sbarramento è generale se tra le due sbarre non vi è alcuna indicazione o vi è la semplice parola
“banchiere” o altra equivalente; è speciale se tra le due sbarre è scritto il nome di un banchiere.
L’assegno bancario con sbarramento generale non può essere pagato dal trattario se non solo a un
banchiere o a un cliente del trattario.
Un assegno bancario con sbarramento speciale non può essere pagato dal trattario se non solo al
banchiere designato, o, se questi è il trattario, a un suo cliente. Tuttavia il banchiere designato può servirsi
per l’incasso di altro banchiere. Il trattario o il banchiere che non osservi le precedenti disposizioni risponde
del danno nei limiti dell’importo dell’assegno bancario.
Lo sbarramento offre una limitata tutela contro i rischi di furto o smarrimento: evita che il pagamento sia
effettuato a persona che non abbia già avuto rapporti con la banca trattaria, ma non impedisce l’acquisto a
non domino del titolo da parte del terzo in buona fede cui l’assegno sia stato girato da un ladro.
L’assegno da accreditare non può essere pagato in contanti, ma può essere regolato dalla banca trattaria
solo mediante scritturazione contabile: accreditamento in conto, giroconto, compensazione con un credito
dalla stessa vantato. Presuppone quindi un preesistente rapporto del trattario con il soggetto che presenta
il titolo.
Maggior sicurezza offre invece l’assegno non trasferibile: può essere pagato solo all’immediato prenditore
o accreditato sul suo conto. La girata apposta si ha per non iscritta (il prenditore può però girarlo a una
banca per la riscossione).
Gli assegni bancari di importo superiore ai 12.500 euro devono essere emessi con la clausola di non
trasferibilità, al fine di prevenire operazioni di riciclaggio di denaro provenienti da reati.
L’assegno non trasferibile non può circolare nemmeno mediante cessione ordinaria.
La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dall’originario prenditore, o dal banchiere
giratario per l’incasso, risponde del pagamento.
L’assegno turistico è un assegno bancario che viene tratto da una banca su una propria filiale o
corrispondente estera. Il pagamento dell'assegno da parte del trattario è condizionato dall'esistenza sul
titolo di una doppia firma del prenditore con lo scopo di evitare, in caso di furto o smarrimento, che
l'assegno sia facilmente incassato.
Questo tipo di assegno (o traveller's chek) è stato previsto per limitare i rischi di derivanti dal furto di
denaro o di assegni a coloro che viaggiano. Il traente è, di solito, la stessa banca che dà ordine di pagare
l'assegno ad un'altra filiale a favore del prenditore, di regola cliente della banca stessa.
Al momento dell'emissione del titolo il prenditore apporrà la propria firma per poi apporla di nuovo al
momento del pagamento. Il titolo può, comunque, essere girato, ma il girante dovrà apporre la seconda
firma sul titolo prima di girarlo.
8.L’ammortamento
La disciplina è modellata su quella della cambiale. È da tenere presente solo che l’ammortamento è
eccezionalmente ammesso anche per l’assegno al portatore e che la procedura di ammortamento è esclusa
per l’assegno non trasferibile, dato che lo stesso non può circolare. Il prenditore ha diritto di ottenere un
duplicato (a proprie spese) denunziandone lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione sia al trattario sia
al traente.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAPITOLO VENTIDUESIMO: L’ASSEGNO CIRCOLARE. GLI ASSEGNI SPECIALI
1.L’assegno circolare.
È un titolo di credito all’ordine che contiene la promessa incondizionata della banca emittente di pagare a
vista una somma di denaro. La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente
dell’importo corrispondente. L’Istituto autorizzato ad emettere assegni circolari è tenuto a costituire, in
conformità delle leggi speciali, a garanzia dei medesimi, una cauzione sulla quale i portatori dei titoli hanno
privilegio speciale.
Si differenzia dall’assegno bancario in quanto ha la struttura del vaglia cambiario e non della cambiale
tratta: incorpora infatti un obbligazione diretta di pagamento della banca emittente.
Esso è un mezzo di pagamento più sicuro dell’assegno bancario: chi lo riceve in pagamento può infatti fare
affidamento sulla solvibilità della banca che lo ha emesso e dispone di un titolo che può agevolmente
negoziare o riscuotere presso tutti i recapiti della banca che lo ha emesso, inoltre diversamente
dall’assegno bancario non può mai essere emesso al portatore.
È previsto che:
- L’emissione di assegni circolari è consentita solo alle banche autorizzate dalla Banca d’Italia.
- La banca può emettere assegni circolari solo per somme che siano presso di essa disponibili al
momento dell’emissione.
- La banca autorizzata deve costituire presso la Banca d’Italia una cauzione in titoli a garanzia degli
assegni circolari.
L’assegno circolare deve contenere:
1) la denominazione di “assegno circolare” inserita nel contesto del titolo;
2) la promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata;
3) l’indicazione del prenditore;
4) l’indicazione della data e del luogo nel quale l’assegno circolare è emesso;
5) la sottoscrizione dell’Istituto emittente.
Il titolo mancante di alcuno dei suddetti requisiti, non vale come assegno circolare.
All’assegno circolare si applica la disciplina, in quanto compatibile, del vaglia cambiario a vista, tuttavia:
a) La girata a favore dell’emittente estingue il titolo.
b) Il possessore deve presentare l’assegno per il pagamento entro 30 gg dall’emissione, pena la
decadenza dalle azioni di regresso.
c) La prescrizione triennale dell’azione diretta contro la banca emittente decorre dalla data di
emissione.
In quanto non siano incompatibili con la natura dell’assegno circolare o non siano derogate dalle norme
della presente legge, sono applicabili all’assegno circolare le disposizioni della cambiale relative alla girata,
al pagamento, al protesto, al regresso, alla prescrizione, nonché quelle relative ai titoli con firme false o di
persone incapaci, e alle sottoscrizioni; ed anche quelle dell’assegno bancario sbarrato, da accreditare, non
trasferibile e turistico. Lo stesso vale per la disciplina dell’ammortamento, però il prenditore di un assegno
circolare non trasferibile, decorsi venti gg dalla denuncia di smarrimento o sottrazione, può ottenere il
pagamento dalla filiale alla quale fu fatta la denuncia.
L’Istituto può affidare l’emissione di assegni circolari muniti del suo visto ad un banchiere suo
corrispondente, il quale deve firmare l’assegno come rappresentante dell’Istituto, sicchè solo lui è
obbligato al pagamento dell’assegno.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
2.Gli assegni della Banca d’Italia.
La legge sugli assegni disciplina anche alcuni titoli speciali emessi dalla Banca d’Italia e dai banchi di Napoli e
Sicilia.
Il vaglia cambiario emesso dalla Banca d’Italia è un titolo di credito all’ordine, pagabile a vista presso
qualsiasi filiale della Banca stessa. Il vaglia cambiario non può essere rilasciato se non contro versamento
nelle casse dell’Istituto del corrispondente valore in biglietti di banca o in valuta legale. Sono applicabili al
vaglia cambiario della Banca d’Italia le norme relative al vaglia cambiario ordinario, tranne quelle
concernenti l’avallo, il pagamento per intervento, le copie, la cambiale pagabile presso un terzo o in luogo
diverso da quello del domicilio del trattario, la promessa di interessi, la cambiale in bianco e le disposizioni
derogate dal presente capo.
L’assegno bancario libero della Banca d’Italia è un titolo di credito all’ordine emesso, per conto dell’Istituto,
e contro versamento del corrispondente valore in biglietti di banca o in valuta legale, a mezzo di
corrispondenti
all’uopo
autorizzati
a
seguito
di
versamento
di
idonea
cauzione.
Esso è pagabile a vista presso qualsiasi filiale dell’Istituto. Le disposizioni sull’assegno bancario relative al
trasferimento, alla presentazione, al pagamento, alla clausola di non trasferibilità, al protesto, al regresso,
alla prescrizione, nonché quelle relative ai titoli con firme false o di persone incapaci e alle sottoscrizioni,
sono applicabili all’assegno bancario libero in quanto non siano derogate dalle disposizioni del presente
capo. La disposizione sul vaglia cambiario della Banca d’Italia, relativa alla speciale garanzia, è applicabile
all’assegno bancario libero. Ad esso sono pure applicabili le disposizioni relative all’ammortamento, con le
sole varianti che il decreto e l’eventuale citazione per l’opposizione debbono essere notificate tanto al
traente quanto alla Banca d’Italia.
La fede di credito o polizzino del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia è un titolo di credito all’ordine,
pagabile a vista presso qualunque filiale del Banco, emesso a madre e figlia.
~ 68 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAPITOLO VENTITREESIMO: LE PROCEDURE CONCORSUALI
A
economica
non determina soltanto la
stessa, che il più delle volte sono
pertanto, una propria crisi dettata dal mancato
recupero, totale o parziale, del credito concesso; in secundis tutte le persone che ruotano attorno al mondo
che rischiano di perdere il proprio posto di lavoro. I mezzi di tutela
individuali dei creditori risultano del tutto insufficienti (pensiamo
proprio perché occorre tutelare una massa di creditori non in merito a singoli inadempimenti, ma riguardo ad una
patrimo
ciò sia possibile. Il legislatore del 42, a tal proposito, decise di affidare la sistemazione del dissesto di imprenditori
agricoli e piccoli imprenditori commerciali agli strumenti di diritto comune (procedura esecutiva individuale) e di
introdurre per gli imprenditori commerciali non piccoli delle apposite procedure, denominate procedure concorsuali.
Le procedure concorsuali sono attualmente cinque: fallimento, concordato preventivo e liquidazione coatta
amministrativa, introdotte dalla LEGGE FALLIMENTARE
amministrazione straordinaria, introdotta
L
D
amministrazione straordinaria accelerata per le imprese di maggiori
dimensioni, aggiunta con il D.L.347/2003 (convertito in legge con la 39/2004). Unici caratteri comuni a tutte le
procedure concorsuali sono la generalità, in quanto esse coinvolgono tutto
non
singoli beni, e la collettività, in forza del fatto che in tali procedure vengono coinvolti tutti i creditori, a cui si cerca,
almeno in linea generale, di assicurare la parità di trattamento (par condicio creditorum), ripartendo fra tutti le
conseguenze patrimoniali del
imprenditore.
Q
Le singole procedure concorsuali
N
differenziare le varie procedure concorsuali, in maniera tale da adottare la procedura consona al
caso concreto e tutelare in maniera migliore le esigenze collettive. Se è vero, infatti, che le procedure sono tutte
collettive e generali, è altrettanto vero che a variare tra le stesse sono i presupposti soggettivi ed oggettivi di
applicazione, così come le finalità perseguite e le autorità, giudiziaria o amministrativa, competenti.
1) Fallimento: è
insolvente,
opportunamente reintegrato, e a ripartirne il ricavato fra i creditori, secondo i criteri ispirati dal principio di
parità di trattamento. Il d.lgs.169/2007 ha apportato significative correzioni a tale procedura tra cui:


Maggiore autonomia al curatore nel determinare le modalità di liquidazione del patrimonio.
R
atti del curatore.

Riduzione della funzione del giudice delegato ad organo di sorveglianza(non più di direzione della
procedura).
Adeguamento della disciplina fallimentare ai principi espressi dalla corte costituzionale.
Depotenziamento delle azioni revocatorie fallimentari.
Agevolazione della proposta di concordato fallimentare.



2) Il nuovo concordato preventivo: non presuppone
né richiede il possesso di
requisiti di meritevolezza, essendo sufficiente la situazione di
.L
perseguire la
liquidazione di tutto il patrimonio o il ritorno in bonis del debitore e la
,
assorbendo la funzione della soppressa amministrazione controllata. Gli atti compiuto in esecuzione del
concordato preventivo non
non
rischia più di dover restituire al fallimento i pagamenti ricevuti e di perdere le garanzie sui beni del debitore
(come avveniva in passato). Lo stesso vale per gli atti in esecuzione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di
piani di risanamento avvenuti fuori dal concordato .
3) Liquidazione coatta amministrativa: trova applicazione nei confronti di determinate categorie di imprese che
svolgono attività di particolare rilievo economico (come quella bancaria) e sono sottoposte a vigilanza
governativa. Porta
presa ed alla disgregazione del patrimonio aziendale, assicurando
nel contempo il soddisfacimento paritario dei creditori. Si differenzia dal fallimento perché è una procedura
amministrativa(non giudiziaria); può essere disposta anche per motivi diversi
.
~69 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
4) Amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi: volta contemporaneamente al salvataggio
Radicalmente riformata nel 1999 ne è conseguita una procedura concorsuale mista (giudiziaria e
amministrativa) articolata in 2 fasi:

V

sono o meno concrete possibilità di ripresa, altrimenti si dichiara il fallimento.
Devoluta al
M tero dello sviluppo economico) è la gestione della
prima da parte di un commissario giudiziale e poi da parte di un commissario straordinario di nomina
ministeriale. Q
provvede a predisporre ad attuare un programma finalizzato a soddisfare i
creditori cedendo beni aziendali entro un anno o prevedendo un programma di risanamento non
superiore a 2
“
straordinaria si converte in fallimento.
L
troppo lenta e macchinosa: il commissario straordinario non riesce ad insediarsi tempestivamente per far
Amministrazione
esa e ciò, in casi come quello della Parmalat, risulta essere un grosso limite.
straordinaria
speciale
E
DL
regole specifiche per le
delle imprese
ne straordinaria accelerata, la quale prevede
di rilevanti imprese di maggiori dimensioni
dimensioni
M
immediatamente un piano di risanamento. Solo in un
ma non
effettive capacità di recupero.
CAPITOLO VENTIQUATTRESIMO:IL FALLIMENTO
LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO
I presupposti del fallimento
I presupposti per la dichiarazione di fallimento sono: a) la qualità di imprenditore commerciale del debitore; b)
lo stato di insolvenza; c) il superamento dei limiti dimensionali; d) la presenza di inadempimenti.
Il fallimento è sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa per alcune categorie di imprenditori
grandi imprese in stato di insolvenza.
Lo stato di insolvenza
regolarmente le proprie
M
indipendentemente dagli inadempimenti, tramite altri indici rivelatori (pagamenti con mezzi anormali; fuga).
P
che rileva come uno dei possibili indici dello stato di insolvenza.
I
temporanea difficoltà. Infatti il passivo può
finanziari per pagare i debiti che scadono (es. da banche).
Ferma restando la differenza fra stato di insolvenza e inadempimento, per aprire il fallimento, essi devono
N
dei debiti scaduti e non pagati è inferiore a 30
Infine perchè possa essere dichiarato il fallimenti è necessario che il debitore abbia superato i limiti
a fallimento se dimostra di:
a) aver avuto nei tre esercizi antecedenti un attivo patrimoniale
b) aver realizzato nei tre esercizi precedenti ricavi lordi
c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non
Basta aver superato uno solo dei limiti per essere esposti al fallimento, con onere della prova a carico del
debitore.
I
L
itore non impediscono la dichiarazione di
fallimento, che può essere dichiarato entro un anno dalla cancellazione del reg. In caso di impresa individuale
~70 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
e di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la possibilità per i creditori e il pm di
È inoltre necessario che lo stato di
I
“
D
ncorreranno invece sia i
“
i fallimento, la procedura prosegue nei confronti degli eredi,
anche se hanno accettato con beneficio di inventario.
La dichiarazione di fallimento
Il fallimento può essere dichiarato: 1) su ricorso dei creditori; 2) su richiesta dello stesso debitore; 3) su istanza
N
L
impresa, né che il ricorso provenga da più creditori.
L
È
L
oloro che vantano diritti reali su cose in suo
possesso.
Il pm ha il potere
nto sia dichiarato. La relativa
condanna può essere però pronunciata solo dopo che il debitore è stato dichiarato fallito.
L
contempo però è stato attribuito al pm il potere dovere di chiedere il fallimenti quando un altro giudice abbia
C
sede
principale
alla domanda
di fallimento. In caso di discordia fra sede legale e sede effettiva, è competente il tribunale del luogo dove
effettivamente si trova il centro amministrativo della società.
Per effetto delle dichiarazione di incompetenza la procedura è i
atti restano validi (traslatio iudicii). Il tribunale dichiarato competente può a sua volta promuovere
regolamento di competenza perché si pronunci la Corte di Cassazione.
“
I
secondaria più importante. Il fallimento estero non preclude la dichiarazione di fallimento in Italia, inoltre in
basi al principio perpetuatio iurisdictionis la giurisdizione italiana non viene meno per effetto del trasferimento
della sede dopo la presentazione della domanda.
L
La riforma del 2006 ha introdotto un dettagliata disciplina per contemperare la necessità di speditezza,
contraddittorio e diritto alla prova. Rimane che il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con un
procedimento semplificato in camera di consiglio. Il debitore e i creditori devono però essere sentiti in
udienza, e la convocazione va notificata con preavviso di 15gg. Nel procedimento interviene anche il pm se ha
assunto iniziativa per la dichiarazione di fallimento.
Il tribunale è dotato di poteri inquisitori
i 3 esercizi, e una situazione patrimoniale. Particolare
importanza hanno le informazioni assunte dalla polizia giudiziaria e dalla polizia tributaria. Le parti possono
Il tribunale infine su istanza di parte, può emettere provvedimenti cautelari o conservativi destinati a cadere
qualora la domanda di fallimento venga rigettata.
N
revocatorie
cessato o defunto. Ma contro di ciò vi è ben poco da fare. Al riguardo il presidente del tribunale ha il potere di
abbreviare tutti i termini della procedura.
~71 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Se il tribunale ritiene di dover rigettare la domanda, provvede con decreto motivato; contro di esso il
creditore istante, il pm e il debitore stesso possono proporre reclamo alla corte di appello che procede a sua
volta in camera di consiglio, che non potrà accogliere la domanda di fallimento, ma solo rimettere gli atti al
tribunale.
Il fallimento è dichiarato con sentenza, contenente alcuni provvedimenti necessari per lo svolgimento della
procedura: nomina del giudice delegato e del curatore; ordine al fallito di depositare il bilancio e le scritture
contabili; fissazione dei termini relativi al procedimento di accertamento dello stato passivo; conferma o
revoca dei provvedimento cautelari o conservativi emessi in istruttoria.
La sentenza viene notifica
E
esecutiva fra le parti del processo dalla data di deposito in cancelleria. A differenza che in passato, invece, gli
effetti nei riguardi dei terzi si producono solo dalla data di iscrizione nel reg.
Il reclamo. La revoca del fallimento
L
interessato entro 30 gg dalla notificazione della sentenza o per gli altri interessati dalla data di iscrizione nel
reg. Non può mai essere proposto reclamo se è passato un anno dalla pubblicazione della sentenza.
L
sospension
curatore.
Contro la sentenza che decide il reclamo si può proporre ricorso per Cassazione entro 30gg dalla notificazione
Con la sentenza di accoglimento del reclamo il fallimento è revocato; il provvedimento viene pubblicato nel
T
per ottenere la condanna al risarcimento dei danni sul quale potrà fare gravare le spese del procedimento in
caso vi sia colpa dello stesso.
GLI ORGANI DEL FALLIMENTO
Il tribunale fallimentare
I
a) nomina il giudice delegato e il curatore;
b) sostituisce i componenti del comitato dei creditori su loro richiesta;
c) decide le controversie che non siano di competenza del giudice delegato e i reclami;
d) può chiedere chiarimenti e informazioni al curatore, al fallito e al comitati dei creditori.
Contro i decreti del tribunale fallimentare possono presentare reclamo alla corte di appello; entro 10 gg dalla
comunicazione o notificazione, il curatore, il fallito, il comitato dei creditori e chiunque vi abbia interesse.
L
Il tribunale fallimentare è inoltre competente a decidere su tutte le controversie che derivano dal fallimento
(vis actractiva).
Il giudice delegato
Il g.d. vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura:
a) nomina il comitato dei creditori, e nel caso di inerzia, impossibilità, urgenza pone in essere gli atti di
competenza di tale organo;
b) forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con decreto;
c) autorizza il curatore a stare in giudizio;
d) decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;
e) emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del
patrimonio.
I provvedimenti del g.d. sono adottati con decreto motivato, contro i quali chiunque vi abbia interesse può
I
Il curatore
I
È
inato dal tribunale con
la sentenza di fallimento, o in caso di sostituzione e revoca con decreto. Viene scelto fra avvocati,
commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti.
~72 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
I
delle spese, consistente in una
P
Entro 60gg dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare al giudice una relazione sulle cause del
dissesto e sulle eventuali responsabilità del fallito, indicando gli atti dello stesso che intende impugnare.
Funzione principale è però quella di conservare, gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza
Il curatore può delegare altri soggetti per singole operazioni, previa autorizzazione del comitato. Il compenso
del delegato è detratto dal compenso del curatore. Il curatore può anche essere autorizzato dal comitato dei
creditori a farsi coadiuvare da tecnici o altri, sotto la sua responsabilità.
Il curatore è tenuto al risarcimento dei danni causati; gode di autonomo potere decisionale e deve astenersi
L
revocato è proposta dal nuovo curatore previa autorizzazione del giudice delegato, ovvero dal comitato dei
creditori. Contro gli atti del curatore, il fallito e ogni interessato può; proporre reclamo al giudice delegato
L
violazioni di legge, pertanto il g.d. non potrà entrare nel merito del scelte del curatore. Contro il decreto del
g.d. è ammesso ricorso al tribunale sempre entro il termine abbreviato di otto giorni.
Il comitato dei creditori
I
dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato. È composto da 3 o 5 membri ed è
nominato dal g.d. entro 30 gg dall sentenza di fallimento. Inoltre i creditori che rappresentano al maggioranza
dei crediti ammessi, possono effettuare nuove designazioni che vengono nominati dal tribunali in osservanza
Il comitato delibera a maggioranza, e non possono votare i componenti che si trovino in conflitto di interessi
in una data deliberazione. Il comitato nomina al suo interno un presidente. I provvedimenti devono essere
adottati entro 15 gg dalla richiesta: in cas
via sostitutiva il g.d.
Contro gli atti e le omissioni del comitato è possibile fare reclamo al g.d., che vi si sostituisce nel caso di
accoglimento del reclamo per omissione del comitato.
Il parere del comitato non è vincolante salvo in alcuni casi: sulla restituzione dei beni mobili di terzi; sulla
I
g.d. può autorizzare i relativi provvedimenti solo se il comitato ha espresso parere favorevole
Il comitato autorizza: il curatore a compiere atti di straordinaria amministrazione; il subentro del curatore nei
rapporti contrattuali pendenti;
quisizione di beni della massa gravati di oneri; la nomina dei
inoltre il piano di liquidazione predisposto dal curatore.
Il comitato può ispezionare le scritture contabili e i documenti, e può chiedere notizie e chiarimenti al
curatore e al fallito.
Inoltre, il comitato dei creditori può presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore, e può esercitare
contro il curatore revocato. I suoi componenti sono a loro volta soggetti a
responsabilità secondo le regole previste per i sindaci di spa: non trova tuttavia applicazione la norma sulla
responsabilità solidale dei sindaci per culpa in vigilando.
I componenti del comitato hanno diritto al rimborso delle spese; inoltre ad essi può essere attribuito un
compenso non superiore al 10% di quello liquidato al curatore, col consenso della maggioranza dei creditori
ammessi, calcolata per teste.
GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO
Effetti del fallimento per il fallito: effetti patrimoniali
Gli effetti nei confronti del fallito possono distinguersi in patrimoniali, personali e penali. Il fallito perde
amministrazione e la disponibilità dei suoi beni che passano al curatore. Lo spossessamento colpisce tutti i
beni tranne:
a) i beni e i diritti di natura strettamente personale;
b) gli assegni alimentari, stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagnava con la propria attività, nei
limiti del mantenimento suo e della sua famiglia;
c)
d) le cose che non possono essere pignorate (vestiti, strumenti di lavoro, ecc.)
~73 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Inoltre, se proprietario della propria abitazione, il fallito ha diritto di abitarla fino alla vendita. Se privo di mezzi
di sussistenza può ottenere dal g.d. la concessione a titolo di alimenti di un sussidio.
Lo spossessamento si estende ai beni sopravvenuti a titolo gratuito o oneroso (eredità, donazioni), dai quali
vanno però dedotte le passività di acquisto e conservazione: il curatore può perciò decidere di non acquistare i
beni se il loro valore sia inferiore alle passività. Del pari, il curatore può decidere di non acquisire un bene
liquidazione appaia manifestamente antieconomica (derelizione). Il fallito però non
perde la capacità di agire, né perde la proprietà dei beni: tutti gli atti del fallito dopo il fallimento sono validi e
vincolano lo stesso. Anzi, nulla impedisce che il fallito inizi una nuova attività di impresa. Gli atti posti in essere
dal fallito sono però inefficaci rispetto alla massa dei creditori se hanno per oggetto beni e diritti ricompresi
nello spossessamento.
Parimenti inefficaci sono i pagamenti eseguiti dal fallito e i pagamenti ricevuti dopo la dichiarazione di
fallimento, fermo restando che tutte la utilità conseguite per effetto di tali atti sono apprese alla massa
fallimentare.
Il fallimento comporta infine che il fallito non può stare in giudizio, e in suo luogo starà in giudizio il curatore.
I
L
dovranno essere proseguiti attraverso la costituzione del curatore o la citazione dello stesso ad opera della
controparte.
Effetti personali e penali
Con la dichiarazione di fallimento il fallito vede limitati il diritto al segreto epistolare ed il diritto alla libertà di
movimento. La corrispondenza indirizzata al fallito, non persona fisica, viene consegnata al curatore. Se si
tratta di persona fisica
il fallito di consegnare la corrispondenza riguardante il fallimento.
Il fallito è inoltre tenuto a comunicare i cambiamenti di domicilio e residenza; è stato abolito il divieto di
allontanamento dalla propria residenza.
Un secondo gruppo di limitazioni riguarda le capacità civili: il fallito non può essere amministratore, sindaco,
; non può svolgere la
funzione di tutore, arbitro, notaio.
A differenza che in passato le incapacità civili cessano automaticamente con la chiusura del fallimento. Sono
state altresì soppresse le incapacità politiche. La dichiarazione di fallimento espone infine il fallito a sanzioni
penali per fatti diretti a recare pregiudizio ai creditori:
a) bancarotta fraudolenta, caratterizzata dal dolo
contabili; occultamento di beni);
b) bancarotta semplice, caratterizzata dalla colpa (es. spese personali eccessive);
c) ricorso abusivo al credito, che è il reato di chi ricorre o continua a ricorrere al credito dissimulando il
proprio dissesto.
La condanna per tali reati comporta, come pena accessoria, il divieto di ese
propria e di ricoprire uffici direttivi presso qualsiasi impresa, rispettivamente per 10, 2 e 3 anni.
Effetti del fallimento per i creditori
“
I
chirografari e privilegiati, garantiti da pegno, ipoteca o privilegio. Vanno poi distinti i creditori della massa i
cui crediti devono essere soddisfatti in prededuzione. Sono creditori della massa coloro che diventano
creditori del fallito dopo la dichiarazione di fallimento per atti compiuti dagli organi fallimentari (es. spese
procedurali, amministrative).
Due sono i principi cardine posti dalla legge fallimentare:
1) ogni credito deve essere accertato giudizialmente; lo stesso vale anche per i diritti reali vantati sulla
massa fallimentare;
2) dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione esecutiva individuale può essere iniziata o
proseguita sui beni compresi nel fallimento.
R
concorsuale, mentre il curatore si sostituisce ai creditori nelle azioni volte a ricostruire il patrimonio del fallito.
Il divieto di azioni esecutive individuali subisce tuttavia alcune eccezioni:
a) i creditori garantiti da pegno privilegio possono essere autorizzati dal g.d. alla vendita dei beni vincolati
una volta ammessi al passivo con prelazione;
~74 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
I
b) le b
attribuita al fallimento;
c) le banche e gli altri enti finanziari possono escutere il pegno a garanzia di obbligazioni finanziarie con
le formalità previste dal contratto, senza autorizzazione del g.d. Il creditore è tenuto ad informare ex
post gli organi del fallimento in merito alle modalità di escussione adottate e
La determinazione dei crediti
L
cristallizzazione). A tal fine tutti i debiti pecuniari si considerano scaduti alla data
I
momento della dichiarazione di fallimento. Infatti, la dichiarazione di fallimento sospende il corso degli
interessi, convenzionali e legali, fino alla chiusura del fallimento. Questa regola subisce però eccezione per i
crediti privilegiati e per i crediti prededucibili.
Inoltre non solo resta fermo il diritto dei creditori di far valere la compensazione, ma essa è anche ammessa se
il credito non è scaduto prima della dichiarazione di fallimento. Per evitare possibili abusi, la compensazione
non ha luogo se il credito non scaduto verso il fallito è stato acquistato per atto fra vivi dopo la dichiarazione di
V
di sottrarsi, con la compensazione, al pagamento del proprio debito. Norme specifiche sono infine dettate per
ipotesi in cui il credito sia vantato verso più obbligati in solido (coobbligati o fideiussore del fallito), al fine di
evitare che il fallimento di uno o più di essi pregiudichi la posizione del creditore:
1) il creditore concorre nel fallimento di ciascuno
data della dichiarazione di fallimento fino al totale pagamento, ferma restando la possibilità di agire
anche nei confronti dei coobbligati in bonis;
2) i diritti che spettano ai coobbligati verso il fa
del creditore fin quando questi non sia integralmente soddisfatto.
Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori
Di regola intercorre un certo intervallo fra il verificarsi dello stato di insolvenza e la dichiarazione di fallimento.
I
patrimonio. Il singolo creditore può, tramite la revocatoria ordinaria, ottenere dal giudice che siano dichiarati
inefficaci nei suoi confronti
L
revocatoria ordinaria non è però di agevole eserc
damni nonché il consilium fraudis. In caso di fallimento però concorre la revocatoria fallimentare per la quale
tutti gli atti
ono pregiudizievoli perché idonei
ad alterare la par condicio creditorum (atti compiuti 6 mesi o un anno prima della dichiarazione di fallimento).
I
eventus damni. Presupposti
della revocatoria fallimentare sono: a) lo stato di insolvenza; b) la conoscenza dello stato di insolvenza da parte
del terzo. Perciò il curatore dovrà ricorrere alla revocatoria ordinaria solo per gli atti compiuti in epoca non
coperta dalla revocatoria f
di provare eventus damni e consilui fraudis.
I
inefficace nei
confronti della massa dei creditori. Identico e il termine di esercizio delle revocatori: entro 3 anni dalla
dichiarazione di fallimento e comunque non oltre 5
È prevista la revocatoria di diritto, per quegli atti che sono
di effetto nei confronti dei creditori:
a) atti a titolo gratuito nei 2 anni anteriori al fallimento (donazioni); b) pagamenti di debiti che scadono nel
alla
dichiarazione di fallimento. Tutti gli altri atti sono soggetti a revocatoria giudiziale.
Gli atti soggetti a revocatoria sono distinti in due categorie:
a) atti, compiuti nei 6 mesi o un anno prima della dichiarazione di fallimento, per i quali la conoscenza
dello stato di insolvenza si presume, sicché spetterà al terzo provare la sua ignoranza (pagamenti
sproporzionati o con mezzi anormali; i pegni o ipoteche costituite su debiti non ancora scaduti)
b) atti,compiuti nei 6 mesi o un anno prima della dichiarazione di fallimento, per i quali è il curatore a
dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza (pagamenti normali, costituzione di pegno o
ipoteca contestualmente al debito).
~75 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Inoltre con la riforma del 2005 è stato stabilito che non sono revocabili:
1)
2) i pagamenti per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori anche non subordinati;
3) le vendite a giusto prezzo di immobili abitativi a parenti e affini entro il 3°.
Quando la revoca ha ad oggetto atti che estinguono posizioni passive derivanti da rapporti continuativi o
reiterati, il creditore
fallito nel periodo rilevante per la revocatoria (regola del massimo scoperto).
Non sono poi revocabili i pagamenti e le garanzie concesse su beni del fallito posti in essere in esecuzione di un
Analoga esenzione è prevista per i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato
preventivo o accordo di ristrutturazione dei debiti
alle procedure concorsuali e di concordato preventivo (es. relazione del professionista).
Rapporti fra coniugi
Il coniuge difficilmente ignora lo stato di insolvenza e spesso si presta a far da tramite per il compimento di atti
pregiudizievoli ai creditori. Perciò la l. fall. Detta una disciplina rigorosa per gli atti di disposizione tra il fallito e
il coniuge. Infatti la disciplina della revocatoria fallimentare è più severa:
a) è eliminato il limite temporale (1 anno o 6 mesi) e possono essere revocati tutti gli atti di disposizione
b) la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del coniuge è sempre presunta.
Con la riforma del 2006 è stata invece soppressa la cd. presunzione muciana, per la quale i beni acquistati a
titolo oneroso dal coniuge nei 5 anni anteriori al fallimento si presumevano acquistati con danaro del fallito.
Effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione
Vi è innanzitutto un gruppo di contratti che si sciolgono di diritto: a) contratti di borsa a termine su merci o
titoli; b)
azione; c) contratti di conto corrente, commissione e mandato in caso di
fallimento del mandatario.
F
appalto, ma con la particolarità che entro 60gg dal
fallimento il curatore può dichiarare di voler subentrare offrendo idonee garanzie. Il committente tuttavia può
opporsi
Vi è un secondo gruppo di contratti che continua nonostante il fallimento, perché ritenuti vantaggiosi per la
massa: il curatore subentra nel contratto e dovrà adempiere in prededuzione le relative obbligazioni (locazione
edizione, leasing finanziario, contratto di factoring).
Vi è infine un terzo gruppo di contratti che restano sospesi, e spetterà al curatore decidere se sciogliere il
contratto o continuarlo. Il contraente può chiedere al giudice di fissare un termine (max 60gg) decorso il quale
il contratto si intende sciolto. Non è inve
contratto si risolva di diritto, poiché ciò violerebbe il diritto di scelta del curatore. In caso di scioglimento, il
contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, diventa cioè
creditore concorsuale.
La riforma del 2006 ha stabilito che questa più elastica soluzione sia regola residuale e si applichi a tutti i
contratti prendenti, anche preliminari, per i quali la legge non preveda diversamente.
Rientra in questa terza categoria ex lege il contratto di vendita con effetti obbligatori (non reali). Anche la
vendita a termine o a rate con riserva di proprietà rimane sospesa, ma il fallimento del venditore non
comporta lo scioglimento del contratto. Al curatore non è quindi consentita alcuna scelta; il contratto
R
il preliminare di vendita di immobili (compromesso) trascritto. Se il curatore opta per lo scioglimento, il credito
preliminare.
Più semplice è la disciplina dei contratti ad esecuzione continuata o periodica (es. somministrazione): la
consegne già avvenute o dei servizi già erogati.
Rimane sospeso poi anche il contratto di leasing finanziario in caso di fall
valgono regole speciali .
~76 ~
, per il quale
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
L
C
D
prima si ha con la dichiarazione di fallimento: il tribunale nella sentenza può disporre
L
La seconda interviene dopo che è stato nominato il comitato dei creditori, che deve pronunciarsi sulla
eventuale continuazione temporanea
D
curatore. Le obbligazioni assunte dal curato
debiti della
massa
L
creditori concorsuali, anche privilegiati. Per tale ragione il curatore deve informare il comitato dei creditori
almeno ogni 3 mesi, che può ordinare la cessazione. La cessazione può anche essere ordinata in qualsiasi
L
affitto
, che presenta il vantaggio di non far gravare sulla massa fallimentare i debiti contratti
le relative obbligazioni, e deve corrispondere un canone al fallimento.
“
L
intralciare o ritardare la liquidazione
dei beni. Per la stessa ragione il contratto deve prevedere il diritto del curatore di recedere, previo indennizzo
L
ali che non abbiano carattere personale e non siano sciolti in
seguito al fallimento. Non deve inoltre accollarsi i debiti pregressi, salvo quelli derivanti da rapporti di lavoro
subordinato.
A
, che però non assume alcuna responsabilità per i
L
per le obbligazioni che assume.
Sui rapporti pendenti si producono invece gli effetti normalmente connessi alla dichiarazione di fallimento,
rimanendo sospesi finche il curatore non decida se subentrare o meno.
A
diritto di prelazione
soggette alla disciplina sulla cassa integrazione. Per le altre imprese, il diritto di prelazione può invece essere
concesso, previa autorizzazione del g.d.
LO SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA
L
La procedura di accertamento del passivo si apre con la domanda di ammissione dei creditori (anche i creditori
in prededuzione), sollecitati dal curatore con apposito avviso. Sono esonerati da accertamento i compensi
liquidati dal giudice. La domanda si presenta con ricorso in cancelleria almeno 30 gg prima della data
dell
E
I
privilegiati devono specificare il titolo e le caratteristiche della prelazione vantata, altrimenti sono considerati
chirografari. Al ricorso vanno allegati i documenti dimostrativi del diritto.
“
Analoga domanda deve essere presentata per la restituzione o rivendicazione di beni di proprietà di terzi che
sono stati appresi alla massa fallimentare in quanto erano in possesso del fallito. Se però i beni rivendicati non
creditore chirografario. La domanda di ammissione al passivo produce gli effetti della domanda giudiziale;
interrompe la prescrizione fino alla chiusura del fallimento.
Il procedimento di accertamento del passivo si articola in due fasi: la prima ad opera del curatore e del g.d. che
la seconda fase, eventuale, è quella delle impugnazioni.
Sulla base delle domande presentate il curatore predispone un progetto di stato passivo, contenente:
a) i crediti ammessi (chirografari e privilegiati);
b) i crediti non ammessi in tutto o in parte;
c) i crediti ammessi con riserva (es. sottoposti a condizione) e quelli per i quali non è stato presentato il
titolo per fatto non imputabile al creditore.
~77 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
In un separato elenco sono poi inclusi i titolari di diritti su beni di proprietà o in possesso del fallito. Per
ciascun diritto il curatore deve motivare le proprie conclusioni. Il progetto di stato passivo è depositato in
cancel
Si apre così la fase di esame dello stato passivo, che coinvolge il curatore e tutti i creditori che desiderano
I
N
singoli creditori, con poteri istruttori. Esaurite tutte le operazioni, il g.d. forma lo stato passivo definitivo, lo
dichiara esecutivo con proprio decreto e lo deposita in cancelleria.
I
Resta però la possibilità di proporre istanza di revocazione
domanda è stato determinato da falsità, dolo, errore essenziale o dalla mancata conoscenza di documenti
decisivi per causa non imputabile.
Il decreto di esecutività dello stato passivo non preclude la presentazione di domande tardive che possono
essere presentate entro 12 mesi dal decreto (prorogabili fino a 18 mesi). Dopodiché il creditore tardivo è
non sia già stato interamente ripartito.
Il trattamento dei crediti ammessi tardivamente non è uniforme: se il ritardo dipende dal creditore, questi ha
, salvi i diritti di prelazione. In
caso contrario, il creditore è ammesso
tivo ancore non ripartito anche la parte che gli
sarebbe spettata nelle ripartizioni precedenti.
Contro lo stato passivo possono essere proposte opposizioni e impugnazioni. Le opposizioni possono essere
proposte dai creditori esclusi e dai creditori ammessi con riserva contro il curatore, possono essere proposta
rivendica.
Le impugnazioni possono essere invece proposte dai creditori ammessi, dai titolari di diritti sui beni, dallo
relativa causa di prelazione.
Identica è comunque la procedura per opposizioni, impugnazioni e istanze di revocazione: devono essere
presentate entro 30 gg dalla comunicazione dello stato passivo, o dalla scoperta del fatto o del documento. Il
fallimentare. La
Cassazione entro 30 gg.
L
L
i. Alla
C
può in seguito presentare un supplemento del programma di liquidazione.
I
P
autorizzazione del g.d., sentito il comitato dei creditori.
La vendita dei beni avviene secondo le modalità indicate dal curatore nel programma. Si richiede solo che
siano prescelte procedure competitive e ne sia data massima informazione. A tal fine il curatore può anche
avvalersi di soggetti specializzati.
Il curatore può cedere i crediti del fallimento, compresi quelli futuri o fiscali, anche se oggetto di
contestazione, nonché le azioni revocatorie già proposte. Il che consente di pervenire più speditamente alla
chiusura del fallimento, senza dover attendere la definizione del relativo e lungo contenzioso.
U
P
enda si prevede inoltre che:
a)
non risponde delle obbligazioni pregresse. La regola è però derogabile, e la cessione delle
passività aziendali ha effetto liberatorio per il fallimento, essendo espressamente esclusa la
te;
b) si può convenire con le rappresentanze sindacali che solo una parte dei lavoratori si trasferisca alle
c)
Le somme che si rendono via via disponibili sono ripartite fra i creditori ed in questa sede acquista rilievo la
“
crediti prededucibili, gli stessi sono soddi
I
~78 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
dei beni oggetto di pegno e ipoteca viene devoluto per il pagamento dei creditori a cui spetta la relativa
garanzia. Quanto residua dopo il pagamento dei crediti prededucibili e di quelli assistiti da garanzia reale è
destinato innanzitutto al pagamento degli altri creditori privilegiati. Quanto residua ulteriormente (e spesso è
molto poco) è infine destinato al pagamento proporzionale dei creditori chirografari e dei creditori privilegiati
per la parte del loro credito eventualmente rimasta insoddisfatta.
Le somme che spettano ai creditori sono assegnate loro con periodiche ripartizioni parziale (ogni 4 mesi) cui
segue una ripartizione finale. Le ripartizioni parziali non possono supe
Almeno il 20% deve infatti essere accantonato per eventuali imprevisti. Sono inoltre trattenute le somme
necessarie per le spese della procedura.
Esaurita la liquidazione, il curatore rende al g.d. il rendiconto della
creditori e il fallito possono presentare osservazioni. Se sorgono contestazioni si apre un giudizio contenzioso
dinanzi al tribunale fallimentare che decide in camera di consiglio.
Approvato il rendiconto, viene liquidato il compenso al curatore e si procede alla ripartizione finale
L
dovuta ai creditori incerti è depositata nei modi stabiliti dal g.d., perché possa essere versata ai creditori cui
“
la chiusura del fallimento. La somma dovuta ai creditori che non si presentano o sono irreperibili è depositata
presso un ufficio postale o una banca. Decorsi 5 anni, possono essere reclamate dagli altri creditori
insoddisfatti, altrimenti sono incamerate dallo Stato.
LA CESSAZIONE DEL FALLIMENTO
L
L
Oltre che per concordato fallimentare il fallimento si chiude per:
a) mancata presentazione di domande di ammissione allo stato passivo nel termine (es. accordo
extragiudiziario per il pagamento);
b) pagamento integrale dei creditori ammessi e di tutti i debiti e spese prededucibili;
c)
, che lascia i creditori parzialmente insoddisfatti;
d)
.
La chiusura del fallimento è dichiarata con decreto di chiusura motivato del tribunale, su istanza del curatore,
E
C
stesso rimedio è esperibile pure contro il decreto che respinge la richiesta di chiusura. Il decreto ha effetto
quando non è più impugnabile o quando il reclamo è stato definitivamente rigettato. Con la chiusura
decadono gli organi fallimentari e cessano gli effetti del fallimento. Di regola, il debitore rimane obbligato
verso i creditori concorsuali non interamente soddisfatti, che riacquistano la possibilità di proporre le azioni
esecutive individuali. La liberazione del fallito dai debiti residui può aversi solo in due casi: concordato
preventiva o esdebitazione.
L esdebitazione è un beneficio concesso al fallito meritevole per buona condotta e atteggiamento
collaborativo e il cui fallimento abbia consentito il soddisfacimento parziale dei creditori ammessi. È perciò
1) nei 10 anni precedenti non ha beneficiato di altra esdebitazione;
2)
3)
e il commercio, ed altri del
Il debitore stesso può presentare istanza di esdebitazione con
Risp
Fanno eccezione alcune categorie di debiti rispetto alle q
a) obblighi di mantenimento e alimenti, e obbligazioni non derivanti
b) la responsabilità extracontrattuale, e le sanzioni pecuniarie penali ed amministrative che non siano
accessorie a debiti estinti.
La riapertura del fallimento
Il fallimento può essere successivamente riaperto a condizione che:
a) non devono essere trascorsi 5 anni dal decreto di chiusura;
b) nel patrimonio del fallito si rinvengono nuove attività, o il fallito offra garanzie di pagare almeno il 10%
ai creditori vecchi e nuovi.
~79 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
La riapertura del fallimento può essere richiesta dal debitore o da qualsiasi creditore, anche nuovo (non
A
e
Infine, il tribunale deve richiamare in carica, se possibile, il g.d. e il curatore del fallimento chiuso. Il comitato
dei creditori è invece nominato ex novo, dovendo la sua composizione tenere conto anche dei nuovi creditori.
Per il resto si applica la disciplina standard.
I concordato fallimentare
Il concordato fallimentare consente al
definitivamente i rapporti pregressi
tramite il pagamento parziale dei creditori, o altra forma di ristrutturazione dei debiti, ottenendo la liberazione
dei beni soggetti alla procedura. I creditori chirografari rinunciano sì a parte del proprio credito, ma possono
ottenere qualcosa di più e più rapidamente rispetto a quanto otterrebbero attraverso la liquidazione
fallimentare. In questa prospettiva la chiusura del fallimento con concordato è agevolata.
La proposta di concordato può essere presentata, mediante ricorso al g.d., dai creditori, da un terzo e anche
dal fallito. Creditori e terzi possono proporre il concordato in qualsiasi momento. Il fallito invece non può
proporlo prima che sia trascorso 1 anno dalla dichiarazione di fallimento; inoltre, il fallito non può proporlo
dopo che siano trascorsi 2 anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Il contenuto della proposta
nato;
può essere proposta anche la suddivisione in classi dei creditori R
di soddisfare per intero i creditori privilegiati: ora essi possono essere soddisfatti parzialmente, purché in
misura non inferiore a quanto gli stessi potrebbero ottenere dalla liquidazione. A tal fine il valore dei beni
gravati da causa di prelazione, deve essere stimato da un esperto, designato dal tribunale.
La proposta presentata da creditori o terzi può prevedere che persone diverse dal fallito assumano la veste di
, che può
obbligarsi in solido col fallito (accollo cumulativo) o può restare il solo obbligato, se si prevede la liberazione
im
C
A
possono essere cedute anche le azioni di pertinenza del fallimento.
La proposta di concordato è soggetta ad esame del g.d., tenuto a richiedere il parere vincolante del comitato
dei creditori e quello non vincolante del curatore. Espletati tali adempimenti preliminari, il g.d. ordina la
comunicazione della proposta e dei relativi pareri ai creditori e fissa il termine (min 20gg max 30gg) entro il
quale gli stessi devono far pervenire la loro dichiarazione di dissenso in cancelleria.
Non possono votare i creditori privilegiati
al privilegio; il coniuge, i parenti e affini fino al 4°; coloro che sono divenuti cessionari o aggiudicatari dei crediti
di dette persone da meno di un anno prima del fallimento; le società appartenenti al gruppo di quella fallita.
P
è necessari la maggioranza delle classi.
Se il concordato è approvato, su istanza del proponente si apre il giudizio di omologazione al quale possono
opporsi i creditori dissenzienti, il fallito e qualsiasi interessato. Nel contempo il comitato dei creditori deposita
una relazione col suo parere definitivo.
A differenza che in passato, i tribunale procede ad un controllo solo di legalità e non di merito.
I
“
Cassazione. Quando
il decreto diviene definitivo il fallimento si chiude e il curatore deve rende il conto della sua gestione.
Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al fallimento, compresi quelli che non
hanno presentato domanda di ammissione al passivo. Anche a questi ultimi è perciò dovuta la percentuale
concordataria, ma non si estendono a loro favore le garanzie date nel concordato da terzi.
N
contro i coobbligati, i fideiussori del
È
per la parte non soddisfatta del loro credito.
D
esecuzione del concordato (liquidazione dei beni e pagamento dei creditori).
I
dei creditori, che sopravvivono. Accertata la completa esecuzione del concordato, il g.d. ordina lo svincolo
delle cauzioni, la cancellazione delle ipoteche e adotta ogni misura idonea per il conseguimento delle finalità
del concordato.
Gli effetti del concordato possono cessare per risoluzione o per annullamento. La risoluzione si fonda
N
~80 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
sono stati assunti da un terzo, con liberazione immediata del fallito. In tal caso i creditori potranno agire solo
L
è disposto dal tribunale su istanza del curatore o di qualsiasi creditore, quando si scopre che il passivo era
ta sottratta o dissimulata. Annullato o risolto il
concordato, si riapre automaticamente il fallimento. Tuttavia i creditori anteriori non devono restituire quanto
già riscosso in base al concordato e conservano le garanzie per le somme ad essi tuttora dovute in base al
concordato stesso.
IL FALLIMENTO DELLE SOCIETA
Il fallimento delle società
È applicabile la disciplina esposta, con gli adattamenti dovuti al fatto che non si è in presenza di un
L
di fallimento su richiesta del debitore spetta agli
amministratori, e quando è richiesto che sia sentito il fallito, dovranno essere sentiti gli amministratori o i
N
sociale di responsabilità,
sia quella spettante ai creditori contro gli amministratori, contro i componenti degli organi di controllo,
coordinamento.
Nei confronti di amministratori, sindaci, institori e liquidatori sono poi applicabili le sanzioni penali per
bancarotta semplice e fraudolenta.
La proposta di concordato deve essere approvata: nelle società di persone, dai soci che rappresentano la
maggioranza del capitale; nelle società di capitali dagli amministratori con controllo notarile e reg.
Il fallimento è causa legale di scioglimento delle società di persone; dal 2003 non lo è più per le società di
capitali. Tuttavia in caso di chiusura del fallimento per
massa, il curatore deve chiedere la cancellazione della società dal reg. Di fatto il fallimento si continua perciò a
configurare come una causa estintiva della società quando conduc
Non invece quando al termine del fallimento residua un attivo.
La posizione dei soci nel fallimento
Per i soci a responsabilità limitata, il fallimento della società comporta solo che il g.d. può ingiungere loro di
eseguire i conferimenti dovuti anche se non ancora scaduti. Nelle snc, sas e sapa, il fallimento produce anche il
fallimenti dei soci a responsabilità illimitata. E ciò sebbene solo alla società compete la qualifica di
D
o canto, il fallimento dei soci consegue automaticamente al fallimento della
I
ovvero la qualità di soci a responsabilità limitata.
Il fallimento della società determina anche il fallimento dei soci la cui esistenza è stata successivamente
accertata (soci occulti di società palese). Il socio occulto deve essere sentito in camera di consiglio.
L
che se, dopo il fallimento di un imprenditore
Così la riforma del 2006 sancisce la soggezione al fallimento della società occulta. Falliscono perciò: i soci della
immistione, dato che lo stesso risponde per tutte le obbligazioni sociali.
N
ricorre una responsabilità illimitata degli stessi per le obbligazioni sociali.
I soci illimitatamente responsabili falliscono anche se hanno cessato di far parte della società per morte,
recesso o esclusione, dato che persiste la responsabilità illimitata per le obbligazioni anteriori. Il fallimento
però può essere dichiarato entro 1 anno da quando sono state realizzate le formalità necessarie per rendere
noti ai terzi tali fatti.
La stessa regola si applica quando i soci hanno perso la qualità di soci illimitatamente responsabili (es.
trasformazione della società).
Fallimento della società e dei soci
Il tribunale nomina un solo g.d. per i diversi fallimenti, ma possono essere nominati distinti comitati dei
creditori. Al fallimento della società partecipano solo i creditori sociali; al fallimento dei singoli soci concorrono
invece sia i creditori sociali sia i rispettivi creditori particolari. Vengono formate distinte masse passive.
Tuttavia la domanda di ammissione allo stato passivo della società vale anche per quello dei soci. Distinte
I
soci , salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la parte eccedente la quota rispettiva.
~81 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Il concordato della società ha efficacia anche per i soci e fa chiudere anche i loro fallimenti. Ciascuno dei soci
falliti può concludere un concordato particolare con i creditori sociali ed i creditori personali del proprio
fallimento. Tale concordato fa cessare solo il fallimento di quel socio.
Anche la domanda di chiusura del fallimento della società per mancata presentazione di domande o per
integrale soddisfacimento determina la ch
“
dichiarato fallito perché titolare di autonoma impresa individuale (impresa fiancheggiatrice).
Fallimento e patrimoni destinati
Se il patrimonio destinato non consente di soddisfare le obbligazioni, ma il patrimonio generale è in bonis, non
viene dichiarato fallimento.
I creditori separatisti possono solo chiedere la liquidazione del patrimonio destinato, seguendo le disposizioni
sulla liquidazione delle società di capitali.
Se invece è il patrimonio generale ad essere insolvente, viene dichiarato fallimento e la gestione del
patrimonio destinato compete al curatore. Non viene meno tuttavia la separazione patrimoniale. I creditori del
patrimonio destinato non possono perciò insinuarsi al passivo del fallimento, se non nei limiti in cui la società
fallita ha prestato garanzia col suo patrimonio generale a loro favore.
N
patrimonio generale che incidono su patrimonio destinato. Devono ritenersi revocabili anche i cd. rapporti
intergestori,
Il curatore deve vagliare la possibilità di cedere a terzi il patrimonio separato, al fine di conservarne la
destinazione produttiva. Ove non sia possibile la cessione, il patrimonio destinato viene posto in liquidazione.
Se infine durante il fallimento della società risulta che il patrimonio separato è incapiente, il curatore con
Regole più favorevoli al creditore separatista sono invece previste per il finanziamento destinato: finché la
società è in bonis, il finanziatore non ha azione sul patrimonio generale,se non nei limiti in cui tale patrimonio
è posto a garanzia del finanziamento. In caso di fallimento della società occorre invece distinguere: se il
fallimento impedisce la realizzazione o la continua
“
impedito dal fallimento, il curatore può decidere di subentrare nel contratto assumendone i relativi oneri. Ove
A
~82 ~
l
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAPITOLO VENTICINQUESIMO: IL CONCORDATO PREVENTIVO
GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI
IL CONCORDATO PREVENTIVO
Caratteri generali
Il presupposto non è solo lo stato di insolvenza, ma più in generale lo stato di crisi economica
“
“
invece è definitiva e irreversibile, il concordato serve ad evitare il fallimento. Sotto tale profilo si differenzia
perciò nettamente dal concordato fallimentare, col quale però presenta indubbie affinità. Anche il concordato
preventivo è infatti un concordato giudiziale e di massa. Ricorrendo al concor
Può presentare proposta di concordato qualsiasi imprenditore commerciale in crisi che superi i limiti
N
percentuale, e neanche di soddisfare per intero i creditori privilegiati: essi devono però essere soddisfatti in
misura non inferiore a quanto avrebbero ottenuto in caso di liquidazione. A tal fine il valore del bene sul quale
vi è causa di prelazione, deve essere stimato da un esperto, designato dal tribunale. In merito al contenuto
della proposta valgono regole analoghe a quelle del concordato fallimentare.
L
ne al concordato
La procedura inizia con la domanda di ammissione del debitore, presentata con ricorso al tribunale, allegando
L
allegati devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista (revisore contabile, avvocati,
commercialisti). Ricevuta la domanda il tribunale svolge un controllo preliminare volto ad accertare se
ricorrono i presupposti. Prima di pronunziarsi il tribunale deve ordinare la comparizione del debitore in camera
“
del pm, verifica la possibilità di dichiarare il fallimento del debitore.
Se invece ritiene ammissibile la proposta, il tribunale, con decreto non soggetto a gravame, dichiara aperta la
procedura di concordato, e designa il g.d. e un commissario giudiziale con funzioni di vigilanza e controllo.
Inoltre ordina la convocazione dei creditori (entro 30gg), fissa la somma che ritiene necessaria come acconto
sulle spese della procedura, e il termine (max 15gg) entro cui il debitore deve depositarla in cancelleria.
I
È
d. per gli atti di straordinaria amministrazione, ma può essere stabilito un
I
D lla data
di presentazione del ricorso i creditori anteriori non possono, a pena di nullità, iniziare o proseguire azioni
esecutive individuali sul debitore finché il decreto di omologazione diventa definitivo. Non possono inoltre
acquistare diritti di prelazione, salvo che vi sia autorizzazione del g.d.
Per lo stesso periodo restano sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenza. Inoltre, resta sospeso il
corso degli interessi.
Non trova invece applicazione la disciplina della revocatoria fallimentare; se ne deduce che il concordato
Lo svolgimento della procedura
La procedura si articola in due fasi: approvazione della proposta da parte dei creditori; omologazione da parte
del tribunale.
Nel concordato preventivo manca il previo accertamento giudiziario dello stato passivo. Il commissario
giudiziale provvede perci
A
loro credito. I creditori esclusi possono opporsi in sede di omologazione, qualora la loro ammissione avrebbe
avuto influenza sulla formazione delle maggioranze.
Se la proposte è respinta, il tribunale dich
con decreto; inoltre, su istanza dei creditori o del pm dichiara il fallimento. Se il concordato è stato approvato,
si apre invece il giudizio di omologazione in camera di consiglio, in cui si effettua un controllo sulla regolarità
della procedura e sul risultato della votazione. Contro il decreto che omologa o respinge il concordato e
~83 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
Al pa
della procedura. Restano tuttavia impregiudicati i diritti dei creditori concordatari verso i coobbligati, i
fideiussori e gli obbligati in via di regresso. Nel caso di società con soci a responsabilità illimitata, il concordato
della società ha efficacia anche per i soci che restano liberati nei confronti dei creditori sociale per la parte
eccedente la percentuale concordataria.
L
procedura.
Esecuzione. Risoluzione ed annullamento del concordato
Col decreto di omologazione, la procedura si chiude e il concordato viene eseguito sotto la sorveglianza del
commissario giudiziale. Se il concordato consiste nella cessione dei beni ai creditori il tribunale nomina uno o
più liquidatori ed un comitato di 3 o 5 creditori per assistere alla liquidazione, determina inoltre le modalità
della stessa. Infatti, il concordato con cessione non comporta il trasferimento della proprietà dei beni, ma solo
il conferimento ai creditori stessi di un mandato irrevocabile a liquidare i beni e a ripartire il ricavato fra di loro.
Il concordato preventivo può essere risolto o annullato negli stessi casi del concordato fallimentare, su
L
“
che solleva due delicate
conseguenze:
1)
di ammissione al concordato preventivo (e non da quella successiva della dichiarazione di fallimento);
2) gli atti compiuti in esecuzione del concordato non sono soggetti a revocatoria. Coloro che sono
successivo fallimento creditori della massa, e quindi devono essere soddisfatti in prededuzione.
GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI
Caratteri generali
“
L
degli accordi consentono di porre gli atti compiuti in esecuzione di essi, al riparo di una eventuale e successiva
azione revocatorie fallimentare. Essi non sono un concordato giudiziale e non sono di massa, poiché vincolano
solo i creditori che vi aderiscono.
Gli accordi di ristrutturazione vanno distinti dal piani di risanamento che operano senza bisogno di
preventivo accordo dei creditori e senza reg.: è sufficiente che il piano sia redatto prima di compiere gli atti
che si vogliono sottrarre alla revocatoria e che un esperto ne attesti la ragionevolezza. Tuttavia essi sono esibiti
riconosca
Gli accordi di ristrutturazione, invece, proprio perché soggetti a controllo giudiziale preventivo, conferiscono
successiva azione revocatoria.
D
L
reg. G
revocatoria in caso di successivo fallimento.
Dalla pubblicazione del reg. decorre il termine (30gg) entro cui i creditori ed ogni altro interessato possono
L
T
ato, contro il quale è
La presenza della domanda di omologazione produce a carico dei creditori anteriori il divieto di intraprendere
azioni cautelari esecutive o individuali per un periodo di 60 gg. Per lo stesso periodo restano sospese le
prescrizioni e non si verificano le decadenze.
Tuttavia i creditori estranei possono compiere atti esecutivi, e comunque restano liberi di presentare
domanda di fallimento. Altrettanto pos
stesso.
I
stesso non danno origine a crediti prededucibili. Essi non sono stati contratti in una procedura concorsuale,
poiché gli accordi di ristrutturazione non hanno natura giudiziaria ma sono negozi di diritto privato.
~84 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
CAPITOLO VENTISEIESIMO: LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
Caratteri generali
La liquidazione coatta è una procedura concorsuale a carattere amministrativo cui sono assoggettate imprese
pubbliche, e imprese private sottoposte a controllo pubblico (assicurazione, banche, sim, ecc.). la liquidazione
coatta può essere disposta non solo quando vi è lo stato di insolvenza, ma anche per gravo irregolarità di
L
M
O
I
ammette entrambe le procedure e risolve il possibile conflitto col criterio della prevenzione.
Il provvedime
L
L
E
10 gg il decreto deve essere pubblicato in GU e reg. Sono poi nominati il commissario liquidatore e il comitato
di sorveglianza I
applicano le norme sulla responsabilità del curatore.
Il comitato di sorveglianza è composto da 3 o 5 membri (non necessariamente creditori) esperti nel ramo di
.
R
Gli enti pubblici economici so
L accertamento preventivo dello stato di insolvenza
, di
L
sentenza è comunicata entro 3 gg.
L accertamento successivo
ò
essere invece richiesti solo dal commissario liquidatore o dal pm, non invece dai creditori.
Contro la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza e contro il decreto che respinge il relativo ricorso sono
previsti gravami analoghi a quelli ammessi contro la dichiarazione di fallimento
Trovano applicazione le norme in tema di effetti del fallimento sul patrimonio del debitore (spossessamento e
sospensione degli organi sociali), nonché le norme che regolano gli effetti del fallimento per i creditori e quelle
sui rapporti giuridici in corso di svolgimento.
Ma solo se è stato accertato lo stato di insolvenza trovano applicazione le norme relative agli atti
pregiudizievoli ai creditori (azione revocatoria) e le sanzioni penali disposte per il fallimento.
Si tenga infine presente che la liquidazione coatta di una società non si estende ai soci illimitatamente
responsabili, nei cui confronti trova applicazione la disciplina della revocatoria fallimentare, relativamente agli
atti dagli stessi compiuti su
Il procedimento. Chiusura
N
liquidatore sulla base delle scritture contabili, documenti e osservazioni. Ai creditori il commissario deve
comunicare entro un mese dalla nomina, le somme risultanti a credito. Manca inoltre una fase di verificazione
dello stato passivo.
Col deposito lo stato passivo diventa esecutivo. A questo punto può aprirsi un fase contenziosa davanti
N
commissario P
P
parziali sono però facoltative
e possono essere disposte anche prima che lo stato passivo è stato reso esecutivo.
P
bilancio finale di liquidazione col conto della gestione ed il piano di riparto fra i creditori, accompagnato da una
L
tribunale e liquida il compenso al commissario.
S
in camera di consiglio. In mancanza di contestazioni, bilancio finale e piano di riparto si intendono approvati. Il
commissario provvede alla ripartizione finale e se del caso alla cancellazione della società dal reg.
La liquidazione coatta può chiudersi anche mediante concordato, per il quale però non è qui richiesta
. La proposta è infatti approvata direttamente dal tribunale.
~85 ~
Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
I
il tribunale può ugualmente approvare la proposta ritenendosi preminente la valutazione della rispondenza
e pubblico. Contro il decreto del tribunale che approva o respinge il concordato si
CAPITOLO VENTISETTESIMO: L AMMINISTRA)IONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI
Caratteri generali
L
con
finalità conservative del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle
attività imprenditoriali N
è rafforzata la tutela dei creditori.
Presupposti. Dichiarazione di insolvenza
La nuova procedura è riservata alle imprese commerciali soggette a fallimento, che:
a) hanno un minimo di 200 dipendenti da almeno un anno;
b) hanno debito non inferiori ai 2/3 del
c) sono in stato di insolvenza;
d) presentano concrete prospettive di recupero
Nella prima fase il tribunale si limita ad accertare lo stato di insolvenza e, in presenza dei primi due requisiti,
deve astenersi dal
“
Con la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza, il tribunale nomina il giudice delegato, nonché uno o tre
commissari giudiziali, su indicazione del Ministero dello sviluppo, e dà avvio al procedimento per la formazione
A
I
Nel contempo, come nel concordato preventivo, i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive
individuali, né possono acquisire diritti di prelazione salvo autorizzazione del g.d.
I
della massa e vanno soddisfatti in prededuzione.
Se è dichiarata insolvente una società con soci a responsabilità illimitata, gli effetti della dichiarazione di
insolvenza si estendono ai soci, compresi quelli receduti, esclusi o defunti, se la dichiarazione è pronunciata
entro 1 anno dalla causa di scioglimento.
Gli effetti della dichiarazione di insolvenza si estendono altresì ai soci occulti o anche di una impresa
individuale L
A
L
procedura è subordinata al ricorrere di
economici tramite uno dei seguenti indirizzi:
a)
massima di un anno;
b)
anni.
I
trasmetterla al Ministero dello sviluppo. Entro 30 gg il tribunale assume le proprie determinazioni, altrimenti
dichiara il fallimento, nominando il g.d. e il curatore.
L
Ministero, il quale nomina anche un comitato di sorveglianza composto da tre o cinque membri (1 o 2
chirografari).
P
conseguono alla liquidazione coatta amministrativa. Tuttavia il divieto di azioni esecutive individuali a carico
dei creditori ha carattere assoluto e non soffre le eccezioni consentite in caso di fallimento dal leggi speciali.
Inoltre le azioni revocatorie possono essere promosse dal commissario straordinario solo se è stata autorizzata
N
programma di ristrutturazione.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
I contratti in corso di svolgimento continuano ad avere esecuzione fin quando il commissario non decide se
subentrarvi o meno. I crediti dei terzi derivanti dalla prosecuzione dei contratti in corso, sono soddisfati in
prededuzione, anche se la procedura si converte in fallimento.
I
la formazione dello stato passivo, che prosegue
Lo svolgimento della procedura
L
Entro 60 gg il commissario deve presentare al Ministero un programma per il recupero che deve tendere a
ssi aziendali, tenuto conto degli interessi dei creditori.
Per evitare che vengano chiusi i canali del finanziamenti bancario è prevista la concessione della garanzia dello
Stato a favore delle banche che erogano finanziamenti.
Il trasferimento in blocco dei beni aziendali è inoltre agevolato, infatti la vendita di aziende e rami di aziende
può avvenire anche a trattativa privata. Inoltre, può essere concesso un consistente sconto sul valore
aziendale a chi acquista aziende non ancora risanate.
I
cquirente non risponde dei debiti aziendali anteriori al trasferimento.
Per la ripartizione
Gli acconti, disposti in qualsiasi momento dal commissario, sono provvisori e ripetibili. I riparti invece, sono
definitivi e non revocabili, e possono essere effettuati solo dopo che lo stato passivo è reso esecutivo, con
Inoltre, mentre gli acconti possono essere distribuiti indipendentemente dal programma adottato, i riparti
sono possibili solo quando il programma preveda la cessione dei complessi aziendali.
N
somme da recuperare il tribunale, su richiesta del c
cessazione
considerata mera procedura concorsuale
N
impresa, mentre la
Cessazione della procedura
L
L
conversione può essere disposta quando risulta che la procedura non può essere utilmente proseguite, o alla
scadenza del programma. È disposta dal tribunale con decreto motivato.
Sono poi cause generali di chiusura, oltre al concordato:
a) la mancata presentazione di domande di ammissione;
b)
se è stato autorizzato un programma di cessione dei complessi aziendali la procedura si chiude altresì: 1)
quando tutti i crediti ammessi sono soddisfatti o estinti; 2) quando è comunque compiuta la ripartizione finale
L
“
aziendali si chiude per ripartizione
L
a però la
ripresa della procedura di amministrazione straordinaria, bensì la sua conversione in fallimento.
L
concordato, proposto
o è stato reso esecutivo. La proposta deve essere
autorizzata dal ministero ed è soggetta alla disciplina prevista per il concordato nella liquidazione coatta
amministrativa. N
itata, ciascun
socio ammesso alla procedura può concludere un concordato particolare con i creditori sociali ed i creditori
personali che concorrono sul suo patrimonio.
L
M
L
dinaria è un a procedura complessa e lunga. Il dl ha introdotto regole speciali per la
R
ne di un programma di ristrutturazione. La
nuova procedura è riservata alle imprese soggette al fallimento che versano in stato di insolvenza. È però
1) abbia impiegato da almeno un anno almeno 500 dipendenti;
2) abbia debiti per non meno di 300 milioni.
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Riassunti a cura di Gianmarco Scioscia
C
Scatta inoltre il divieto per i creditori di intraprendere azioni esecutive individuali. Contestualmente alla
N
O
C
straordinaria che retroagiscono a partire dal momento del decreto ministeriale di ammissione alla procedura.
Con un vistosa eccezione, tuttavia, il commissario può proporre le azioni revocatorie anche nel caso di
i traducano in un vantaggio
per i creditori.
Entro 180 gg dalla nomina il commissario deve presentare al Ministero il programma di ristrutturazione.
Q
cessione dei complessi aziendali. Altrimenti la procedura si converte in fallimento.
A
a)
g.d. quando ciò sia
neces
b)
c) può ottenere che queste ultime siano ammesse ad amministrazione straordinaria con la procedura
accelerata qualora le stesse versino in insolvenza e vi siano prospettive di recupero o ciò risulti
comunque opportuno ai fini della gestione unitaria del gruppo.
Solo il commissario straordinario è legittimato a proporre il concordato con istanza al g.d. cui va allegata copia
del programma autorizzato dal ministero. Il concordato può perseguire la ristrutturazione dei debiti e la
soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma. La proposta di concordato viene pubblicata nella GU e con
L
del passivo, essendo necessario stabilire, senza indugio, i creditori legittimati a votare. Contro lo stato passivo
possono essere proposte opposizioni e impugnazioni, secondo le regole del fallimento nel termine abbreviato
di 15gg.
Il concordato deve essere approvato dalla maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste
scuna classe col consenso della maggioranza dei crediti. Per
assenso.
O
I
può approvare il concordato
stessi possano risultare soddisfatti in misura non inferiore a quanto avrebbero potuto ottenere con altre
procedure concorsuali.
Il passaggio in giudicato della sentenza di approvazione determina la chiusura della procedura di
amministrazione straordinaria. Se invece la proposta di concordato è respinta, il commissario straordinario
può presentare nei successivi 60 gg al Ministero, un programma di cessione dei complessi aziendali. Altrimenti
la procedura si converte in fallimento.
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