Persona e Mercato
Numero 3 – Ottobre 2010
www.personaemercato.it
Rivista periodica on-line
PERSONA E MERCATO
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione legale, di Antonio
Gorgoni………………………………...
p. 248
Attualità
Aspetti problematici della nuova azione di classe
(art. 140 bis cod. cons.): posizioni giuridiche tutelate e ambito di applicazione del rimedio, di
Serena Meucci………………………………….. p. 238
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia legittima, di Antonio Gorgoni………………………………………….
p. 227
Il contratto del terzo millennio, di Giuseppe Vettori……………………………………………… p. 215
Materiali e commenti
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza.
I rimedi, di Giovanni Taddei Elmi……………... p. 198
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza.
Concorrenza e regolazione, di Giuseppe Vettori.. p. 194
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili
sistematici di una nuova disciplina, di Emanuela
Navarretta………………………………………. p. 185
Saggi
Hanno collaborato a questo numero:
Antonio Gorgoni; Emanuela Navarretta; Serena Meucci; Giovanni Taddei
Elmi; Giuseppe Vettori.
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Direttore Scientifico Responsabile: Giuseppe Vettori
Redazione: Fabio Addis; Massimo Franzoni; Marisaria Maugeri;
Emanuela Navarretta; Fabio Padovini; Stefano Pagliantini; Giovanni
Passagnoli; Pietro Sirena.
Collaboratori: Antonio Gorgoni,
Francesca Lucchesi, Mario Mauro,
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fondata da Giuseppe Vettori.
Persona e Mercato - Indice
Persona e Mercato
Naturalmente il problema dell’applicazione dell’art. 1153 c.c.
non si pone per chi ritiene che la tutela prevista dall’art. 184, 4°
co. ,c.c. ne esclude ogni altra.
86
La dottrina è concorde nel ritenere che, ai fini dell’art. 1153
c.c., occorre una consegna materiale all’acquirente il quale
«deve, quindi, acquistare il possesso reale (corpore et animo)»;
così U. NATOLI, op. cit., p. 289; SACCO, op. cit., p. 384.
87
L. MENGONI, op. cit., p. 327. Sembra, tuttavia, doversi escludere la colpa grave per il solo fatto di non aver consultato i registri di matrimonio. Questa ispezione non è decisiva se non si
conosce la data di acquisto del bene da parte del coniuge, il
quale ha a sua volta alienato a terzi. Ove invece sia raggiunta la
prova della mala fede, l’atto è inefficace e il bene alienato dovrà essere restituito al dominus.
88
Cass., 13 ottobre 2000, n. 13642, in Foro it. on line.
89
U. NATOLI, op. cit., p. 291, ricorda come sia pacifico che
nell’applicare la regola «possesso vale titolo», la buona fede si
presuma ai sensi dell’art. 1147 c.c. Essa consiste nell’erronea
credenza che l’alienante abbia la legittimazione a disporre del
bene. Questa falsa conoscenza non deve dipendere da colpa
grave altrimenti, come stabilisce l’art. 1147, 2° co., c.c., non
giova. Secondo L. MENGONI, op. cit., p. 338, «l’assenza di colpa
grave è richiesta perché altrimenti la buona fede sarebbe priva
di un minimo di fondamento oggettivo, non solo nella fattispecie pura dell’art. 1147, ma anche nei casi degli artt. 1153 e
1159, dove il possesso di buona fede deve essere accompagnato
da un giusto titolo». La buona fede, soggiunge l’A., giustifica il
titolo erga omnes, «ossia di fronte a qualunque soggetto, diverso dall’alienante, che risulti essere il vero proprietario». Per
evitare di incorrere nella colpa grave occorre una «diligenza
almeno sommaria nel controllo della legittimazione». Aggiunge
G. FURGIUELE, op. cit., p. 368, che è irrilevante il venir meno
della buona fede in un momento successivo alla consegna.
Anche secondo R. SACCO, op. cit., p. 386, la buona fede di
cui all’art. 1153 c.c. è presunta, ma in base ad una dimostrazione più complessa rispetto al mero rinvio all’art. 1147 c.c., con
conseguenze pregnanti sulla rilevanza della colpa grave.
85
accogliendo quest’ultima tesi, che se il coniuge dona un bene mobile non registrato, oggetto della comunione legale, senza il consenso dell’altro, il donatario può acquisirne la proprietà ai sensi dell’art.
1153 c.c., essendo il titolo astrattamente idoneo 85.
L’alienazione da parte di un coniuge solo avvie| 260 ne, accogliendo le critiche esposte, non a domino,
ma in forza di un titolo astrattamente idoneo al trasferimento della proprietà (id. est: a non domino).
Naturalmente, vi sono conseguenze di forte rilievo.
Se il coniuge pretermesso prova la mala fede
dell’avente causa «al momento della consegna»86,
potrà ottenere la dichiarazione di inefficacia
dell’atto. «Nuoce al possessore soltanto la scienza
del difetto di titolarità nel dante causa (non dominus)»87. E’ sufficiente tuttavia che, in virtù di circostanze serie e concrete, la controparte avrebbe dovuto maturare anche soltanto il dubbio88 che il presunto dante causa non fosse, in realtà, il dominus. La
colpa grave nel ritenere proprietario l’alienante - la
cui prova grava sul rivendicante - è un limite
all’esistenza della buona fede89.
Si può osservare che nonostante gli sforzi di
configurare una tutela esterna, la mancanza della
quota è ancora un connotato forte (almeno nella giu-
Persona e Mercato – Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
Dalla teoria della contitolarità solidale Cass., 8 gennaio 2007,
n. 88, in Fam. pers. e succ., 2008, 5, p. 405 ss., con nota di DI
CRISTO, Contratto preliminare e comunione legale, ha desunto
l’ammissibilità del trasferimento ai sensi dell’art. 2932 c.c.
dell’intero diritto di proprietà su alcuni appartamenti promesso
in vendita da un solo coniuge (ma contra Cass. Sez. Un., 24
agosto 2007, n. 52, cit.). Non vi sono ostacoli ad ammettere la
responsabilità aquiliana del terzo qualora egli sia consapevole,
al momento dell’alienazione, del dissenso dell’altro coniuge. G.
OBERTO, La comunione legale tra i coniugi, cit., p. 1378, ritiene
però non sufficiente, per configurare la responsabilità civile, la
consapevolezza del terzo che il bene alienato era comune (contra M. SEGNI, op. cit., p. 647, il quale reputa sufficiente la mala
fede, ossia la «concreta conoscenza della mancata legittimazione della controparte»). Il terzo è comunque responsabile qualora condivida con il coniuge alienante gli artifici volti a occultare
il bene (dolo specifico). Il terzo, soggiunge Segni, è «tenuto a
risarcire la comunione dell’impoverimento che ne è derivato dal
contratto, e cioè dell’eventuale sproporzione tra il bene della
comunione e la controprestazione».
91
P. CENDON, op. cit., p. 300 ss., svolge un articolato ragionamento per superare l’angusta prescrizione dell’art. 184, 3° co.,
c.c. Egli distingue tra beni a destinazione rigida (quali quelli
che arredano la casa familiare) e altri mobili (come gli oggetti
preziosi e gli accessori voluttuari dell’arredamento), ma arriva
comunque ad ammettere l’applicazione dell’art. 1153 c.c. Di
conseguenza il terzo in mala fede, in mancanza del consenso
dell’altro coniuge, non acquista il diritto. L’A. si diffonde altresì a superare l’obiezione secondo cui, ammettendo l’inefficacia
dell’alienazione del mobile non registrato si incorrerebbe «nella
imbarazzante prospettiva di un trattamento più severo (…) nei
confronti dell’alienazione mobiliare compiuta senza il necessario consenso» rispetto a quanto previsto per l’alienazione degli
immobili (p. 332 ss.). Cfr. anche la tesi di G. CIAN - A. VILLANI,
voce, Comunione dei beni tra coniugi (legale e convenzionale),
in Noviss. Dig. it., 1981, p. 168-169, secondo i quali l’art. 184
non è norma relativa all’amministrazione.
90
risprudenza) della comunione legale90, non ancora
superato da coloro che l’hanno, pur acutamente, avversato91.
Cass., Sez. Un., 11 novembre 2008, n. 26972, in Resp. civ.
prev., 2009, 38 ss., con note di P. G. MONATERI, Il pregiudizio
esistenziale come voce di danno non patrimoniale; E.
NAVARRETTA, Il valore della persona nei diritti inviolabili e la
complessità dei danni non patrimoniali; D. POLETTI, La dualità
del sistema risarcitorio e l’unicità della categoria dei danni
non patrimoniali; P. ZIVIZ, Il danno non patrimoniale: istruzioni per l’uso; D. CHINDEMI, Una nevicata su un campo di grano,
ibidem, p. 219 ss.; C. SCOGNAMIGLIO, Il sistema del danno non
patrimoniale dopo le Sezioni Unite, ibidem, p. 261 ss.; G.
CITARELLA, Danno non patrimoniale e contratto, ibidem, p.
434 ss.; in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, p. 102 ss., con note
di E. BARGELLI, Danno non patrimoniale: la messa a punto
delle Sezioni Unite, e di M. DI MARZIO, Danno non patrimoniale: grande è la confusione sotto il cielo, la situazione non è eccellente; in Foro it., 2009, I, c. 120 ss., con note di R.
PARDOLESI – R. SIMONE, Danno esistenziale e (sistema fragile):
“die hard”; di G. PONZANELLI, Sezioni Unite: il nuovo statuto
del danno non patrimoniale; di E. NAVARRETTA, Il valore della
1
Nell’articolata motivazione delle quattro pronunce del 20081, le Sezioni Unite, con un diffuso
1. Premessa.
persona nei diritti inviolabili e la sostanza dei danni non patrimoniali; in Corriere giur., 2009, p. 410 ss., con note di A. DI
MAJO, Danno esistenziale o di tipo esistenziale: quale l’esito? e
di S. PATTI, Le Sezioni Unite e la parabola del danno esistenziale; in Danno e resp., 2009, p. 19 ss., con note di A. PROCIDA
MIRABELLI DI LAURO, Il danno non patrimoniale secondo le
Sezioni Unite. Un “de profundis” per il danno esistenziale; di
S. LANDINI, Danno biologico e danno esistenziale nelle sentenze della Cass. SS. U. 26972, 26973, 26974, 26975/2008; di C.
SGANGA, Le Sezioni Unite e l’art. 2059 c.c.: censure, riordini e
innovazioni del dopo principio; C. CASTRONOVO, Danno esistenziale: il lungo addio, ibidem, p. 5 ss. La sola massima della
sentenza si legge in Riv. dir. civ., 2009, p. 97 ss., con commento
di F.D. BUSNELLI, Le Sezioni Unite e il danno non patrimoniale. Si vedano ancora i commenti di S. MAZZAMUTO, Il rapporto
fra gli artt. 2059 c.c. e 2043 c.c. e le ambiguità delle Sezioni
Unite a proposito della risarcibilità del danno non patrimoniale, in Contratto e Impresa, 2009, p. 589 ss. e di GRISI, Il danno
(di tipo) esistenziale e la nomofilachia « creativa » delle Sezioni Unite, in Europa e diritto privato, 2009, p. 379 ss.
SOMMARIO: 1. Premessa - 2. La regola a tutela dei diritti inviolabili nel quadro delle fonti di disciplina del danno non patrimoniale contrattuale.- 3. 3. Il danno non patrimoniale contrattuale,
la fonte convenzionale e l’utilità residua della regola a tutela dei diritti inviolabili. – 4. 4. Il problema della coerenza fra la nuova regola posta a presidio dei diritti inviolabili e i lineamenti sistematici della responsabilità contrattuale. - 5. 5. Il profilo della coerenza intrasistematica fra le
differenti regole che governano il danno non patrimoniale contrattuale.
Profili sistematici di una nuova disciplina
Di Emanuela Navarretta
IL DANNO NON
PATRIMONIALE
CONTRATTUALE
| 185
Persona e Mercato - Saggi
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili sistematici di una nuova disc iplina (Emanuela Navarretta)
Così F. GAZZONI, Il danno esistenziale, cacciato, come meritava, dalla porta, rientrerà dalla finestra, in Il dir. famiglia e
pers., 2009, p. 112; M. BARCELLONA, Il danno non patrimoniale, Milano, 2008, p. 88, in nota.
3
Cfr. F. TESCIONE, Il danno non patrimoniale da contratto,
Napoli, 2008, p. 113 ss.; 119, EAD., Il danno patrimoniale da
contratto: le apparenti asimmetrie sistematiche, in Danno e
resp., 2009, p. 374 ss.
4
Sul tema in generale cfr. E. NAVARRETTA – D. POLETTI, Il
danno non patrimoniale e la responsabilità contrattuale, in Il
danno non patrimoniale. Principi, regole e guida alla liquidazione, a cura di E. NAVARRETTA, Milano, in corso di pubblicazione.
2
L’interpretazione che garantisce il danno non patrimoniale contrattuale qualora l’illecito da inadempimento realizzi la violazione di un diritto inviolabile prospetta, sul terreno sistematico, un primo interrogativo concernente il ruolo e la collocazione della
regola nel quadro delle possibili fonti di disciplina
di tale tipologia di danno.
In particolare, è da chiarire se essa vada semplicemente ad aggiungersi o viceversa a sostituirsi o a
sovrapporsi alle altre possibili fonti, legali o convenzionali, con l’esito, nella seconda ipotesi, di dover dimostrare sempre la lesione di un diritto inviolabile della persona. Simile ricostruzione sembrerebbe evincersi sia dai tentativi di provare il coin-
2. La regola a tutela dei diritti inviolabili nel
quadro delle fonti di disciplina del danno non
patrimoniale contrattuale.
obiter dictum, dissolvono le teorie avverse al danno
non patrimoniale contrattuale2, così come le tesi favorevoli ad una pura equiparazione della sua disciplina rispetto a quella del danno patrimoniale da inadempimento3.
La Cassazione propende per un’apertura limitata
| 186 e, dunque, non generalizzata al risarcimento del
danno non patrimoniale contrattuale, prospettando
una nuova regola che si pone in una linea di continuità con la recente evoluzione in ambito aquiliano4.
Attraverso il coordinamento sistematico tra gli
artt. 1218 e 1223 c.c. e l’art. 2 C. viene affermata la
risarcibilità del danno non patrimoniale contrattuale,
allorché la condotta che fonda l’illecito da inadempimento realizzi la lesione di un diritto inviolabile
della persona.
Simile impostazione, volta a superare la
precedente tecnica del cumulo di azioni, ha mostrato da subito un elevato tasso di criticità, suscitando
obiezioni in dottrina sotto almeno tre profili, che
coinvolgono l’inquadramento sistematico della
nuova materia e si riflettono su rilevanti aspetti operativi.
Persona e Mercato - Saggi
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili sistematici di una nuova disc iplina (Emanuela Navarretta)
5
Cfr. C. AMATO, Nozione unitaria di danno non patrimoniale e
autonomia negoziale, in AA.VV., Il danno non patrimoniale,
Guida commentata alle decisioni delle S.U., 11 novembre 2008,
nn. 26972/3/4/5, Milano, 2009, p. 24; C. SCOGNAMIGLIO, Il sistema del danno non patrimoniale dopo le decisioni delle Sezioni Unite, cit., p. 271; V. TOMARCHIO, Responsabilità contrattuale e danno non patrimoniale. Il problema dei pregiudizi
risarcibili, in Danno e resp., 2009, p. 1031.
6
Fra queste si deve, in particolare, segnalare il danno da vacanza rovinata, risarcibile ex art. 94 cod. consumo che contempla il
risarcimento
del
«danno
derivante
alla
persona
dall’inadempimento o dalla inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico». Tale danno è
stato considerato il grande assente nelle pronunce del 2008 da
M. GAZZARRA, Danno non patrimoniale da inadempimento: le
SS.UU. e le prime applicazioni giurisprudenziali, in Danno e
resp., 2009, III, p. 279 ss.
7
Esclude per il danno da vacanza rovinata la necessità di provare la lesione di un diritto inviolabile Cass., 4 marzo 2010, n.
5189, in www.dejure.giuffre.it.
8
Cfr. M. BARCELLONA, L’interpretazione del diritto come autoriproduzione del sistema giuridico, in Riv. crit. dir. priv.,
1991, p. 50 ss.
volgimento dei diritti inviolabili, anche in casi di
tipizzazione legale, sia dalle critiche della dottrina
che ha accusato le Sezioni Unite di aver sacrificato,
con la nuova disciplina, il rilievo spettante
all’autonomia contrattuale5.
Sennonché, al di là di quelle che possano essere
state le - non sempre chiare - intenzioni delle Sezioni Unite, deve ritenersi fuori discussione che la disciplina ispirata ai principi costituzionali non possa
in alcun modo avere superato o permeato di sé le
altre fonti di regolamentazione del danno non patrimoniale contrattuale, costituite da precise disposizioni di legge6 7 o dallo stesso contratto.
Le ragioni di un’affermazione tanto drastica risiedono nella tecnica argomentativa accolta dalla
Cassazione che, nel prospettare un’interpretazione
adeguatrice alla Costituzione degli artt. 1218 e 1223
c.c., procede a una diretta applicazione dei principi
costituzionali. E poiché per invocare i principi, che
si ascrivono alla dimensione dell’analogia, si deve
configurare una lacuna – sia pure di tipo ideologico
o evolutivo8 - ne discende che il ricorso alla Costituzione presuppone l’assenza nel caso concreto di
regole idonee a offrire sufficiente tutela ai diritti inviolabili.
In sostanza, il senso dell’interpretazione offerta
dalle Sezioni Unite è quello di una disciplina di
chiusura del sistema, che non vuole e non può escludere altre fonti di risarcibilità del danno non patrimoniale, costituite sia da previsioni di legge sia a
fortiori dallo stesso contratto.
ss., il quale propende per l’esecuzione sul singolo bene con
conseguente applicazione delle regole ordinarie del processo di
esecuzione; V. DE PAOLA, La responsabilità sussidiaria della
comunione legale ex art. 189 c.c.: responsabilità al 50 % o per
intero?, in Corr. giur., 1992, 2, p. 204 ss., il quale critica Cass.
Sez. Un., 4 agosto 1998, n. 7640, ivi, che sembra aver accolto
l’indirizzo che privilegia la procedura esecutiva della quota indivisa dei beni.
75
M. GIONFRIDA DAINO, op. cit., p. 280.
76
Cass. Sez. Un., 24 agosto 2007, n. 17952, cit.
77
G. OBERTO, op. ult. cit., p. 268-269, osserva esattamente che
le Sezioni Unite hanno deciso trascurando l’argomento secondo
cui «se la comunione legale fosse veramente una contitolarità
solidale, la presenza in giudizio di entrambi i comunisti non
potrebbe, per definizione, ritenersi necessaria».
78
Cass. Sez. Un., 24 agosto 2007, n. 17952, cit. afferma: «è,
piuttosto, evidente che l’essere ciascun coniuge titolare del bene per intero, e dell’intero poter disporre, non può implicare, di
per sé, che debba escludersi la necessaria partecipazione
dell’altro coniuge al giudizio nel quale si discuta della traslazione del bene stesso, evento rispetto al quale non può negarsi
l’interesse ad interloquire del detto altro coniuge, pur sempre
comproprietario del bene stesso». Contra Cass. 28 ottobre
2004, n. 20867, in Guida al dir., 2004, 48, p. 67, la quale, sul
presupposto del carattere solidale della comunione legale, ha
escluso la necessità di integrazione del contraddittorio nei confronti del coniuge il cui consenso non sia stato richiesto per la
stipula di un preliminare di vendita.
79
La sentenza della Corte costituzione non sembra, invece, criticabile nell’aver dichiarato infondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 184, 1°, co., c.c. L’annullabilità, infatti,
Più pregnante, invece, è il rilievo secondo cui i
rimedi previsti dall’art. 184 c.c., a tutela del coniuge
pretermesso, dimostrano come il consorte non sia
legittimato a compiere, da solo, atti dispositivi. Pertanto il consenso richiesto per gli atti di straordinaria amministrazione (art. 180 c.c.) non si atteggia
come un semplice atto di rimozione di un limite
all’esercizio di un potere (come ha ritenuto la Consulta), bensì come volontà necessaria che concorre a
formare la decisione del gruppo familiare. In mancanza di accordo, il singolo coniuge non è legittimato a disporre. Secondo questa impostazione
l’esigenza di un accordo preventivo costituisce limite interno del potere dispositivo e non mero limite al
suo esercizio75.
Opinando diversamente si contraddice il disposto dell’art. 180, 2° co., c.c. Il quale, invece, ha assunto un rilievo decisivo nella motivazione della
sentenza della Cassazione a Sezioni Unite che ha
reputato il coniuge pretermesso litisconsorte necessario nell’azione ex art. 2932 c.c.76 Il ragionamento
della Suprema Corte, nel suo svolgersi, prescinde
del tutto dalla tesi della proprietà solidale77, incentrandosi su due punti consequenziali: la capacità del
preliminare di incidere negativamente sul patrimonio comune78 e la necessaria partecipazione di entrambi i coniugi alla sua conclusione.
Ecco allora che se si accoglie la critica alla ricostruzione della proprietà solidale (e della comunione
senza quote), può richiamarsi l’art. 1153 c.c.79 Il di-
non appare del tutto irrazionale, considerando la finalità di politica legislativa che vi è sottesa: salvaguardare la libera circolazione dei beni, frenata dalla necessità di accedere ai registri
immobiliari e di stato civile nonché dalla necessità di valutare
la natura ordinaria e straordinaria dell’atto. La scelta
dell’annullabilità è frutto di un contemperamento con
l’interesse del coniuge pretermesso. Peraltro, sotto un profilo di
coerenza sistematica, l’art. 322 c.c. prevede l’annullabilità
dell’atto concernente un bene del figlio minore compiuto da un
genitore senza il consenso dell’altro (artt. 316 e 320 c.c.).
80
L. MENGONI, Gli acquisti «a non domino», Milano, 1984, p.
183.
81
U. NATOLI, Il possesso, Milano, riediz. 1992 (vers. orig.
1971-72), p. 283; R. SACCO, Il possesso, Trattato CicuMessineo, Milano, 1988, p. 383.
82
G. FURGIUELE, La circolazione dei beni, in La proprietà e il
possesso (tratt. Lipari-Rescigno), Milano, 2009, p. 367.
83
L. MENGONI, op. cit., 28, afferma che «la nullità della donazione (dispositiva) di cosa altrui ha lo stesso fondamento della
nullità, espressamente sancita (art. 771), della donazione di beni
futuri». In entrambi i casi vi è un’incompatibilità con il principio dell’attualità dello spoglio, caratteristico della donazione.
84
L. MENGONI, op. cit., 224, osserva che l’art. 1153 c.c. tutela
l’acquirente di buona fede in vista della rivendica instaurata dal
terzo proprietario. E «al rivendicante che domanda [al terzo]
perché possiede la cosa, il donatario è in grado di rispondere al
pari del compratore: perché l’ho acquistata in base a un negozio
(titolo) per sé idoneo a trasferirmi la proprietà». Anche U. NATOLI, op. cit., p. 283-284, ritiene che la donazione possa costituire titolo astrattamente idoneo. Ciò che conta, secondo l’A., ai
fini dell’applicazione dell’art. 1153 c.c., è «l’ignoranza del difetto di legittimazione dell’alienante (…) e che se il negozio
fosse messo in essere dal dominus produrrebbe tutti i suoi effetti».
Non vi sono dubbi, invece che il titolo meramente annullabile
non perda il carattere di astratta idoneità a far acquisire il diritto
(U. NATOLI, op. cit., p. 285; L. MENGONI, op. cit., p. 184). La
causa di annullabilità, ma anche di rescissione o di risoluzione,
non ha rilievo se non interviene il relativo provvedimento giudiziale che «eliminerà totalmente l’efficacia del negozio e renderà il terzo acquirente possessore senza titolo» (R. SACCO, op.
loc. cit.).
fetto di legittimazione dell’alienante nel compiere
atti di straordinaria amministrazione fa sì che, in caso di alienazione, si formi un titolo astrattamente
idoneo al trasferimento del diritto (appunto: a non
domino). Deve trattarsi, secondo l’insegnamento
tradizionale, di un titolo «esente da vizi intrinseci,
sia di forma che di sostanza»80; titolo che «se provenisse dal dominus [id est: da entrambi i coniugi]
produrrebbe senz’altro l’effetto voluto»81.
La nullità, invece, rende il titolo inutile, precludendo così la tutela del terzo acquirente il quale non
può avvalersi dell’art. 1153 c.c. Vi è, tuttavia,
un’ipotesi di nullità che ha suscitato opinioni diverse in dottrina. Secondo una tesi, l’art. 1153 c.c. è
inapplicabile alla donazione82, la quale, avendo a
oggetto un bene altrui, sarebbe affetta da nullità in
forza di un’interpretazione estensiva della lettera
dell’art. 771 c.c.83. Secondo un’altra impostazione
preferibile, anche la donazione, come la vendita o
altro negozio a titolo oneroso, «è idonea a giustificare il possesso dell’acquirente»84. Ne consegue,
| 259
Persona e Mercato - Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
M. NUZZO, Interessi individuali e interesse familiare nella
disciplina della comunione legale, cit., p. 31, conclude che la
disciplina dettata dagli artt. 177-179 c.c. è coerente se letta nel
quadro del bilanciamento tra il principio di uguaglianza morale
e giuridica dei coniugi e altre situazioni giuridiche costituzionalmente protette quali la proprietà individuale, il lavoro e
l’iniziativa economica privata.
67
M. SESTA, Diritto di famiglia, Padova, 2005, p. 173; E. QUADRI, op. cit., p. 163.
68
M. SESTA, op. cit., p. 175-176.
69
La tesi della Consulta secondo cui la comunione legale è un
regime che genera una contitolarità senza quote si ispira al modello della comunione di tipo germanico («a mani riunite»).
66
Uno dei nodi esegetici della normativa sulla comunione è rappresentato dalle «difficoltà di coordinamento delle disposizioni particolari con i principi
generali»67 e con altri istituti. Il problema della natura giuridica della comunione legale, ricco di sfaccettature, ha a lungo affaticato l’interprete. In particolare interessa in queste pagine un aspetto preminente che può riassumersi nell’interrogativo se nella
comunione legale, nonostante le indubbie differenze
con la comunione ordinaria68, possa parlarsi di quota.
La Corte Costituzionale, nella nota sentenza più
volte citata, ha affermato che l’atto di straordinaria
amministrazione compiuto da un solo coniuge è efficace in quanto a domino. Ciascun coniuge - continua la Consulta - nella comunione legale, non è
proprietario di una quota (come lo è in quella ordinaria), ma è «solidalmente titolare di un diritto avente per oggetto i beni della comunione»69. Ne
conseguirebbe che «nei rapporti con i terzi, ciascun
6. La quota nella comunione legale e la tutela
esterna
razione in caso di «obiettiva certezza» della natura
personale del bene utilizzato per l’acquisto. In verità
non sembra esservi una specifica ragione manifesta
per tutelare, in assoluto, il diritto, alla surrogazione
rispetto al favor communionis, principio, questo, la
cui attenuazione, pur prevista in certi casi, deve esda un interesse costituzionalmente
| 258 sere giustificata
rilevante66. In questa prospettiva deve ammettersi
che il legislatore ha già bilanciato le ragioni della
comunione con quelle della sfera individuale, dettando precise disposizioni nell’art. 179 c.c. che non
possono essere integrate dalla giurisprudenza, ritenendo talvolta irrilevante l’onere della dichiarazione. Salvo spiegando la ragione di tale irrilevanza;
ragione che non può essere tuttavia individuata nel
diritto di movimentare il proprio patrimonio personale, stante la non assolutezza di questo diritto. Affermare che in caso di «obiettiva certezza» non occorra la dichiarazione della let. f), comporta una discutibile riscrittura della norma.
Persona e Mercato – Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
70
Cass. Sez. un., 24 agosto 2007, n. 17952, cit., prende atto della contrarietà della dottrina all’impianto teorico della pronuncia
della Corte Cost.
71
F.D. BUSNELLI, voce Comunione dei beni fra coniugi, in Enc.
dir., 1961, p. 268, afferma che la fissazione della misura del
futuro reparto è la funzione più importante della quota; G. OBERTO, La comunione legale tra i coniugi, cit., p. 261.
72
C.M. BIANCA, Il regime della comunione legale, in La comunione legale, cit., p. 9.
73
G. OBERTO, op. ult. cit., p. 274, afferma che «se la proprietà
dei coniugi fosse veramente solidale, dovrebbe valere la regola
per cui i debiti per qualunque ragione contratti singolarmente
da ciascuno dei coniugi dovrebbero impegnare senza limiti il
patrimonio comune. Ma (…) il principio consacrato nel capoverso dell’art. 189 c.c. smentisce (…) tale asserzione».
74
L’art. 189 c.c. non chiarisce se l’oggetto di un eventuale pignoramento sia costituito dalla quota dell’intera comunione,
dalla quota dei singoli beni o dai singoli beni per l’intero. Esclusa dalla concorde dottrina la prima soluzione, secondo F.
MASTROPAOLO – P. PITTER, Sub. art. 189, in Commentario
Cian-Oppo-Trabucchi, cit., p. 270 ss., è la quota l’oggetto
dell’esecuzione, quindi l’azione esecutiva può colpire qualunque cespite in comunione nella misura di 1/2. Di conseguenza
si applica la normativa del codice di rito in tema di esecuzione
sui beni indivisi (artt. 599 ss. c.p.c.), ma applicata atomisticamente a ciascun cespite. Contra A GALASSO, op. cit., p. 438
coniuge ha il potere di disporre dei beni della comunione»; pertanto, «l’art. 184, primo comma, non
è tecnicamente un caso di acquisto da un alienante
non legittimato, bensì un caso di acquisto «a domino» in base a un titolo viziato».
Questa conclusione, tuttavia, non ha persuaso
una parte della dottrina, la quale ha cercato di far
cadere i passaggi chiave della motivazione70. Riprendiamo alcune di queste critiche.
L’asserita mancanza della quota - si dice - non
sembra conseguenza necessitata dell’indisponibilità
di quest’ultima. Certo, in generale, la negoziabilità è
una caratteristica della quota, ma lo è altresì, e in
misura più pregnante, il fatto che la quota esprima
la misura del riparto che avverrà, materialmente, in
futuro. Quest’ultimo tratto, riconosciuto da una parte della dottrina nucleo essenziale della quota, è
senz’altro ravvisabile nella comunione legale 71.
Manca l’alienabilità della quota perché, in caso
contrario, avremmo lo scioglimento della «comunione relativamente al bene oggetto dell’atto di disposizione. Il bene sarebbe sottratto al regime patrimoniale legale e assoggettato alla comunione ordinaria che si [costituirebbe] tra l’alienatario e
l’altro coniuge. [E naturalmente] non spetta al singolo coniuge far cessare la comunione legale o
scioglierla limitatamente a singoli beni»72.
Un altro argomento fa leva sull’art. 189, 2° co.,
c.c. il quale, riferendosi al «valore corrispondente
alla quota del coniuge obbligato», indica, non senza
incertezze, che la comunione è caratterizzata da
quote di cui ciascun coniuge è titolare73, con la conseguenza che esse possono essere oggetto di esecuzione forzata74.
9
S. MAZZAMUTO, Il rapporto tra gli artt. 2059 e 2043 c.c. e le
ambiguità delle Sezioni unite a proposito della risarcibilità del
danno non patrimoniale, cit., p. 623.
Al rilievo critico secondo cui la disciplina posta
dalle Sezioni Unite avrebbe trascurato il peso della
fonte convenzionale, si aggiunge – nella ricostruzione di taluni9 – l’obiezione ulteriore in base alla
quale la valorizzazione della clausola di buona fede,
oltre che di alcune previsioni di legge, renderebbero
addirittura inutile la nuova regola ispirata ai principi
costituzionali.
Diviene all’uopo imprescindibile verificare quale possa essere la latitudine della disciplina di fonte
convenzionale.
Il contratto, innanzitutto, può espressamente pattuire, con o senza il ricorso a una clausola penale, il
risarcimento del danno non patrimoniale da inadempimento. Tale accordo può servire a rafforzare
qualunque tipo di interesse, anche meramente patrimoniale, come nel caso del danno da affezione
pattuito a presidio di un bene lasciato in deposito, e
potrebbe finanche prevedere un risarcimento per
danni di minima rilevanza, purché sia rispettato il
limite della meritevolezza di tutela. Un’intesa sulla
risarcibilità del danno non patrimoniale non si può,
d’altro canto, contestare per il fatto che non riguarderebbe l’assetto di interressi bensì il piano rimediale, perché essa è legittimata non solo dallo stesso
istituto della clausola penale, ma anche dalla considerazione che il suo significato è quello di rafforzare l’interesse contrattuale attraverso un rimedio che
non viene creato dall’autonomia privata, ma da questa puramente esteso ad interessi ulteriori rispetto a
quelli previsti dalla legge.
Riconosciuta la validità di una pattuizione espressa, si prospetta l’ipotesi di evincere anche implicitamente dal regolamento contrattuale il risarcimento del danno non patrimoniale. In particolare,
dalla lettura delle pronunce del 2008 e dal pensiero
di parte della dottrina sembrerebbe delinearsi la tesi
secondo cui sarebbe sufficiente ricostruire
dall’assetto causale del contratto la rilevanza di un
interesse non patrimoniale per poterne inferire il risarcimento del danno non patrimoniale.
Sul punto la posizione della Cassazione non è di
chiarezza adamantina. Per un verso, si limita a richiamare la causa concreta come strumento per individuare «in relazione alla specifica ipotesi contrattuale […gli] interessi compresi nell’area del contratto che, oltre a quelli a contenuto patrimoniale, presentino carattere non patrimoniale». Per un altro
3. Il danno non patrimoniale contrattuale, la
fonte convenzionale e l’utilità residua della regola a tutela dei diritti inviolabili.
10
Cass., Sez. Un., 24 marzo 2006, n. 6572, in Resp. civ. prev.,
2006, p. 1041 ss., con note di M. BERTONCINI, Demansionamento e onere della prova dei danni; di F. BILOTTA, Attraverso
il danno esistenziale, oltre il danno esistenziale; di M.
ROSSETTI, Danno esistenziale, una questione lontana
dall’essere risolta, ivi, p. 1477 ss.; in Foro it., 2006, I, c. 2334,
con note di P. CENDON, Voci lontane, sempre presenti sul danno esistenziale, e di G. PONZANELLI, La prova del danno non
patrimoniale e i confini tra danno esistenziale e danno non patrimoniale; in Riv. it. dir. lav., II, 2006, p. 687 ss., con nota di
R. SCOGNAMIGLIO, Le Sezioni Unite sull’allegazione e la prova
dei danni cagionati da demansionamento o dequalificazione.
11
R. DEL PUNTA, Il danno non patrimoniale dopo le Sezioni
Unite del 2008 riflessioni di sistema e ricadute lavoristiche, in
Giur. it., 2009, specie 1041.
12
In senso diverso sembrerebbe orientarsi M. COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilità contrattuale, in Riv. crit.
dir. priv., 1987, p. 128.
verso, però, - forse nel tentativo di evitare dissonanze dal precedente n. 6572 del 200610 — rileva che
«l’art. 2087, inserendo nell’area del rapporto di lavoro interessi non suscettivi di valutazione economica [...,] già implica che, nel caso in cui
l’inadempimento [abbia] provocato la loro lesione,
[sia] dovuto il risarcimento del danno non patrimoniale». In tal modo, sembrerebbe supportata la tesi sostenuta dai giuslavoristi11 - che il mero inserimento dell’interesse non patrimoniale nella causa del
contratto, qui per di più una “causa astratta” – rectius un tipo negoziale –, basterebbe a garantire il risarcimento del danno non patrimoniale, la cui pretesa sarebbe, dunque, attivabile per qualsivoglia tipo
di violazione.
Sennonché simile deduzione non pare invero
condivisibile per almeno due ragioni. Innanzitutto,
non esiste nel nostro sistema alcun indice ermeneutico che possa giustificare una corrispondenza biunivoca fra interesse non patrimoniale e danno non
patrimoniale12, sicché la rilevanza del primo
nell’assetto causale non è di per sé garanzia della
risarcibilità del secondo. D’altro canto, la conclusione non muta in virtù della mediazione
dell’istituto della causa, né a fortiori di una presunta
“causa astratta”, poiché sul terreno rimediale la causa è associata alla nullità ed è assolutamente muta e
neutrale rispetto al risarcimento del danno non patrimoniale.
Escludere l’ipotesi di un sillogismo tra rilievo
causale dell’interesse non patrimoniale e risarcimento del danno non patrimoniale non vuol dire,
d’altro canto, svilire il ruolo della causa concreta,
nella sua funzione ermeneutico-ricostruttiva del regolamento di interessi, così come quello della descrizione normativa del tipo contrattuale. Il loro
compito è di far risaltare l’importanza dell’interesse
non patrimoniale nel regolamento contrattuale, che
è solo il primo, pur se basilare, passaggio di una più
complessa argomentazione ermeneutica. Di seguito,
| 187
Persona e Mercato - Saggi
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili sistematici di una nuova disc iplina (Emanuela Navarretta)
«Il criterio della buona fede dice il non detto», così scriveva
efficacemente L. BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile,
in Dig. Disc. Priv., Sez. civ., II, Torino, 1988, p. 172.
14
Trib. Roma, 13 luglio 2009, in Giur. merito, 2009, p. 2764,
con nota di M. DI MARZIO.
15
In assoluta conformità con l’impostazione tradizionale della
scuola pisana (cfr. in particolare L. BIGLIAZZI GERI, Buona fede
nel diritto civile, cit., p. 172 s. e U. NATOLI, L’attuazione del
rapporto obbligatorio, in Tratt. dir. civ. comm., diretto da Cicu
e Messineo, XVI, t. I, Milano, 1974, 34) è anche la nostra posizione, decisamente favorevole alla lettura in chiave assiologica
13
per ottenere in base al contratto il risarcimento del
danno non patrimoniale, è necessario che dal confronto tra il tipo di violazione che viene attuata in
concreto, il rilievo causale nel contratto
dell’interesse non patrimoniale e il grado di tutela
che le parti hanno implicitamente voluto attribuire a
| 188 tale interesse nella distribuzione dei rischi contrattuali, possa ricavarsi ex fide bona - cioè attraverso
quel canone ermeneutico che, alla luce del verificarsi di determinate circostanze, fa dire al contratto ciò
che espressamente non dice13 – la risarcibilità del
danno non patrimoniale.
Tale ragionamento può agevolmente illustrarsi
con un recente caso esaminato dal Tribunale di Roma riguardante l’esito fallimentare di un contratto di
prestazione d’opera per la fornitura di cibi e di servizi per un banchetto di nozze14. Rispetto ad un tale
contratto, il peculiare risalto riconosciuto
all’interesse non patrimoniale, attestato da fattori
oggettivi come il corrispettivo particolarmente elevato delle prestazioni, unito al valore sociale che ad
esse è generalmente riconosciuto e all’attenzione
anche ai minimi dettagli da parte dei nubendi consentono, alla luce del tipo di violazione in concreto
realizzata, di ritenere ex fide bona implicita
nell’assetto di interessi concordato fra le parti la sua
più estesa tutela, comprensiva del danno non patrimoniale. Chiaramente una tale deduzione non è mai
il frutto di un ragionamento astratto, ma discende
sempre da una valutazione concreta del tipo di violazione prodotta, poiché l’esigenza di giustificare un
ampliamento della tutela e l’ontologica connessione
fra correttezza e tolleranza renderebbero ingiustificata una pretesa fondata su un lieve inadempimento
e, viceversa, ex fide bona legittima quella motivata
da una vera e propria debacle del banchetto di nozze.
Orbene, a fronte del ruolo che svolge nella ricostruzione del regolamento contrattuale la regola
dell’interpretazione secondo buona fede, occorre
chiedersi se, nel caso di coinvolgimento attraverso il
contratto di diritti inviolabili, la risarcibilità del
danno non patrimoniale non possa (o non debba)
transitare proprio attraverso tale canone.
La dottrina favorevole a una lettura in chiave assiologica della buona fede oggettiva15, intesa come
Persona e Mercato - Saggi
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili sistematici di una nuova disc iplina (Emanuela Navarretta)
del canone dell’interpretazione secondo buona fede (E.
NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, 184 dove affermiamo testualmente: «Tale regola [di
correttezza] consiste sia in un giudizio di valore, che attribuisce
rilevanza agli interessi di rango costituzionale concretamente
coinvolti, sia in un sindacato di merito sulle modalità di svolgimento dell’attività»). Ci attribuisce un pensiero diverso da
quello sopra riportato S. MAZZAMUTO, Il rapporto tra gli artt.
2059 c.c. e 2043 c.c. e le ambiguità delle Sezioni unite a proposito della risarcibilità del danno non patrimoniale, cit., p. 624,
nota 122, secondo cui saremmo contrarie a dare rilevanza ai
valori costituzionali attraverso la buona fede oggettiva.
clausola capace di dar voce anche al valore degli
interessi coinvolti nel contratto, certamente non può
che ravvisare in essa l’itinerario naturale per giungere a una tutela estesa dei diritti inviolabili della
persona. Dinanzi ad un loro eventuale risalto nel regolamento contrattuale e alla loro concreta violazione può ritenersi ex fide bona implicita la più forte tutela attuata attraverso il risarcimento del danno
non patrimoniale. E sempre la buona fede interpretativa potrebbe offrire il rimedio di tale risarcimento
finanche in ipotesi in cui la violazione dell’obbligo
di protezione esponesse a un elevato rischio di pregiudizio (senza effettiva lesione) il diritto inviolabile. Ciò chiaramente potrebbe affermarsi non in via
di automatismo, ma solo alla luce del tipo di violazione prodotta e, dunque, se la concreta esposizione
a pericolo a fronte dell’obbligo di protezione assunto con il contratto giustifichi ex fide bona la sua più
ampia tutela. All’uopo, mentre non si dovrebbe legittimare un risarcimento del danno non patrimoniale nei confronti del vettore che provochi un po’ di
spavento nel trasportato eccedendo di qualche chilometro i limiti di velocità, viceversa, potrebbe apparire motivata la pretesa del risarcimento del danno non patrimoniale per l’ansia quotidianamente patita nello svolgimento dell’attività lavorativa da colui al quale il datore di lavoro ostinatamente rifiuti
di fornire i minimi presidi di protezione in mancanza dei quali risulta esposto ad un costante e grave
pericolo per la salute o addirittura per la vita.
Or dunque, se la buona fede oggettiva nella sua
veste assiologica consente una così estesa tutela ai
diritti inviolabili coinvolti in un contratto e se è vero
che, in caso di effettiva lesione di tali diritti, vi è
una sostanziale convergenza di risultati fra
l’interpretazione ex fide bona intrisa di valori costituzionali e la fonte legale affidata all’interpretazione
adeguatrice alla Costituzione - in quanto è garantita
la tutela e in ogni caso è escluso il danno bagattellare - diviene legittimo chiedersi se le Sezioni Unite
non abbiamo in effetti sbagliato a prospettare
l’interpretazione adeguatrice alla Costituzione o,
quanto meno, non abbiano contemplato una disciplina inutile.
56
C. CASTRONOVO, Ritorno all’obbligazione senza prestazione,
in Eur. e dir. priv., 2009, 3, p. 680 ss.
57
C. CASTRONOVO, Ritorno all’obbligazione senza prestazione,
cit., p. 702, afferma, condividendo la teoria dell’obbligazione
come rapporto complesso, che: «tutta la teoria
dell’obbligazione senza prestazione è fondata sulla categoria
degli obblighi di protezione generati dalla buona fede, e
l’obbligo ha sempre come presupposto un interesse, che proprio dall’osservanza dell’obbligo risulta tutelato» (corsivo mio). Tra le situazioni non orientate alla conclusione del contratto,
l’A. menziona l’attività del medico dipendente da una struttura
sanitaria, la responsabilità del dipendente scolastico nei confronti dello scolaro e la responsabilità della pubblica amministrazione.
58
G. OBERTO, La responsabilità contrattuale nei rapporti familiari, Milano, 2006, Familia-Quaderni, 34, afferma che «il coniuge che ha disposto di un bene comune, anche senza appropriarsene materialmente, viola per ciò solo il disposto dell’art.
180 c.c. e dunque un dovere specifico (ex lege)», avente sicuro
contenuto patrimoniale e che, come tale, appare definibile alla
stregua di una vera e propria obbligazione, con conseguente
applicazione dell’art. 1218 c.c». L’A., giustamente, ravvisa la
responsabilità contrattuale anche qualora l’atto dispositivo,
compiuto senza il consenso del consorte, abbia ad oggetto beni
immobili o mobili registrati. E, altresì, per violazione
dell’obbligo di non amministrare male i beni della comunione
(art. 193 c.c.). M. SEGNI, op. cit., p. 645, propende, invece, con
riguardo all’art. 184, 1° co., per la responsabilità aquiliana a
carico del coniuge disponente.
59
L’art. 184, 3° co., c.c. non stabilisce un termine entro il quale
il coniuge pretermesso possa agire chiedendo la ricostituzione o
il pagamento dell’equivalente. La soluzione del problema dipende dalla tesi che si accoglie sulla natura della responsabilità.
Se si rimane all’interno della disciplina della comunione, si può
ritenere che il termine ultimo per l’esercizio dell’azione di ripristino sia lo scioglimento della comunione, in applicazione
dell’art. 193, 4° co., c.c. Chi, invece, ricostruisce la responsabilità in parola come extracontrattuale, richiama la prescrizione di
cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato [(art. 2947
c.c.), queste due tesi sono riportate da A. GALASSO, op. cit., p.
381. Chi, infine, propende per la natura contrattuale della re-
La dottrina più recente56 ha sviluppato questo filone di pensiero - che ha la sua radice negli studi di
Jhering dimostrando come
la
teoria
dell’obbligazione senza prestazione abbia un ambito
di riferimento più ampio di quello legato alla culpa
in contraendo. La responsabilità ex contractu può
aversi anche in situazioni non orientate alla conclusione del contratto in cui sorga un affidamento alla
protezione del proprio interesse57.
Alla luce di questa impostazione teorica è agevole osservare che l’art. 180, 2° co., c.c. pone uno
specifico obbligo di fonte legale: richiedere il consenso dell’altro coniuge per concludere validamente
un atto di straordinaria amministrazione. La sua violazione determina una responsabilità di natura contrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento
del danno (art. 1218 c.c.)58.
La natura contrattuale della responsabilità implica, naturalmente, l’applicazione delle relative regole
in materia di prescrizione - su cui l’art. 184, 3° co.,
c.c. non statuisce59 - e di onere della prova.
sponsabilità, applica la relativa prescrizione decennale (cfr. supra nota 38).
60
Abbiamo constatato come la giurisprudenza recente, esattamente, reputi bene personale anche il denaro non proveniente
dalla vendita di un bene elencato dall’art. 179 c.c., ma di proprietà esclusiva perché appartenente a un coniuge già prima del
matrimonio o ricevuto in donazione o in successione.
61
E. QUADRI, op. cit., p. 142.
62
Si può, comunque, costatare che «l’univoca tendenza alla
sistematica compressione del principio comunitario», segnalata
da E. QUADRI, op. cit, p. 165, alla fine degli anni Novanta del
secolo scorso, si è attenuata. Sul punto cfr. Cass, Sez. Un., 28
ottobre 2009, n. 22755, in Persona e mercato (riv. on line),
2010, 2, 108 ss., con nota di A. GORGONI, Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale; Cass., 15 gennaio
2009, n. 799, in Fam. dir., 2009, 6, p. 571 ss., con nota di C.
RIMINI, I diritti di credito fra comunione immediata e comunione differita: una questione ancora aperta.
63
G. BENEDETTI, Dialogo con Giuseppe Benedetti su ermeneutica e diritto europeo, a cura di Vettori, in Persona e Mercato
(riv. on-line), 2010, 2, p. 84, si sofferma sulla parola equilibrio,
valore, questo che può ispirare la costruzione di un ordine nuovo in chiave europea.
64
G. VETTORI, cit., p. 130. Rileva G. BENEDETTI, cit., p. 84, che
«nel tempo presente il diritto (…) non può essere del tutto prestabilito. Sicché i giudici e la dottrina debbono non tanto creare,
ma trovare la regola».
65
E. QUADRI, op cit., p. 175, parla di “raptus legislativo”.
Il testo dell’art. 179 let. f) c.c. è chiaro: occorre
una dichiarazione affinché l’acquisto non entri in
comunione legale. Applicando pertanto tale regola,
la mancanza della dichiarazione comporta - nonostante la Cassazione sia di avviso contrario - che il
diritto acquistato cada in comunione dei beni.
Quest’omissione esprime, in base al rapporto tra gli
artt. 177 e 179 c.c., la volontà (implicita) di non derogare, pur potendo60, all’effetto legale di cui all’art.
177 let. a).
Ci muoviamo su un terreno molto delicato: quello del «punto di equilibrio tra imposizione normativa di modelli e salvaguardia dell’autonomia degli
interessati»61. Il legislatore del 1975 ha contemperato l’obiettivo partecipativo e perequativo della comunione legale con alcuni aspetti inerenti alla sfera
patrimoniale individuale. L’art. 179 è espressione di
questa dialettica, ma nel comprimere il principio
comunitario a favore della libertà di iniziativa economica del singolo coniuge, la norma prevede alcuni oneri formali che non c’è ragione di aggirare62.
Anche perché questi oneri sono il risultato
dell’attività di contemperamento effettuata dal legislatore63, cui si accennava poc’anzi, confluita nella
norma di legge.
La giurisprudenza di legittimità, tuttavia, come
abbiamo posto in luce, ha svolto un’interpretazione
creativa (nel senso deteriore di ideologica) 64
dell’art. 179 let. f)65, ritenendo superflua la dichia-
5. Equilibrio tra favor communionis e autonomia privata
| 257
Persona e Mercato - Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
dito ma una «semplice attesa creditoria», salvo che il coniuge
rimasto escluso dall’atto abbia tempestivamente chiesto al giudice l’autorizzazione a ottenere i rimborsi e le restituzioni prima dello scioglimento della comunione (art. 194 c.c.).
45
A. GALASSO, Regime patrimoniale della famiglia, BolognaRoma, 2003, p. 378-380.
46
Fatto, questo, che, verosimilmente, ha indotto il legislatore a
non ripetere per i mobili l’annullabilità sancita al 1° co. dell’art.
184 .
47
Certo, in tal modo si rallenta la circolazione dei beni mobili,
perché il terzo (potenziale acquirente), almeno per quegli atti
che appaiono prima facie di straordinaria amministrazione, deve porsi il problema sia del regime patrimoniale esistente e,
qualora accerti essere la comunione legale, anche del consenso
dell’altro coniuge.
48
A. GALASSO, op. cit., p. 379-380.
49
A. GALASSO, op. cit., p. 379, afferma cha l’annullamento in
luogo dell’inefficacia dell’acquisto a non domino si giustifica
«in funzione della natura specifica del rimedio prescelto dal
legislatore contro gli atti di abuso del potere di disposizione».
50
In caso di annullamento sorge il problema dell’opponibilità al
terzo acquirente dell’accertamento sulla natura comune del bene alienato. Cass., Sez. Un., 28 ottobre 2009, n. 22755, cit., ha
Un’altra opinione45 ha tentato di ricostruire la tutela esterna, in caso di mala fede del terzo acquirente, ragionando sul complesso delle disposizioni
dell’art. 184 c.c. e, soprattutto, sui principi generali
che presiedono alla circolazione e alla legittimazione a disporre. La protezione del traffico giuridico
| 256 non è reputato, da questa dottrina, argomento decisivo per sostenere che la tutela prevista dall’art.
184, 3° co. c.c. sia l’unica. La mala fede, in diverse
ipotesi, impedisce il perfezionarsi della fattispecie
acquisitiva (artt. 534, 2° co., 1153, 1415, 1° co.,
1445, c.c.). Inoltre, sotto altro profilo, nonostante la
mancanza di un onere pubblicitario specifico a tutela del terzo46, quest’ultimo può comunque conoscere se opera il regime patrimoniale legale consultando l’atto di matrimonio47.
La tutela esterna, secondo la tesi in esame, si
giustificherebbe in un quadro di coerenza sistematica. Il quale, per non essere infranto, impedisce di
attribuire al coniuge pretermesso una posizione deteriore rispetto a quella di qualunque altro soggetto
defraudato di un diritto di cui è contitolare. Oltretutto se il bene mobile assume, talvolta, notevole importanza nella vita economica della famiglia, limitare la tutela a un profilo interno appare incoerente
con la scelta compiuta dal legislatore nel co. 1
dell’art. 184 c.c. L’incoerenza emergerebbe, come
si è già accennato, anche con riguardo ai principi
generali in materia di trasferimenti di diritti 48. Quale azione, allora, può essere esercitata dal coniuge
pretermesso?
Se si esclude, in forza della citata sentenza della
Corte Costituzionale, l’azione d’inefficacia del trasferimento per mancanza dei requisiti dell’art. 1153
c.c.49 e per la non estensibilità dell’art. 1398 c.c. alla
comunione legale, si potrà chiedere - secondo la
tesi da ultimo esaminata - l’annullamento50 ai sensi
Persona e Mercato – Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
chiarito che all’annullamento previsto dall’art. 184, 1° co. c.c.
si applica l’art. 1445 c.c. sugli effetti di tale rimedio nei confronti del terzi. Ne consegue che chi ha acquistato da un coniuge a titolo gratuito (un immobile o un mobile registrato) non fa
salvo il suo acquisto.
51
A. GALASSO, op. cit., p. 379, afferma che «quando l’atto
compiuto da uno solo dei coniugi assume un carattere impegnativo e gli effetti conseguenti sono in concreto rilevanti per
l’interesse dell’altro coniuge, non c’è motivo di sostenere che la
sorte di tale atto debba essere diversa da quella subita da un atto
di disposizione riguardante beni immobili e - si badi - beni mobili registrati».
52
P. CENDON, op. cit., p. 334 ss., esaminata la tesi che sostiene
l’annullamento in virtù dell’esegesi dello stesso art. 184, la rigetta perché non supportata dal lessico e dalla sintassi della
norma stessa. Oltretutto il fatto che l’annullamento ex art. 184,
co. 1, c.c. prescinda dalla mala fede dell’avente causa rende
difficile l’applicazione analogica ad un caso incentrato sulla
mala fede.
53
F. MASTROPAOLO, cit., p. 224, ritiene che l’art. 184, 3° co.,
c.c. non configuri «una responsabilità né contrattuale, né extracontrattuale, ma ha un significato meramente recuperatorio, per
cui il coniuge pretermesso non può pretendere il risarcimento
del danno ulteriore». Per una diversa opinione cfr. infra nota
62.
54
Cass., Sez. Un., 26 giugno 2007, n. 14712, in Guida al dir.,
2007, 29, p. 42 ss., su un caso di responsabilità da contatto sociale della banca girataria per l’incasso, la quale paga un assegno bancario a una persona diversa dal beneficiario indicato nel
titolo.
55
L. MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, I-II, p. 360.
dell’art. 184, 1° co., c.c. applicabile per analogia 51.
Ma questa tesi è stata fortemente criticata da altra
dottrina 52 e respinta dalla giurisprudenza di legittimità; tuttavia prima di riprendere altre considerazioni critiche sull’orientamento che nega l’invalidità
dell’atto di vendita di beni mobili non registrati ci si
può domandare se il coniuge pretermesso debba limitarsi alla tutela interna o possa pretendere dal
consorte-alienante anche il risarcimento del danno
ulteriore.
Alcuni autori, come si è già ricordato, ritengono
che l’art. 184, 3° co., c.c. disciplini interamente la
materia degli obblighi posti a carico del coniuge che
non ha richiesto il consenso dell’altro. Non vi sarebbe pertanto spazio per ulteriori rimedi53.
Si può replicare muovendo dall’accresciuto ambito applicativo della responsabilità contrattuale. La
quale sussiste, come ha riconosciuto la Cassazione54, non solo quando il debitore non esegue esattamente la prestazione dovuta (art. 1218 c.c.), «ma
anche in ogni altra ipotesi in cui essa dipenda
dall’esatto adempimento di un’obbligazione preesistente, quale che ne sia la fonte». In altri termini,
secondo peraltro un insegnamento risalente, la responsabilità contrattuale non presuppone necessariamente un contratto valido ed efficace, ma è sufficiente che vi sia inadempimento di un’obbligazione,
«qualunque sia il fatto da cui l’obbligazione deriva»55.
16
Sono e sono stati ad essa tradizionalmente avversi C.M.
BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, p. 209 ss.; L.
MENGONI, Autonomia privata e Costituzione, in Banca, borsa,
tit. cred., 1997, I, p. 9; C. SALVI, Abuso del diritto: I) Diritto
civile, in Enc. giur. Trecc., I, Roma, 1988, 3. Di recente, sposta
«l’aggancio costituzionale della buona fede [..] dall’art. 2 Cost.
(i diritti inviolabili dell’uomo), […] all’art. 41, 2° comma,
Cost.» P. SIRENA, La categoria dei contratti d’impresa e il
principio della buona fede, in Riv. dir. civ., 2006, p. 421.
Chiarito che la nuova regola sul danno non patrimoniale contrattuale ha il valore - come del resto
4. Il problema della coerenza fra la nuova regola posta a presidio dei diritti inviolabili e i lineamenti sistematici della responsabilità contrattuale.
La risposta deve ritenersi senza dubbio negativa
per ragioni non solo di pragmatismo giuridico, ma
anche di coerente ricostruzione dogmatica del sistema.
Innanzitutto, non vi è affatto concordia in dottrina sulla ricostruzione in chiave assiologica della
buona fede oggettiva16 e, dunque, è più che condivisibile la scelta di non rendere incerto un risultato
così importante, come la più ampia tutela dei diritti
inviolabili, attraverso l’incertezza di un paradigma
controverso.
D’altro canto, la responsabilità da inadempimento non sempre discende dal contratto e, dunque, non
è una costante poter attingere al canone
dell’interpretazione secondo buona fede, che può
arricchire la fonte convenzionale soltanto ove questa, nella fattispecie concreta, sussista. Se la Corte
non avesse prospettato la nuova regola si sarebbe
dunque delineata una sicura lacuna nel sistema in
una molteplicità di casi, come, ad esempio,
nell’inadempimento ad un’obbligazione di restituire
la casa d’abitazione avente fonte non contrattuale.
Tale motivazione, se è importante in generale,
diviene un argomento addirittura dirompente per
entità e importanza delle fattispecie coinvolte là dove si acceda alle recenti ricostruzioni sulla responsabilità da contatto sociale qualificato e
sull’obbligazione senza prestazione, che ascrivono
all’illecito da inadempimento, al di fuori della sfera
d’azione del contratto, ambiti oltremodo rilevanti
quale la responsabilità medica. Né avrebbe alcun
senso percorrere la via dell’illecito da inadempimento, sulla supposizione che offra maggiori garanzie e una più estesa tutela al danneggiato, se poi
quest’ultimo, per ottenere il danno non patrimoniale, compreso il danno alla salute, dovesse avvalersi
del cumulo di azioni e dunque ripercorrere l’iter
dell’illecito aquiliano.
17
Cfr. C. CASTRONOVO, Il risarcimento del danno, in Riv. dir.
civ., 2006, I, p. 86; A. PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Il danno
non patrimoniale secondo le Sezioni Unite. Un ‘‘de profundis’’
per il danno esistenziale, cit., 39; S. MAZZAMUTO, op. cit., p.
622.
18
Sono parole di S. MAZZAMUTO, Il mobbing, Milano, 2004, p.
24.
19
E. NAVARRETTA, L’evoluzione storica dell’ingiustizia del
danno, in Attuazione e tutela dei diritti, vol. IV, La responsabilità e il danno, t. III, diretto da Lipari e Rescigno, coordinato da
Zoppini, Milano, 2009, p. 161.
20
C. CASTRONOVO, Ritorno all’obbligazione senza prestazione,
in Europa e diritto privato, Milano, 2009, p. 679 ss.; S.
MAZZAMUTO, Spunti in tema di danno ingiusto e di danno meramente patrimoniale, ivi, 2008, p. 371.
c’è l’ha anche in campo aquiliano - di chiusura del
sistema e non di barriera ad altre fonti di disciplina,
si profila il secondo problema sistematico, correlato
con l’aspetto pratico dell’onere della prova.
Si tratta del presunto attrito fra il presupposto
che le Sezioni Unite postulano a fondamento della
pretesa risarcitoria per i danni non patrimoniali - la
lesione di un diritto inviolabile - e i lineamenti della
responsabilità da inadempimento cui è estranea la
categoria dell’ingiustizia del danno17.
L’obiezione induce innanzitutto a riflettere sulla
circostanza che la responsabilità contrattuale, pur
non richiedendo la prova della lesione di un interesse giuridico, non è tuttavia estranea a siffatto elemento: l’inadempimento ad un’obbligazione automaticamente lede l’interesse del creditore alla prestazione; la violazione degli obblighi contrattuali di
protezione offende «gli interessi per il soddisfacimento dei quali il vincolo è sorto»18.
Certo non vi è concordia in dottrina sulla ricostruzione dell’illecito contrattuale poiché secondo
alcuni autori la responsabilità da inadempimento
realizzerebbe sempre l’automatica lesione di un interesse giuridicamente rilevante19, mentre secondo
altri tale corrispondenza sarebbe un’eventualità e
non un dato costante20. Ma in ogni caso il ragionamento della Cassazione resta impeccabile e può così
sintetizzarsi nella sua semplicità. Poiché la responsabilità contrattuale – secondo alcuni sempre, secondo altri talora – può attuare l’automatica lesione
di interessi giuridicamente rilevanti e poiché in un
numero ulteriormente circoscritto di casi tali interessi possono essere diritti inviolabili, se ciò si verifica si deve concedere la tutela aggiuntiva del risarcimento del danno non patrimoniale, senza ricorrere
all’artificio del cumulo di azioni.
Sul terreno probatorio questo comporta che il
danneggiato debba provare non solo la fonte
dell’obbligazione o dell’obbligo di protezione, al
cui interno sia sottesa la tutela di un diritto inviolabile, allegando l’inadempimento o la violazione
dell’obbligo, ma anche, per ottenere il risarcimento
del danno non patrimoniale, la lesione di un diritto
| 189
Persona e Mercato - Saggi
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili sistematici di una nuova disc iplina (Emanuela Navarretta)
Dimostrata la compatibilità della nuova disciplina con i paradigmi portanti della responsabilità con-
5. Il profilo della coerenza intrasistematica
fra le differenti regole che governano il danno
non patrimoniale contrattuale.
inviolabile, allegando che essa sia derivata
dall’inadempimento o dalla violazione dell’obbligo.
Il danneggiante, per converso, dovrà provare
l’impossibilità per causa a lui non imputabile
dell’adempimento o, per evitare quanto meno il risarcimento del danno non patrimoniale, dovrà di| 190 mostrare l’estraneità di tale lesione rispetto al suo
inadempimento o alla sua violazione dell’obbligo.
Orbene, tale assetto, pur aggiungendo la prova
della lesione dell’interesse, a ben vedere, non altera
l’impianto della responsabilità contrattuale per la
banale considerazione che, se viene provata la lesione di un diritto inviolabile, ma manca la dimostrazione che essa sia l’automatico effetto
dell’inadempimento o della violazione dell’obbligo
di protezione, non potrà sussistere alcuna responsabilità contrattuale, il che significa che le suddette
condotte restano il fondamento dell’illecito da inadempimento, mentre la prova della lesione del diritto inviolabile è solo una condizione aggiuntiva richiesta per poter ottenere il risarcimento del danno
non patrimoniale.
Né deve stupire che vi sia un onere probatorio
aggiuntivo onde conseguire tale rimedio, perché
questo si riscontra anche seguendo l’itinerario
dell’interpretazione secondo buona fede del contratto. Per avere il risarcimento del danno non patrimoniale il danneggiato non potrà, infatti, limitarsi a
dimostrare il risalto dell’interesse non patrimoniale
nella fonte contrattuale, ma dovrà comprovare che
la violazione contrattuale abbia coinvolto proprio
l’interesse non patrimoniale in condizioni tali che ex
fide bona potesse reputarsi implicita la pattuizione
del risarcimento del danno non patrimoniale.
In definitiva, è naturale che vi sia un onere probatorio aggiuntivo, sia nella fonte legale sia in quella convenzionale, per chiedere qualcosa in più di
quanto normalmente concede la responsabilità contrattuale e se tale onere coincide con uno dei presupposti della responsabilità aquiliana - la lesione di
un interesse giuridico - questo non significa confondere i due titoli, perché comunque se il danneggiante prova che non ci sono stati inadempimento o
violazione di obblighi di protezione la responsabilità contrattuale per mera lesione del diritto inviolabile non potrà in alcun modo ravvisarsi.
Persona e Mercato - Saggi
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili sistematici di una nuova disc iplina (Emanuela Navarretta)
Tale compatibilità sussiste anche rispetto all’art. 1225 c.c. Ed
infatti, quando la risarcibilità del danno non patrimoniale dipende dalla espressa regolamentazione di interessi delle parti, la
conseguenza lesiva che il mancato adempimento provoca non
pone un problema di applicazione del limite dell’art. 1225 c.c.
Analogamente la risarcibilità del danno non patrimoniale che
derivi dalla regolamentazione anche solo implicita degli interessi delle stesse parti risulta prevedibile in base ad un’interpretazione ex fide bona, capace di rendere esplicita la prognosi sulla sua risarcibilità. Infine, quando il risarcimento del danno non
patrimoniale è dovuto alla lesione di interessi inviolabili della
persona, lo stesso risulta prevedibile in relazione alla natura
degli interessi coinvolti, come si evince dalla giurisprudenza in
materia di lesioni contrattuali del diritto alla salute, che mai ha
prospettato un problema di (im)prevedibilità del danno conseguente. E a conclusioni analoghe deve pervenirsi per le ipotesi
di espressa previsione legislativa di risarcibilità del danno in
esame. Cfr. sul punto E. NAVARRETTA – D. POLETTI, Il danno
non patrimoniale e la responsabilità contrattuale, cit.
Sull’art. 1225 c.c. cfr., da ultimo, A. GNANI, La prevedibilità
del danno nella sistematica della responsabilità, in Danno e
resp., 2009, p. 356 ss.
22
Cfr. S. PATTI, Profili della tolleranza nel diritto privato, Napoli, 1978, p. 5 ss. e specificamente, sul rapporto fra tolleranza
e correttezza, p. 159 ss.
21
trattuale21, resta aperto da ultimo il problema della
coerenza sistematica all’interno del complesso di
regole che governano il danno non patrimoniale
contrattuale.
All’uopo, premesso che la fonte convenzionale
così come quella legale che esplicitamente contempla il risarcimento del danno non patrimoniale possono concernere anche una gamma di interessi diversa dai diritti inviolabili, in quanto rispondono ad
una logica di distribuzione dei costi e dei rischi contrattuali o di bilanciamento degli interessi cristallizzato a livello legislativo, resta il dubbio sulla latitudine del principio della tolleranza e sulla conseguente esclusione del danno bagattellare rispetto ad
un ambito così variegato di ipotesi.
Il danno bagattellare, invero, non ha cittadinanza
né in base alla regola frutto dell’interpretazione a
tutela dei diritti inviolabili, perché nel concetto stesso di diritto inviolabile è immanente il riferimento a
un livello così elevato di valori da escludere il richiamo ad offese irrisorie e tollerabili, né in base
alla
disciplina
convenzionale
fondata
sull’interpretazione del contratto secondo buona fede, che è clausola generale tradizionalmente e storicamente legata – in campo privatistico - al principio
della tolleranza22.
Quanto ai casi di espressa previsione legale del
risarcimento del danno non patrimoniale, si deve
segnalare che, nell’ambito dell’illecito penale, risulta nuovamente implicita la regola di una minima
gravità della lesione, poiché l’offensività è presupposto immanente – secondo la dottrina penalistica alla fattispecie tipizzata. Analogamente, nei casi in
cui la legislazione civile contempla il risarcimento
luzione non gli si può eccepire la mancata integrazione del giudizio nei confronti dell’altro coniuge.
39
L. MAIELLO, voce Comunione dei beni tra coniugi, in Enc.
giur., 1988, p. 8; F. MASTROPAOLO, Sub art. 184, in Commentario al dir. it. fam., cit., p. 220 ss.
40
F. MASTROPAOLO, cit., 221-222, ritiene che alla mala fede,
ossia alla conoscenza del rapporto di coniugio, debba equipararsi «l’errore grossolano o colpevole» dell’acquirente
sull’esistenza di tale fatto. D’altra parte esiste un sistema di
pubblicità per i rapporti patrimoniali della famiglia e una presunzione di comproprietà (art. 195 c.c.). L’errore diviene più
evidente, soggiunge l’A., qualora il terzo concluda con un coniuge «un atto mobiliare di notevole importanza».
41
Corte Cost., 17 marzo 1988, n. 331, in Nuova giur. civ.
comm., 1988, p. 561 ss., con nota di commento di MARTI; in
Giust. civ., 1988, con nota di A. NATUCCI, Alienazioni immobiliari e annullabilità nella disciplina della comunione legale, ha
rigettato la questione di costituzionalità dell’art. 184, 1° co., c.c.
nella parte in cui prevede la sanzione dell’annullabilità in luogo
dell’inefficacia. E a nulla sono valsi i tentativi di una parte della
centrale: il favor per la circolazione sicura dei beni
mobili non registrati. Favor che emergerebbe dal
confronto con la tutela invalidante dell’art. 184, 1°
co., c.c. Non è, tuttavia, unanimemente condiviso il
corollario della tutela del terzo quand’anche
quest’ultimo sia stato in mala fede o addirittura
complice della frode ordita dal coniuge alienante.
Un’altra opinione39, infatti, reputa applicabile l’art.
1153 c.c., cosicché l’avente causa dal coniuge diviene titolare del diritto soltanto se concorrono gli
elementi richiesti da tale norma: titolo valido ed efficace in astratto, possesso e buona fede, ossia aver
creduto che il mobile appartenesse esclusivamente
all’alienante. L’art. 184, 3° co., c.c. non derogherebbe, quindi, al principio «possesso vale titolo»,
anzi, i rimedi ivi previsti possono operare soltanto
quando l’atto è efficace.
Secondo questa impostazione, l’art. 184, 3° co.,
c.c. si applica solo qualora il bene sia stato definitivamente acquistato dal terzo contraente in virtù della regola di cui all’art. 1153 c.c. In tal caso si apre la
via alla tutela (interna) specifica della comunione
legale. Diversamente, se l’avente causa non ha acquistato il diritto - perché, ad es., in mala fede40 - i
coniugi possono agire con l’azione di rivendica della proprietà per recuperare il bene qualora vi sia stata la consegna.
Si potrebbe obiettare che l’art. 1153 c.c. non è
mai applicabile al caso di cui discutiamo perché il
titolo di acquisto (del terzo dal coniuge dante causa)
non è astrattamente idoneo al trasferimento del diritto, ma perfettamente valido ed efficace. La Corte
Costituzione, infatti, in una sentenza fondamentale
sotto il profilo teorico, che tanto ha condizionato la
successiva giurisprudenza di legittimità anche per
l’autorevolezza del suo Estensore, ha distinto tra
comunione ordinaria e comunione legale, escludendo che quest’ultima possa essere assimilata alla
prima41. Mentre la comunione ordinaria - si è affer-
dottrina di interpretare restrittivamente tale norma: nel senso di
ritenere annullabile l’atto compiuto dal coniuge cui sia riferibile
la titolarità del diritto e inefficace l’atto posto in essere dal coniuge non intestatario. Cfr. amplius M. GIONFRIDA DAINO, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1990, p. 263 ss., il quale giustamente
contesta questo e altri tentativi di differenziare le posizioni dei
coniugi in regime legale, rigettando la tesi che restringe
l’ambito operativo dell’art. 184 c.c. in dipendenza dell’autore
dell’atto. L’atto illegittimo (per mancanza del consenso) è sempre annullabile «a prescindere dalla circostanza che ne sia autore o meno lo stesso coniuge che a suo tempo aveva dato luogo
all’acquisto del relativo diritto alla comunione» (p. 268).
La Consulta ha dichiarato costituzionalmente legittimo anche il
termine breve di prescrizione - e non di decadenza secondo parte della dottrina - dell’azione previsto dall’art. 184, 2° co., c.c.
In verità non sembra razionale la prescrizione della decorrenza
«in ogni caso entro un anno dalla data di trascrizione»
dell’alienazione, almeno nei casi in cui non vi siano ragioni per
sospettare il coniuge di azioni dannose.
42
Corte Cost., 17 marzo 1988, n. 331, cit.
43
Il vizio del negozio di alienazione risiede nella mancanza del
consenso richiesto dalla legge per il compimento degli atti di
straordinaria
amministrazione.
Da
qui il rimedio
dell’annullamento previsto dall’art. 184, 1° co., c.c. per la presenza di un vizio del procedimento di formazione dell’atto negoziale. La Corte Cost., nella sentenza citata, precisa che tali
vizi «sono rilevanti come causa di invalidità solo nei casi espressamente previsti dalla legge».
44
Una parte della dottrina ritiene che il coniuge escluso
dall’atto di straordinaria amministrazione possa agire con
l’azione revocatoria. Vi deve essere un intento fraudolento da
parte del coniuge alienante, ma ancor prima - per giustificare
tale azione - occorre equiparare la posizione del coniuge pretermesso a quella di creditore della comunione. Sulle difficoltà
teoriche e pratiche che incontra la revocatoria cfr. P. CENDON,
Comunione fra coniugi e alienazioni mobiliari, Padova, 1989,
p. 275-276, 330. Tra le prime l’A. segnala che non vi è un cre-
mato - è contrassegnata dalla quota di proprietà, oggetto di un diritto individuale del singolo partecipante, liberamente disponibile (art. 1103 c.c.), quella legale è caratterizzata dall’assenza di quote. I coniugi, continua la Consulta, non sono titolari di un
diritto esclusivo, ma sono «solidalmente titolari, in
quanto tali, di un diritto avente per oggetto i beni
della comunione. (…). Ne consegue che, nei rapporti con i terzi, ciascun coniuge ha il potere di disporre dei beni della comunione», essendo qualificabile,
oltretutto, il consenso dell’altro quale «atto che rimuove un limite all’esercizio di un potere»42.
Si deve, quindi, ritenere - conclude la Consulta che l’alienazione effettuata dal coniuge senza il
consenso dell’altro costituisca, dall’angolo visuale
dell’avente causa, acquisto «a domino», in base, però, a un titolo viziato43. La buona o mala fede sarebbe, dunque, irrilevante con riguardo alla validità
dell’atto, giacché ciascun coniuge avrebbe il potere
di disporre. Sicché, seguendo il filo della Corte Costituzionale, si deve costatare che se l’art. 1153 c.c.
non può ritenersi applicabile al caso di cui discutiamo, trattandosi di acquisto a domino, il coniuge
pretermesso dispone soltanto della tutela meramente
interna prevista dall’art. 184, 3° co., c.c.44.
| 255
Persona e Mercato - Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
P. SCHLESINGER, Sub. art. 180, in Commentario Cian-OppoTrabucchi, cit., p. 167, ritiene che la valutazione sull’ordinaria
o straordinaria amministrazione nella comunione legale debba
essere svolta con riguardo non tanto al singolo bene alienato,
ma all’intero patrimonio in comunione. Secondo Cass. Sez.
Un., 24 agosto 2007, n. 17952, in Contr., 2008, 4, p. 337 ss.,
con nota di DOSSETTI, Preliminare di vendita di un bene comune e posizione del coniuge non stipulante, l’atto è di straordinaria amministrazione quando «comporta un rischio di pregiudizio sulla consistenza del patrimonio o la possibilità di alterazione della sua struttura, [pertanto] a determinare il discrimine
[con l’amministrazione ordinaria] non è tanto il contenuto, modesto o rilevante, dell’atto, quanto piuttosto la sua finalità ed il
suo effetto; onde (…) ove il negozio sia per sua natura intrinsecamente idoneo ad alterare la consistenza del patrimonio, a
pregiudicarne le potenzialità economiche, a sottrarne o modificarne elementi costitutivi, esso è di straordinaria amministrazione, mentre è di ordinaria amministrazione ove sia tendenzialmente idoneo a conservare la consistenza quantitativa del
patrimonio pur se rischioso» (corsivo mio).
33
C.M. BIANCA, Gli atti di straordinaria amministrazione, in
La comunione legale, a cura di Bianca, Milano, 1989, 627-628,
ritiene che il danno sia risarcibile per equivalente anche quando
la ricostituzione della comunione sia eccessivamente onerosa,
in applicazione dell’art. 2058, 2° co., c.c., disposizione che pone un principio generale con riguardo al risarcimento in forma
specifica. In tal senso anche G. BONILINI, Manuale di diritto di
famiglia, Torino, 2005, p. 119.
34
L’epoca della ricostituzione della comunione deve riferirsi al
momento della condanna giudiziale al risarcimento del danno,
oppure, qualora non sia stato adito il tribunale, al tempo in cui è
eseguita la prestazione.
35
E. GABRIELLI, voce Regime patrimoniale della famiglia, in
Digesto, 1997, 363; G. OBERTO, La comunione legale tra i co-
32
mobile di ingente valore è senz’altro atto di straordinaria amministrazione, in quanto rischia di pregiudicare la consistenza del patrimonio32.
Com’è noto, gli atti dispositivi su beni mobili
non registrati non sono annullabili, diversamente da
quanto l’art. 184, 1° co., c.c. stabilisce per gli im| 254 mobili e i mobili registrati. Il legislatore, tuttavia, ha
previsto a difesa della comunione (rectius: del coniuge pretermesso) due rimedi alternativi: a) la sua
ricostituzione nello stato in cui era prima del compimento dell’atto (tutela in forma specifica); b) in
caso d’impossibilità33, il risarcimento per equivalente «secondo i valori correnti al momento della
ricostituzione della comunione»34 (art. 184, 3° co.,
c.c.).
La discussione soprattutto dottrinale si è incentrata su un problema specifico: se tale tutela sia
l’unico strumento di difesa contro l’abuso dell’altro
coniuge o se possa configurarsi un rimedio anche
esterno che incida, quindi, sulla validità dell’atto. Il
dubbio nasce dal rapporto tra il 3°co. e il 1° co.
dell’art. 184 c.c. e altresì dall’interferenza con le regole sulla circolazione dei beni mobili, ed esattamente con l’art. 1153 c.c. che pone il principio generale «possesso vale titolo».
Secondo la tesi prevalente35, la tutela dell’art.
184, 3° co., c.c. è generale ed esclusiva per
Persona e Mercato – Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
niugi, Milano, 2010 (tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, cont.
Schlesinger), p. 1372.
36
G. OBERTO, op. ult. cit., p. 1377-1378, ammette la domanda
di rimborso alla comunione ai sensi dell’art. 192, 1° co., c.c.,
qualora il coniuge pretermesso non abbia esperito i rimedi di
cui all’art. 184, 3° co., c.c. Il diritto al rimborso - soggiunge
l’A. - sorgendo al momento dello scioglimento della comunione, prescinde dall’eventuale prescrizione delle azioni di cui
all’art. 184, 3° co. Prescrizione che, secondo l’A., è decennale,
trattandosi di responsabilità contrattuale.
37
E. GABRIELLI, op. cit., p. 362. Cfr. anche M. SEGNI, op. cit.,
599 ss., secondo il quale il tenore dell’art. 184 c.c. osserva che
il legislatore «nel conflitto tra la tutela del terzo avente causa
del singolo coniuge e quella del coniuge pretermesso, appare
indiscutibilmente orientato tenere la prima in più ampia considerazione». Il che si deduce dall’annullabilità in luogo
dell’inefficacia (co. 1) e dal termine breve di prescrizione (co.
2).
38
Cass., 19 marzo 2003. n. 4033, in Guida al dir., 2003, 16, p.
39, sull’alienazione di un’azienda senza il consenso dell’altro
coniuge; Cass., 10 settembre 2003, n. 13213, in Fam. dir.,
2004, p. 199 ss., su un pegno di titoli (CCT) in comunione legale costituito da un solo coniuge, in cui si sostiene che l’art. 184,
3° co., c.c. ha fatto salve le ragioni del terzo; Cass., 7 marzo
2006, n. 4890, in Giur. it., 2007, 2, p. 346 ss., sempre
sull’alienazione di un’azienda compiuta da un solo coniuge, in
cui si afferma che, stante la validità ed efficacia dell’atto, il coniuge che non vi ha partecipato non è litis consorte necessario.
Pertanto, al coniuge alienante che ha agito con l’azione di riso-
l’inosservanza della regola dell’amministrazione
congiuntiva posta dall’art. 180, 2° co., c.c. Né si
possono richiamare altri principi che finirebbero per
ampliare l’art. 184, 3° co., stravolgendo l’equilibrio
legis tra tutela della comunione e della circolazione36. Ne deriva che l’avente causa dal coniuge acquista il diritto anche se in mala fede, ovvero se non
vi sia stata la consegna. In questi casi né il coniuge
alienante né il consorte il cui consenso non sia stato
richiesto può sostenere l’inefficacia dell’atto, invocando la mancanza dei requisiti richiesti dall’art.
1153 c.c. per il perfezionamento della fattispecie
acquisitiva. Specularmente, l’avente causa può pretendere l’esecuzione del contratto se il bene non sia
stato ancora consegnato (o se egli era in mala fede),
agendo nei confronti del proprio dante causa o di
entrambi i coniugi.
La ragione della validità ed efficacia dell’atto è,
come si accennava, chiara: il legislatore ha limitato
la tutela del coniuge pretermesso alla ricostituzione
della comunione o al risarcimento del danno, in deroga ai principi generali sulla carenza di legittimazione, «sotto l’influsso della preoccupazione per la
sicurezza del traffico giuridico, altrimenti minacciata dal previsto diffondersi delle situazioni di contitolarità, comportato dall’introduzione della comunione come regime patrimoniale legale»37. Si è inteso evitare ogni indagine, senz’altro complicata, circa la buona o male fede del terzo, tutelando
l’acquisto di quest’ultimo in ogni caso.
La tesi in esame, accolta da qualche pronuncia
della Cassazione38, pone senz’altro in luce un punto
23
Cfr. l’art. 4 del d.lgs. 9 luglio 2003, n. 215 (attuazione della
direttiva 2000/43/Ce sulla parità di trattamento tra le persone
indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica), l’art. 4 del
d.lgs. 9 luglio 2003, n. 216 (attuazione della direttiva
2000/78/Ce per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro senza distinzioni derivanti dalla
religione, dalle convinzioni personali, dagli handicap, dall’età e
dall’orientamento sessuale), l’art. 3, comma 3°, della legge 1°
marzo 2006, n. 67, che prevede l’espressa risarcibilità del danno non patrimoniale in caso di discriminazione delle persone
con disabilità.
24
V. Trib. Torre Annunziata, 5 maggio 2009, in Giur. it., 2010,
con nota di F. SALERNO, «Il diritto non serve a capricci o a voglie frivole» (note in tema di inadempimento e danno non patrimoniale risarcibile.
del danno non patrimoniale contrattuale a presidio
di diritti o di valori costituzionali, come il principio
di uguaglianza sotteso ai decreti legislativi che vietano i comportamenti discriminatori23, di nuovo il
riferimento a valori tanto elevati, fondamentali e
generali dell’ordinamento evoca in maniera implicita l’esigenza di un minimo di gravità lesiva per poterli offendere in concreto.
In definitiva, a parte i casi della pattuizione espressa del risarcimento del danno non patrimoniale
– che incontrano unicamente il limite della meritevolezza di tutela – nelle altre ipotesi sopra menzionate sia il bilanciamento di interessi desumibile dal
contratto ex fide bona sia quello cristallizzato dal
legislatore collocano il punto di equilibrio fra danneggiante e danneggiato sul piano di una minima
gravità dell’offesa.
Siffatta disciplina risulta coerente con le esigenze connesse con la natura propria del danno non patrimoniale che, riferendosi ad un complesso di sensazioni negative di tipo emotivo e/o ad
un’alterazione in senso peggiorativo delle condizioni di vita, risente in ogni caso della reazione di tipo
soggettivo rispetto alle esternalità negative, sicché il
sistema giuridico deve di necessità vagliare attraverso un criterio oggettivo la rilevanza di tale danno
per l’ordinamento, affidando il parametro selettivo
ad un minimo di serietà dell’offesa.
Or dunque se si considera che tale regola è strettamente funzionale al tipo di danno che viene in esame e se si prende atto della sua diffusione sistematica, risulta consequenziale ritenere che il filtro
di un minimo di serietà dell’offesa sia di applicazione generale e sia, di conseguenza, operante in
tutte le ipotesi, compreso il danno da vacanza rovinata, rispetto al quale in effetti viene di recente accolto da una parte della giurisprudenza24.
Simile conclusione, peraltro, deve superare una
duplice perplessità che riguarda sempre il piano della coerenza sistematica.
La prima concerne il danno biologico rispetto al
quale ci si interroga se anch’esso richieda un vaglio
minimo di serietà o si sottragga alla regola. La ri-
Il danno non patrimoniale contrattuale è categoria che nasce non soltanto dalla progressiva permeabilità dell’istituto del contratto rispetto ad interessi di natura personale, ma anche e soprattutto
dalla recente tendenza espansiva della responsabilità contrattuale che si diffonde sia attraverso la costruzione complessa del rapporto giuridico e la
dogmatica degli obblighi di protezione, sia attraverso più recenti e “ardite” concezioni, quali
6. Qualche considerazione conclusiva
sposta è che un criterio selettivo di serietà trova
conferma anche in tale ambito, ma presenta una
connotazione peculiare poiché si identifica con la
nozione di patologia, il cui accertamento spetta — e
questo è il dato caratterizzante di tale figura — al
medico anziché al magistrato.
La seconda riserva riguarda invece il timore che
l’accertamento di una minima serietà dell’offesa per
concedere il danno non patrimoniale possa creare
un’ingiustificata discriminazione rispetto al trattamento del danno patrimoniale. Anche questa perplessità, tuttavia, appare infondata perché il danno
patrimoniale è a sua volta soggetto al criterio selettivo del mercato che non soltanto disincentiva pretese idiosincratiche, poiché difficilmente ingenera
false illusioni sul quantum, ma soprattutto raramente produce un danno per offese irrisorie. Una minima offesa nei confronti di un professionista, proprio
per la sua scarsa rilevanza e credibilità, rende improbabile un’incidenza sull’affluenza dei clienti e
dunque non è in grado di produrre alcun danno patrimoniale, pur se può ferire la sensibilità del professionista. Non dunque di discriminazione si tratta,
bensì di ragionevole diversificazione delle regole
che asseconda l’ontologica differenza fra le tipologie di danno.
Ciò premesso, peraltro, poiché nella disciplina di
tutti i tipi di danno si ravvisa comunque il comune
obiettivo di escludere pretese irrilevanti, idiosincratiche e bagattellari - attraverso, rispettivamente, il
filtro implicito nel mercato per il danno patrimoniale, il filtro implicito nel concetto di patologia per il
danno non patrimoniale biologico e il filtro esplicito
di una minima offensività della lesione per il danno
non patrimoniale non biologico - detta comunanza
di obiettivi, riconducibile al medesimo principio
della tolleranza, potrebbe opportunamente anche
tradursi nella sintesi di una regola unitaria.
E’ quanto di recente sembra emergere dal Draft
Common Frame of Reference, che, all’art. VI. –
6:102, ha accolto la “De minimis rule” secondo cui
sia per i danni patrimoniali sia per quelli non patrimoniali: «Trivial damage is to be disregarded».
| 191
Persona e Mercato - Saggi
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili sistematici di una nuova disc iplina (Emanuela Navarretta)
26
U. NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, cit., 17
ss. e in Studi sulla buona fede, Milano, 1975, p. 121 ss.
L. MENGONI, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di
mezzo», in Riv. dir. comm., 1954, I, p. 368 ss.; e dopo di lui F.
BENATTI, Osservazioni in tema di «doveri di protezione», in
Riv. trim. dir. proc. Civ., 1960, p. 1361 ss.; C. CASTRONOVO,
Obblighi di protezione, in Enc. giur. Trecc., XXI, Roma, 1990,
p. 1 ss.; A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 4 ª ed.,
p. 233 ss.
27
Per una sua recentissima applicazione al campo della responsabilità medica v. Cass., 4 gennaio 2010, n. 13, in Resp. civ.
prev., 2010, p. 1027 ss., con nota di M. FORTINO, La prevedibile resurrezione del danno esistenziale.
28
C. CASTRONOVO, L’obbligazione senza prestazione ai confini
tra contratto e torto, in La nuova responsabilità civile, 2ª ed.,
Milano, 1997, p. 177 ss.; ID., Ritorno all’obbligazione senza
prestazione, cit., p. 679 ss.
25
l’obbligazione senza prestazione e la responsabilità
da contatto sociale.
Un autorevole Maestro della scuola pisana 25 collocava la responsabilità contrattuale entro un confine rigidissimo, l’inadempimento a un’obbligazione
di prestazione con esclusione degli obblighi di pro| 192 tezione e affidava qualsivoglia fattispecie esterna a
tale perimetro all’illecito aquiliano.
Storicamente detta impostazione restrittiva, forse
anche a causa di norme come l’art. 2087 c.c. che ne
minavano implicitamente la purezza, non è stata
quella dominante ed è prevalsa la più estensiva concezione di altro autorevole Maestro della scuola milanese26 più sensibile alla dogmatica tedesca degli
obblighi di protezione.
Orbene, al di là delle contrapposizioni di scuola
che hanno reso comunque più fecondo il dibattito
giuridico, è importante constatare che un itinerario
come la costruzione degli obblighi di protezione, di
necessità, ha iniziato a conferire un peso determinante, nella responsabilità contrattuale, all’interesse
offeso, tant’è che sulla base della lesione
dell’interesse di un terzo coinvolto dal contenuto di
un impegno contrattuale viene costruita la figura del
contratto con effetti di protezione nei confronti di
un terzo27 e, per il suo tramite, viene estesa la responsabilità contrattuale. Ne discende che una volta
intrapreso il percorso degli obblighi di protezione
non deve poi stupire il possibile ruolo che venga ad
acquisire, anche nell’illecito contrattuale, la lesione
dell’interesse, fermo restando che essa non avrà mai
il compito di dare fondamento a tale responsabilità,
ma potrà variamente costituire o la base per costruire un obbligo di protezione o la condizione per concedere il risarcimento del danno non patrimoniale.
D’altro canto, come si è già anticipato,
l’espansione della responsabilità contrattuale sta
procedendo anche oltre gli obblighi contrattuali di
protezione, raggiungendo i lidi del contatto sociale e
dell’obbligazione senza prestazione28. Anche su
questo terreno le scuole nuovamente si dividono e
Persona e Mercato - Saggi
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili sistematici di una nuova disc iplina (Emanuela Navarretta)
29
In senso critico cfr. E. NAVARRETTA, L’ingiustizia del danno
e i problemi di confine, in Attuazione e tutela dei diritti, cit., p.
240 ss.
forse echeggia ancora il senso della più antica contrapposizione che continua ad arricchire il dibattito
giuridico29. Ma ancora una volta non importa quale
sarà l’esito del contenzioso, quanto piuttosto comprenderne le conseguenze e le implicazioni dogmatiche ed operative. In particolare, l’effetto più immediato ed evidente di simile processo è una crescente marginalizzazione del contratto nella responsabilità contrattuale, che rende del tutto irrealistico
– oltre che scorretto - invocare la fonte convenzionale quale disciplina esclusiva di fenomeni emergenti come il risarcimento del danno non patrimoniale.
In definitiva, il danno non patrimoniale contrattuale è il figlio naturale di quell’espansione della
responsabilità da inadempimento, che fa apparire
antistorico e contraddittorio l’attaccamento a dogmi
che si sono voluti infrangere e incomprensibile
l’irrigidimento su un presunto carattere esclusivo di
quella fonte contrattuale, che continuamente viene
valicata e superata da nuove costruzioni capaci di
attrarre il modello non aquiliano di responsabilità.
Se questa è la conclusione pragmatica che suggerisce l’esperienza del danno non patrimoniale
contrattuale, vista nella prospettiva teorica, conduce, per converso, ad una riflessione dogmatica la
lettura in chiave operativa della medesima vicenda.
Punto di partenza è constatare che il risarcimento
del danno non patrimoniale se, per un verso, realizza una tutela rafforzata, che è un valore aggiunto
per il sistema giuridico anche nell’importante comparto della responsabilità contrattuale, per un altro
verso, è un beneficio tutt’altro che indolore per
l’ordinamento. Ha un prezzo sul terreno economicosociale, in quanto incrementa il costo delle assicurazione e - se non adeguatamente governato – può in
generale incidere sul corrispettivo delle prestazioni;
e ha un prezzo sul piano giuridico, poiché aumenta
il contenzioso e mette a nudo la debolezza del diritto che si cimenta nella difficile costruzione di un
metodo scientifico di liquidazione del danno.
Evidentemente simili costi si possono sopportare
solo se il beneficio risulta adeguato e proporzionato,
il che si riscontra non solo se la legge colloca il
danno non patrimoniale nel bilanciamento di interessi cristallizzato in una fattispecie normativa o se
il suo risarcimento può ricondursi alla distribuzione
dei rischi che domina il fenomeno contrattuale, ma
anche e soprattutto se esso serve a incrementare la
tutela del valore persona. Ogni legittima considerazione ispirata a un doveroso e meritevole realismo
deve a questo punto fermarsi e cedere il passo alla
in comunione. Si può rilevare, forse, che la norma in esame non
si lasci particolarmente apprezzare, poiché, nei casi da essa
previsti, sarebbe stato più rispettoso della sfera individuale, oltre che maggiormente in linea con la logica della comunione,
dettare una regola opposta a quella vigente. E cioè stabilire
l’automatica personalità degli acquisti effettuati con beni di cui
si ha la titolarità esclusiva, imponendo la dichiarazione solo
qualora s’intenda destinare l’acquisto alla comunione legale.
Una regola contraria a quella oggi in vigore, la quale esprime,
comunque, una scelta non irrazionale nella logica espansiva
della comunione legale.
28
La dimenticanza della dichiarazione fa sì che il bene acquistato cada in comunione, «senza possibilità di sanatorie a posteriori mediante dichiarazioni successive al perfezionamento del
negozio di acquisto ovvero tramite giudizi contenziosi di accertamento della personalità del corrispettivo impiegato» (così G. a
BECCARA, I beni personali, cit., p. 195).
29
In dottrina si discute sul contenuto della dichiarazione di cui
all’art. 179 let. f) Secondo P. SCHLESINGER, Sub. art. 179, cit.,
p. 157, essa ha la funzione di prevenire contestazioni nella fase
di divisione dei beni comuni, tenuto conto che l’acquisto, talvolta, può essere risalente nel tempo. Di conseguenza, continua
l’A., non vi sarebbero ragioni per aggravare il contenuto della
stessa, specificando anche la ragione per cui il bene offerto in
corrispettivo (ad es. il denaro) è personale (ad es. perché proveniente dalla vendita di un bene di proprietà esclusiva fin da
prima di contrarre matrimonio). Anche G. a BECCARA, cit., 194,
ritiene sufficiente una dichiarazione di contenuto generico, facendo leva sull’«esigenza di semplificazione dell’esercizio del
diritto soggettivo del coniuge di mantenere la titolarità individuale dei propri cespiti». Contra M. PALADINI, Sub. art. 179,
cit., 64, il quale, affinché non vi siano «facili elusioni del sistema legislativo», ritiene necessaria una dichiarazione esaustiva,
così da coniugare la volontà con l’elemento oggettivo.
30
Sul controverso tema della natura della dichiarazione resa dal
coniuge non acquirente, ai sensi dell’art. 179, 2° co., c.c., la
Cass. Sez. Un., 28 ottobre 2009, n. 22755, in Fam. pers. e
succ., con nota di M. PALADINI, Le Sezioni Unite si pronunciano sugli acquisti personali di beni immobili in regime di comunione legale, ha precisato che essa ha natura ricognitiva se riguarda un fatto predicabile di verità o falsità (come la dichiarazione sul corrispettivo dell’acquisto ex art. 179 let. f). Non ha
invece tale natura se riguarda la condivisione di un intento manifestato dall’altro coniuge (come nel caso della destinazione
del bene all’esercizio della professione ex art. 179 let. d, trattandosi di un fatto futuro). Con riguardo al primo caso la Suprema Corte, anche in altre pronunce sopra citate, ha ravvisato,
in punto di prova, il valore di «testimonianza privilegiata» equiparabile alla confessione, in tal modo determinandosi una
presunzione iuris et de iure di esclusione della contitolarità
dell’acquisto, rimovibile esclusivamente tramite la revoca per
mento (soggettivo) necessario ma non sufficiente al
perfezionamento della fattispecie28.
Se per evitare l’acquisto in comunione occorre
che vi sia non solo uno dei casi elencati dall’art.
179, ma anche la dichiarazione della let. f), ne deriva la natura costitutiva e negoziale di quest’ultima.
Con essa il coniuge acquirente manifesta la volontà
di impedire l’effetto di cui all’art. 177 let. a) 29; effetto che, altrimenti, si produrrebbe automaticamente. Attesa tale natura, è applicabile alla dichiarazione la disciplina dei contratti in generale quanto alla
capacità, ai vizi del consenso (errore, dolo o violenza) e alla simulazione (art. 1324 cod. civ.) 30.
errore di fatto o violenza (art. 2732 c.c.). Secondo un’altra tesi
(c.d. della natura ricognitivo-non confessoria) qualora, nonostante la dichiarazione del coniuge non acquirente, manchi il
requisito oggettivo, sia il coniuge dichiarante sia i terzi possono
provare con «ogni mezzo» la non rispondenza al vero della dichiarazione stessa (cfr. Cass., 27 febbraio 2003, n. 2954, in Foro it., 2003, 1, c. 1039 ss.). Dalla natura ricognitiva della dichiarazione del coniuge non acquirente, le Sezioni Unite hanno
dedotto l’inammissibilità del rifiuto del coacquisto ex lege.
31
Il dubbio è sorto perché l’art. 184, 3° co., c.c. non prevede,
diversamente dal co. 1, il consenso dell’altro coniuge per l’atto
dispositivo. Questa scelta, si potrebbe affermare, si giustifica
per la minore rilevanza economica dei beni mobili e per evitare
di rallentare la normale amministrazione della vita economica
familiare. Almeno due repliche possono muoversi a
quest’interpretazione: a) il consenso per gli atti di straordinaria
amministrazione è stato già richiesto dall’art. 180, 2° co., c.c., il
quale non distingue in base alla natura del bene; b) certamente
il legislatore ha inteso favorire un’agile gestione ordinaria degli
interessi economici familiari, prevedendo l’amministrazione
disgiunta (art. 180, 1° co., c.c.); tuttavia se l’atto è in grado di
incidere sul complessivo assetto patrimoniale occorre l’accordo
dei coniugi data la particolare rilevanza (economica) dell’atto
che richiede maggiore ponderazione.
In caso di alienazione di un bene mobile non registrato, compiuta da un coniuge senza il consenso
dell’altro - necessario nel caso di atto di straordinaria amministrazione (art. 180, 2° co. c.c.) - l’art.
184, 3° co., c.c. prevede soltanto una tutela interna.
Una parte della dottrina non si è rassegnata alla
chiarezza del dettato normativo, ravvisando
un’ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla tutela predisposta dall’art. 184, 1° co. Certo è che
nei casi in cui il mobile alienato sia di ingente valore, sembra incongrua la sola tutela interna, così denominata perché non incidente sulla validità
dell’atto. Ancor di più emerge l’incongruità qualora
l’avente causa sia in mala fede, ossia a conoscenza
del regime di comunione legale cui è assoggettato il
bene alienato.
Si intende, quindi, ritornare sul problema
dell’esclusività o meno della tutela prevista dall’art.
184, 3° co. c.c. a favore del coniuge pretermesso, il
cui consenso all’alienazione non sia stato richiesto.
Innanzitutto si può osservare che l’alienazione da
parte del singolo coniuge di un mobile prezioso, caduto in comunione, viola senz’altro l’art. 180, 2°
co., c.c. Questa norma richiede, com’è noto, il consenso di entrambi i coniugi per il compimento degli
atti eccedenti l’ordinaria amministrazione. La regola
della gestione congiunta vale pacificamente per tutti
gli atti di straordinaria amministrazione a prescindere dalla natura mobiliare31 - non più res mobilis, res
vilis - o immobiliare del bene. Non occorre diffondersi sulle diverse e articolate opinioni riguardanti
la nozione di ordinaria e straordinaria amministrazione; è sufficiente rilevare che l’alienazione di un
4. Tutela ex art. 184, 3° co., c.c., rapporto con
l’art. 1153 c.c. e profili risarcitori.
| 253
Persona e Mercato - Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
per i mobili non registrati, in cui, spesso, manca un documento
di proprietà con data certa. Non si può escludere, tuttavia, che
in certi casi, anche in mancanza del titolo, si possa provare che
determinati beni mobili costituivano patrimonio di famiglia.
18
Così G. a BECCARA, I beni personali, cit., p. 191, riprende e
condivide le parole di G. GABRIELLI-M.G. CUBEDDU, in Il regime patrimoniale dei coniugi, Milano, 1997, p. 54. E. QUADRI,
Famiglia e ordinamento civile, Torino, 1999, p. 172 ss., critica
l’interpretazione riduttiva dell’art. 179 let. f) svolta dalla giurisprudenza di legittimità. Cfr. anche M. ROCCHIETTI MARCH ,
Formalità degli acquisti in surrogazione di cui alla lettera f)
dell’art. 179 c.c., in La comunione legale, cit., p. 565 ss.
19
Così M. PALADINI, Sub. art. 179, cit., p. 63, il quale conclude
che «l’unico modo per attribuire un effettivo significato al dettato della norma consiste, dunque, nell’affermare che, in difetto
di tale dichiarazione, il bene acquistato entra a far parte della
comunione».
20
E. QUADRI, op. cit., p. 174.
21
G. VETTORI, Centralità del giudice e filtro in Cassazione
(sull’art. 360 bis c.p.c.), in Persona e Mercato, 2010, 2, p. 131.
22
G. VETTORI, op. loc. cit, indica tre direttrici da percorrere per
mantenere ed esaltare l’equilibrio fra legge e giurisdizione: «a)
sapienza e prevedibilità; b) certezza e flessibilità; c) efficienza e
ragionevolezza» (cfr. amplius p. 131 ss.)
nerale. Non è, pertanto, configurabile un’eccezione
incentrata sulla finalità informativa, perché
quest’ultima non costituisce la ragione della dichiarazione.
Si deve accogliere un’altra interpretazione, prospettata da una parte della dottrina, che si discosta
| 252 da quella fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità. Con la disposizione in esame (let. f), il legislatore ha predisposto un «meccanismo di difesa
della comunione»18, subordinando l’esercizio del
diritto soggettivo di modificare il proprio patrimonio personale al rispetto di un onere formale. La cui
inosservanza, pur se dipende da mera dimenticanza
o da non conoscenza, determina l’irrimediabile caduta dell’acquisto in comunione, anche se la natura
personale del bene offerto per l’acquisto era evidente e, dunque, facilmente conoscibile.
Opinando diversamente - è stato giustamente affermato - si «priva di ogni significato la previsione
normativa, lasciando il coniuge arbitro della decisione di effettuare (o no) la dichiarazione senza alcuna conseguenza giuridica»19. Si attua, in altri termini, un’inaccettabile «abrogazione parziale»20.
Certo il giudice, nell’attuale sistema caratterizzato
dalla pluralità delle fonti, non è più mero esecutore
della legge, ma è protagonista «nel rendere effettiva
una regola»21. Ma quest’ultima deve essere autorevole e condivisa, frutto anche di un «dialogo fra le
Corti e la scienza giuridica» così da mostrare «fondamenta sicure»22. Il che non sembra avvenuto nel
problema che ci occupa, laddove la giurisprudenza
costruisce una regola dalle fondamenta traballanti.
Si consideri, tra l’altro, che l’omessa dichiarazione potrebbe avere, nell’intento del coniuge acquirente, lo scopo precipuo di compiere una dona-
Persona e Mercato – Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
Cass, 14 gennaio 2010, n. 468, in Studio Legale-Leggi
d’Italia on line, ribadisce l’orientamento consolidato secondo
cui chi assume di essere beneficiario della donazione deve provare la volontà del preteso donante di porre in essere un atto di
liberalità. Occorre verificare l’esistenza dell’animus donandi,
«consistente nell’accertamento che il proprietario (nel caso di
specie: del denaro) non aveva, nel momento della contestazione, altro scopo che quello della liberalità» (il caso riguardava la
delega a terzi ad operare sul conto corrente). Tale prova può
essere fornita anche per presunzioni, e l’omessa dichiarazione
dell’art. 179, let. f), c.c. può costituire il fatto noto da cui desumere l’intento donativo.
24
Cass., 18 agosto 1994, n. 7437, cit., ha affermato, invece, che
se al momento del reinvestimento di beni personali si vuol attribuire la contitolarità all’altro coniuge, occorre «consentire la
cointestazione (…), mezzo questo molto più chiaro e consapevole rispetto a quello consistente semplicemente nell’omettere
la dichiarazione di cui alla lettera f) dell’art. 179».
Quest’argomento non è accettabile perché avulso dalla norma
in parola, la quale, secondo l’interpretazione che si ritiene fondata, richiede la dichiarazione per impedire l’acquisto in comunione. Attribuire al coniuge che non ha reso la dichiarazione la
facoltà di provare l’obiettiva certezza della natura personale,
implica una situazione di incertezza sull’effettiva titolarità del
rapporto, atteso che il medesimo coniuge può, quando ne ha
l’interesse, rendere personale il bene che ha acquistato.
25
M. ROCCHIETTI MARCH , cit., p. 567.
26
M. SEGNI, Gli atti di straordinaria amministrazione del singolo coniuge sui beni immobili della comunione, in Riv. dir.
civ., 1980, p. 623.
27
Si può osservare come la prescrizione normativa di rendere la
dichiarazione all’atto di acquisto dimostri come il legislatore
non abbia tutelato pienamente la libertà di autodeterminazione
riguardo al proprio patrimonio. Tant’è che, nel movimentarlo,
occorre rispettare - almeno nell’interpretazione che qui si accoglie - tale onere formale se si vuole evitare che l’acquisto cada
23
zione indiretta23 a favore del consorte. Donazione
che, accogliendo l’orientamento maggioritario, sarebbe, in definitiva, soggetta a revoca ad nutum.
Revoca che si esercita sostanzialmente - di solito
nella separazione giudiziale come sopra rilevato provando l’obiettiva certezza della natura personale
del bene impiegato nell’acquisto24.
Si può, quindi, affermare che se la let. f) attribuisce la facoltà di assoggettare il nuovo acquisto al
regime della comunione omettendo la dichiarazione,
quest’ultima non specifica solo «la connessione fra
cessione del bene personale e acquisto in sostituzione, ma è ulteriormente finalizzata ad accertare, fino
a prova contraria, la direzione degli effetti dell’atto
nella sfera personale»25. Al compimento dell’atto, il
coniuge acquirente deve scegliere: o lascia entrare il
bene in comunione o rende la dichiarazione e lo acquisisce al proprio patrimonio personale26.
La personalità del bene acquistato per surrogazione dipende, dunque, secondo la tesi accolta in
queste pagine, dalla dichiarazione prevista dalla lettera f), oltre che ovviamente dalla presenza del requisito oggettivo. Se manca la prima, l’obiettiva
certezza della titolarità esclusiva del bene offerto in
corrispettivo non impedisce l’acquisto in comunione27. La norma, in definitiva, ha richiesto un ele-
priorità dogmatica della persona coinvolta nel suo
più elevato spessore assiologico attraverso il precetto dell’inviolabilità.
Ed è in questo che si deve cogliere il senso pregnante e l’indiscutibile merito della scelta delle Sezioni Unite che non hanno inteso accedere ad
un’ingenua simmetria ed equipollenza fra diverse
tipologie di illecito, ma che hanno voluto rivendicare una disciplina di chiusura del sistema capace di
trascendere e di valicare, a tutela della persona, i
confini costantemente mobili delle categorie civilistiche.
| 193
Persona e Mercato - Saggi
Il danno non patrimoniale contrattuale. Profili sistematici di una nuova disc iplina (Emanuela Navarretta)
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. Concorrenza e regolazione
(Giuseppe Vettori)
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1
V. sul punto F. GOBBO, Il Mercato e la tutela della concorrenza, Bologna, 1997, p. 24 ss.; G. AMATO, Il potere e l’antitrust,
Bologna, 1998, p. 105 ss.; G. VETTORI, Contratto e concorrenza, in Riv.dir. priv., 2004, 4, p. 765 ss.; ID. Diritto dei contratti
e costituzione europea, Milano, 2005, p. 198 ss.; e di recente il
volume di M.SALVATI, Capitalismo, mercato e democrazia,
Bologna, 2009 che è presentato al lettore con un dilemma: «non
ci può essere democrazia senza proprietà e mercato. Proprietà e
mercato vogliono dire capitalismo. Ma il capitalismo contrasta
con la democrazia. Come la mettiamo?»
L’analisi dei primi venti anni dell’Autorità per la
concorrenza e per il Mercato deve muovere dal passato e tenere conto di una pluralità di fonti. Non
fosse altro perché la legge istitutiva richiama i principi della nostra Costituzione e dell’Unione europea
nella loro evoluzione, dalle origini ad oggi1. La
memoria serve dunque da filtro delle esperienze
passate e da lente per fissare con precisione le disposizioni della legge italiana che deve attuare
1. Mercato e concorrenza. Uno sguardo al
passato.
2
F. CAVAZZUTI, Un confronto che viene da lontano, in Arel,
2002, 2, p. 13 ss.
“l’art. 41 della Costituzione a tutela dell’iniziativa
economica” e deve essere interpretata in base ai
principi delle Comunità europee in materia di concorrenza (art. 1 L. 10 ottobre 1990 n. 287).
Sul primo testo basta ricordare che i nostri costituenti esclusero un sistema di controlli ispirato al
modello americano dello Sherman Act, con il convincimento che «l’impresa pubblica governata da
una normativa speciale e dotata di poteri altrettanto
speciali fosse il modo migliore di regolare
l’economia e di contenere il potere delle imprese
private»2. I giudizi su tale scelta di fondo sono stati
e sono diversi oggi come allora.
Per alcuno nella Carta manca la cultura del mercato e c’è solo la difesa contro una ideologia opposta sicché parrebbe dominare un sentimento che si
rivolge all’iniziativa privata con lo strumento dei
SOMMARIO: 1. Mercato e concorrenza. Uno sguardo al passato - 2. Il mercato unico
nell’Unione europea.- 3. Il Mercato interno. – 4. Mercato regole e rimedi: il ruolo del diritto privato.
Di Giuseppe Vettori
RIMEDI CIVILISTICI E
DISCIPLINA DELLA
CONCORRENZA.
CONCORRENZA E
REGOLAZIONE.
Persona e Mercato - Saggi
zione; la fungibilità del denaro rende superflua la specificazione
di quale denaro il coniuge abbia adoperato nell’acquisto (quello
proveniente dalla donazione o dal proprio lavoro). Nella nostra
ipotesi i 400.000,00 euro rimasti sul conto devono considerarsi
proventi dell’attività lavorativa, qualora il coniuge acquirente
sostenga l’impiego del denaro di provenienza donativa.
Che la surrogazione non possa attuarsi con i proventi
dell’attività lavorativa si desume dal mancato richiamo dell’art.
177 lett. b) e c) c.c. da parte dell’art. 179 c.c. (Cass., 23 settembre 1997, n. 9355, in Foro it., 1999, I, 1323, sull’acquisto di
partecipazioni sociali). Dunque i diritti acquistati impiegando
tali proventi cadono inevitabilmente in comunione, anche se è
stata resa la dichiarazione prevista dall’art. 179 let. f) (o dal
comma 2 del medesimo articolo). Si discute, invece, sul regime
dell’acquisto effettuato impiegando solo in parte risorse personali. La soluzione più ragionevole, in assenza di una specifica
disposizione, sembra quella di distinguere tra titolarità comune
ed esclusiva in quote proporzionali alla natura e al valore del
bene adoperato nell’operazione
11
P. SCHLESINGER, Sub. art. 179, p. 156, in Commentario al
diritto italiano della famiglia, Cian-Oppo-Trabucchi, Padova,
1992, ritiene che la norma «consente (…) di limitare la rilevanza del regime di comunione legale, evitando che questo - anziché indirizzarsi a realizzare una parificazione delle fortune dei
coniugi post-matrimoniali - giunga ad arbitrari spostamenti di
ricchezza dalla sfera patrimoniale dell’uno a quella dell’altro
coniuge».
12
Cass., 18 agosto 1994, n. 7437, cit.
L’art. 179 c.c. garantisce la titolarità esclusiva di
taluni beni che costituiscono il patrimonio personale; in particolare la lettera f) consente a ciascun coniuge di disporre dei medesimi acquisendo la titolarità esclusiva del corrispettivo. Si tratta di un diritto
soggettivo a modificare la composizione delle proprie sostanze, senza che il nuovo acquisto entri in
comunione. 11.
In quest’attività dinamica s’inserisce la dichiarazione richiesta dalla lettera f), sul cui scopo la giurisprudenza di legittimità ha innestato l’orientamento
appena esaminato. Il quale - si ricorda - reputa
l’«obiettiva certezza» del carattere personale del
bene trasferito, un fatto che rende superflua la dichiarazione. Per muovere una critica a questa impostazione occorre soffermarsi proprio sullo scopo
della dichiarazione che consiste, secondo la Cassazione, nel «rendere conoscibile ai terzi la provenienza del denaro speso per acquistare i beni ovvero
di quelli dati in permuta»12. I terzi (id est: i creditori
o gli aventi causa dal coniuge acquirente), si aggiunge, «non possono essere tenuti a ricostruire tale
provenienza».
Quest’affermazione, in verità, non si concilia del
tutto con la mancata previsione normativa di un requisito di forma della dichiarazione stessa. La quale
- si noti - deve risultare espressamente «all’atto» e
non nell’atto di acquisto. Di conseguenza non si può
pensare a una finalità informativa. Tra l’altro la dichiarazione resa all’atto d’acquisto, ma in questo
3. Critica alla tesi della natura dichiarativa
13
G. a BECCARA, I beni personali, in Regime patrimoniale della
famiglia, a cura di F. Anelli-M. Sesta, Milano, 2002, p. 190; M.
PALADINI, Sub. art. 179, in Commentario del codice civile, Della Famiglia, a cura di L. Balestra, Torino, 2010, p. 62. I terzi,
tra l’altro, sono già tutelati dall’art. 197 cod. civ., il quale preclude, in sede di divisione, il prelevamento dei beni mobili personali qualora la proprietà individuale di questi non «risulti da
atto avente data certa».
14
Cass., 18 agosto 1994, n. 7437, cit.
15
G. a BECCARA, I beni personali, cit., esclude anche che la
dichiarazione possa svolgere la funzione di invertire l’onere
della prova dei fatti costitutivi della personalità. Essa, avendo
un contenuto favorevole al soggetto emittente, non può da questo essere utilizzata a proprio vantaggio. Ne consegue che in
caso di contestazione sulla natura personale del bene impiegato,
sarà il coniuge acquirente a dover provare l’esistenza del collegamento tra l’acquisto effettuato e l’utilizzazione di risorse personali.
16
Il ragionamento della Cassazione è chiaro ma non condivisibile per le ragioni esposte nel testo. Si afferma in sostanza che,
stante la finalità informativa della dichiarazione di cui all’art.
179 let. f) con riguardo alla titolarità del bene, la certezza di
quest’ultima rende inutile la dichiarazione.
17
Ciò è più vero per i beni immobili, in cui si confronterà la
data del titolo con quella di celebrazione del matrimonio, che
non formalizzata, dovrà ritenersi inopponibile ai
terzi13.
La Suprema Corte sostiene altresì che anche il
coniuge non acquirente beneficerebbe della dichiarazione 14, quando il consorte dispone non solo del
denaro o di beni ricevuti in successione o in donazione, ma anche di denaro frutto del proprio lavoro.
In quest’ipotesi, si osserva, la dichiarazione sarebbe
necessaria perché chiarirebbe quale tipo di provvista
è impiegata per l’acquisto. L’obiezione sembra agevole anche contro quest’argomento: la dichiarazione
della let. f), diversamente da quanto stabilisce l’art.
179, 2° co., c.c., non deve essere resa in contraddittorio con l’altro coniuge, ma solo all’«atto
dell’acquisto»15. Ancora una volta, quindi, non vi è,
almeno in via preminente, finalità informativa né
chiarificatrice riguardo alla provenienza del bene
adoperato nell’acquisto.
Se quanto rilevato è vero, cade l’impianto argomentativo dell’orientamento maggioritario che desume la superfluità della dichiarazione dalla conoscenza o conoscibilità oggettiva della natura personale delle risorse utilizzate. Non essendovi finalità
informativa desumibile dall’art. 179 c.c., l’elemento
della conoscenza, derivante dall’obiettiva certezza,
non può essere addotto per giustificare la superfluità
della dichiarazione. Di conseguenza è inesatto sostenere che ove sia certa la natura personale non occorra la dichiarazione16.
D’altra parte se la lettera f), richiamata dal
comma 2° dell’art. 179, richiede la dichiarazione
anche nel caso dello «scambio» con un bene personale - situazione, questa, in cui tendenzialmente non
vi sono dubbi sulla natura personale o comune del
bene impiegato17 - a essa deve attribuirsi portata ge-
| 251
Persona e Mercato - Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
Secondo Cass., 18 agosto 1994, n. 7437, cit., «non esiste alcuna plausibile ragione per ritenere che il legislatore abbia voluto
solo la prima ipotesi [il prezzo] e non anche la seconda [il denaro di proprietà esclusiva]».
5
Cass., 5 maggio 2010, n. 10855, in Guida al dir., 2010, 22, p.
57 ss., con nota di G. GRISI.
6
Cass., 8 febbraio 1993, n. 1556, in Riv. notar., 1994, p. 1023
ss.; Cass., 18 giugno 1994, n. 7437, in Vita not., 1995, p. 798
ss.; Cass., 25 agosto 2008, n. 24061, in De jure online; Cass., 5
maggio 2010, n. 10855, cit.
7
Il principio riportato nel testo è stato applicato, per la prima
volta, nel noto caso della permuta con un bene immobile personale in quanto ricevuto in donazione. Secondo Cass., 8 febbraio
1993, n. 1556, cit., la dichiarazione prevista dalla let. f) dell’art.
179 è necessaria solo «quando può essere obiettivamente incerto se l’acquisto realizzi o meno il reinvestimento di denaro o
beni personali. Non sussiste, quindi, il relativo onere qualora sia
obiettivamente certo il carattere personale del corrispettivo».
Cfr. in senso conforme: Cass., 18 agosto 1994, n. 7437, cit.;
Cass., 25 settembre 2008, n. 24061, cit.
8
Cass., 5 maggio 2010, n. 10855, cit.
9
Cass. 8 febbraio 1993, n. 1556, cit., ha ritenuto fatto certo la
titolarità esclusiva della proprietà di due appartamenti in capo
al marito. Quest’ultimo, infatti, aveva ricevuto la proprietà di
un terreno in donazione prima del 1975; successivamente, durante la vigenza della comunione legale, egli aveva ceduto tale
4
tolo gratuito da uno dei coniugi e, in seguito, impiegato nella compravendita di un bene4. A questa
conclusione non osta la natura fungibile del denaro5.
Se anche il denaro di provenienza donativa o
successoria è bene personale utilizzabile per la surroga, l’attenzione si deve ora concentrare sulla se| 250 conda questione sopra prospettata inerente la natura
della dichiarazione ex art. 179 let. f). Da qualche
tempo, nonostante la chiarezza del dettato normativo nell’esigerla, la Suprema Corte ne ha ridimensionato la rilevanza, ritenendola non sempre necessaria. La dichiarazione è imprescindibile, secondo
l’orientamento prevalente, «solo ove possano sorgere dubbi circa la natura personale del bene impiegato per l’acquisto. Qualora, difatti, vi sia obiettiva
certezza circa la natura personale del bene utilizzato, la dichiarazione di cui all’art. 179 let. f) diviene
del tutto superflua, attesa la sua natura ricognitiva
della sussistenza dei presupposti per l’acquisto personale» 6.
In sostanza i Supremi giudici, stabilita la natura
ricognitiva della dichiarazione, ne deducono
l’irrilevanza dalla certezza della natura personale
del bene impiegato per l’acquisto7. Il ragionamento
è coerente, ma ciò che non convince è proprio
l’asserita natura ricognitiva, conclusione, questa,
sfornita di motivazione. Prima di muovere alcune
critiche a quest’orientamento preme richiamare talune affermazioni giurisprudenziali.
Secondo la Cassazione8, l’evidenza obiettiva della titolarità esclusiva del bene corrisposto per
l’acquisto può desumersi da tre fatti: 1) il titolo
d’acquisto (donazione o successione, art. 179 let.
b)9; 2) la natura intrinseca (come per i beni di uso
Persona e Mercato – Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
terreno ad alcuni costruttori in cambio di due appartamenti dello stabile che gli stessi avrebbero realizzato sul medesimo terreno. Il permutante si era riservato la proprietà del suolo sino al
momento della consegna delle due unità immobiliari, già ben
individuate nella planimetria allegata all'atto pubblico. Ora poiché era certo che il terreno fosse di proprietà esclusiva del coniuge permutante (ciò si evinceva dal titolo), anche gli appartamenti permutati dovevano considerarsi di proprietà esclusiva.
Si era, infatti, verificata, una sostituzione di due appartamenti a
un bene di chiara natura personale.
10
La soluzione sarebbe stata la medesima anche se i 600.000,00
euro ricevuti in donazione fossero stati depositati nel conto corrente in cui confluiscono i proventi dell’attività professionale
del coniuge-donatario. Si può rilevare che se da un lato è
senz’altro pacifico - come si vedrà nel prosieguo della nota che la surrogazione non possa avvenire con i beni oggetto della
comunione de residuo, tra cui rientrano i «proventi dell’attività
separata di ciascun coniuge», dall’altro la tipica natura fungibile del denaro consente, comunque, di fornire la prova certa della natura personale della somma impiegata nell’acquisto delle
azioni Omega. E’ evidente, infatti, che se anche il conto corrente portasse un saldo di 1.000.000,00 di euro (dove
400.000,00 costituiscono reddito da lavoro), si raggiungerebbe
comunque la certezza, in assenza della dichiarazione della lett.
f), della provenienza (e quindi della natura) del danaro corrisposto al venditore. E’ sufficiente produrre il contratto di dona-
strettamente personale di cui alla let. c) dell’art.
179); 3) la comparazione tra la data d’acquisto del
bene con quella del matrimonio (la titolarità deve
risalire a una data antecedente a quest’ultimo, art.
179 let. a).
Ora ipotizziamo il seguente caso per verificare le
conseguenze pratiche dell’orientamento della Cassazione. Tizio, sposato in regime di comunione dei
beni, riceve in donazione euro 600.000,00; somma
depositata in un conto corrente aperto per
l’occasione presso la Banca Alfa. Trascorso un anno, egli acquista alcune azioni emesse dalla società
Omega s.p.a. al prezzo di euro 600.000,00, corrisposto con bonifico dal citato conto corrente. Nella
compravendita Tizio non rende “all’atto di acquisto” alcuna dichiarazione sulla provenienza del denaro impiegato. Intervenuta la separazione personale, la moglie di Tizio rivendica la proprietà del 50 %
delle azioni Omega, le quali - sostiene la moglie - in
mancanza della dichiarazione di cui alla let. f) sarebbero cadute in comunione dei beni.
Non è così applicando l’orientamento della Suprema Corte: le azioni della società Omega, acquistate dal coniuge senza rendere la dichiarazione, devono considerarsi escluse dalla comunione. Vi è,
infatti, la certezza che esse sono state pagate con
denaro personale, in virtù sia del titolo donativo sia
della costituzione di un apposito conto corrente nel
quale il coniuge ha versato la somma, poi interamente impiegata nell’acquisto delle azioni, azzerando così il conto medesimo. La moglie separata,
dunque, non può essere ritenuta proprietaria del 50
% delle azioni. Le quali sono, invece, interamente
cadute nella successione del marito10.
3
G. AMATO, Il mercato nella costituzione, in Quad. cost., 1,
1992, p. 12 ss.
4
B. SORDI, Ordine e disordine giuridico del Mercato, in Ordo
juris. Storia e forme dell’esperienza giuridica, Milano, 2003, p.
345. G. VETTORI, Contratto e concorrenza, cit., p. 765 ss
5
V. su tale vicenda N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato,
Laterza, Roma-Bari, 2009.
6
Cass.sez.un. 4 febbraio 2005 n. 2207 in De Jure.
7
Corte di Giustizia, cause riunite da C-295/04 a C 298/04.
8
v. E. CAMILLERI, Contratti a valle rimedi civilistici e disciplina della concorrenza, Napoli, 2008, p. 65 ss.; N. DELLA
BIANCA, Illecito antitrust e la tutela collettiva dei consumatori,
in Resp. civ., 2009, p. 278., ma in particolare F.D. BUSNELLI, La
faticosa evoluzione dei principi europei tra scienza e giurisprudenza nell’incessante dialogo con i diritti nazionali, in Riv. dir.
civ., 2009, p. 300.
9
F.D. BUSNELLI, op. cit., p. 301.
programmi e dei controlli3 e non della concorrenza.
Per altri quella esperienza, senza contrapporre concorrenza e regolazione, mostra «una loro pacifica
coesistenza e la ricerca di una possibile integrazione
tra tecniche diverse, nell’incontro comune tra Ordinamento giuridico e processo economico»4.
Certo è che dopo il periodo di rigido intervento
statale nell’economia protratto sino ai primi decenni
della seconda metà del 900 sono due ai nostri fini le
svolte significative da rimarcare.
Il passaggio negli anni 80 dalla Stato imprenditore allo Stato regolatore5 e la piena consapevolezza, circa venti anni dopo, di un vero e proprio diritto
di ciascuno alla concorrenzialità del mercato.
In Italia ciò è avvenuto per effetto di una decisione importante delle Sezioni Unite della Cassazione6 e nell’Unione europea, in modo definitivo,
con il caso Manfredi7 e il libro bianco del 2008.
Con il primo i Giudici della Corte di Giustizia hanno indicato «l’obbiettivo sistematico di preservare
la concorrenzialità del mercato» tramite anche la
funzione deterrente della responsabilità aquiliana
azionata da ogni soggetto anche non consumatore8.
Il libro bianco si è posto il fine di unire «alla cultura della concorrenza.. un altro principio guida»
basato su un «metodo autenticamente europeo» e su
«misure equilibrate radicate nella cultura e nelle
tradizioni giuridiche europee» con riguardo anche ai
meccanismi di «aggregazione delle singole istanze
delle vittime» e delle azioni collettive9.
D’altra parte che cosa è accaduto negli ultimi
anni in Italia ed in Europa è noto.
La finanza è stata per almeno due decenni una
fonte di reddito primario in America e nel Mondo
sino ad incidere, limitandole, sulle stesse funzioni
sovrane della regolazione e del controllo monetario.
Gli esiti sono ora evidenti. Da un lato la crisi
dell’economia reale e le difficoltà dei paesi più deboli. Dall’altro il ritorno della politica e del denaro
pubblico con interventi e regole nuove, sino a mutare consapevolezze radicate, perché l’alternativa non
10
Così G. VETTORI, I principi comuni del diritto europeo dalla
CEDU al Trattato di Lisbona, in Riv.dir.civ., 2010, p.120-121.
ID., Diritto privato e ordinamento comunitario, Milano, 2009,
p. 2 ss.
11
J.M. BARROSO, Lettera di incarico a Mario Monti del 20 ottobre 2009, in www.europa.eu
12
J.M. BARROSO, op. cit.
13
V. entrambi i documenti in www.europa.eu.
La Commissione europea all’inizio del suo nuovo mandato ha avvertito con chiarezza i pericoli resi
evidenti dalla crisi mondiale e si è proposta di sciogliere tre nodi essenziali11.
Di fronte al tentativo di rifugiarsi in forme di nazionalismo economico, si è ribadita la volontà di agire con determinazione in difesa del Mercato unico
nella consapevolezza che un suo indebolimento
«comporterebbe lo sgretolamento dell’integrazione
economica in un momento in cui nuove potenze si
affacciano sulla scena internazionale e gravi rischi
ambientali si addensano nel nostro futuro».
Si è così espressa la volontà di agire per il completamento di quella priorità individuando gli «anelli mancanti che impediscono ad un mercato ancora frammentato di fare da traino alla crescita e di
indurre effetti benefici per i consumatori».
Ma l’obbiettivo antico si arricchisce di una nuova finalità dopo Lisbona.
Ci si è proposti espressamente di «esplorare le
modalità di un mutuo rafforzamento tra il mercato e
la dimensione sociale dell’economia europea» attuando il principio, espresso con chiarezza nel Trattato, secondo cui l’Unione «si adopera per lo sviluppo sostenibile basato su un’economia sociale di
mercato fortemente competitiva»12.
Il primo frutto di questa attività politica sono stati un Rapporto per una «Nuova strategia per il mercato unico al servizio dell’economia e della società
europea», redatto da Mario Monti, e il Programma
di Stoccolma ove si indicano gli obbiettivi prioritari
della Unione nei prossimi anni13.
Su entrambi occorre soffermarsi in breve per
completare la cornice dei principi entro cui deve inserirsi l’analisi dei rimedi civilistici.
a) La Relazione individua tre aspetti di crisi.
Anzitutto «l’indebolimento del sostegno politico e
sociale dell’integrazione del mercato» in una fase
2. Il mercato unico nell’Unione europea.
è più fra lo Stato e il mercato, ma all’interno dello
Stato fra protezione sociale e mercato che non è certo forza spontanea, ma motore di sviluppo da regolare10.
Resta da comprendere come e perché le Istituzioni europee enunciano finalità diverse dal passato.
| 195
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. Concor renza e regolazione
(Giuseppe Vettori)
16
15
M. MONTI, op. cit., p. 10.
P. GROSSI, L’Europa del diritto, Roma-Bari, 2007, p. 5 ss.
G. VETTORI, Dialogo con Giuseppe Benedetti su Ermeneutica
e diritto europeo, in Persona e Mercato, 2, 2010, in
www.personaemercato.it
14
politica ove domina il sospetto verso un’Europa più
grande e la stanchezza nei confronti del mercato
che è sempre più impopolare ma sempre più necessario.
D’altra parte si sottolinea non solo una saldatura
incompleta dei mercati nazionali ma anche il ritardo
| 196 nell’espansione verso nuovi settori cruciali e nel garantire spazio di opportunità per tutti, cittadini, consumatori e piccole e medie imprese. Ritardo dovuto
spesso all’errata convinzione che l’integrazione economica si sia in qualche misura realizzata tanto
da non essere più una priorità politica rispetto ad
altre scelte come l’unione monetaria, l’allargamento
e la riforma delle istituzioni.
La strategia enunciata mira, insomma, a proteggere il mercato unico rispetto ai nazionalismi economici, ad estendere il suo ruolo verso nuovi settori
cruciali, a creare attorno ad esso un adeguato livello
di consenso. Sono queste le priorità politiche dei
prossimi anni e chiari sono anche la strategia e gli
strumenti. Conciliare le libertà economiche con i
diritti dei lavoratori, la concorrenza e la coesione
mediante politiche di sviluppo regionale. Potenziare
i servizi sociali . Elaborare norme efficaci ma leggere.
Il tutto con un “pacchetto globale” in cui ogni
Stato membro, con le proprie tradizioni culturali i
propri timori e le proprie preferenze politiche possa
trovare motivi di interesse tali da giustificare alcune
concessioni rispetto alle posizioni assunte nel passato14.
Emerge ancor più e in modo deciso l’antinomia
dell’Unione che non può essere indifferente alle
culture e tradizioni nazionali e deve procedere verso
l’integrazione con un faticoso processo per formare
da un arcipelago di culture e diritti nazionali un
continente coeso e competitivo15.
Una unità nella diversità che può risolversi in un
solo modo, espresso da due parole: equilibrio e dialogo per trovare la regola nelle diverse culture che
vanno interrogate sino a porre in luce «un ordine
europeo che si auto-manifesta come espressione
delle culture giuridiche nazionali in evoluzione e in
continuo confronto»16.
Un dialogo fra le scienze sociali (economia, politica e diritto) ma anche fra la politica e la filosofia
che abbandonata l’ideologia assoluta e l’ontologia,
incapaci di scongiurare le tragedie del 900, possono
con l’ermeneutica e la ragionevolezza pratica contribuire a creare le basi di una koinè difficile quanto
necessaria.
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. Concorrenza e regolazione
(Giuseppe Vettori)
M. FERRERA, Il mercato che non fa paura, Corr. della sera
del 19/05/2010, p.1.
18
M. FERRERA, op.cit.
17
Il percorso è anche qui tracciato.
Gli Stati che si basano già su un economia sociale di mercato dovrebbero essere preparati ad accogliere, potenziare ed estendere il mercato unico, gli
Stati di tradizione anglosassone «dovrebbero dimostrare di essere disposti a risolvere alcuni problemi
sociali con misure mirate, comprendenti anche forme limitate di coordinamento e cooperazione fiscale», i nuovi Stati membri interessati a nuove infrastrutture, ad una coesione più efficiente e a consolidare un mercato di cui far parte, potrebbero aprirsi a
forme di maggiore coordimanento fiscale e sociale.
Tutto ciò dovrebbe assicurare ai cittadini che
l’integrazione economica «non è nemica della sicurezza sociale ma è anzi una sua importante alleata»
se la necessità di più concorrenza si associa a maggiori risposte alle preoccupazioni sociali. Fra le quali «misure contro la concorrenza sleale tra fornitori
di servizi con base in diversi Paesi (la sindrome
dell’idraulico polacco); la difesa dei diritti sociali
compreso il diritto di sciopero; un maggior coordinamento delle politiche fiscali».
Una tale strategia trova sostegno nel Programma di Stoccolma.
b) Il Consiglio europeo di Bruxelles del 10 e 11
dicembre 2009 ha enunciato come priorità la promozione e la garanzia del reale godimento dei diritti
fondamentali garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali e dalla convenzione europea dei diritti
dell’uomo, con particolare attenzione alla protezione dei dati personali e alle esigenze delle persone
vulnerabili, alle norme sulle pari opportunità e sulla
non discriminazione.
Tutto al fine di ribadire e potenziare l’idea che
«l’Unione non è solo mercato e vincoli di bilancio,
ma anche una comunità politica basata su nuovi diritti di cittadinanza»17 da rendere effettivi superando
l’attuale frammentazione e istituendo meccanismi
che agevolino l’accesso alla giustizia ovunque
nell’Unione europea, intensificando la cooperazione
tra i professionisti del settore e il riconoscimento
delle decisioni giuridiche in altri Stati membri.
Insomma il messaggio che proviene dalle Istituzioni è chiaro: «mercato e concorrenza sono strumenti per migliorare le condizioni di vita e le opportunità di scelta di tutti, sono i migliori servitori
del progresso, ma non devono diventarne i padroni»18.
1
Sulle diverse ragioni sottese ai casi elencati dall’art. 179, cfr.
le limpide pagine di M. NUZZO, L’oggetto della comunione legale tra coniugi, Milano, 1984, p. 31 ss.
plicativo della lettera f), occorrerà ragionare sulle
diverse rationes sottese all’art. 1791. Rispondendo
positivamente, esso potrà essere impiegato per impedire l’effetto legale della contitolarità sancito
dall’art. 177, co. 1 let. a) c.c.
La seconda questione, più complessa, riguarda la
dichiarazione richiesta dalla let. f) dell’art. 179. Non
è chiaro - a giudicare dal numero delle pronunce
della Cassazione - se essa sia essenziale per impedire l’acquisto in comunione, o se, viceversa, vi sono
casi in cui se ne possa prescindere. Quest’aspetto
potrebbe essere affrontato in poche battute, sostenendo che la legge richiede la dichiarazione senza
porre alcuna eccezione. Vedremo che la Cassazione,
nient’affatto persuasa dal «significato proprio delle
parole», svolge un ragionamento più ampio, non del
tutto convincente perché estremizza, senza
un’apprezzabile ragione, l’interesse sotteso alle ipotesi di acquisto al patrimonio personale.
Per completare il quadro, occorre trattare il tema
della tutela del coniuge non alienante nel caso di alienazione, da parte del consorte, di un bene mobile
non registrato caduto in comunione. Sul punto viene
in rilievo il tormentato art. 184, 3° co., c.c. il cui testo è lineare nel configurare una tutela interna al
rapporto tra coniugi. Vi sono, invece, consistenti
incertezze con riguardo al suo rapporto con due
norme. Rispetto al comma 1, è dubbio se sia possibile configurare un rimedio che incida sulla validità
dell’atto, poiché nel co. 3° non se ne trova alcuna
traccia. Perciò, a tutta prima, dovrebbe concludersi
che l’alienazione di un bene mobile compiuta da un
coniuge senza il consenso dell’altro - consenso richiesto per gli atti di straordinaria amministrazione
(art. 180, 2° co., c.c.) - è sempre valida ed efficace.
Ma alcune opinioni che esamineremo sono di contrario avviso.
L’altra norma con cui l’art. 184, 3° co., c.c. deve
maggiormente confrontarsi è l’art. 1153 c.c. che pone la regola dell’acquisto a non domino del diritto
di proprietà - o di uno dei diritti indicati nel co. 3° su beni mobili non iscritti in pubblici registri. Ci si
chiede se, quand’anche si escluda l’annullabilità perché non prevista dall’art. 184, co. 3 c.c. dell’atto compiuto da un coniuge senza il consenso
dell’altro, possa sostenersi l’inefficacia per mancanza di uno dei requisiti dell’art. 1153 c.c., necessari
per integrare la fattispecie legale di acquisto.
In altri termini, ove all’ipotizzata alienazione si
ritenga applicabile l’art. 1153 c.c., si individuerebbe
quella tutela esterna che il tenore letterale dell’art.
184, 3° co., c.c. preclude o almeno non prevede.
Alla medesima ratio si possono ricondurre altri casi elencati
dall’art. 179: i beni di cui prima del matrimonio uno dei coniugi
era proprietario o titolare di un diritto reale di godimento (let.
a), i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno e la pensione attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa (let. e). Amplius M. NUZZO, cit., p. 31-33, secondo il quale
questi casi costituiscono eccezioni al principio generale della
comunione degli acquisti [art. 177 let. a) cod. civ.]; casi che si
spiegano all’interno della logica che ispira la regola della comunione degli acquisti.
3
M. NUZZO, Interessi individuali e interesse familiare nella
disciplina della comunione legale, in La comunione legale, a
cura di Bianca, Milano, 1989, p. 22.
2
L’art. 179, co. 1 let. f) c.c., com’è noto, richiede
due requisiti affinché il bene mobile non registrato
da acquistare «per surrogazione», come si usa dire,
non cada in comunione. Essi sono: l’impiego
nell’operazione di un bene personale, che è tale nei
casi indicati dallo stesso art. 179, e l’espressa dichiarazione con cui il coniuge acquirente palesa,
all’atto di acquisto, tale circostanza. Si parla, rispettivamente, di un requisito «oggettivo» e «soggettivo».
Con riferimento al primo si è già rilevato come
l’art. 179 c.c. non contempli il danaro se non come
corrispettivo «del trasferimento dei beni personali
sopraelencati»
(let.
f).
Ne
deriverebbe
l’impossibilità di escludere dalla comunione legale
il bene acquistato con denaro ricevuto in forza di
una donazione o di un testamento. In verità non
sembra difficile superare il tenore letterale dell’art.
179 let. f), ammettendo la surroga anche mediante
l’impiego di denaro di provenienza donativa o successoria. Si argomenta dalla ratio sottesa alla let. f).
Essa consiste nella salvaguardia della libertà di ciascun coniuge di disporre del proprio patrimonio
personale, alla cui formazione l’altro non abbia
concorso2. Il che deve valere anche per il denaro
personale alla formazione del quale l’altro coniuge
non abbia contribuito, a prescindere dalla fonte del
denaro stesso. In tal caso «viene [parimenti] meno
la connessione logica tra attività comune dei coniugi e comunione dei beni»3.
Il denaro personale condivide con il prezzo
l’eadem ratio della regola che consente l’acquisto al
proprio patrimonio personale. Pertanto un rigido ossequio alla formulazione letterale della norma appare privo di una coerente giustificazione e finisce anzi col limitare irragionevolmente la portata applicativa dell’art. 179. Al prezzo deve senz’altro equipararsi, per analogia legis, il denaro che, anziché provenire dalla vendita di un bene ricevuto in donazione o in eredità, sia stato direttamente acquisito a ti-
2. Denaro personale e «obiettiva certezza» in
luogo della dichiarazione ex art. 179, co. 1 let. f)
c.c.
| 249
Persona e Mercato - Attualità
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
Acquisti con denaro personale, alienazione e tutela del coniuge in comunione
legale (Antonio Gorgoni)
| 248
Alcune questioni in tema di comunione legale
hanno generato un cospicuo contenzioso giudiziale
e vivaci discussioni dottrinali.
La prima riguarda la configurabilità del denaro
come bene personale ai sensi dell’art. 179, co. 1°
let. a) c.c. Il dubbio nasce dal tenore letterale della
let. f) del medesimo articolo, la quale, nel menzionare il denaro, si riferisce solo a quello ricavato dal
«trasferimento dei beni personali sopraelencati» (id
est: il prezzo); ad esempio, al corrispettivo della
vendita di un bene in proprietà esclusiva del coniu-
1. Questioni controverse: denaro personale, natura della dichiarazione ex art. 179, co. 1
let. f) c.c. e tutela del coniuge non alienante
ge già prima del matrimonio. Corrispettivo che, se
impiegato in costanza di matrimonio, consente di
acquistare un bene al patrimonio personale, proprio
in virtù della sua provenienza, rispettando, però, le
formalità sancite dall’art. 179 c.c.
L’art. 179 let. f) prevede anche il caso degli acquisti effettuati con lo «scambio dei beni personali
sopraelencati». Ma è evidente, in questa disposizione, il richiamo al contratto di permuta in cui si ha il
«reciproco trasferimento della proprietà di cose»
(art. 1552 c.c.) diverse dal denaro; altrimenti avremmo una compravendita, atto, questo, già contemplato nella prima parte della lettera f).
Per stabilire se anche il denaro, che non costituisca prezzo, possa essere ricondotto nell’ambito ap-
SOMMARIO: 1. Questioni controverse: denaro personale, natura della dichiarazione ex art. 179,
co. 1 let. f) c.c. e tutela del coniuge non alienante - 2. Denaro personale e «obiettiva certezza» in
luogo della dichiarazione ex art. 179, co. 1 let. f) c.c. - 3. Critica alla tesi della natura dichiarativa. - 4. Tutela ex art. 184, 3° co., c.c., rapporto con l’art. 1153 c.c. e profili risarcitori - 5. Equilibrio tra favor communionis e autonomia privata. - 6. La quota nella comunione legale e la
tutela esterna.
Di Antonio Gorgoni
ACQUISTI CON DENARO
PERSONALE, ALIENAZIONE E TUTELA DEL CONIUGE IN COMUNIONE LEGALE
Persona e Mercato – Attualità
Mercato regole e rimedi: il ruolo del diritto privato.
19
vedila in Diritto e Giustizi@, 16 giugno 2010 , in
www.dirittoegiustizia.it.
20
Relazione del Presidente dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, op. cit.
Le osservazioni che sin ora si sono svolte mirano
ad un solo obbiettivo. L’individuazione delle tecniche e dei soggetti che sono in grado di assicurare
l’efficacia della concorrenza e della regolazione.
Le radici della nostra Carta fondamentale e la
storia degli ultimi decenni del secolo breve hanno
indotto ad interrogarsi sulla centralità del ruolo dello Stato e dell’intervento pubblico e sul ruolo che le
tecniche e gli strumenti del diritto privato possono
svolgere per «modificare i comportamenti degli at-
4.
Nell’ultima relazione annuale del Presidente
dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato il messaggio è altrettanto chiaro19.
Contro la crisi l’Italia ha necessità di dosi massicce di concorrenza e di una maggiore libertà economica in ogni settore di attività. Prioritaria è la riduzione dei costi che incidono sulla competitività
della aziende come l’energia, i finanziamenti, le assicurazioni, ma è necessario un intervento deciso sui
singoli mercati. Con un'unica indicazione. La liberalizzazione.
Dalla energia alle comunicazioni, dai servizi
pubblici locali al credito, dalle poste ai servizi privati e professionali sino alla sanità. In ogni settore si
indica un percorso di interventi e si sollecita
un’attività di regolazione con cadenza annuale e
vincolata che dovrà «sulla scorta delle segnalazioni
delle autorità di vigilanza, proporre le norme necessarie a promuovere lo sviluppo della concorrenza e
garantire la tutela dei consumatori». Con un’estensione utilissima.
Un ampliamento dei poteri di intervento
dell’Autority «in favore delle piccole e medie imprese, esposte alle stesse scorrettezze che colpiscono i consumatori» e molte spesso «costrette a tollerare prassi illecite di grandi aziende e di pubbliche
amministrazioni, come la mora nei pagamenti». Ciò
perché «I tempi della giustizia civile non consentono una tutela immediata contro i ritardi» e perché il
problema non è di stabilire scadenze certe, già previste dall’ordinamento, ma di farle rispettare con
efficacia 20.
3. Il Mercato interno.
v. sul punto il bel volume curato da M. MAUGERI e A.
ZOPPINI, Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione
del mercato, Bologna, 2009.
22
P. RESCIGNO, Laurea ad Honoris causa conferita
dall’Università di Macerata, in Teoria e tecniche della normazione giuridica, 21 maggio 2008; v. anche G. VETTORI, Diritto
privato e ordinamento comunitario, Milano, 2009, p. 2 ss.
21
tori privati» e per affiancare o sostituire
l’enforcement pubblico21.
La convinzione è che il civilista abbia oggi come allora un compito preciso perché «nell’ampliare
gli spazi di libertà e di giustizia lo strumento pubblico, lo Stato, è sempre più inidoneo e insufficiente
mentre è per eccellenza il diritto privato il terreno
su cui si può manifestare la volontà di capire, in
primo luogo, e poi di innovare la realtà e il sistema»22. L’analisi concreta dei rimedi vuole essere di
ciò conferma e riprova.
| 197
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. Concor renza e regolazione
(Giuseppe Vettori)
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
| 198
Il Working paper annesso al Libro Verde della Commissione
CE del 2005 espressamente definisce il private antitrust enforcement quale «enforcement by means of legal action brought
by the victim of an anti-competitive behaviour before a court»
(Commissione CE, Commission Staff Working Paper, Anex to
the Green Paper Damages actions for breach of the EC antitrust rules, 19.12.2005, par. 2). Cfr. S. BASTIANON, Il risarcimento del danno antitrust tra esigenze di giustizia e problemi di
efficienza. Prime riflessioni sul Libro Verde della Commissione, in Mercato concorrenza regole, 2006, 2, p. 322.
Sulla nozione di private antitrust enforcement v. A.P.
KOMNINOS, EC Private Antitrust Enforcement. Decentralised
Application of EC Competition Law by National Courts, Hart
Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2008, pp. 1-2.
1
Il private antitrust enforcement, ossia l’insieme
dei rimedi civili azionabili a fronte di una violazione delle norme antitrust1, ha svolto finora, in Italia
come in Europa, un ruolo del tutto marginale nel
sistema di applicazione delle norme antimonopolistiche, incentrato sui rimedi di natura pubblicistica.
La legge 10 ottobre 1990, n. 287, prima normativa antimonopolistica italiana, emanata esattamente
un secolo dopo lo Sherman Act americano e quasi
1. Il private antitrust enforcement.
In realtà ben prima del 1990 erano già stati suggeriti disegni e
proposte di legge, a partire dal disegno di legge Togni risalente
addirittura al 1950, ma il clima ideologico e politico di quegli
anni aveva impedito l’emanazione di una disciplina a tutela del
mercato: G. BENACCHIO, Diritto privato della Comunità Europea, Cedam, Padova, 2008, p. 489; V. DONATIVI, Introduzione
storica, in Diritto antitrust italiano, A. Frignani - R. Pardolesi A. Patroni Griffi - L.C. Ubertazzi (a cura di), Zanichelli, Bologna, 1993, vol. I, pp. 54 ss.; R. NIRO, Profili costituzionali della
disciplina antitrust, Cedam, Padova, 1994, p. 77 e ss.
3
Sulla distinzione tra concorrenza in senso soggettivo e in senso oggettivo v. M. LIBERTINI, La tutela della concorrenza nella
Costituzione italiana, in Giur. cost., 2005, 2, p. 1429 e ss.; M.
GIAMPIERETTI, Il principio costituzionale di libera concorrenza:
fondamenti, interpretazioni, applicazioni, in Diritto e società,
2003, 4, p. 459; G. FERRI, voce Concorrenza, in Enc. dir., Giuffrè Milano, p. 532: la libertà di concorrenza in senso soggettivo
costituisce un’espressione della libertà di iniziativa economica
tutelata dal comma 1 dell’art. 41 Cost. e rappresenta un vero e
proprio diritto di libertà individuale.
2
quarant’anni dopo la ratifica del Trattato CE2, ha
rappresentato una grande novità nel nostro ordinamento in quanto ha introdotto per la prima volta,
accanto alla tutela della concorrenza in senso soggettivo3, la tutela della concorrenza in senso ogget-
SOMMARIO: 1. 1. Il private antitrust enforcement. - 2. La nullità delle intese restrittive. - 3. La
validità dei contratti abusivi di posizione dominante. – 4. La validità dei contratti a valle delle intese restrittive. – 5. Il rimedio risarcitorio. – 6. Le pratiche commerciali scorrette.
Di Giovanni Taddei Elmi
RIMEDI CIVILISTICI E
DISCIPLINA DELLA
CONCORRENZA.
I RIMEDI CIVILISTICI.
Persona e Mercato - Saggi
52
In questo senso, F. AROSSA, op. cit., p. 38; G. ALPA, L’azione
collettiva risarcitoria. Alcune osservazioni di diritto sostanziale, in Contratti, 2008, 6, p. 549. In senso favorevole
all’applicazione del rimedio nell’ambito del mercato finanziario, G. GUIZZI, Rapporti Societari, mercato finanziario e tutela
collettiva. Un esercizio interpretativo sull’ambito di operatività
dell’azione risarcitoria collettiva ex art. 140 bis D.Lgs.
206/2005, Riv. dir. comm., 2008, 1, p. 797 ss. ad avviso del
quale “né la collocazione topografica all’interno del codice de
consumo, né la sua ricostruzione come rimedio in favore della
classe dei “consumatori” possono di per sé rappresentare un
autentico e decisivo impedimento al fine di immaginare
l’astratta esperibilità dell’azione risarcitoria collettiva anche
nell’ambito delle relazioni del mercato finanziario, e più specificamente in rapporto a fattispecie di lesione di quel diritto
all’adeguata informazione – poi con le modalità e con i contenuti precisati dal TUF e dalla normativa di rango sub-primario
dettata dalla Consob – riconosciuto a favore di chi su quei mercati non operi professionalmente” (p. 810).
53
In dottrina è aperto il dibattito in ordine alla possibilità di
integrare la nozione di consumatore di cui al Codice del consumo con le previsioni stabilite dal TUF (art. 6 comma 2quinquies, introdotto dal D.lgs.164/2007) e dai relativi Decreti
attuativi (Regolamento Consob adottato con delibera 16190 del
29 ottobre 2007 in tema di intermediazione) circa
l’articolazione della clientela in: clienti al dettaglio, professionali – di diritto o su richiesta – controparti qualificate. Ad ogni
modo l’ambito di applicazione soggettiva di cui all’art. 140 bis
circoscrive l’esperibilità del rimedio al solo cliente al dettagliopersona fisica, nonostante l’articolazione della clientela accolta
nel TUF ricorra a criteri affatto coincidenti con quelli di cui al
codice del consumo; in tema v. S. MEUCCI, “Operatore qualificato” nei contratti derivati: le incertezze della recente giurisprudenza e l’impatto della Direttiva MiFID, in Obbligazioni e
Contratti, 2008, 4, pp. 341 – 353.
porre azione di classe per ottenere il risarcimento
del danno.
D’altra parte, le disposizioni del TUF non appaiono incompatibili con il rimedio in analisi 52,
come traspare dalla previsione di cui all’art. 32 bis
che garantisce agli investitori tutela collettiva tramite l’azione inibitoria da parte delle associazioni dei
consumatori e degli utenti rappresentative a livello
nazionale ai sensi degli artt. 139 e 140 Codice Consumo. Né la collocazione sistematica dell’art. 140bis risulta ostativa, come conferma la natura di rimedio e, dunque, di risposta a bisogni qualificati di
tutela. Lo stesso contenuto della norma manifesta la
propria vocazione espansiva, avvalorata dall’autonoma rilevanza del titolo II, rubricato «Accesso alla
giustizia». Resta pur sempre il limite soggettivo, da
più parti criticato quale espressione di un approccio
limitato al consumerism, relativo alla figura
dell’investitore-persona fisica, limite che non trova
corrispondenza nell’articolazione della clientela di
cui al TUF53.
| 247
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
L’azione può essere esercitata innanzi al giudice amministrativo da parte dei titolari di interessi giuridicamente rilevanti e
omogenei per una pluralità di utenti e consumatori nei confronti
delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di pubblici
servizi, qualora tali interessi siano stati lesi in conseguenza di
comportamenti attivi od omissivi posti in essere da tali soggetti.
Tali comportamenti consistono: nella violazione di termini;
nella mancata adozione di atti amministrativi generali obbligatori non normativi da emanarsi obbligatoriamente entro e non
oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento; nella
violazione di obblighi contenuti nelle carte dei servizi; nella
violazione di standard qualitativi ed economici fissati dalle autorità di settore.
Legittimati all’esercizio dell’azione sono i singoli titolari degli
interessi lesi, nonché le associazioni o comitati a tutela degli
interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti
e consumatori; sono esclusi dall’ambito dei soggetti nei cui
confronti può essere esercitata l’azione le autorità amministrative indipendenti, la Presidenza del Consiglio, gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative e gli altri organi costituzionali.
Il ricorso può essere proposto solo dopo una preventiva diffida
all’amministrazione o al concessionario finalizzata al ripristino,
nel termine di 90 giorni, delle situazioni violate. In luogo della
diffida, l’interessato potrà promuovere la tutela in sede non
contenziosa sulla base delle procedure conciliative previste dalle Carte dei servizi ai sensi dell’art. 30 della legge n. 69/2009.
Nel corso del giudizio, il giudice amministrativo deve tenere
conto della situazione in cui versa la PA o il concessionario, per
quanto riguarda le risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione di tali soggetti. In caso di accoglimento del ricorso, il giudice ordina alla pubblica amministrazione o al concessionario di porre rimedio “entro un congruo
termine” alla violazione. Ulteriore effetto dell’accoglimento
della
domanda
sarà
l’accertamento
da
parte
dell’amministrazione dei soggetti che hanno concorso a porre in
essere le violazioni e l’adozione dei conseguenti provvedimenti.
L’art. 2 del decreto legislativo contiene meccanismi di raccordo con i giudizi instaurati ai sensi degli articoli 139, 140 e 140bis del codice del consumo, considerato che la sovrapposizione
rispetto a giudizi instaurati con la azione di classe potrà riguardare i ricorsi nei confronti dei concessionari di pubblici servizi.
Ai sensi del detto art. 2 il ricorso “non può essere proposto se
un organismo con funzione di regolazione e di controllo istituito con legge statale o regionale e preposto al settore interessato
ha instaurato e non ancora definito un procedimento volto ad
accertare le medesime condotte oggetto dell'azione di cui all'articolo 1, ne' se, in relazione alle medesime condotte, sia stato
instaurato un giudizio ai sensi degli articoli 139, 140 e 140-bis
del codice del consumo”.
48
che viene comunemente definita “class action amministrativa” finalizzata al solo ripristino del corretto svolgimento della funzione e alla corretta erogazione del servizio e non al risarcimento del danno,
che potrà ottenersi soltanto attraverso l’esercizio dei
rimedi ordinari. L’art. 7 del Decreto stabilisce che la
| 246 nuova disciplina sarà applicabile soltanto dopo la
definizione degli obblighi contenuti nelle carte dei
servizi e gli standard qualitativi ed economici: l'esperibilità della c.d. class action amministrativa è
dunque subordinata all'emanazione di appositi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri 48.
D. AMADEI, op. ult. cit.
50
A. FRIGNANI, P. VIRANO, L’Azione di classe italiana. Effetti
(e rimedi) nel rapporto tra banche e clienti, in
www.judicium.it.
51
In questo senso, con riguardo all’azione collettiva risarcitoria,
A. PALMIERI, La class action da danno finanziario, Danno e
resp. 2009, 4, p. 377 ss.
49
Occorre a questo punto domandarsi se il rimedio
possa estendersi fino a ricomprendere la tutela del
risparmiatore quanto alla collocazione sul mercato
di strumenti finanziari. La dottrina che si è pronunciata in tema non appare univoca, non foss’altro
perché la questione richiede una chiarificazione in
ordine al contesto sistematico ed all’ambito applicativo della norma. Vi è chi ha tentato, non senza perplessità, di ricondurre l’ipotesi de qua nell’ambito
delle pratiche commerciali scorrette richiamate
dall’art. 140-bis 49.
Altra dottrina ha articolato la questione distinguendo diversi profili di indagine. Si tende ad escludere l’applicazione dell’azione di classe con riguardo ai servizi di negoziazione di strumenti finanziari nel caso in cui sia la clientela retail ad agire
per chiedere il risarcimento del danno causato dal
mancato rispetto della normativa contenuta nel TUF
(doveri di diligenza, correttezza e trasparenza ex
art. 21 TUF) perché si tratterebbe di un domanda
che
difficilmente
supererebbe
il
vaglio
dell’ammissibilità in termini di individuazione di
una classe omogenea di diritti lesi. La violazione
dell’informativa, si osserva, deve essere verificata
con riguardo alla situazione particolare nella quale
si trova il singolo cliente, al grado di esperienza in
materia finanziaria, al portafoglio del cliente stesso,
alla propensione al rischio e così via 50.
Altri Autori hanno osservato che, qualora vi siano i presupposti oggettivi, non vi sono ragioni per
escludere l’applicazione dell’azione di classe nei
confronti di Banche e intermediari finanziari in caso
di c.d. “danno finanziario”51. I presupposti applicativi del rimedio, in altre parole, ben possono essere
integrati anche in questo ambito, sia a livello soggettivo che oggettivo, tenuto conto dell’estensione
dell’ambito applicativo del 140 bis quanto alla responsabilità contrattuale. Diversa e da non confondere è la circostanza che, nella fattispecie concreta,
non sia possibile esperire l’azione trattandosi di
domanda
che
non
superera
il
vaglio
dell’ammissibilità in termini di individuazione della
classe omogenea di diritti lesi. Si pensi, per esempio, ai contratti bancari. Questi rientrano senz’altro
nella tipologia ai cui al comma 2, lett. a) dell’art.
140 bis sicché la presenza di clausole illegittime nei
contratti standard (in via esemplificativa, un contratto che preveda ancora la commissione di massimo scoperto) può legittimare il consumatore a pro-
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
La concorrenza in senso oggettivo, invece, individua una particolare struttura di mercato caratterizzata dalla presenza di una
pluralità di imprese indipendenti e contrapposto al monopolio.
Essa costituisce un bene in sé e viene tutelata non soltanto per
garantire la libertà di iniziativa economica individuale di cui al
comma 1 dell’art. 41 Cost., ma perché più efficiente del monopolio, a beneficio dei consumatori e del benessere economico
generale oggetto di tutela da parte del comma 2 dell’art. 41
Cost.
4
Sottolineano il silenzio serbato dalla Costituzione sulla tutela
in senso oggettivo della concorrenza G. GHIDINI, voce Monopolio e concorrenza, in Enc. dir., Giuffrè, Milano, 1976, vol.
XXVI, pp. 793-794 e R. NIRO, op. cit., p. 99. V. anche G.
VETTORI, Diritto dei contratti e Costituzione Europea, Giuffrè,
Milano, 2005, pp. 203 e ss.
La tutela della concorrenza in senso oggettivo trova adesso il
suo diretto riferimento anche nel testo Costituzionale (art. 117
Cost.) ed ha ricevuto pieno riconoscimento dalla stessa Corte
costituzionale: basti vedere, tra le altre, la sentenza 23.12.2008,
n. 439, con la quale è stata dichiarata incostituzionale una norma di una legge della Provincia Autonoma di Bolzano «per violazione delle norme comunitarie sulla tutela della concorrenza,
come interpretate dalla Corte di giustizia CE, e, dunque,
dell'art. 8, comma 1, dello statuto speciale per il Trentino AltoAdige e dell'art. 117, primo comma, Cost.».
Cfr. L. CERASO, La recente giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla tutela della concorrenza (art. 117, comma 2, lett.
E): linee di tendenza e problemi aperti, in Giur. cost., 2005, p.
3448; M. LIBERTINI, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, cit., p. 1430; A. NERVI, op. cit., p. 379 e ss.
5
V. DONATIVI, op. cit., pp. 59 e 68; G. ALPA, Il diritto dei consumatori, Laterza, Roma-Bari, 2002, p. 90; G. GHIDINI, op. cit.,
pp. 812 e ss.; G. VETTORI, Diritto dei contratti e Costituzione
Europea, cit., p. 197.
A proposito del carattere filo-monopolistico del codice civile
può essere qui sufficiente ricordare quanto disposto, in materia
di concorrenza, dagli artt. 2596, 2597 e 2598 c.c. che tutelano,
come precisato nella Relazione al codice civile, esclusivamente
la libertà economica individuale delle imprese e non la struttura
concorrenziale del mercato in quanto tale.
La libertà di concorrenza viene intesa in tali norme soltanto
quale libertà individuale dell’imprenditore, che ne può disporre
in maniera piena, anche rinunciandovi tramite la stipulazione di
patti restrittivi della concorrenza e di veri e propri cartelli, soggetti solo a limiti di spazio e di tempo (non di contenuto, sicché
anche i cartelli di prezzo possono dirsi leciti ai sensi dell’art.
2596 c.c.); limiti, cioè, funzionali esclusivamente a tutelare la
medesima libertà delle altre imprese.
Tanto è vero che sul presupposto che si tratti di norme “deontologiche” e meramente interne al ceto imprenditoriale, la stessa
legittimazione ad agire per il risarcimento dei danni da concorrenza sleale ex art. 2598 c.c. è stata riconosciuta solamente in
capo agli imprenditori concorrenti o, al più, alle associazioni
professionali e di categoria ai sensi dell’art. 2601 c.c., e il danno risarcibile è stato identificato anzitutto nello “sviamento di
clientela” patito dal concorrente vittima di una pratica sleale.
Lo stesso art. 2597 c.c., del resto, impone solamente al monopolista legale (e non a quello di fatto, che è perciò assolutamente libero di agire sul mercato) di contrattare con chiunque osservando la parità di trattamento: dal che non solo non discen-
tivo, come sistema di mercato preferibile, ribaltando
così la concezione filo-monopolistica che si desumeva dall’impianto originario della Costituzione4 e
del codice civile, in cui la concorrenza è considerata
come un fenomeno che riguarda solo le imprese e la
loro libertà economica 5. Tanto è vero che per il ruo-
de alcun disfavore per il monopolio, ma non si trae neppure un
divieto di condotte anticoncorrenziali.
6
S. CASSESE, La nuova costituzione economica, Laterza, Roma-Bari, 2007.
7
Secondo P. FATTORI, M. TODINO, La disciplina della concorrenza in Italia, il Mulino, Bologna, 2004, p. 15, la legge n.
287/90 non solo specifica il significato dell’art. 41 Cost., ma
addirittura lo reinterpreta conferendogli un significato innovativo; v. anche G. AMATO, Il mercato nella Costituzione, in AA.
VV., La costituzione economica, Cedam, Padova, 1997, p. 17.
8
L’espressione è di G. BENACCHIO, op. cit., p. 490; per P.
FATTORI, M. TODINO, op. cit., p. 14, si tratta di «armonizzazione particolarmente spinta se non totale». Tanto è vero che
l’interpretazione delle norme contenute nella stessa legge n.
287/1990 deve avvenire in base ai principi dell’ordinamento
della Comunità Europea in materia di concorrenza (art. 1,
comma 4, legge n. 287/90).
9
Cfr. Comunicazione relativa alla cooperazione tra giudici
nazionale e Commissione nell’applicazione degli artt. 81 e 82
CE del 1993 e, adesso, l’art. 6 del Regolamento CE n. 1/2003.
lo centrale assunto nell’ambito della cd. «nuova costituzione economica»6, la legge n. 287/90 può essere considerata come una fonte di interpretazione autentica dell’art. 41 Cost.7.
Essa, però, sotto il profilo rimediale (oltre che
sotto quello sostanziale), ha mutuato senza alcuna
modifica di rilievo le regole e i principi comunitari,
rappresentando ancora oggi forse il più evidente e
macroscopico esempio di «comunitarizzazione» del
diritto italiano8.
Ha recepito fedelmente il modello comunitario
sia per quanto riguarda la identificazione delle fattispecie rilevanti vietate sia – ed è ciò che qui più interessa – per quanto riguarda il sistema di applicazione, affidato essenzialmente a un’autorità amministrativa indipendente appositamente creata,
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
(AGCM) e fondato anzitutto sui rimedi di natura
pubblicistica.
Solo due norme fanno riferimento a rimedi di
natura privatistica: l’art. 2, comma 3, legge n.
287/90, che prevede la nullità delle intese restrittive
della concorrenza, analogamente a quanto disposto
dall’art. 82 del Trattato CE e l’art. 33, comma 2,
legge n. 287/90, che pur apparendo come una novità
rispetto al testo del Trattato CE, il quale ignora totalmente il private antitrust enforcement, costituisce
in realtà la formulazione espressa del principio del
sistema binario di applicazione delle norme antitrust, già elaborato a livello comunitario dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e poi ripreso nei
più recenti atti normativi9.
Pur avendo iniettato nel nostro ordinamento il
valore della concorrenza e del mercato, la legge n.
287/90 non ha perciò introdotto un efficace sistema
di rimedi civili a tutela dei singoli danneggiati dalle
pratiche anticoncorrenziali, adagiandosi sul modello
europeo incentrato sul public antitrust enforcement.
| 199
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
10
In tal senso v. G. VETTORI, Diritto dei contratti e Costituzione europea, cit., p. 237 e ss.; ID., Anomalie e tutele nei rapporti
di distribuzione fra imprese. Diritto dei contratti e regole di
concorrenza, Giuffrè, Milano, 1983, p. 88 e ss.
Utilizza la formula clausole generali del diritto civile C. OSTI,
Nuovi obblighi a contrarre, Giappichelli, Torino, 2004, p. 6;
ID., L’obbligo a contrarre: il diritto concorrenziale tra comunicazione privata e comunicazione pubblica, in G. Olivieri - A.
Zoppini ( a cura di), Contratto e antitrust, Laterza, Roma-Bari,
2008, p. 36. Sulla stretta connessione tra disciplina del mercato
e disciplina del contratto cfr. anche G. COLANGELO, L’abuso di
dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, Giappichelli, Torino, 2004, p. 151.
Sui rapporti tra concorrenza, mercato e contratto, anche in relazione al private enforcement, v. A. MASTRORILLI, Autonomia
privata, mercato e contratti di impresa, in Riv. crit. dir. priv.,
2010, 1, p. 117 e ss.
11
Cfr. M. LIBERTINI, Il ruolo necessariamente complementare
di private e public enforcement in materia di antitrust, in M.
Maugeri, - A. Zoppini, Funzioni del diritto privato e tecniche di
regolazione del mercato, il Mulino, Bologna, 2009, pp.171 e ss
e M.R. MAUGERI, Risarcimento del danno e diritto antitrust:le
prospettive comunitarie, in M. Maugeri, - A. Zoppini, Funzioni
del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato, cit., p.
147 e ss.
12
G. BERNINI, Un secolo di filosofia antitrust, Il modello statunitense, la disciplina comunitaria e la normativa italiana,
CLUEB, Bologna, 1991, p. 27; G. MAZZEI, Economia di mercato e diritti soggettivi nella evoluzione del diritto antitrust,
Un’analisi di diritto comparato, ESI, Napoli, 2004, p. 48.
Basti pensare, per rendersi conto del differente approccio esistente in Europa e in America, che nel 1897, ossia nello stesso
anno in cui la Corte Suprema Usa sanzionava con una decisione
destinata a rimanere storica il cartello di prezzo nel caso Trans
Missouri (U.S. v. Trans Missouri Freight Association 166 U.S.
290, 1897) la giurisprudenza tedesca riconosceva, in maniera
diametralmente opposta, la liceità del contratto di cartello tra
imprese, avviando così quel processo di “cartellizzazione”
dell’economia tedesca, culminato con l’emanazione nel 1933
della Zwangkartellgesetz, ossia della legge tedesca che rendeva
addirittura obbligatoria la creazione di cartelli tra imprese a discrezione del Ministero dell’economia (v. L. F. PACE, I fondamenti del diritto antitrust europeo, Norme di competenza e sistema applicativo dalle origini alla Costituzione europea, Giuffrè, Milano, 2005, p. 5). Il che avrebbe poi indotto gli Stati Uniti d’America, quali vincitori della seconda guerra mondiale, ad
Tanto che per anni si è ritenuto che diritto della
concorrenza e diritto civile fossero due mondi autonomi e incomunicabili e solo recentemente si è osservato che in realtà le regole concorrenziali possono svolgere la funzione di vere e proprie clausole
generali del diritto civile, in quanto si occupano en10
| 200 trambe dei rapporti tra soggetti del mercato .
Le ragioni della prevalenza accordata al public
enforcement nei sistemi antitrust europei sono del
resto molteplici e affondano le proprie radici fin
nelle origini della disciplina antimonopolistica europea 11.
Basti pensare che l’antitrust europeo è nato per
limitare i monopoli pubblici e ridurre l’intervento
dello Stato nell’economia più che per disciplinare i
conflitti tra privati o per contrastare i monopoli privati, come invece quello statunitense12. Inoltre, ave-
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
adoperarsi affinché la Comunità Economica Europea si dotasse
di una disciplina antimonopolistica (v. L. F. PACE, op. cit., pp.
52 e ss.; M. MOTTA, M. POLO, Antitrust. Economia e politica
della concorrenza, il Mulino, Bologna, 2005, p. 18).
13
Sull’influenza esercitata sull’antitrust europeo dalla Scuola di
Friburgo, che per prima elaborò l’idea di affidare l’applicazione
delle norme antitrust a un’autorità indipendente e autonoma, di
natura “quasi-giurisdizionale”, dotata di poteri investigativi e
sanzionatori e caratterizzata dall’autonomia, dalla neutralità
politica e dall’obiettività v. tra gli altri G. AMATO, Il potere e
l’antitrust, Il dilemma della democrazia liberale nella storia del
mercato, il Mulino, Bologna, 1998, p. 44; K.J. CSERES, Competition law and consumer protection, Kluwer, 2005, The Hague,
Netherlands, p. 83 e ss.; E. CAMILLERI, Contratti a valle, rimedi
civilistici e disciplina della concorrenza, Jovene, Napoli, 2008,
p. 21.
14
E.L. CAMILLI - P. CAPRILE - R. PARDOLESI - A. RENDA, Il
libro bianco sul danno antitrust: l’anno che verrà, in Mercato
concorrenza regole, 2008, 2, p. 273.
15
P. GIUDICI, La responsabilità civile nel diritto dei mercati
finanziari, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 47 ss.; A. GIUSSANI, Azioni collettive, danni punitivi e deterrenza dell’illecito, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2008, 1, p. 245, p. 241.
Sulla scarsa cultura del mercato e della concorrenza in Europa e
in Italia v. anche A.P. KOMNINOS, op. cit., p. 162; A. FRIGNANI,
Diritto della concorrenza. L’insufficienza dei modelli sanzionatori classici e obiettivi dei nuovi modelli. Public and private
enforcement, in Dir. comm. internaz., 2008, 1, p. 119.
16
Così si esprime lo studio commissionato dalla Commissione
CE, ASHURST, “Study on the Conditions of Claims for Damages
in Case of Infringement of EC Competition Rules”, del 31
agosto 2004.
Basti pensare che fino al 2004 in tutta Europa si sono contati
solo 60 casi di litigation interprivata da violazione della normativa antitrust e che anche successivamente, nonostante l’entrata
in vigore del Regolamento CE n. 1/2003, formalmente rivolto
alla “privatizzazione” del diritto antitrust, si sono contati solo
96 casi dei quali appena 6 si sono conclusi in senso positivo per
i danneggiati (dati tratti dall’Impact Study della Commissione
CE che accompagna il Libro Bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie; cfr. anche E.L. CAMILLI - P. CAPRILE - R. PARDOLESI
- A. RENDA, op. cit., p. 230-231).
va originariamente quale obiettivo primario quello
di evitare le segmentazioni del mercato unico per
favorire la libertà di circolazione delle merci, ossia
un obiettivo pubblicistico prima ancora che privatistico. A favore del public enforcement hanno poi
pesato non poco l’influenza della Scuola di Friburgo13 e l’idea che il diritto antitrust protegga anzitutto un interesse pubblico, ultra-individuale, la cui tutela può essere affidata più efficientemente ad un
autorità amministrativa anziché all’azione dei privati dinanzi ai giudici ordinari14; tanto più in una cultura giuridica quale quella europea che per tradizione non conosce strumenti come i danni punitivi, le
azioni di classe e la figura di un private attorney cui
affidare la tutela anche di interessi pubblici15.
Sicché si spiega agevolmente perché il private
antitrust enforcement sia rimasto finora in uno stato
di totale sottosviluppo16, a livello comunitario come
a livello nazionale.
42
Cfr. P. LUCANTONI, Un ruolo «trainante» per gli studi legali?, in AGE, 2008, 1, p. 107 ss.
43
D’altra parte, il riferimento normativo può giustificarsi alla
luce dell’id quod plerumque accidit, essendo più frequente e
probabile che la condotta lesiva sia posta in essere
nell’esercizio dell’attività di impresa. Ad ogni modo, la formulazione dell’art. 140 bis implica che l’impresa convenuta abbia
sede in Italia. Per quanto riguarda le problematiche inerenti la
giurisdizione, v. A. BRIGUGLIO, L’azione collettiva risarcitoria,
Torino, 2008, p. 33.
44
Al riguardo, v. C. AMATUCCI, L’azione collettiva nei mercati
finanziari come strumento di governo societario, in Riv. soc.,
2005, p. 1336; F. AROSSA, op. cit., p. 37 il quale si interroga
sulla possibilità di qualificare l’amministratore (o il sindaco) di
una società emittente titoli diffusi presso il pubblico dei risparmiatori quale parte di un rapporto di acquisto e fruizione di beni
con un consumatore. La risposta è in termini positivi dal momento che su tali soggetti gravano precisi doveri informativi nei
confronti degli investitori e dei soci. Ulteriore argomento a favore è desunto dal cumulo di responsabilità tra la società e gli
amministratori.
45
Così, A. BRIGUGLIO, L’azione collettiva risarcitoria, cit., p.
30; CONSOLO, BONA e BUZZELLI, Obiettivo Class Action, cit., p.
75; in questo senso, v. altresì la Circolare n. 19033 del 18 marzo 2008 di Confindustria, «La disciplina delle azioni collettive
risarcitorie». Contra, P.F. GIUGGIOLI, L’azione collettiva risarcitoria: una prima lettura, in Corr. giur., 2008, p. 432.
commerciale, artigianale ed altresì professionale,
compresi i professionisti intellettuali 42.
Ed è questa l’interpretazione preferibile, sebbene
la formulazione normativa sembri avere fatto consapevolmente riferimento all’impresa in senso tecnico, come risulta dalla competenza territoriale per
la quale si richiama il concetto di «sede» 43.
Accolta una lettura ampia del requisito sancito
al comma 1 dell’art. 140-bis si è ipotizzata
l’estensione della tutela anche avverso amministratori (e sindaci) di società, in corrispondenza
dell’azione di responsabilità ex art. 2395 c.c. in caso
di danno causato a più soggetti - per esempio risparmiatori - in caso di inesatte informazioni o false
comunicazioni sociali 44.
Perplessità più consistenti si sono manifestate
con riguardo alla legittimazione passiva della Pubblica Amministrazione e degli altri soggetti di diritto pubblico.
La dottrina, con riferimento già all’azione collettiva, distingue due diverse situazioni. Nel caso in
cui la P.A. eserciti attività imprenditoriale, nessun
ostacolo impedisce l’esercizio dell’azione in parola,
fermo restando la sussistenza dei requisiti oggettivi 45. Sicché l’effettività della tutela prescinde dalla
natura (pubblica o privata) del soggetto imprenditore nei cui confronti l’azione è esperita. Più
discusso è l’esito interpretativo con riguardo a quei
comportamenti e funzioni connessi all’esercizio di
poteri pubblicistici (amministrazione della giustizia,
pubblica sicurezza) non rientranti nell’attività imprenditoriale. Si è esclusa in tali casi la legittimazione passiva della P.A. giacché una diversa con-
47
F. AROSSA, op. cit., pp. 35-36. Contra, A. BRIGUGLIO,
L’azione collettiva risarcitoria, cit., p. 29.
Cass. 2 aprile 2009 n. 8093, in Foro it. 2009, 10, 2683: “ancorché la disciplina dettata dal codice del consumo sia tendenzialmente riferibile all'utente del servizio pubblico, l'applicazione ad uno specifico rapporto di utenza di una singola norma
del codice è subordinata al riscontro dell'idoneità di detto rapporto ad essere ricondotto a tale disposizione”.
46
clusione «richiederebbe un ampliamento interpretativo tanto della definizione di professionista quanto
della nozione dei rapporti di utenza o fruizione di
servizi» (46).
D’altra parte, l’art. 140 bis si esprime in termini
di consumatore e di utente e l’art. 2 comma 1 lettera
g) individua tra i diritti fondamentali di tali soggetti
quello alla “erogazione di servizi pubblici secondo
standard di qualità e di efficienza”. Non solo. Il
comma 12 dell’art. 140 bis prevede la possibilità di
avviare un’azione di classe nei confronti dei “gestori di servizi pubblici o di pubblica utilità”, circostanza che consente l’esperibilità del rimedio per i
servizi pubblici dati in appalto, ma che lascia aperto
il profilo relativo ai servizi gestiti direttamente dalla
pubblica amministrazione.
Nel senso della non estensione del rimedio
sembra muoversi anche il recente orientamento della Corte di Cassazione la quale ha avuto modo di
pronunciarsi proprio sulla applicabilità all’utente
del servizio pubblico delle tutele apprestate per il
consumatore, precisando che detta estensione debba
essere effettuata caso per caso con riguardo alla
ratio della singola norma 47. La Suprema Corte è
giunta ad escludere l’applicazione delle norme sulle
clausole abusive al rapporto tra servizio sanitario
nazionale e utente, segnatamente tra paziente e
struttura ospedaliera, e ciò perché, tra l’altro, non si
è in presenza di un contratto trattandosi
dell’adempimento di un dovere di prestazione discendente ex lege e perché l’azienda sanitaria non è
qualificabile come professionista essendo svincolata
dal principio di economicità.
I dubbi formulati in ordine alla legittimazione
passiva della P.A. si rafforzano alla luce delle previsioni di cui al Decreto Legislativo 20 dicembre
2009, n. 198 ("Attuazione dell'articolo 4 della legge
4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di
servizi pubblici", in Gazzetta Ufficiale del 31 dicembre 2009, n. 303) con il quale si è data attuazione alle disposizioni contenute nella legge delega 4
marzo 2009 n. 15 (art. 4 comma 2 lett. l) apprestando un mezzo di tutela giurisdizionale attivabile nei
confronti delle amministrazioni e dei concessionari
di servizi pubblici che si discostano dagli standard
qualitativi ed economici fissati o che violano le
norme preposte al loro operato. Si tratta di quella
| 245
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
Ad ogni modo, la scelta legislativa è conforme alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (da ultimo, CGCE, 22 novembre
2001, cause riunite C-541/99 e C-542/99) e della Corte costituzionale (v. C. cost. 22 novembre 2002, n. 469, in Rass. Dir.
civ., 2003, 4, p. 967 ss., con nota di P. VIOLANTE,
L’interpretazione conforme della nozione di consumatore.
In tema, per tutti, G. BENEDETTI, Tutela del consumatore e autonomia contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, p. 21;
E. GABRIELLI, Sulla nozione di consumatore, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 2003, p. 1163.
33
Cfr. in particolare le decisioni n. 45 del 17 marzo 1998, in
Foro it., 1998, IV, col. 129; n. 541 del 22 novembre 2001, in
Foro it., 2001, IV, col. 501 e n. 464 del 20 gennaio 2005, in
Foro it., 2005, IV, col. 124.
34
Oltre agli Autori già citati, v., L. BIGLIAZZI GERI, Art.
1469bis, in Commentario al capo XIVbis del codice civile: dei
contratti del consumatore, a cura di Bianca e Busnelli, Padova,
1999, 85; BUONOCORE, Contratti del consumatore e contratti d'
impresa, in Riv. Dir civ., 1995, 1 ss.; CALVO, I contratti del
consumatore, in Tratt. dir. comm, a cura di F. Galgano, Padova,
2005, 76 ss.; BIN, Clausole vessatorie, una svolta storica (ma si
attuano così le direttive comunitarie?), in Contratto e impresa.
Europa, 1996, 437.
35
Corte Cost., 22 novembre 2002, n. 469, in Foro it., con note
di PALMIERI, Consumatori, clausole abusive e imperativo di
razionalità della legge: il diritto privato europeo conquista la
Corte Costituzionale, ivi, 337 e di PLAIA, Nozione di consumatore, dinamismo concorrenziale e integrazione comunitaria del
parametro di costituzionalità, ivi, 340.
36
Cass., 8 giugno 2007, n. 13377, in Giust. Civ., 2008, I, 996;
Cass. 13 giugno 2006, n. 13643, in Contratti, 2007, 225; Id., 25
luglio 2001, n. 10127. in Giur. it., 2002, 543 con nota di FIORIO, Professionista e consumatore un discrimine formalista?.
37
In senso critico, v. F. AROSSA, op. ult. cit. il quale rileva come tali soggetti non sono affatto meno bisognosi di tutela e caratterizzati dalla stessa asimmetria economico-informativa delle
singole «persone fisiche».
cata dal D.lgs. 23 ottobre 2007 n. 221, per effetto
del quale il citato art. 3 al comma 1 precisa ora che
le definizioni valgono «ove non diversamente previsto». Tale lettura deve poi integrarsi con
l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza della
Corte di Giustizia33, con orientamento conforme –
peraltro
criticato da parte della dottrina34 - della
| 244
Corte costituzionale35 e della Corte di Cassazione 36,
la quale, come è noto, nega la qualifica di consumatore alla persona fisica che agisca per scopi «misti»
o istituisca rapporti anche solo in vista di un’attività
professionale futura o per fini accessori all’attività
professionale. Del ché devono ritenersi esclusi
dall’ambito di applicazione dell’istituto, in accordo
con l’indirizzo giurisprudenziale sopra riportato, gli
enti non-profit, le cooperative di acquisto, i consorzi
e in generale i piccoli imprenditori37.
La scelta del legislatore italiano, che conferma
quella già adottata nella precedente versione
dell’azione collettiva e che circoscrive l’ambito di
applicazione del rimedio ai “consumatori”, è stata
criticata da alcuni interpreti avuto riguardo sia ad
altre esperienze straniere (in primis, la class action
statunitense), sia all’irriducibilità del rimedio ai
rapporti di consumo. Siffatta circostanza infatti ne
38
Così, P. FIORIO, L’azione di classe nel nuovo art. 140 bis e gli
obiettivi di deterrenza e di accesso alla giustizia dei consumatori, cit., par. 4. V. inoltre, G. COSTANTINO, La tutela collettiva:
un tentativo di proposta ragionevole, Foro it., 2007, V, 140 ss.;
M. TARUFFO, La tutela collettiva, cit., p. 14.
39
A. PALMIERI, op. loc. cit.; A. FRIGNANI, P. VIRANO, L’Azione
di Classe italiana. Effetti (e rimedi) nel rapporto tra banche e
clienti, ti, in www.judicium.it.
40
Sempre attuali le pagine di P. RESCIGNO, Fondazione e impresa, in Riv. soc., 1967, p. 840 ss.; G. CAMPOBASSO, Associazione e attività di impresa, in Studi in onore di Gaetano Cottino, Milano, 1997, p. 83.
41
R. CAPONI, Litisconsorzio «aggregato». L’azione risarcitoria
in forma collettiva dei consumatori, cit., il quale auspica che i
giudici «estendano il campo di applicazione sic et simpliciter ai
contratti dei consumatori», anche per superare problemi di
compatibilità con i principi costituzionali. In senso analogo D.
AMADEI, L’azione di classe italiana per la tutela dei diritti individuali omogenei, in Giur. merito, 2008, 4, p. 940 ss.; S.
MENCHINI, A. MOTTO, op. ult. cit.
Così anche, di recente, la Circolare n. 19244 del 16 ottobre
2009 di Confindustria.
impedisce l’applicazione ad ambiti di particolare
rilevanza anche sociale, si pensi ai danni ambientali
ovvero agli illeciti posti in essere nei confronti dei
lavoratori38.
Per quanto riguarda la legittimazione passiva, il
140-bis si esprime in termini di «impresa» e non di
«professionista», quest’ultimo definito nell’art. 3
lett. b) Cod. cons. come «la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario» (così modificato dal D.lgs. 23 ottobre 2007, n. 221). Tale differenza terminologica ha condotto parte della dottrina,
già in sede di analisi dell’azione collettiva risarcitoria, a ricostruire l’impresa (e dunque l’imprenditore)
quale sottoinsieme della più ampia categoria di
«professionista», legittimando così l’esclusione
dall’ambito applicativo dell’art. 140-bis delle condotte dei non imprenditori, in primis gli esercenti le
professioni liberali e le pubbliche amministrazioni
che agiscono al di fuori dell’attività imprenditoriale39.
Anche ove si accogliesse questa lettura, è appena
il caso di precisare che il requisito de quo debba essere interpretato nel senso oggettivo di attività economica e non di ente strutturalmente deputato al relativo esercizio. Si pensi, per esempio, agli enti non
lucrativi – con o senza personalità giuridica – che
esercitano attività di impresa in via accessoria 40.
Altra parte della dottrina ha rilevato come il rinvio all’impresa debba intendersi nel senso più ampio di professionista in conformità all’art. 3 Cod.
cons.41. Sicché tra i potenziali legittimati passivi
rientrano tutti i soggetti che esercitano attività
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
17
C.A. JONES, Private enforcement of antitrust law in the EU,
UK and USA, Oxford University Press, 1999, pp. 14-16, p. 79 e
ss., e spec. p. 16; R. O’DONOGHUE - A. J. PADILLA, The law and
economics of article 82 EC, Hart publishing, Oxford Portland,
Oregon, 2006 p. 737; L.A. SULLIVAN - W.S. GRIMES, The law of
antitrust: an integrated handbook 2^ ed., 2006, Thomson-West,
St. Paul, Minnesota, USA, 2006, p. 953; M. R. MAUGERI, Violazione della disciplina antitrust e rimedi civilistici, ed.it., Catania, 2006, p. 17; A.R. POSNER, Antitrust law, An Economic
Perspective, The University of Chicago Press, 1976, pp. 34-35.
18
Sul sistema rimediale antitrust americano e per una sua
comparazione con il sistema europeo v. H.L. BUXBAUM, Private enforcement of competition law in the United States, – Of
optimal deterrence and social costs, in Private Enforcement of
EC Competition Law, edited by J. Basedow, Kluwer Law Int.,
The Netherlands, 2007, p. 44; D.J. GERBER, Private enforcement of competition law: a comparative perspective, in The Enforcement of Competition Law in Europe, edited by T.M.J.
Mollers, A. Heinemann, Cambridge University Press, 2007; E.
ELHAUGE - D. GERADIN, Global Competition Law and Economics, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2007, p. 11;
C.A. JONES, Private enforcement of antitrust law, cit., p. 80.
19
Cfr. i casi Associated General Contractors of Cal v. Cal State
Council of Carpenters (459 US 519, 536 n 33, 1983); Holmes v.
SIPC (503 US 258, 272, n 20, 1992) e Blue Shield v. McCready
(457 US 465, 1982) in cui la Corte Suprema Usa ha elaborato il
criterio della proximate causation (o remoteness rule) per affermare la legittimazione ad agire solo dei soggetti più vicini
all’infrazione e perciò più incentivati; e i casi Hanover Shoe
Inc. v. United Shoe Machinery Corp. (392 US 481, 88 S.Ct.
2224, 20 L.Ed.2d 1231, 1968) e Illinois Brick Co. v. Illinois
(431 US 720, 97 S.Ct. 2061, 52 L.Ed.2d 707, 1977), nei quali la
Corte Suprema ha affermato la indirect purchaser rule (o passing-on doctrine), ossia la regola in base alla quale hanno diritto al risarcimento solo i contraenti diretti dell’autore
dell’infrazione e non i contraenti indiretti, in quanto maggiormente incentivati e maggiormente in grado di esperire azioni
vittoriose.
20
D.J. GERBER, op. cit., p. 437; E. ELHAUGE - D. GERADIN, op.
cit., p. 11; H. L. BUXBAUM, op cit., p. 44; C.A. JONES, Private
enforcement of antitrust law, cit., p. 80.
Il che differenzia nettamente il sistema europeo
da quello americano, nel quale il rapporto tra azioni
risarcitorie private e azioni pubbliche è al contrario
di 10 a 117.
Il modello americano18, del resto, è fondato proprio sul private antitrust enforcement e sulle azioni
risarcitorie, cui è assegnata una funzione deterrente
e general-preventiva più che compensativa.
Le azioni private, in quell’ordinamento, sono infatti supportate da strumenti come i danni punitivi
(treble damages), le class actions di tipo opt-out e
le particolari regole riguardanti la legittimazione ad
agire, volte alla individuazione del soggetto maggiormente incentivato all’azione piuttosto che del
soggetto danneggiato in concreto19. Tanto che
l’attore privato svolge il compito di vero e proprio
private attorney general in funzione deterrente20,
mentre la funzione compensativa del risarcimento
passa del tutto in secondo piano.
In Europa solo recentemente si è aperto il dibattito sulla possibilità di affiancare al public enforce-
21
Secondo W.P.J. WILS, Should private antitrust enforcement
be encouraged in Europe?, in World Competition, 2003, 26, 3,
pp. 473-488, la privatizzazione del diritto della concorrenza non
servirebbe a raggiungere né l’obiettivo della deterrenza né quello della compensazione, in quanto il public enforcement disporrebbe di maggiori poteri investigativi e sanzionatori e sarebbe
meno costoso del private enforcement. Una critica specifica di
tale tesi è svolta da C.A. JONES, Private antitrust enforcement
in Europe: a policy analysis and reality check, in World Competition, 2004, 27, 1, pp. 13-24.
Per una sintesi delle tesi contrarie allo sviluppo del private antitrust enforcement in Europa v. A.P. KOMNINOS, op. cit., p. 8,
nota 34.
22
V. Commissione CE, Libro Bianco in materia di azioni di
risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust
comunitarie, del 2.4.2008, par. 1.2, p. 3.
23
V. l’ampia analisi in tal senso di A.P. KOMNINOS, op. cit., pp.
8-11; considerazioni analoghe di J. BASEDOW, Introduction, in
Private Enforcement of EC Competition Law, ed. by J. Basedow, Kluwer Law Int., The Netherlands, 2007, p. 4; M. NEGRI
Giurisdizione e amministrazione nella tutela della concorrenza,
Giappichelli, Torino, 2006, p. 43.
24
È l’espressione usata da J.H.H. WEILER, The Constitution of
Europe. Do the new clothes have an Emperor? and other essays on European integration, Cambridge, 1999, p. 20.
25
Corte giust. CE, 20.9.2001, C-453/99, Courage Ltd v. Crehan, in Foro it., 2002, 2, IV, 75 e poi Corte giust. CE,
13.7.2006, C-295/04, Manfredi c. Lloyd Adriatico. In precedenza, nel caso Brt v. Sabam (Corte giust. CE, 30.1.1974, C127/73) la Corte si era limitata ad affermare la competenza dei
giudici nazionali a valutare le conseguenze di una violazione
delle norme antitrust sul piano della validità dei contratti stipulati in occasione dell’infrazione, mentre nel caso Marty v. Estee
ment anche un sistema completo di rimedi civili. A
fronte di alcune, minoritarie, tesi contrarie21, la
maggior parte della dottrina e degli organi comunitari22 si sono ripetutamente espressi a favore di
un’incentivazione delle azioni antitrust private.
Il private antitrust enforcement, infatti, consente
di raggiungere finalità compensative e di tutela delle vittime, che sono del tutto estranee al public enforcement, e aumenta l’effetto deterrente dei divieti
antimonopolistici, permettendo di scoprire e sanzionare anche quei casi di minore entità che inevitabilmente sfuggono agli apparati pubblici. Inoltre, da
un punto di vista più generale, contribuisce a garantire l’effetto utile delle norme del Trattato, assicurando ai privati la piena effettività dei loro diritti 23 e
rendendoli partecipi dell’applicazione delle norme
comunitarie, in funzione di veri e propri «guardiani» del Trattato24.
Del resto, sono adesso venute meno le ragioni
pubblicistiche che avevano costituito il fondamento
originario dell’antitrust europeo e la giurisprudenza
della Corte di Giustizia CE è andata riconoscendo
sempre più frequentemente l’effetto diretto delle
norme del Trattato anche nei rapporti inter-privati,
tanto che proprio in materia antitrust la nota sentenza Courage ha espressamente affermato che tutti
coloro che sono danneggiati da una pratica anticoncorrenziale hanno diritto al risarcimento25.
| 201
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
Lauder (Corte giust. CE, 10.7.1980, C-37/79) aveva dichiarato
in linea di principio che «dato che i divieti sanciti dagli artt. 85
n. 1 e 86 del Trattato CEE sono atti per la loro stessa natura a
produrre direttamente effetti nei rapporti tra i singoli, detti articoli attribuiscono direttamente a questi dei diritti che i giudici
nazionali devono tutelare».
L’occasione per affermare il diritto al risarcimento si era presentata alla Corte nel caso Banks, quando lo stesso Avvocato
generale, Walter van Gerven, nelle sue conclusioni affermò
chiaramente che alla vittima di una pratica antitrust si sarebbe
dovuto riconoscere il diritto al risarcimento dei danni patiti in
conseguenza di una violazione delle norme antitrust del Trattato
(v. l’opinion dell’Avvocato generale resa il 27.10.1993 nel caso
C-128/92, HJ Banks & Co Ltd v. British Coal Corporation, in
Reports of Cases before the Court of Justice, 1994, 4, I, p.
1212), ma la Corte non affrontò il problema (Corte giust. CE,
13.4.1992, C-128/92, HJ Banks & Co Ltd v. British Coal Corporation). Nè il diritto al risarcimento fu affermato chiaramente
nel successivo caso Guerin, ove rimase oggetto di un obiter
dictum (Corte giust. CE, 1997, C-282/95P, Guerin Automobiles
v. Commission).
26
In Italia afferma l’ingiustizia dei danni antitrust patiti dai
consumatori e il loro diritto al risarcimento Cass. civ., sez. un.,
4.2.2005, n. 2207, in Foro it., 2005, 4, I, 1014 e poi Cass. civ.,
sez. III, 2.2.2007, n. 2305, in Foro it., 2007, 4, I, 1097. In precedenza avevano negato il carattere ingiusto dei danni patiti dai
consumatori Cass. civ., sez. I, 9.12.2002, n. 17475, in Danno e
responsabilità, 2003, 4, p. 390 e Cass. civ., sez. I, 4.3.1999 n.
1811, in Riv dir. ind., 6, 2000, II, 421.
Al fine di favorire lo sviluppo delle azioni risarcitorie private la Commissione CE ha pertanto
provveduto a pubblicare un Libro Verde e un Libro
Bianco in tema di risarcimento dei danni antitrust,
destinati a costituire la base di una futura disciplina
comunitaria che, a differenza di quella statunitense,
| 202 dovrebbe essere caratterizzata dalla funzione compensativa, prima ancora che deterrente, del private
antitrust enforcement.
Tali aperture comunitarie non hanno peraltro
mancato di produrre riflessi anche a livello nazionale.
La Corte di Cassazione ha infatti immediatamente recepito le indicazioni della Corte di Giustizia,
mutando il proprio orientamento in punto di legittimazione ad esercitare l’azione risarcitoria per i danni antitrust e affermando che la legge n. 287/90 è la
legge di tutti i soggetti del mercato e non solo degli
imprenditori26. Mentre il legislatore, nel varare
l’azione risarcitoria di classe (art. 140 bis del Codice del Consumo), ha espressamente previsto che essa può essere esercitata per il risarcimento dei danni
derivanti da pratiche anticoncorrenziali.
Ma ancora manca, a livello comunitario come a
livello nazionale, una disciplina compiuta ed esaustiva del private antitrust enforcement, che consenta
una tutela davvero effettiva delle vittime delle pratiche anticoncorrenziali.
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
M.R. MAUGERI, Invalidità del contratto e disciplina imperativa del mercato, in G. Olivieri - A. Zoppini (a cura di), Contratto e antitrust, Laterza, Roma-Bari, 2008, p. 176.
28
R. COOTER -U. MATTEI -P.G. MONATERI -R. PARDOLESI -T.
ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto
civile, il Mulino, Bologna, 1999, p. 232.
29
Corte giust. CE, 20.9.2001, causa C-453/99, Courage Ltd. c.
Crehan.
30
A.P. KOMNINOS, op. cit., p. 150 e ss.; W. VAN GERVEN, Substantive remedies for the private enforcement of EC antitrust
rules before national courts, in European Competition Law Annual 2001: Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law,
ed. by C.D. Ehlermann, I. Atanasiu, Hart Publishing, Oxford .
Portland Oregon.
31
Corte giust. CE, 13.7.1966, C-56,58/64, Consten-Grundig;
sent. 14.12.1984, C-319/82, Ciments et Betons; sent. 30.6.1966,
C-56/65, Société Technique Minière; caso 56/65 LTM v. Maschinenbau Ulm; e caso 319/82 Kerpen & Kerpen, nelle quali
la Corte ha affermato che la nullità non si estende all’intero
contratto ove la clausola anticoncorrenziale sia oggettivamente
separabile dalla restante parte dell’accordo secondo i principi
dell’ordinamento interno.
Nella Comunicazione del 27.04.2004, Linee direttrici sull'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 3, del Trattato, la Commissione ha ribadito che «quando le condizioni di cui all'articolo 81, paragrafo 3, non sono soddisfatte, l'accordo è nullo di
pieno diritto. Tale nullità si applica tuttavia ai soli elementi
27
La nullità delle intese restrittive è prevista espressamente dall’art. 81, comma 2, del Trattato CE
(come nullità «di pieno diritto») e dall’art. 2, comma 3, l. n. 287/90 (come nullità «ad ogni effetto»).
La sua disciplina non pone particolari problemi,
perché essa opera sicuramente quale rimedio demolitorio dell’accordo illecito, di cui l’ordinamento
non vuole gli effetti in quanto contrastanti con
l’utilità sociale e con l’interesse generale alla libera
concorrenzialità del mercato.
Non si tratta di una nullità di protezione, in
quanto la sua ratio non si rintraccia nella tutela di
una delle parti dell’accordo, ma piuttosto nella necessità di minare la stabilità dei cartelli per evitare
effetti restrittivi della concorrenza a danno del benessere sociale27, come emerge chiaramente anche
dall’analisi economica del fenomeno 28.
La nullità in questione è perciò assoluta e opera
erga omnes29, è imprescrittibile, ha effetto ex tunc e
può essere rilevata d’ufficio30.
Non ha carattere necessariamente parziale, sicché si estende all’intero accordo secondo il criterio
della volontà ipotetica delle parti di cui all’art. 1419
c. 1 c.c.
In proposito, peraltro, occorre tenere conto che
la Corte di giustizia CE ha talvolta richiamato il
principio della oggettiva separabilità delle clausole,
onde trarre il carattere parziale dell’invalidità. La
stessa Corte però ha sempre rimesso ai singoli ordinamenti interni la valutazione della separabilità della clausola31 e ha comunque messo in luce che la
2. La nullità delle intese restrittive
26
In tema da ultimo I. PAGNI, L’azione di classe del nuovo art.
140 bis: le situazioni soggettive tutelate,l’introduzione del giudizio e l’ammissibilità della domanda, cit,. p. 350 ss.
27
Cass. 13 febbraio 2009, n. 3640. In tema, v. M. SCUFFI, Tutela antitrust del consumatore e azione di classe, Dir. industriale,
2009, 4, 341 ss.
28
Oltre ai documenti citati, v. la Comunicazione della Commissione, del 13 marzo 2007, [COM (2007) 99 def.], in tema di
«Strategia per la politica dei consumatori dell’UE 2007-2013» e
la connessa Risoluzione del Consiglio del 31 maggio 2007, in
G.U.C.E. C 162 del 14 luglio 2007.
concorrenza e del mercato. E’ ragionevole ritenere
che le azioni di classe relative agli ambiti in oggetto
saranno avviate
dopo l’adozione da parte
dell’Autorità di un provvedimento di accertamento
della violazione di disposizioni (c.d. azioni followon)26. In altri termini, le valutazioni effettuate
dall’Autorità, sebbene prive di carattere vincolante,
sono tali da esercitare un’influenza non secondaria
sul convincimento del giudice, presentando altresì
rilevanza probatoria. In questo senso, si è recentemente espressa la Corte di Cassazione precisando
come la decisione dell’Autorità garante costituisca
“prova privilegiata” dell’esistenza della violazione
antitrust27, agevolando così l’onere probatorio
dell’attore.
Le potenzialità della azione di classe nelle ipotesi di danno per violazione delle norme antitrust sono
ben comprese anche a livello comunitario 28. Il che
risulta dal Libro Bianco adottato dalla Commissione
il 2 aprile 2008 (COM [2008] 165 definitivo) e, ancor prima, dal Libro verde del 2005 ove già si era
segnalata l’inadeguatezza degli strumenti di tutela a
fronte degli ostacoli giuridici e procedurali frapposti
dalle norme statuali. Tale consapevolezza non è affatto venuta meno, dal momento che l’obiettivo
primario del Libro bianco è ravvisato nel «migliorare i termini giuridici in base ai quali le vittime possono esercitare il diritto, loro garantito dal Trattato,
al risarcimento di tutti i danni subiti in conseguenza
della violazione delle norme comunitarie antitrust.
Il risarcimento completo è dunque il primo e più
importante principio guida». Ai fini che qui interessano, la Commissione segnala molto chiaramente
l’emergere di un bisogno insoddisfatto di tutela
connesso alla diffusa inerzia dei danneggiati (siano
essi singoli consumatori o piccole imprese)
nell’intentare azioni individuali per il risarcimento
di danni di valore relativamente basso, a causa dei
costi e delle incertezze che ne derivano. Di qui
l’esigenza di potenziare strumenti che consentano
l’aggregazione delle singole istanze. Allo scopo di
affrontare in modo razionale tali inefficienze, si
propone di combinare due meccanismi complementari di azione collettiva: «le azioni rappresentative,
intentate da soggetti qualificati, quali associazioni
dei consumatori, organismi statali o associazioni
Si tratta di soggetti designati ufficialmente in anticipo, ovvero abilitati ad hoc da uno Stato membro, «in relazione ad una
particolare violazione delle norme antitrust, per intentare
un’azione a nome di alcuni o di tutti i propri membri».
30
Ne consegue che la tutela non potrà essere applicata ai rapporti tra professionisti. Lo rileva in senso critico, F. AROSSA,
op. cit., p. 30 ss.: «la tutela collettiva risarcitoria andrà solo a
vantaggio di quei consumatori-persone fisiche che si siano rifornite di beni o servizi a scopi personali, così di fatto comprimendo (asimmetricamente) l’agilità di accesso al private enforcement ».
31
In dottrina si è evidenziato come la collocazione dell’azione
di classe nell’ambito del codice del consumo sancisca in modo
indubbio la scelta italiana nel senso di strumento a tutela del
consumatore, differenziandosi dal modello statunitense. Così,
F. SANTANGELI – P. PARISI, Il nuovo strumento di tutela collettiva risarcitoria: l’azione di classe dopo le recenti modifiche
all’art. 140-bis cod. cons., in www.judicium.it i quali osservano
come nei sistemi di common law, la tutela collettiva risarcitoria
non si caratterizzi per alcuna limitazione oggettiva derivante dai
potenziali soggetti danneggiati dal momento che vengono predisposte norme processuali applicabili erga omnes. Così la
class action americana dettata dall’art. 23 della Federal Rules
of Civil procedure, le class proceedings canadesi dallo Uniform
Class Proceeding Act 1996, le class actions australiane dalla
Federal Court of Australia Amendment Act 1991, no. 181, § 3,
e dal Supreme Court Rules 1999, ch. 1, am. 11, nonchè la disciplina che ha dato la luce alla Group Litigation, introdotta in
Inghilterra e Galles nel maggio del 2000 e subentrata alla Rule
19.6 del Civil Procedure Rules. I medesimi autori rilevano come i sistemi giuridici di civil law, (tra i quali – oltre all’Italia la Francia che con l. 60 del 1992 ha introdotto, nel Code de la
Consommation, la Action en Raprésentation Conjointe ad eccezione della Spagna e della Germania la quale ha adottato una
disciplina settoriale e specifica per gli illeciti finanziari con la
Gesets zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren del
2005 a tutela degli investitori), si sono dotati di discipline processuali connesse alla categoria dei consumatori.
32
La limitazione alle sole persone fisiche è stata oggetto di critiche dal momento che l’esigenza di protezione – corrispondente a una situazione di debolezza – si pone anche per enti che
contrattano con i professionisti (così in particolare L. GATTI,
sub art. 1469-bis comma 2, in C.M. BIANCA, F.D. BUSNELLI (a
cura di), Commentario al capo XIV-bis c.c.: dei contratti del
consumatore, Padova, 1999.
29
A livello soggettivo, il riferimento è, da un lato,
ai «consumatori ed utenti», e, dall’altro,
all’«impresa» 30, indici la cui analisi deve essere effettuata nel contesto delle previsioni contenute nel
codice del consumo ove si colloca il 140 bis31.
Per quanto riguarda la nozione di consumatore o
utente, punto di riferimento è l’art. 3 del codice. Si
tratta infatti della «persona fisica che agisce per
scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta» 32, norma poi modifi-
4. Ambito di applicazione soggettiva
commerciali, a nome di vittime identificate o, in casi piuttosto limitati, identificabili» 29; ed azioni collettive con modalità opt-in.
| 243
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
18
V. G. ALPA, Class Action: note sull’art. 140-bis c. 1 del Codice del consumo, in www.altalex.com ; R. CAPONI, Litisconsorzio «aggregato». L’azione risarcitoria in forma collettiva
dei consumatori, cit. il quale auspica che i giudici «estendano il
campo di applicazione sic et simpliciter ai contratti dei consumatori», anche per superare problemi di compatibilità con i
principi costituzionali.
19
Nel senso della ingiustificata restrizione, v. A. PALMIERI ,
Campo di applicazione, legittimazione ad agire e controllo preliminare sull’ammissibilità, in Foro. it., 2008, V, col. 185 il
quale propone l’estensione della norma al di là del riferimento
letterale; P.F. GIUGGIOLI, L’azione collettiva risarcitoria: una
prima lettura, in Corr. giur., 2008, p. 433. Cfr. altresì P. BUZZELLI e M. BONA, in C. CONSOLO - P. BUZZELLI - M. BONA, Obiettivo class action: l’azione collettiva risarcitoria, Milano,
2008, p. 77 ss., i quali, pur esprimendo perplessità al riguardo,
accolgono un’interpretazione letterale della norma.
20
“Venuto meno il richiamo generale all’illecito extracontrattuale, contenuto nella versione precedente della norma, l’art. 140
bis si caratterizza per una delimitazione puntuale del proprio
ambito applicativo”, così I. PAGNI, L’azione di classe del nuovo
art. 140 bis: le situazioni soggettive tutelate,l’introduzione del
giudizio e l’ammissibilità della domanda, Riv. dir. civ., 2010, 4,
p. 350 ss.
21
Così, F. AROSSA, Gli scomodi confini dell’azione collettiva
risarcitoria all’italiana: diseconomie del suo ambito di applicazione, in AGE, 2008, 1, p. 43; A. BRIGUGLIO, L’azione collettiva risarcitoria, Torino, 2008, p. 33.
predisposti mediante moduli o formulari 18 ed i tentativi per giustificare un’interpretazione estensiva
sono stati autorevoli e convincenti 19.
Per quanto concerne i fatti illeciti, l’azione di
classe si caratterizza per una formulazione più ristretta rispetto a quella precedente, la quale si limi| 242 tava a richiamare la fonte della responsabilità (atti
illeciti extracontrattuali) così ricomprendendo la
lesione di ogni tipologia di interesse giuridicamente
rilevante, quali che fossero i criteri di imputazione
ed il danno risarcibile20. Tale circostanza aveva
condotto parte della dottrina, al fine di superare le
menzionate restrizioni disposte dall’art. 140-bis
nell’ambito della responsabilità contrattuale (e la
totale assenza di attenzione per quella precontrattuale), a dare preferenza alla natura aquiliana di singole
figure di responsabilità ovvero ricorrere, se possibile in ragione della condotta, al cumulo di responsabilità 21.
E’ ragionevole ritenere che la formulazione definitiva dell’art. 140 bis conduca all’esito interpretativo opposto a quello sopra prospettato per
l’azione collettiva risarcitoria. Ed è chiaro il perché.
Il significativo ridimensionamento della responsabilità aquiliana in favore di quella contrattuale può
presumibilmente condurre a dare preferenza alla
qualificazione in termini contrattuali dei profili di
responsabilità, ciò al fine di estendere l’ambito applicativo del rimedio in parola e in coerenza con il
22
In tema, per tutti, G. VETTORI, Contratti di investimento e
rimedi, in Obbl. cont., 2007, 10, p. 785; Id., Regole di validità e
di responsabilità di fronte alle Sezioni Unite. La buona fede
come rimedio risarcitorio, in Obbl. contr., 2008, 2, p. 104 ss. e
in www.personaemercato.it; v. altresì G. D’AMICO, Regole di
validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, Riv. dir. civ., 2002, p. 37 ss.; E. SCODITTI, Regole di validità e principio di correttezza nei contratti del consumatore,
Riv. dir. civ., 2006, I, p. 119 ss.
23
F. BUSONI, Commento sub artt. 114 ss., Codice del Consumo.
Commentario (a cura di) G. Vettori, Padova, 2009; STANZIONE,
MUSIO, La tutela del consumatore, Trattato dir. civ., diretto da
M. Bessone, Torino, 2009, vol. XXX, p. 623 ss.
24
Al riguardo, v. F. LUCCHESI, G. TADDEI ELMI, Commento sub
artt. 18 ss., in Codice del Consumo Commentario (a cura di) G.
Vettori, Padova, 2009.
V. altresì M. SCUFFI, Tutela antitrust del consumatore e azione
di classe, Dir. industriale, 2009, 4, 341 ss.
25
In tema, cfr. il volume a cura di G. VETTORI, Concorrenza e
mercato, Le tutele civili delle imprese e dei consumatori, Padova, 2005.
È’ noto come la giurisprudenza (Cass., sez. un., 4 febbraio
2005, n. 2207, in Foro it., 2005, I, col. 1014) abbia affermato la
legittimazione del singolo consumatore a chiedere il risarcimento del danno ingiusto scaturente dall’aver contrattato con
una controparte imprenditoriale che ha preso parte ad un’intesa
restrittiva. Anche la giurisprudenza della CGCE (già dal 2001
nel noto caso Courage, C-453/99, in Racc. 2001, p. I-6297; cfr.
altresì il caso Manfredi del 2006, Cause Riunite C-295 298/04, Manfredi, in Racc. 2006, p. I-6619) ha stabilito in più
occasioni che tutti i cittadini e le imprese che subiscono un
danno a seguito di un’infrazione delle norme antitrust comunitarie (artt. 81 e 82 del Trattato CE) hanno diritto al risarcimento, diritto garantito dall’ordine comunitario.
più recente ed accreditato orientamento giurisprudenziale e dottrinale22.
L’azione di classe è limitata ai “diritti spettanti
ai consumatori finali di un determinato prodotto nei
confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale”: si tratta della
responsabilità per danno da prodotti difettosi, ipotesi di responsabilità aquiliana contemplata nel codice
del consumo (artt. 114-127). Legittimato passivo, ai
sensi dell’art. 140 bis, è il produttore, del quale,
come è noto, non viene fornita una definizione, a
differenza di quanto previsto dall’abrogato D.P.R.
n. 224/1988. Si è rilevato in dottrina che con tale
indicazione ci si riferisca non soltanto al produttore
originario ma anche ai soggetti che si inseriscono
nei “passaggi” intermedi della catena commerciale23. Il che estende la legittimazione passiva ai fini
dell’art. 140 bis e determina l’applicazione
dell’azione di regresso tra obbligati di cui all’art.
121 comma 2 cod. cons.
Infine, il riferimento è alle pratiche commerciali
scorrette (artt. 18 -27 quater del Codice del Consumo) 24 ed alle condotte anticoncorrenziali (artt. 81 e
82 del Trattato CE e legge 287/1990) 25, fattispecie
per le quali l’ordinamento prevede accanto ai mezzi
ordinari di tutela di tipo giurisdizionale, un sistema
di repressione affidato all’Autorità Garante della
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
dell'accordo che sono incompatibili con l'articolo 81, purché
tali elementi siano separabili dall'accordo nel suo insieme. Se
solo una parte dell'accordo è nulla, le relative conseguenze per
la restante parte dell'accordo sono stabilite dalla legislazione
nazionale applicabile». Cfr.. M.R. MAUGERI, Invalidità del
contratto e disciplina imperativa del mercato, cit., p. 176.
In argomento v. A.P. KOMNINOS, op. cit., p. 156; A. FRIGNANI M. WAELBROECK, Disciplina della concorrenza nella CE, 4a,
ed., Utet, Torino, 1996, p. 472 ss.; M. TAVASSI - M. SCUFFI,
Diritto processuale antitrust, Giuffrè, Milano, 1998, p. 297; C.
OSTI, Contratto e concorrenza, in Trattato del contratto, diretto
da V. Roppo, Giuffrè, Milano, 2006, vol. VI, p. 635 e ss., 702703; M. SCHININÀ, La nullità delle intese anticoncorrenziali, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 2, p. 411; G. COLANGELO, La
nullità come rimedio antitrust: effetti e problemi, in Riv. crit.
dir. priv., 2007, 3, p. 503 e ss.
32
In tal senso V. SCALISI, Nullità e inefficacia nel sistema europeo dei contratti, in S. Mazzamuto (a cura di), Il contratto e
le tutele. Prospettive di diritto europeo, Giappichelli, Torino,
2002, pp. 201-202.
33
Cfr. V. ROPPO, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2001, p. 741, p.
752-753. Altri profili di specialità della nullità delle intese sono
dati dal fatto che essa colpisce anche gli accordi anticoncorrenziali stipulati prima dell’entrata in vigore della l. n. 287/90 quale nullità sopravvenuta ex nunc (v. Cass. civ., sez. I, 1.2.1999,
n. 827), nonché dal fatto che essa, in attesa dell’autorizzazione
dell’AGCM ai sensi dell’art. 4 l. 287/90, si atteggia a nullità
sospesa: sia permesso un rinvio, per maggiori dettagli, a G.
TADDEI ELMI, Tutele civili e antitrust, in G. Vettori (a cura di),
Concorrenza e mercato. Le tutele civili delle imprese e dei consumatori, Cedam, Padova, 2005, pp. 199 e ss.
34
C. CASTRONOVO, Antitrust e abuso della responsabilità civile, in Danno e responsabilità, 2004, 473.
35
M. LIBERTINI, Autonomia privata e concorrenza nel diritto
italiano, in Riv. dir. comm., 2002, p. 433; ID., Ancora sui rimedi civilistici conseguenti ad illeciti antitrust (II), in Danno e
resp., 2005, p. 237; ID., La causa nei patti limitativi tra imprese, in G. Olivieri - A. Zoppini (a cura di), Contratto e antitrust,
cit. p. 110; V. SCALISI, Nullità e inefficacia nel sistema europeo
dei contratti, cit., p. 203. In giurisprudenza v. App. Torino,
6.7.2000, in Danno e resp., 2001, 1, p. 46.
parzialità non sarebbe volta a protezione di una parte negoziale, bensì a garantire la conservazione del
rapporto nella parte in cui esso non è toccato
dall’accordo anticoncorrenziale.
In virtù di tali caratteristiche quella delle intese
può dunque certamente definirsi come la nullità europea che meno si discosta dal modello codicistico
della nullità sanzione32.
Presenta sì alcuni aspetti speciali, quale il fatto
che dipende da elementi estrinseci al contratto, come l’assetto del mercato e la consistenza della restrizione della concorrenza33, ma nel complesso,
sotto il profilo della funzione, non si pone quale rimedio di una parte, bensì quale sanzione demolitoria dei cartelli. Sicché segue senza particolari deviazioni il regime della nullità delineato dal codice civile.
Qualche dubbio permane circa il suo fondamento, che la dottrina ha ravvisato ora nell’illiceità
dell’oggetto34 ora in quella della causa35. Esso però
può fondatamente rinvenirsi nel contrasto con la
G. VETTORI, Diritto dei contratti e Costituzione europea, cit.,
p. 225.
In tal senso è chiarissimo V. ROPPO, Il contratto, cit., p. 741,
secondo il quale la nullità posta dall’art. 2 della legge antitrust è
una «nullità testuale superflua», in quanto «anche senza il
comma 3 la conclusione della nullità scaturirebbe pacificamente dalla natura senza dubbio imperativa della norma di cui al
comma 2, violata dall’intesa».
38
Ciò è probabilmente dovuto al fatto che la disciplina comunitaria dell’abuso di posizione dominante è stata influenzata dal
modello tedesco, che rimetteva ad un’autorità indipendente le
decisioni in materia di abuso di posizione dominante, mentre
sulla disciplina delle intese ha pesato il modello francese che
già ne prevedeva la nullità: v. M. MAUGERI, Invalidità del contratto e disciplina imperativa del mercato, cit., p. 183.
39
L’affermazione della nullità virtuale dei contratti che realizzano un abuso di posizione dominante è abbastanza frequente
in dottrina e in giurisprudenza: M. LIBERTINI, Autonomia privata e concorrenza nel diritto italiano, cit., pp. 433-462; G.
PASSAGNOLI, Nullità speciali, Giuffrè, Milano, 1995; A.
TOFFOLETTO, Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per la violazione della normativa antitrust, Giuffrè, Milano, 1996, p. 340, nt. 116; C. SELVAGGI, Abuso di posizione dominante, in Giur. it. 3, 1992, IV, 128-136; GIUSEPPE ROSSI, Effetti della violazione di norme antitrust sui contratti tra imprese
e clienti: un caso relativo alle “norme bancarie uniformi”, nota
a Trib. Alba, 12/1/95, in Giur. it., 3, 1996, I, sez. II, 213-222;
A. FRIGNANI, Art. 3. Abuso di posizione dominante, in Diritto
antitrust italiano, A. Frignani - R. Pardolesi - A. Patroni Griffi L.C. Ubertazzi (a cura di), Zanichelli, Bologna, 1993, vol. I, pp.
309-398, per il quale, però, la nullità, possibile in teoria, è in
realtà di scarsa utilità (v. p. 367); G. CRESCI, Intese restrittive
della concorrenza e abuso di posizione dominante (L.
10.10.1990 n.287), in G. Vettori (a cura di), Materiali e com37
36
A differenza di quanto previsto per le intese, il
legislatore nazionale, come quello europeo38, nulla
dispone in merito alla validità o invalidità dei contratti che realizzano un abuso di posizione dominante.
Secondo un’opinione diffusa, sia a livello comunitario che italiano, i contratti che realizzano un abuso di posizione dominante sarebbero nulli per violazione di norma imperativa 39. In particolare, si
3. La validità dei contratti abusivi di posizione dominante
norma imperativa che vieta gli accordi con oggetto
o
effetto
anticoncorrenziale,
in
quanto
l’antigiuridicità che si vuol reprimere va oltre la
funzione del contratto o la sua meritevolezza e si
rivolge alle conseguenze dell’atto contrastante con
la concorrenza in senso oggettivo e con l’utilità sociale garantita dall’art. 41, comma 2, Cost. 36. Sicché, anche in assenza della espressa previsione testuale, lo stesso permanere in vita del contrattointesa sarebbe incompatibile con il divieto normativo e la conseguenza civile inevitabile sarebbe in
ogni caso la nullità37.
| 203
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
menti sul nuovo diritto dei contratti, Cedam, Padova, 1999, p.
447.
In giurisprudenza v. Trib. Milano ordd. 4/8/00 e 5/9/00, Europa
TV c. Napoli ASC spa, in Contratti, 2/2001, 127; in Giur. it.,
2001, 57; in Riv. dir. comm., 7-8/9-10, 2000, 267; Trib. Roma,
ord. 14/8/2000, Europa Tv c. Stream spa, in Giur. it., 2001, 1,
57; App. Roma, ord. 16/1/2001, Stream spa c. Telepiù spa, in
Danno e responsabilità, 2001, 3, p. 284; App. Torino, 6/7/00,
Indaba Incentive Company srl c. Juventus F.C. spa, in Danno e
Responsabilità, 2001, 1, p. 46; Trib. Milano, 13/3/1985 in Dir.
comunit. scambi int., 1987, p. 439.
Per la dottrina comunitaria v. A.P. KOMNINOS, op. cit, pp. 159160.
In senso contrario alla nullità virtuale dei contratti abusivi v.
l’opinione dell’Avvocato generale WARNER nel caso 22/79,
Greenwich Film Production v. Société des Auteurs Compositeures et Editeurs de Musique (SACEM), in ECR, 1979 p. 3296;
R. WISH, Competition law, Londra, 2003, p. 296; A. JONES - B.
SUFRIN, EC Competition law. Text, cases and materials, Oxford, 2008, p. 1325.
40
Mentre il Codice del Consumo tutela i consumatori contro le
asimmetrie informative nei rapporti con i professionisti, il divieto di abuso di posizione dominante mira ad evitare le inefficienze connesse alla contrattazione in ambiente monopolistico a
prescindere dalla qualifica di consumatore di una delle parti.
In tal senso cfr. M.R. MAUGERI, Invalidità del contratto e disciplina imperativa del mercato, cit., p. 187, che espressamente
afferma che «la disciplina posta a tutela del consumatore, a
differenza di quella antitrust, ha il mero fine di tutelare il mercato contro quella specifica forma di market failure che discende dall’asimmetria informativa» e E. NAVARRETTA, La
complessità del rapporto fra interessi e rimedi nel diritto europeo dei contratti, in Nuova giur. civ. comm., 2007, 11, II, p.
419, che sottolinea la diversità di ratio delle norme a tutela dei
consumatori rispetto a quelle a tutela delle vittime dei domini di
mercato.
41
M. LIBERTINI, Ancora sui rimedi civili conseguenti ad illeciti
antitrust (II), cit., pp. 248-249.
tratterebbe di una nullità di protezione, relativa e
necessariamente parziale, posta a tutela del contraente vittima dell’abuso.
Diversi argomenti vengono addotti a sostegno di
tale conclusione: il fondamento della nullità viene
ravvisato semplicemente nella violazione della
| 204 norma antitrust imperativa, nell’analogia con quanto
disposto in materia di intese (ma allora non dovrebbe
trattarsi
di
nullità
di
protezione),
nell’applicazione analogica dell’art. 36 del Codice
del Consumo (ma la ratio delle norme antitrust è
ben diversa da quella del Codice del Consumo 40) o
nell’applicazione analogica dell’art. 9 della l.
192/98 in tema di abuso di dipendenza economica 41
(ma allora la nullità sarebbe invocabile soltanto nei
rapporti tra imprese).
Secondo altri, infine, la nullità di protezione potrebbe essere invocata a tutela della vittima
dell’abuso di posizione dominante perché essa, quale rimedio di natura conformativo e non demolitorio, avrebbe assunto nel nostro ordinamento un rilievo tale da poter essere applicata in via analogica
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
42
G. PASSAGNOLI, Nullità speciali, cit.; V. SCALISI, Il contratto
e le invalidità, in Riv. dir. civ., 2006, 6, p. 245 e ss.; ID., Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in P. Sirena (a cura di), Il diritto europeo dei contratti di
impresa, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 413 e ss.; ID., Il diritto europeo dei rimedi: invalidità e inefficacia, in G. Vettori (a cura
di), Remedies in contract, Cedam, Padova, 2008, p. 240 ss.;
P.M. PUTTI, La nullità parziale, ESI, Napoli, 2002; G. GIOIA,
Nullità di protezione, tra esigenze del mercato e nuova cultura
del contratto conformato, in Corr. giur., 1999, p. 602 e ss; ID.,
Nuove nullità relative e tutela del contraente debole, in Contr.
impr., 1999, p. 1332 e ss.; R. QUADRI, Nullità e tutela del contraente debole, in Contr. impr., 2001, p. 1143 e ss.; M.
MONTICELLI, Nullità, legittimazione relativa e rilevabilità
d’ufficio, in Riv. dir. priv., 2002, p. 693 e ss.; POLIDORI, Discipline della nullità e interessi protetti, ESI, Napoli, 2001;
GRECO, Profili del contratto del consumatore, Jovene, Napoli,
2005.
Sulla nullità di protezione v. inoltre M. MANTOVANI, Le nullità
e il contratto nullo, in Trattato del contratto, diretto da V.
ROPPO, vol. IV, Giuffrè, Milano, 2006, p. 155 e ss.
43
M. MAUGERI, Invalidità del contratto e disciplina imperativa
del mercato, cit., p. 185.
44
Sulla distinzione tra pratiche di impedimento (o escludenti) e
pratiche di sfruttamento nella dottrina antitrust v. VAN BAEL BELLIS, Competition law of the European Community, Kluwer
Law Int., 2005, p. 904; A. PAPPALARDO, Il diritto comunitario
della concorrenza. Profili sostanziali, Utet, Torino, 2007, p.
481; M. MOTTA - M. POLO, op. cit.; P. FATTORI, M. TODINO, op.
cit., p. 139; R. PARDOLESI, Art. 2. Intese restrittive della libertà
di concorrenza, in A. Frignani - R. Pardolesi - A. Patroni Griffi
- L.C. Ubertazzi (a cura di), Diritto antitrust italiano, Zanichelli, Bologna, 1993, vol. I, p. 291 e ss. Nella dottrina civilistica
M.R. MAUGERI, Violazione della disciplina antitrust e rimedi
civilistici, ed.it, 2006; EAD., Invalidità del contratto e disciplina
imperativa del mercato, cit., p. 185 e ss.; M. MELI, Autonomia
privata, sistema delle invalidità e disciplina delle intese anticoncorrenziali, Giuffrè, Milano, 2001; A. TOFFOLETTO, op.
cit.,; C. OSTI, Nuovi obblighi a contrarre, cit., p. 19.
In giurisprudenza la stessa Corte di giustizia ha chiarito che
l’art. 82 del Trattato si applica non solo ai casi nei quali l’abuso
danneggia direttamente la controparte dell’impresa dominante,
ma anche quando esso implica una diminuzione della concorrenza sul mercato, danneggiando indirettamente i consumatori:
così Corte giust. CE, 21.2.1973, C-6/72, Europemballage e
Continental Can v. Commissione.
ogni qual vola ricorra la ratio di tutela della parte
debole del negozio42.
Tali soluzioni tuttavia non risultano pienamente
convincenti, soprattutto ove formulate in termini
così generali43.
Anzitutto, per impostare correttamente il problema occorre distinguere tra abusi di sfruttamento,
ossia quei comportamenti con cui l’impresa dominante fa uso della propria posizione di forza sul
mercato nei confronti dei propri contraenti, al fine
di estrarre profitti sovracompetitivi, e abusi escludenti, ossia quei comportamenti che, anziché danneggiare la controparte contrattuale, sono rivolti a
estromettere i concorrenti dal mercato o a impedire
loro di farvi ingresso o di aumentare le proprie quote di mercato, riducendone così la libertà di concorrenza soggettiva44.
14
S. MENCHINI, op. ult. cit. Del medesimo Autore le citazioni
successive.
15
S. MENCHINI, op. ult. cit. L’Autore rileva pertanto come il
rimedio dell’azione collettiva sia ipotizzabile soprattutto per il
danno di carattere patrimoniale, considerata la molteplicità delle variabili individuali che caratterizzano la liquidazione del
danno non patrimoniale.
16
F. SANTANGELI – P. PARISI, Il nuovo strumento di tutela collettiva risarcitoria: l’azione di classe dopo le recenti modifiche
all’art. 140 bis cod. cons., cit., par. 2.
di tipo comune, essendo del tutto inesistenti o marginali i temi personali”14: sono omogenee e identiche le pretese seriali che possono essere definite
con una decisione unica e non richiedano accertamenti individualizzati. Più precisamente, debbono
essere identiche le situazioni lese dalla condotta illecita (ovvero la posizione sostanziale di fondo) e la
vicenda sostanziale dei consumatori “deve presentare caratteristiche uguali”, consentendo la formazione di un gruppo unitario con particolare riferimento
al nesso eziologico e alla determinazione del danno:
una classe unitaria può essere composta soltanto da
coloro che presentano “posizioni identiche ai fini
dell’accertamento del nesso di causalità e della
quantificazione del pregiudizio che deve essere ristorato”.
A ciò si aggiunge l’aspetto della identità delle
difese sollevate dal professionista nei confronti degli aderenti: “se il convenuto ha dedotto fatti impeditivi, modificativi o estintivi (ad esempio, prescrizione, decadenza) che riguardano in modo esclusivo
una parte dei creditori e se tali elementi richiedono
accertamenti complessi o di lunga indagine, è inevitabile l’esclusione di queste posizioni dalla classe,
in quanto lo svolgimento del processo sarebbe appesantito e rallentato dalla trattazione di questioni
riferibili ad alcuni soggetti soltanto” 15.
Si è da altri rilevato che l’omogeneità è data non
con riguardo al contenuto intrinseco, bensì al rapporto che emerge con il fatto produttivo del diritto16: punto chiave è così reperito non tanto
nell’identità del contenuto ma dell’interesse alla rimozione degli effetti dannosi di una stessa condotta,
dunque nel rapporto tra danneggiante e danneggiato. Omogeneità dei diritti, nel senso di “similitudine
degli elementi caratterizzanti la pretesa, a partire –
oltre che dalla tipologia illecito- dalla presenza di
rapporti giuridici sostanziali che legano la parte attiva e passiva dell’illecito”. Oggetto di valutazione
sono le diverse tipologie di danni (danno alla salute,
danno biologico, danno patrimoniale, danno da perdita di chance etc..) che l’illecito seriale ha prodotto
rispetto ai consumatori ed utenti e non l’identità tout
court del danno.
Il proprium del requisito della identità viene da
altri individuato non tanto nella liquidazione standardizzata del danno, quanto nella “dipendenza del
17
A. GIUSSANI, Il nuovo art. 140 bis., Riv. dir. proc., 2010, 3, p.
595 ss.
L’art. 140 bis individua, quanto ai diritti tutelabili, tre categorie di rapporti giuridici rilevanti. Partiamo dalla prima: i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli
articoli 1341 e 1342 del codice civile.
Le novità dell’attuale formulazione rispetto alla
azione collettiva risarcitoria sono consistenti. Si
abbandona il riferimento ai soli contratti stipulati ex
art. 1342 c.c. e si estende il risarcimento di natura
contrattuale anche ai contratti che contengono
“condizioni generali di contratto” (art. 1341 c.c.).
Sicché i diritti risarcitori e restitutori di natura contrattuale non sono più limitati ai rapporti giuridici
relativi a contratti stipulati mediante moduli o formulari ex art. 1342 c.c. e l’azione di classe è esperibile a prescindere dalle modalità di conclusione del
contratto.
Del resto, la dottrina aveva già manifestato perplessità con riguardo alla irragionevole limitazione
dell’applicazione del rimedio de quo ai soli contratti
3. Ambito di applicazione oggettiva
diritto dalla stessa azione od omissione o condotta
abituale di un medesimo convenuto” 17. Ciò che è
richiesto ex lege è, in altri termini, la “standardizzabilità dell’accertamento della responsabilità e non
necessariamente anche quella della liquidazione del
danno”. Ne risulta la deducibilità nel rimedio, ad
avviso dell’orientamento in parola, anche di situazioni soggettive che danno vita a danni non liquidabili sulla base di criteri omogenei (si procederà in
tali casi a sentenze di condanna generica).
Vero è, comunque, che tali considerazioni non
possono che trovare concretezza con riguardo alla
singola fattispecie ed alle specificità del giudizio: è
bene avere presente che, al di là delle definizioni
che possono darsi di omogeneità e di identità, il ricorso al rimedio è utile allorquando il nesso eziologico non richieda indagini di carattere soggettivo ed
il credito possa essere liquidato in modo forfetizzato. Ed è proprio questo uno degli indici sui quali si
misura la fortuna dell’azione di classe: la liquidazione delle pretese in modo agevole e generalizzato
per gli interessati. Di ciò pare esserne consapevole
anche il legislatore nel momento in cui (comma 12)
consente la liquidazione equitativa del danno quale
regola generale alla quale il giudice può fare ricorso, ben al di là del presupposto applicativo codificato all’art. 1226 c.c.
| 241
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
Così, tra gli altri, P. FIORIO, L’oggetto dell’azione collettiva
risarcitoria e la tutela degli interessi collettivi dei consumatori,
Giur. Merito, 2009, 5, p. 1445 ss.
8
In questo senso, S. MENCHINI, La nuova azione collettiva risarcitoria e restitutoria, in Giusto proc. 2008, p. 41; ID., Il
provvedimento finale: oggetto, contenuto, effetti, in AGE, 2008,
1, p. 167 ss. R. CAPONI, Litisconsorzio «aggregato». L’azione
risarcitoria in forma collettiva dei consumatori, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 2008, p. 819 ss.; ID., Azioni collettive: interessi
protetti e modelli processuali di tutela, in Riv. dir. proc., 2008,
5, p. 1205 ss.; G. COSTANTINO, La tutela collettiva risarcitoria
2009: la tela di Penelope, Foro it., 2009, V, 388 ss.; v. inoltre
A. RICCIO, L’azione collettiva risarcitoria non è, dunque, una
class action, in Contratto e impresa, 2008, pp. 500 ss.
7
ratteristiche diverse dalla natura dell’interesse collettivo. Si superano così facendo le perplessità lasciate aperte dalla precedente azione collettiva risarcitoria in merito alla qualificazione delle situazioni giuridiche protette. Come è noto, il “vecchio”
art. 140-bis da un lato poneva quale oggetto di tute| 240 la gli «interessi collettivi» del consumatore (commi
1 e 2), dall’altro, richiamava il «diritto al risarcimento del danno ed alla restituzione delle somme
spettanti ai singoli consumatori», evocando così posizioni soggettive individuali. L’ambiguità normativa ha dato vita a orientamenti diversificati: chi riconduceva l’oggetto del giudizio all’accertamento
della questione a rilevanza superindividuale della
illiceità della condotta, chi individuava l’oggetto
della tutela nei diritti individuali dei consumatori e
utenti, chi ancora agli interessi collettivi fatti valere
dall’ente7. L’orientamento più convincente reperiva
l’oggetto dell’azione collettiva nel diritto soggettivo
individuale dei consumatori aderenti. Non si trattava né di interesse collettivo (assimilato o meno ad
un diritto soggettivo), né di accertamento delle questioni comuni (il verificarsi dell’illecito plurioffensivo e la sua imputabilità al convenuto), quanto di
interessi individuali ancorché omogenei: singoli
crediti risarcitori e restitutori la cui tutela in giudizio
può avvenire sia in forma individuale – nelle forme
ordinarie – che collettiva attraverso il meccanismo
di cui all’art. 140-bis8.
L’attuale formulazione dell’azione di classe,
come accennato, risolve tali incertezze giacché attribuisce tutela collettiva ai diritti individuali di più
soggetti, tutela che si concretizza in una domanda di
accertamento della responsabilità del convenuto e di
condanna al risarcimento e/o restituzione. Più precisamente, la tutela può tradursi in una sentenza definitiva di condanna che determina nel loro preciso
ammontare le pretese dei promotori e degli aderenti,
ovvero in un provvedimento che, accertata
l’esistenza dei diritti individuali omogenei fatti valere, stabilisca criteri omogenei per la liquidazione,
rimessa – quest’ultima – a successivi ed autonomi
procedimenti individuali.
Esempi di diritti individuali omogenei sono indicati da R. CAPONI, La riforma della «class action». Il nuovo testo dell’art.
140-bis cod. cons. nell’emendamento governativo, Op. cit, e
precisamente: il caso del prodotto dannoso fonte di responsabilità del produttore nei confronti di più soggetti, la clausola vessatoria inserita in contratti stipulati da più consumatori o utenti
mediante moduli e formulari, la pratica commerciale ingannevole o aggressiva che ha condotto parimenti alla conclusione di
contratti da parte di più consumatori.
10
Al riguardo, v. G. ALPA, L’art. 140-bis del codice del consumo nella prospettiva del diritto privato, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 2010, 379 ss., specie 382 ss.
Nel senso di una limitazione applicativa del nuovo strumento
processuale in caso di rigida e letterale interpretazione
dell’aggettivo, si veda G. COSTANTINO, La tutela collettiva risarcitoria 2009: la tela di Penelope, Foro It., V, p. 390.
11
“Come se si trattasse di un’endiadi”, cosi S. MENCHINI, Art.
140-bis, par. 2 in A. MOTTO-S. MENCHINI, Art. 140 -bis, attualmente su www.judicium. it, e di prossima pubblicazione in
Le nuove leggi civili commentate.
12
S. MENCHINI, op. ult. cit.: “A stretto rigore, le situazioni sostanziali risarcitorie o restitutorie, in quanto nella titolarità di
soggetti differenti, per definizione, non possono essere identiche; esse presentano, inevitabilmente, elementi, concernenti o
la fattispecie costitutiva o la quantificazione del danno e degli
importi da ripetere o le eccezioni, che sono riferibili in modo
esclusivo a ciascun interessato e che, per questo motivo, si dicono personali. Le questioni e i fatti esclusivi possono essere
pochi o tanti, possono essere prevalenti o meno, sotto l’aspetto
o quantitativo o qualitativo, rispetto a quelli comuni, però sono
sempre presenti ed impediscono che possa individuarsi una relazione di identità in senso tecnico tra i diritti di credito spettanti ai vari consumatori”.
13
F. SANTANGELI – P. PARISI, Il nuovo strumento di tutela collettiva risarcitoria: l’azione di classe dopo le recenti modifiche
all’art. 140-bis cod. cons., in www.judicium.it, p. 13. V. altresì,
Commento sub art. 140 bis, in Codice del Consumo annotato
con la dottrina e la giurisprudenza, (a cura di) E. Capobianco e
G. Perlingieri, Napoli, 2009, p.771.
9
Preliminare all’analisi dei singoli ambiti oggettivi di applicazione è il riferimento legislativo alla
omogeneità e identità dei diritti, requisiti ai quali
viene subordinata l’aggregazione delle situazioni
sostanziali in un unico processo9 10.
In dottrina si è rilevato come tali espressioni
debbano essere interpretate in modo unitario e congiunto11: il requisito dell’identità non si colora di
caratteristiche qualitativamente diverse o più intense della omogeneità. D’altra parte, nella realtà giuridica è di fatto sconosciuta la dimensione
dell’identità – in senso rigido - tra posizioni soggettive12, circostanza della quale occorre tenere conto
nell’interpretare in modo ragionevole il requisito de
quo. Del ché “il rischio di una lettura eccessivamente restrittiva dell’espressione utilizzata dal legislatore, sembra potersi escludere alla luce di
un’interpretazione teleologica, legata alla natura ed
alle caratteristiche dei diritti individuali omogenei”13.
La tutela cumulativa dei diritti individuali, dunque, è possibile solo nei casi in cui “la decisione del
giudice possa basarsi esclusivamente su valutazioni
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
45
Esprimono considerazioni contrarie alla configurabilità della
nullità virtuale di protezione G. VILLA, Contratto e violazione
di norme imperative, Giuffrè, Milano, 1993; G. GUIZZI, Mercato concorrenziale e teoria del contratto, in Riv. dir. comm.,
1999, 1-4, pp. 90 e ss.; A. ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Jovene, Napoli, 2003; G.
D’AMICO, La responsabilità precontrattuale, in Trattato del
contratto, diretto da V. ROPPO, vol. V, Giuffrè, Milano, 2006,
pp. 1002-1003; V. ROPPO, La nullità virtuale del contratto dopo
la sentenza Rordorf, in Danno e responsabilità, 2008, 5, pp.
536 e ss. Anche E. NAVARRETTA, La complessità del rapporto
fra interessi e rimedi nel diritto europeo dei contratti, cit., p.
421, sottolinea che associare l’invalidità di protezione alla violazione di una qualsiasi regola di comportamento produrrebbe
conseguenti dirompenti per il sistema, facendo tra l’altro saltare
la distinzione tra reati contratto e reati in contratto.
46
Si tratta della tesi ribadita da Cass. Sez. Un., 19.12.2007, n.
26724, in Foro it., 2008, 3, I, 785, con nota di E. SCODITTI, La
violazione delle regole di comportamento dell’intermediario
finanziario e le sezioni unite. V. in proposito il commento di G.
VETTORI, Regole di validità e di responsabilità di fronte alle
Sezioni Unite. La buona fede come rimedio risarcitorio, in
Obbl. contr., 2008, 2, 104 ss.
V. ROPPO, La nullità virtuale del contratto dopo la sentenza
Rordorf, cit., pp. 536 e ss. chiarisce opportunamente che la sentenza delle Sezioni Unite non ha limitato la nullità virtuale alla
violazione di norme imperative attinenti la struttura del contratto e consente di invocare tale rimedio anche per la violazione
delle norme che vietano la stipulazione del contratto in presenza o in difetto di determinate condizioni.
Solo in relazione ai primi potrebbe infatti parlarsi di nullità di protezione, mentre i secondi dovrebbero semmai essere affetti da nullità assoluta, a tutela non già della controparte, quanto dell’interesse
generale alla concorrenza e di quello delle imprese
escluse.
La soluzione della invalidità, però, non convince
in nessuno dei due casi.
In relazione agli abusi di sfruttamento essa trova
un ostacolo difficilmente sormontabile nel fatto che,
allo stato dell’arte, la nullità di protezione non può
invocarsi in via virtuale per la violazione di norme
che pongono regole di condotta a carico di una parte
contrattuale45.
La nullità virtuale ex art. 1418, comma 1, c.c.
non può infatti derivare dalla violazione di una
norma di condotta, né, tanto meno, dalla violazione
della regola di buona fede nella fase precontrattuale,
ma solo dalla violazione di una regola di validità,
ossia di una regola relativa alla struttura o al contenuto del negozio46.
Sicché la nullità di protezione, salvo che non sia
espressamente prevista dalla legge, non può mai discendere dalla violazione di una regola di condotta.
Dal che deriva che i contratti abusivi di sfruttamento non possono dirsi nulli ex art. 1418 c. 1 c.c.,
perché il divieto di abuso di posizione dominante di
sfruttamento colpisce un contegno dell’impresa
dominante e non il contenuto del negozio in sé considerato.
Nei reti in contratto la norma penale tutela il corretto procedimento di formazione del negozio e l’interesse di una parte nei
confronti dell’altra (es. truffa), sicché sul piano civilistico non
sono nulli; nei reati contratto, viceversa, la norma penale proibisce lo stesso contenuto del contratto, a tutela dell’interesse
generale, con la conseguenza che essi sono nulli per violazione
di norma imperativa. In argomento v. M. RABITTI, Contratto
illecito e norma penale, Giuffrè, Milano, 2000; A. GRASSO, Illiceità penale e invalidità del contratto, Giuffrè, Milano, 2002, I.
LEONCINI, Reato e contratto, Giuffrè, Milano, 2006; A.
LIBERATI, Contratto e reato, Giuffrè, Milano, 2004; G.
PASSAGNOLI, Il contratto illecito, in Trattato del contratto, diretto da V. ROPPO, vol. II, Giuffrè, Milano, 2006, p. 447 e ss.
48
In tal senso anche E. CAMILLERI, op. cit., p. 125, il quale sottolinea che «la legge non intende vietare quella misura di corrispettivo, bensì il semplice fatto della sua artificiale determinazione».
Lo stesso N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 2003, pp. 101-102 mette in evidenza, in maniera chiarissima, che per le regole giuridiche del mercato, e dunque, anzitutto, per le norme antitrust, «il prezzo non è, nei singoli casi,
né giusto né ingiusto: esso semplicemente è, quale si determina
nel libero gioco delle forze economiche e nell’incontro tra la
domanda e l’offerta. La giustizia del prezzo è nella legalità della sua formazione: in ciò, che venditori e compratori abbiano
osservato le regole della gara», ossia le regole antitrust. E ciò
perché si vuole non tanto «sostituire un prezzo giusto a un
prezzo effettivo, ma proteggere la libertà della parte».
49
T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, 3a ed., Giuffrè, Milano, 1960, p. 169, notando la diversa
disciplina prevista per le intese e per l’abuso di posizione dominante, trae l’idea che i contratti abusivi non possono considerarsi nulli, ma al tempo stesso afferma che «non credo comunque possa negarsi (ed anche alla controparte dell’imprenditore
che ha praticato l’atto abusivo, oltre che agli imprenditori concorrenti) il diritto al risarcimento dei danni».
Nello stesso senso, seppur con riferimento ai contratti a valle
delle intese restrittive, Cass. civ., sez. III, 11.6.2003, n. 9384, in
Danno e responsabilità, 2003, 11, p. 1068.
50
M. R. MAUGERI, Violazione della disciplina antitrust e rimedi civilistici, cit., p. 64.
47
A contrastare con il divieto di abusare della posizione dominante, infatti, non è il contenuto contrattuale, ma il comportamento illecito che conduce
a quel risultato negoziale, analogamente a quanto
accade nei cd. “reati in contratto”47.
Il che trova conferma nel fatto che la pattuizione
contrattuale, in sé e per sé, ossia a prescindere
dall’abuso compiuto da una parte, non è illecita,
perché le norme antitrust non intendono stabilire
quale è il prezzo giusto, o quali sono le condizioni
contrattuali eque, ma mirano soltanto a garantire
che il regolamento contrattuale si formi nel rispetto
delle regole del gioco concorrenziale, in un mercato
competitivo48.
L’unico rimedio esperibile dalla vittima
dell’abuso può essere perciò quello risarcitorio,
conseguente alla violazione della norma di condotta, e non già quello invalidatorio49.
Tanto più che non risulta del tutto convincente
neppure la tesi della sostituzione automatica di
clausole ex art. 1339 c.c. 50, giacché questa si scon-
| 205
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
52
E. CAMILLERI, op. cit., p. 11; M. LIBERTINI, Ancora sui rimedi civili conseguenti ad illeciti antitrust (II), cit., p. 248.
In giurisprudenza v. Trib. Roma, ord. 14.8.2000, Europa Tv
c. Stream Spa, in Giur. it., 2001, p. 57, e C. App. Roma, ord.
16.1.2001, Stream c. Telepiù, in Danno e resp., 2001, 3, 284,
che, chiamati a pronunciarsi in sede cautelare sulla validità di
una clausola di esclusiva di durata eccessivamente lunga inserita in un contratto stipulato tra Telepiù al Napoli Asc (frutto di
un abuso di posizione dominante escludente di Telepiù), ne
hanno affermato la nullità per contrasto con norme imperative,
dichiarando l’impresa concorrente di Telepiù (Stream), terza
rispetto al contratto, legittimata ad agire ai sensi dell’art. 1421
c.c.
53
M. R. MAUGERI, Violazione della disciplina antitrust e rimedi civilistici, cit., p. 66, la quale sottolinea che coerentemente si
potrebbe allora ritenere nullo ex art. 1418 c. 1 c.c. il singolo
contratto abusivo ove esso sia in grado di produrre da solo
l’effetto escludente.
51
tra con la critica secondo cui il meccanismo previsto
da tale norma può operare solamente in caso di predeterminazione positiva della clausola sostitutiva,
mentre nella specie l’individuazione del prezzo sostitutivo sarebbe rimessa a indicazioni solo tendenziali, rimesse alla individuazione, ad esempio, del
51
| 206 prezzo praticato su altri mercati .
A conclusioni analoghe non può che giungersi –
a fortiori – anche per i contratti che realizzano un
abuso escludente.
Secondo alcuni tali contratti potrebbero dirsi
nulli per contrasto con l’ordine pubblico economico
di direzione ricavabile dai divieti posti dall’art. 82
Tr. Ce e dall’art. 3 l. 287/9052. E si tratterebbe, in
particolare, di una nullità assoluta e rilevabile
d’ufficio, giacché preordinata a tutelare non la controparte contrattuale dell’impresa dominante ma i
concorrenti, attuali o potenziali, terzi rispetto al
contratto ed esclusi dal mercato.
Il divieto di abuso escludente, tuttavia, analogamente al divieto di pratiche di sfruttamento, colpisce non tanto un singolo contratto o il suo contenuto, quanto l’insieme dei contratti che nel complesso
producono l’effetto escludente dal mercato.
Pertanto, anche in questo caso, come nel caso
dell’abuso di sfruttamento, la norma imperativa violata non attiene alla validità del singolo regolamento
negoziale, ma al comportamento complessivo tenuto a monte dall’impresa dominante, in quanto vieta
la stipulazione di una pluralità di contratti producenti nel loro insieme l’effetto escludente 53. Di talché anche in questo caso non può trovare applicazione il rimedio della nullità, ma solo quello risarcitorio.
Basti pensare, del resto, all’ipotesi dei prezzi
predatori: ciascun singolo contratto stipulato ad un
prezzo sotto costo di per sé non è sufficiente a escludere dal mercato i concorrenti dell’impresa dominante, in quanto tale conseguenza si produce soltanto per effetto della stipulazione dell’insieme di
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
M. LIBERTINI, Autonomia privata e concorrenza nel diritto
italiano, cit., p. 453; C. OSTI, Nuovi obblighi a contrarre, cit.,
pp. 153-154, che sottolinea che «il danno concorrenziale derivante dall’esercizio del potere di mercato è il medesimo che a
provocarlo sia un’unica impresa con potere di mercato o una
collettività di imprese».
55
Si tratta di un indirizzo esegetico emerso soprattutto in relazione ai casi giurisprudenziali che avevano a oggetto il problema della validità delle clausole inserite nei contratti tra banche
e clientela sulla base di Norme Bancarie Uniformi dichiarate in
contrasto con la normativa antitrust: N. SALANITRO, Disciplina
antitrust e contratti bancari, in Banca borsa tit. cred., 1995, II,
p. 420; ID., La concorrenza nel settore bancario, in Banca borsa tit. cred., 1996, I, p. 765; G. TUCCI, Norme bancarie uniformi e condizioni generali di contratto, nota a Trib. Alba,
12.1.1995, in Contratti, 1996, p. 152; A. FRIGNANI - M.
WAELBROECK, op. cit., p. 474; L.C. UBERTAZZI, Concorrenza e
norme bancarie uniformi, Giuffrè, Milano, 1986, p. 98 e ss.
Secondo alcuni (E. CAMILLERI, op. cit., p. 97) tale ricostruzione
riecheggia anche nella sentenza della Cass., Sez. un., 4.2.2005,
n. 2207, in Foro it., 2005, I, 1014, ove si sottolinea
l’inscindibilità del rapporto intese-contratti a valle.
56
L. DELLI PRISCOLI, La dichiarazione di nullità dell’intesa
anticoncorrenziale da parte del giudice ordinario, nota a Cass.
civ., 1.2.1999, n. 827, in Giur. comm., 1999, II, pp. 226-237. In
giurisprudenza v. Trib. Roma, 20.2.1997, in Giur. comm., 1999,
II, p. 449.
57
C. CASTRONOVO, Antitrust e abuso di responsabilità civile, in
Danno e responsabilità, 2004, 5, p. 473; ID. Responsabilità civile antitrust: balocchi e profumi, in Danno e responsabilità,
2004, 12, p. 1168; A. ALBANESE, Contratto mercato responsabilità, Giuffrè, Milano, 2009, pp. 258 e ss.; fa riferimento
all’illiceità dell’oggetto, per contrasto con l’ordine pubblico
economico, anche A. BERTOLOTTI, Le norme bancarie uniformi
(NBU) e le regole antitrust: una questione ancora aperta, nota
a Trib. Genova ord. 21/5/96, in Giur. it., 3, 1997, I, sez. II, 167174; ID., Ancora su norme antitrust e contratti a valle, nota a
App. Brescia, 29/1/2000, in Giur. it., 2000, 1876; ID., Illegittimità di norme bancarie uniformi (NBU) per contrasto con le
54
Considerazioni analoghe a quelle svolte per i
contratti abusivi valgono anche per i contratti a valle delle intese restrittive della concorrenza, tanto più
considerando che un cartello produce gli stessi effetti di un abuso di posizione dominante54.
La dottrina e la giurisprudenza in materia hanno
in proposito affermato ora la nullità derivata, che si
trasmetterebbe dall’intesa a monte ai contratti stipulati a valle55, ora la nullità per illiceità della causa 56
dei contratti a valle, ora la nullità per illiceità (parziale) dell’oggetto57.
4. La validità dei contratti a valle delle intese
restrittive
tutti i contratti contenenti clausole di prezzo eccessivamente basse. Sicché è chiaro che la tutela dei
concorrenti esclusi non può passare dall’invalidità
di tutti i contratti escludenti (che peraltro si scontrerebbe anche con l’affidamento ingenerato nei contraenti beneficiari dei prezzi ridotti), ma deve rinvenirsi sul piano risarcitorio.
3
V., in particolare, P. RESCIGNO, Sulla compatibilità tra il modello processuale della «class action» ed i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, in Giur. It., 2000, p.
2228, ad avviso del quale l’eventuale trasposizione del sistema
statunitense della class action violerebbe gli artt. 24 e 111 Cost.
In particolare il contrasto è rilevato nella estensione della decisione a soggetti che non hanno partecipato al procedimento.
Manifesta dubbi di compatibilità anche S. MENCHINI, Azioni
seriali e tutela giurisprudenziale: aspetti critici e prospettive
ricostruttive, in www.judicium.it, con particolare riferimento ai
principi dell’ordine pubblico processuale.
4
C. CONSOLO, Fra nuovi riti civili e riscoperta delle class actions, alla ricerca di una giusta efficienza, in Corr. giur., 2004,
5, pp. 565 ss. L’Autore segnala come le class actions non si
concretizzino nell’estensione dei limiti soggettivi del giudicato,
violando così i principi costituzionali a tutela del diritto di difesa e del contraddittorio. Il meccanismo della certification giudiziale nonché l’individuazione di un class representative fa della
classe una nuova entità, un soggetto a sé stante: la sentenza,
dunque, è resa nei confronti di tale soggetto. Di contro, come
accennato nel testo, si ravvisa una incompatibilità con gli artt.
41 e 42 Cost. stante la costrizione del singolo all’esercizio del
proprio diritto all’interno della classe, seppur attenuata dall’optout right.
Favorevole all’introduzione di un meccanismo di out-put, V.
VIGORITI, Impossibile la class action in Italia?, in Resp. civ.
prev., 2006, p. 38.
cessuale è esclusivamente colui che ha proposto la
domanda e non l’aderente; d) struttura bifasica del
procedimento che si articola in una prima fase di
verifica dell’ammissibilità (con la funzione di valutare l’esistenza di una classe omogenea, di verificare l’idoneità del proponente a curare adeguatamente gli interessi della classe e stabilire la fondatezza
della domanda a fronte dell’impatto che l’azione
presenta a carico del convenuto) e in una seconda
fase di trattazione nel merito; e) è espressamente
sancito il divieto di proposizione di ulteriori domande di classe per i medesimi fatti e nei confronti
della stessa impresa; f) il tribunale, in caso di accoglimento della domanda, pronuncia condanna con la
quale liquida, ai sensi dell’art. 1226 c.c., le somme
definitive dovute a coloro che hanno aderito
all’azione o stabilisce criteri omogenei di calcolo
per la liquidazione di dette somme.
Il modello predisposto è quello dell’opt-in sicché
il soggetto che intenda prendere parte al procedimento e, dunque, soggiacere agli effetti dell’azione
deve manifestare in modo espresso il proprio consenso attraverso lo strumento dell’adesione. La dottrina italiana si è da tempo interrogata in ordine al
modello astrattamente preferibile, affiancata in questa riflessione dai progetti di legge che si sono succeduti. Ne sono emersi orientamenti differenziati:
alcuni hanno segnalato il contrasto del sistema optout rispetto ai principi costituzionali a presidio del
diritto di difesa3; altri hanno individuato le norme
costituzionali incompatibili non tanto negli artt. 24 e
111 quanto negli artt. 41 e 424; altri ancora hanno
evidenziato la compatibilità e la desiderabilità del
5
A. GIUSSANI, Modelli extraeuropei di tutela collettiva risarcitoria, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 4, p. 1257 ad avviso del
quale «la possibilità di includere anche i componenti passivi del
gruppo non appare incompatibile … né con lo stesso art. 24
Cost. (a meno di ritenere incostituzionali anche le varie ipotesi
di sostituzione processuale già ora previste dalla legge), né con
l’art. 41 Cost. (a meno di ritenere incostituzionali le procedure
concorsuali), né con l’art. 101 Cost. (a meno di ritenere incostituzionale il vincolo conformativo del giudicato), finché essi
siano comunque in limine litis individuati o almeno descritti in
guisa tale da risultare individuabili, giusta la previsione del già
vigente art. 150 c.p.c.; sembra quindi ovvio dedurne che il sistema dell’opt-out sia complessivamente preferibile». Dello
stesso Autore, v. altresì, Controversie seriali e azione collettiva
risarcitoria, in Riv. dir. proc., 2008, p. 465 ss.
6
La precedente formulazione dell’art. 140 bis individuava quattro categorie di rapporti giuridici rilevanti: quelli relativi a contratti stipulati ai sensi dell’articolo 1342 c.c., quelli conseguenti
ad «atti illeciti extracontrattuali», a pratiche commerciali scorrette o a comportamenti anticoncorrenziali. Elenco definito «ridondante» a al contempo «ingeneroso» giacché circoscrive
l’area dei rapporti contrattuali solo a quei contratti conclusi ai
sensi dell’art. 1342 c.c. (F. AROSSA, Gli scomodi confini
dell’azione collettiva risarcitoria all’italiana: diseconomie del
suo ambito di applicazione, in AGE, 2008, 1, p. 40).
Per individuare correttamente i diritti tutelabili
tramite l’azione di classe occorre leggere in combinato il primo e il secondo comma dell’art. 140 bis.
Oggetto della domanda sono i diritti individuali
omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al
comma 2. Tre sono le categorie di rapporti giuridici
rilevanti:
a) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una
stessa impresa in situazione identica, inclusi i diritti
relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli
1341 e 1342 del codice civile;
b) i diritti identici spettanti ai consumatori finali
di un determinato prodotto nei confronti del relativo
produttore, anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale;
c) i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche
commerciali scorrette o da comportamenti anticoncorrenziali6.
L’azione di classe ha ad oggetto diritti individuali omogenei, ovvero pretese individuali, con ca-
2. Posizioni giuridiche tutelate. I diritti omogenei e identici.
modello statunitense dell’opt-out anche per il nostro
ordinamento5.
Ciò rilevato, obiettivo del presente lavoro è quello di riflettere su alcuni degli aspetti più problematici che l’azione di classe pone al civilista: le posizioni giuridiche tutelate e l’ambito di applicazione.
Partiamo dal primo aspetto.
| 239
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
Aspetti problematici della nuova azione di classe: posizioni giuridiche tutel ate ed ambito di applicazione del rimedio(Serena Meucci)
| 238
CI,
Per un excursus al riguardo sia consentito rinviare a S. MEUCAmbito applicativo, situazioni giuridiche tutelate e legittimazione ad agire nell’azione collettiva (art. 140 bis cod. cons.),
in Riv. dir. priv., 2008, 4, pp. 883 ss.
1
L’art. 140 bis cod. cons. – rubricato “Azione di
classe” che sostituisce la precedente versione “azione collettiva risarcitoria”– è stato radicalmente modificato dalla legge 23 luglio 2009 n. 99 la quale segna il definitivo esito della lunga e tortuosa vicenda
della c.d. “class action all’italiana”1. Il nuovo rimedio, ai sensi dell’art. 49, comma 2, della legge
99/2009, si applica agli illeciti compiuti successivamente al 16 agosto 2009.
Vediamo sin da subito le caratteristiche di fondo
dell’azione di classe, le quali possono essere compendiate nei seguenti termini: a) oggetto di tutela
sono i diritti individuali – risarcitori o restitutori di più consumatori e utenti di carattere “omogeneo”
1. La nuova azione di classe ex art. 140 bis.
2
“Se nel testo iniziale dell’art. 140 bis non era chiaro quale fosse
l’oggetto del
processo nell’azione
risarcitoria
(nell’alternativa tra i diritti individuali al risarcimento e il fascio
di questioni comuni ai danneggiati), nella versione modificata
la norma si muove nella sicura direzione dell’aggregazione ab
initio delle pretese individuali” ( I. PAGNI, L’azione di classe
del nuovo art. 140 bis: le situazioni soggettive tutelate,l’introduzione del giudizio e l’ammissibilità della domanda,
Riv. dir. civ., 2010, 4, p. 355).
che rinvengono il proprio titolo nell’illecito plurioffensivo del convenuto2; b) il modello adottato è
quello c.d. opt-in: la classe, cioè, è individuata dal
proponente l’azione e dalla manifestazione di volontà di coloro che aderiscono (cfr. comma 3) sicchè la sentenza produce effetti soltanto nei confronti
del promotore e degli aderenti stessi e non pregiudica i diritti dei soggetti che non vi hanno aderito; c)
la legittimazione ad agire ha carattere individuale ed
è attribuita “a ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui – il proponente stesso
- dà mandato o comitati cui partecipa”; parte pro-
SOMMARIO: 1. - La nuova azione di classe ex art. 140 bis. – 2. - Posizioni giuridiche tutelate. I
diritti omogenei e identici. 3. - Ambito di applicazione oggettiva. - 4. - Ambito di applicazione soggettiva.
Di Serena Meucci
ASPETTI PROBLEMATICI DELLA
NUOVA AZIONE DI CLASSE (ART.
140 BIS COD. CONS.): POSIZIONI
GIURIDICHE TUTELATE E AMBITO DI APPLICAZIONE DEL RIMEDIO.
Persona e Mercato – Materiali e commenti
regole antitrust, ed effetti sui contratti a valle: un’ipotesi di soluzione ad un problema dibattuto, in Giur. it., 12, 1997, IV,
345-353.
58
V. ROPPO, Il contratto, cit., p. 390.
59
G. GUIZZI, Mercato concorrenziale e teoria del contratto,
cit., p. 83; M. LIBERTINI, Autonomia privata e concorrenza nel
diritto italiano, in Riv. dir. comm., 2002, 453; E. CAMILLERI,
Contratti a valle rimedi civilistici e disciplina della concorrenza, cit., pp. 101-102. In giurisprudenza v. Trib. Alba, 12.1.1995,
in Giur. it., 1996, I, II, p. 212.
60
E. CAMILLERI, Contratti a valle rimedi civilistici e disciplina
della concorrenza, cit., p. 121; M. LIBERTINI, Ancora sui rimedi
civili conseguenti a violazioni antitrust, in Danno e responsabilità, 2004, 10, p. 941. Tenta di dare una risposta al problema A.
ALBANESE, Contratto mercato responsabilità, cit., p. 260 e ss.
61
E. CAMILLERI, Contratti a valle rimedi civilistici e disciplina
della concorrenza, cit., p. 124-125
62
Secondo tale tesi la nullità dei contratti a valle si fonderebbe
sul fatto che questi si porrebbero in contrasto diretto con la
norma imperativa dettata dall’art. 2 l. n. 287/90 (e dall’art. 81
Tr. Ce), o comunque con il principio di ordine pubblico econo-
Si tratta però di ricostruzioni che non convincono. Non convince la tesi della nullità derivata perché questa si configura, secondo l’insegnamento
tradizionale, solamente qualora tra i contratti in
questione sussista un collegamento negoziale in
senso tecnico58, mentre ciò nella specie non accade.
Non convince la tesi della illiceità della causa
perché l’attuazione dell’intesa – della cui esistenza
il contraente a valle è del tutto ignaro – non costituisce certo lo scopo né la funzione oggettiva del contratto a valle, ma al più il motivo di una parte
(l’impresa), sicché non tocca il piano oggettivo del
negozio e rimane assolutamente irrilevante sotto il
profilo della validità dell’atto59.
Non convince infine neppure la tesi della nullità
per illiceità dell’oggetto, in quanto questa presuppone che l’intesa a monte sia stipulata in forma contrattuale e, soprattutto, che presenti un oggetto illecito trasposto pedissequamente nei contratti a valle.
Mentre nella prassi antitrust sono consuete le ipotesi
di intese costituite da semplici pratiche concordate
che non hanno ad oggetto una clausola esattamente
riproducibile a valle60.
Senza contare che l’illiceità delle intese, a differenza di quanto ipotizzato dalla tesi in esame, non
consiste nell’entità del prezzo di rivendita pattuito
dalle imprese, bensì nell’allineamento anticoncorrenziale dei comportamenti e dei prezzi medesimi 61:
a essere illecita non è tanto la determinazione di un
certo prezzo da praticare a valle, ma il fatto che le
imprese uniformino i propri comportamenti per restringere il gioco concorrenziale. Sicché viene meno
il presupposto della tesi in questione.
Secondo un’idea diffusa, peraltro, i contratti a
valle delle intese (di sfruttamento) sarebbero affetti
da nullità virtuale di protezione, per ragioni analoghe a quelle ricordate a proposito dei contratti abusivi62.
mico da essa derivante (in tal senso A. BERTOLOTTI, Illegittimità di norme bancarie uniformi, cit., 352; preferisce parlare di
contrasto con norma imperativa piuttosto che di ordine pubblico
economico, seppure nell’ambito di una ricostruzione volta a
evidenziare la illiceità dell’oggetto, anche C. CASTRONOVO,
Antitrust e abuso di responsabilità civile, cit., p. 473; la stessa
E. NAVARRETTA, La complessità del rapporto fra interessi e
rimedi nel diritto europeo dei contratti, cit., p. 421, pur esprimendo dubbi sulla soluzione della nullità di protezione, afferma
che il suo fondamento più che nella violazione di una norma
imperativa andrebbe rintracciato nella contrarietà all’ordine
pubblico economico).
Si sostiene infatti che dall’art. 2 l. n. 287/90 deriverebbe non
solamente il divieto di stipulare le intese, ma anche il divieto,
più generale, di porre in essere tutte le attività conseguenti alla
stipulazione dell’intesa e idonee a darne attuazione in concreto
(A. GUCCIONE, Intese vietate e contratti invalidi a valle. Alcune
considerazioni sulla invalidità derivata, in Giur. comm., 1999,
II, pp. 449 e ss.). Con la conseguenza che si potrebbe ravvisare
un contrasto diretto tra norma imperativa e contratti a valle,
fonte della loro nullità. Il che troverebbe anche un riscontro
giurisprudenziale in Cass. 1.2.1999, n. 827, ove si afferma appunto che la norma antitrust vieta il comportamento anticoncorrenziale complessivo, anche attuativo delle intese (Cass. civ.,
sez. I, 1/2/99, n. 827, in Giur. it., 1999, 1223, con nota di B.
LIBONATI, Intese orizzontali e aperture in tema di concorrenza
e di mercato nella giurisprudenza della Cassazione; in Giur.
comm., 1999, II, 223, con nota di L. DELLI PRISCOLI, La dichiarazione di nullità dell’intesa anticoncorrenziale da parte del
giudice ordinario; in Giur. it., 2000, 5, pp. 939-942 con nota di
G. AFFERNI, Le intese restrittive anteriori alla legge antitrust:
legge retroattiva o nullità speciale? (Ancora su Cass., sez. I, 1
febbraio 1999, n.827)).
Tuttavia, non può non osservarsi che il testo della legge antitrust vieta solamente le intese, mentre tace sulla sorte dei contratti a valle. Tanto più che la nullità prevista dall’art. 2, l.
287/90 colpisce espressamente le sole intese restrittive della
concorrenza, non i contratti attuativi di questa.
Del resto il singolo contratto a valle di per sé non si pone in
contrasto con la norma imperativa antitrust (E. CAMILLERI, op.
cit., p. 105), perché la legge vieta l’intesa e l’alterazione del
gioco concorrenziale, ma non la stipulazione di contratti a un
determinato prezzo sovra-concorrenziale o con certe condizioni
anticoncorrenziali.
63
In tal senso Cass. civ., sez. III, 11.6.2003, n. 9384 (in Danno
e responsabilità, 2003, 11, p. 1068 con commento di S.
BASTIANON, Nullità a cascata? Divieti antitrust e tutela del
consumatore) che ha espressamente escluso la nullità dei contratti a valle per contrasto con norme imperative, cassando la
sentenza della Corte di Appello di Brescia del 29.1.2000 (in
Giur. it., 2000, 1876, con nota di A. BERTOLOTTI, Ancora su
norme antitrust e contratti a valle, e in Foro it., 2000, 9, I,
2679) e affermando che l’unico rimedio a disposizione delle
vittime dell’intesa è il risarcimento del danno. Nello stesso senso v. anche TAR Lazio, sez. I, 10.3.2003, n. 1790, in T.A.R.,
2003, 1, 26.
Anche in questo caso, però, tale soluzione non è
condivisibile, giacché secondo l’interpretazione
prevalente, come ricordato supra, la nullità virtuale
non può discendere dalla violazione delle regole di
comportamento imposte a una parte del negozio. Di
talché il divieto di stipulare intese restrittive a monte non può produrre la nullità dei negozi a valle, il
cui contenuto non è di per sé in contrasto con la
norma imperativa antitrust63.
| 207
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
M. MELI, op. cit., p. 190 ss. e p. 194. E. CAMILLERI, op. cit..,
pp. 464-465 propone un’applicazione estensiva della disciplina
del dolo incidente.
65
È la tesi proposta da G. GUIZZI, Mercato concorrenziale e
teoria del contratto, cit., p. 99 e ss. Analogamente, già G.
PASETTI, Impresa dominante e rescissione, in Riv. dir. civ.,
1971, I, p. 351 e ss. si era espresso a favore dell’applicazione
delle norme in materia di rescissione all’ipotesi di abuso di posizione dominante. Si richiama al rimedio rescissorio anche E.
NAVARRETTA, La complessità del rapporto fra interessi e rimedi nel diritto europeo dei contratti, cit., p. 421.
66
La letteratura in materia è molto vasta, basti qui ricordare il
dibattito tra C. CASTRONOVO (Responsabilità civile antitrust:
balocchi e profumi, cit., p. 1168; Antitrust e abuso di responsabilità civile, cit., p. 473; Sezioni più unite che antitrust, in Europa e dir. priv., 2005, 2, pp. 444), secondo il quale non sarebbero ingiusti i danni patiti dai consumatori vittime di pratiche
anticoncorrenziali e M. LIBERTINI (Ancora sui rimedi civili
conseguenti a violazioni antitrust, cit., p. 937; Ancora sui rimedi civili conseguenti ad illeciti antitrust (II), cit., p. 3), che sostiene invece l’ingiustizia e la risarcibilità anche dei danni patiti
dai consumatori a valle di una pratica anticoncorrenziale.
Più recentemente v. E. CAMILLERI, op. cit.; N. DELLA BIANCA,
Illecito antitrust e tutela collettiva dei consumatori, in Resp.
civ. prev., 2009, 2, p. 274 e ss.
64
Dal quadro brevemente descritto emerge che il
rimedio risarcitorio è destinato a svolgere un ruolo
centrale nell’attuale sistema di private antitrust enforcement.
Il dibattito in materia66 ha già consentito di raggiungere alcuni importanti punti fermi, a partire
dall’affermazione del principio per cui è legittimato
a chiedere il risarcimento chiunque sia danneggiato
da una pratica anticoncorrenziale, consumatori
compresi.
Sotto il profilo dell’ingiustizia dei danni antitrust, pertanto, se da un lato è sempre stata chiara la
risarcibilità dei danni patiti dai concorrenti vittime
di pratiche escludenti, dall’altro lato oggi non è più
sostenibile la tesi che vorrebbe escludere i consumatori vittime di pratiche di sfruttamento
dall’ambito dei soggetti titolari di un interesse giuridicamente rilevante ai sensi delle norme antitrust,
5. Il rimedio risarcitorio
E tale conclusione vale a fortiori per i contratti a
valle di intese escludenti, per le stesse ragioni già
richiamate a proposito dei contratti abusivi escludenti.
Allo stato dell’arte, dunque, anche per i contraenti a valle l’unico rimedio esperibile risulta quello
| 208 risarcitorio; tanto più se si considera che non vanno
esenti da critiche neanche quelle tesi che guardano
all’annullabilità64 dei contratti a valle o alla possibilità di una riconduzione ad equità65 a causa, anzitutto, dell’eccezionalità e della tipicità di tali istituti,
non applicabili analogicamente al caso di specie.
Persona e Mercato - Saggi
In tal senso a livello comunitario Corte giust. CE, 20.9.2001,
C-453/99, Courage Ltd v. Crehan, in Foro it., 2002, 2, IV, 75 e
poi Corte giust. CE, 13.7.2006, C-295/04, Manfredi c. Lloyd
Adriatico.
In Italia affermano l’ingiustizia dei danni antitrust patiti dai
consumatori Cass. civ., sez. un., 4.2.2005, n. 2207, in Foro it.,
2005, 4, I, 1014 e poi Cass. civ., sez. III, 2.2.2007, n. 2305, in
Foro it., 2007, 4, I, 1097.
Rimane comunque aperto il problema della selezione dei soggetti titolari del diritto al risarcimento, perché se si guarda solo
al nesso di causalità, come traspare dalle parole della Corte di
Giustizia CE (ma nel caso Manfredi si accenna alla necessità di
selezionare ulteriormente i legittimati), si rischierebbe di attribuire il diritto al risarcimento anche a soggetti che in realtà non
sono titolari di posizioni meritevoli di tutela ai sensi della disciplina antitrust: in proposito secondo N. REICH, The “Courage”doctrine: Encouraging or Discouraging Compensation for Antitrust injuries?, in C.M.L.R., 2005, 42, p. 61, per selezionare i
soggetti legittimati all’azione sarebbe opportuno fare ricorso
alla teoria dello scopo della norma violata (Normzwecktheorie)
in quanto dovrebbe avere diritto al risarcimento non qualsiasi
danneggiato ma solo chi è protetto contro il tipo di danno antitrust verificatosi; al contrario, A.P. KOMNINOS, op. cit., p. 191
ss. affronta il problema della selezione dei soggetti legittimati
all’azione risarcitoria sostenendo che nel diritto comunitario
non dovrebbe applicarsi il criterio dello scopo di protezione
della norma vietata, ma dovrebbe solamente farsi uso dei criteri
causali.
In tema v. F.D. BUSNELLI, La faticosa evoluzione dei principi
europei tra scienza e giurisprudenza nell’incessante dialogo
con i diritti nazionali, in Riv. dir. civ., 2009, 3, p. 229, che evidenzia che la sentenza Manfredi della Corte di Giustizia CE ha
segnato un cambio di rotta rispetto al precedente caso Courage,
in quanto ha messo in luce la necessità di selezionare i danni
risarcibili in un’ottica compensativa. Selezione che nel nostro
ordinamento potrebbe avvenire tramite un utilizzo accorto del
criterio dell’ingiustizia.
Sulle prospettive aperte dal caso Courage v. W. VAN GERVEN,
Private enforcement of EC competition rules in the ECJ – Courage v. Crehan and the way ahead, in Private Enforcement of
EC Competition Law, edited by J. Basedow, Kluwer Law Int.,
The Netherlands, 2007, p. 19 e ss.
68
L’interesse delle vittime delle pratiche anticoncorrenziali di
sfruttamento può qualificarsi come “interesse legittimo di diritto privato” perché trova tutela, in quanto coincidente con
l’interesse generale alla concorrenza, nei confronti degli abusi
di potere di mercato posti in essere dalle imprese che eccedono
i limiti del legittimo esercizio della libertà di iniziativa economica: v. F.D. BUSNELLI, L’illecito civile nella stagione europea
delle riforme del diritto delle obbligazioni, in Riv. dir. civ.,
2006, 6, p. 449. In termini analoghi cfr. anche F. FERRO LUZI,
Regole del mercato e regole nel mercato: due vasi non comunicanti, in Riv. dir. comm., 2007, 7-8-9, p. 215; E. SCODITTI, Il
consumatore e l’antitrust, in Foro it., 2003, 1127 e ss.; P.
IANNUCCELLI, Il private enforcement del diritto della concor-
67
come chiarito dalla giurisprudenza della Corte di
Giustizia e della Cassazione67. La legge antitrust
non è infatti la legge delle imprese soltanto, ma è la
legge di tutti i soggetti del mercato, giacché tutela la
concorrenza in senso oggettivo. Con la conseguenza
che anche chi non è concorrente dell’autore della
pratica anticoncorrenziale può essere titolare di un
interesse giuridicamente rilevante alla concorrenzialità del mercato, che può qualificarsi come interesse
legittimo di diritto privato68 e che trova i propri in-
34
A. FALZEA, La costituzione e l’ordinamento, cit., p. 279.
stata dal giudice, ma, in tal caso, egli non ha il potere di integrare la porzione dei figli naturali separando altri immobili dalla massa ereditaria. Dovrà, di
conseguenza,
pronunciare
l’accoglimento
dell’opposizione, rendendo così la dichiarazione di
scelta definitivamente inefficace.
Nonostante queste e altre problematiche sollevate dall’art. 537, comma 3°, cod. civ., può dirsi rispettato il «vincolo di coerenza che grava sulle
norme ordinarie rispetto ai valori di cui sono portatori i principi costituzionali»34, come interpretati alla luce della perenne evoluzione della comune coscienza sociale.
| 237
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
P. GROSSI, Società, diritto, Stato. Un recupero per il diritto,
Milano, 2006, p. 151; ID., La cultura del civilista italiano, cit.,
p. 129.
25
L. MENGONI, Successioni per causa di morte, cit., p. 81.
26
L. FERRI, Dei legittimari, Sub art. 537, p. 37-38, in Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Foro it., 1981.
27
C.M. BIANCA, La famiglia. Le successioni, Milano, 2005, p.
678.
28
E. GABRIELLI, nel Commentario dir. it. fam., V, Cedam,
1992, sub art. 537, p. 50-51. Cfr. anche: G. AZZARITI, Successioni dei legittimari e successioni dei legittimi, Torino, 1989, p.
94; MENGONI, Successioni per causa di morte, cit., p. 76; L.
24
La commutazione ha l’effetto di far cessare la
comunione dei beni ereditari nei confronti dei figli
naturali. Essa appartiene perciò alla categoria degli
atti divisionali diversi dalla divisione (art. 764 cod.
civ.); di conseguenza si applicano all’atto di commutazione le norme sulla retroattività della divisione (art. 757 cod. civ.), sulla garanzia per evizione
(art. 759 cod. civ.), sull’omissione dei beni ereditari
(art. 762 cod. civ.) e sulla rescissione per lesione
(art. 763 cod. civ.).
La commutazione si esercita mediante un negozio unilaterale recettizio (art. 1334 cod. civ.) che
deve contenere, oltre la volontà di estromettere il
figlio naturale dalla comunione, anche - secondo
una tesi - la scelta dei beni immobili ereditari o
l’indicazione della somma di denaro che si intende
attribuire in luogo della quota ereditaria 25. Un’altra
tesi ritiene, invece, sufficiente precisare con cosa si
intende commutare (denaro o immobile), appartenendo alla fase esecutiva la quantificazione della
somma o l’individuazione dell’immobile26.
L’opposizione è una facoltà introdotta dalla riforma del diritto di famiglia per tutelare la prole naturale. Essa impedisce l’efficacia ex se della dichiarazione di scelta espressa con la commutazione.
Il rafforzamento della posizione giuridica dei figli naturali ha spostato il diritto di commutazione
dalla categoria del diritto potestativo esercitabile ad
nutum, salvo il rispetto della «giusta stima» (art.
541 cod. civ., abr.), a quella dei «diritti potestativi a
esercizio controllato». La dottrina si è divisa, tuttavia, tra i sostenitori del diritto potestativo «a concessione giudiziale»27 o «a esercizio negoziale» 28
ta dall’art. 30, comma 3°, Cost. In uno sforzo proteso ad adeguare il diritto al fatto.
In questa operazione l’interprete è protagonista;
del resto l’attività ermeneutica non si situa fuori dal
processo di formazione della regola iuris, ma realizza «l’intermediazione necessaria e vitale fra la
| 236 proposizione astratta della norma e la ineludibile
concretezza storica che l’interprete ha di fronte».
Egli, quindi, compie una mediazione «fra testo e realtà sociale nel suo costante e rapido divenire», contribuendo a creare la regola del caso concreto24.
FERRI, Dei legittimari, cit., p. 34; G. CAPOZZI, Successioni e
donazioni, Milano, 2002, p. 281; MASINI, Sub art. 537, in
Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Torino,
2009, p. 456.
29
G. CAPOZZI, Successioni e donazioni, cit., p. 279; L. FERRI,
Dei legittimari, cit., p. 36.
30
L. FERRI, Dei legittimari, cit., p. 36.
31
L. MENGONI, Successioni per causa di morte, cit., p. 82.
32
G. CAPOZZI, Successioni e donazioni, cit. 279.
33
C.M. BIANCA, La famiglia. Le successioni, cit., p. 679; E.
GABRIELLI, Sub. art. 537 c.c., cit., p. 51.
giacché, secondo quest’ultima opinione, va rimarcato che l’intervento giudiziale è eventuale.
In definitiva appare corretto ritenere che l’art.
537, comma 3°, cod. civ., sebbene abbia sollevato
alcuni dubbi interpretativi, consente a entrambe le
categorie di figli di far valere i loro interessi. La
norma non esprime affatto un netto favor per la prole legittima, ma apre al bilanciamento presidiato
dalla clausola generale in essa contenuta. Soffermiamoci, in sintesi, su alcuni di questi dubbi.
Riguardo alla scelta dei beni, secondo la dottrina
maggioritaria, l’aggettivo «ereditari» si riferisce soltanto al termine «immobili», pertanto i figli legittimi possono liquidare la quota dei figli naturali anche con denaro personale. E’ escluso, invece, interpretando a contrario l’art. 537, comma 3°, cod. civ.
che i figli legittimi possano costringere la prole naturale ad accettare beni mobili diversi dal denaro o
immobili non ereditari29.
Deve ritenersi ammissibile, invece, secondo una
tesi, la scelta di commutare la quota di legittima
parte in immobili ereditari e parte in denaro, non
essendo pertinente il richiamo dell’art. 1285 cod.
civ. Il che è ragionevole se si considera la difficoltà,
spesso esistente, di individuare un immobile ereditario di valore pari alla quota successoria del figlio
naturale30. Ma rimane l’incertezza sulla correttezza
di questa interpretazione alla luce della particella
«o» contenuta nella frase «in denaro o in beni immobili ereditari» che, in base anche agli artt. 1181 e
1285 cod. civ., assumerebbe il valore di disgiuntiva
esclusiva (aut). Secondo questa impostazione, in
caso di assegnazione di immobili, sarebbero consentite solo «marginali integrazioni in denaro nei
limiti del concetto di conguaglio»31. Forse un argomento decisivo a sostegno del valore non disgiuntivo potrebbe essere dato dalla difficoltà di individuare la ratio iuris del valore disgiuntivo.
Infine, nel giudizio contenzioso di opposizione,
di cui si discute se debba essere iniziato dai soggetti
passivi32 o attivi della commutazione33, il giudice è
vincolato dalla scelta dei beni che spetta ai figli legittimi. Egli non può obbligare a corrispondere un
immobile in luogo di un altro o del denaro o viceversa. Invece, la stima del bene che il figlio legittimo intende assegnare può essere certamente conte-
Persona e Mercato - Materiali e commenti
renza in Italia, ovvero può il diritto antitrust servirsi del codice
civile?, in Società, 2006, p. 748; C. CAMARDI, Tecniche di controllo dell’autonomia contrattuale nella prospettiva del diritto
europeo, in Europa e dir. priv., 2008, 4, p. 871; e da ultimo M.
LIBERTINI, Il ruolo necessariamente complementare di private e
public enforcement in materia di antitrust, cit., p.174.
69
V. Corte giust. CE, 20.9.2001, C-453/99, Courage Ltd v.
Crehan, cit., e Corte giust. CE, 13.7.2006, C-295/04, Manfredi
c. Lloyd Adriatico; Commissione CE, Libro Bianco in materia
di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme
antitrust comunitarie, del 2.4.2008.
70
A. FRIGNANI, Diritto della concorrenza. L’insufficienza dei
modelli sanzionatori classici e obiettivi dei nuovi modelli, cit.,
p. 118 e ss.
71
Cass. civ., sez. un., 4.2.2005, n. 2207.
72
C. App. Napoli, sez. I, 9.2.2006, n. 374, in Danno e responsabilità, 2006, 11, p. 1133. Successivamente però la Corte di
Cassazione ha corretto tale indirizzo, facendo uso delle presunzioni: Cass. civ., sez. III, 2.2.2007, n. 2305, cit., su cui v. infra.
73
Sull’azione collettiva di classe v., ex multis, C. PUNZI,
L’azione di classe a tutela dei consumatori e degli utenti, in
Riv. dir. proc., 2010, 2, p. 253; G. ALPA, L’art. 140-bis del codice del consumo nella prospettiva di diritto privato, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2010, 2, p. 379; P. BIAVATI, Le prospettive
dell’azione collettiva risarcitoria nell’Unione europea, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2008, 4, 1373; R. LENER –M. RESCIGNO (a
cura di), Class, Action!(?), in Analisi giuridica dell’economia,
2008, 1.
dici di rilevanza nella stessa disciplina antitrust,
nell’art. 41, comma 2, Cost. e nelle norme comunitarie.
Il riconoscimento dell’ingiustizia dei danni antitrust, però, non è ancora sufficiente a garantire quella tutela effettiva delle vittime delle pratiche anticoncorrenziali più volte auspicata dalla Commissione CE e dalla Corte di Giustizia CE69, giacché le elevate difficoltà probatorie e gli alti costi processuali - soprattutto se comparati all’entità spesso esigua
dei danni patiti singolarmente dai consumatori - rischiano in concreto di vanificare il diritto al risarcimento70.
Basti pensare, per restare all’esperienza italiana,
che nell’ambito dello stesso caso “RC Auto” – che
pure ha fornito alla Corte di Cassazione l’occasione
per affermare l’ingiustizia dei danni patiti dai consumatori71 – non sono mancate sentenze dei giudici
di merito che hanno comunque respinto le domande
per mancanza della prova del nesso di causalità e
del danno concretamente patito dai singoli assicurati72, nonostante l’accertamento dell’esistenza
dell’intesa a monte e del sovrapprezzo conseguentemente praticato dalle imprese.
In tale ottica è perciò sicuramente da accogliersi
con favore l’introduzione nel nostro ordinamento
dell’azione risarcitoria di classe per i danni da pratiche anticoncorrenziali di cui all’art. 140 bis del Codice del Consumo, in quanto volta a facilitare le iniziative private73, ma non può non notarsi che essa,
così come disciplinata e per la sua sedes materiae,
rischia di creare un’ingiustificata disparità di tratta-
Trib. Torino, ord. 4.6.2010, n. 29, in Giustamm.it, 6, 2010, ha
già avuto modo di affermare che ai sensi dell’art. 140 bis del
Codice del Consumo la legittimazione attiva a proporre
un’azione di classe spetta solo al consumatore come definito
dall’art. 3 di tale codice, precisando altresì che detta norma non
crea nuovi diritti, ma disciplina soltanto un nuovo mezzo di tutela.
Peraltro l’art. 140 bis cod. cons., che prevede la competenza del
Tribunale del luogo in cui ha sede l’impresa, è destinato a sollevare non pochi problemi di coordinamento con quanto disposto dall’art. 33, comma 2, l. n. 287/90 che prevede invece la
competenza funzionale in primo grado della Corte di appello: v.
C. PIAZZA, L’azione collettiva risarcitoria ed il rapporto con
l’attività dell’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato, in E. CESARO, F. BOCCHINI (a cura di), Azione collettiva risarcitoria (class action), Giuffrè, Milano, 2008, pp. 157-158.
75
Le vittime delle pratiche anticoncorrenziali di sfruttamento,
anziché con il termine consumatori, per evitare equivoci, potrebbero essere qualificate come “controparti di mercato” delle
imprese, mutuando il termine utilizzato nell’ordinamento tedesco: v. N. DELLA BIANCA, Illecito antitrust e tutela collettiva
dei consumatori, cit., p. 274 e ss.
76
Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts. Study prepared for the Euorpean Commission,
December 2009, Luxembourg, Publications Office of the
European
Union
2009,
disponibile
sul
sito
http://ec.europa.eu/competition /antitrust/actiondamages/.
Nella letteratura italiana v. L. PROSPERETTI -E. PANI -I. TOMASI,
Il danno antitrust. Una prospettiva economica, il Mulino, Bologna, 2009; M. MAUGERI - A. ZOPPINI (a cura di), Funzioni del
diritto privato e tecniche di regolazione del mercato, il Mulino,
Bologna, 2009.
77
Commissione CE, Libro Bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, del 2.4.2008, e Libro Verde. Azioni di risarcimento del
danno per violazione delle norme antitrust comunitarie, del
19.12.2005.
Per i primi commenti a tali testi v. S. BASTIANON, Il risarcimento del danno antitrust tra esigenze di giustizia e problemi di
efficienza. Prime riflessioni sul Libro Verde della Commissione, in Mercato conc. regole, 2006, 2, p. 322; T.
EILMANSBERGER, The Green paper on damages actions for
breach of the EC Antitrust rules and beyond: reflections on the
utility and feasibility of stimulating private enforcement
through legisaltive action, in Common Market Law Review,
2007, 44, p. 458; E.L. CAMILLI - P. CAPRILE - R. PARDOLESI A. RENDA, op. cit., p. 273.
Recentemente sulle ricadute del Libro Bianco nel nostro ordinamento: F. ROSSI DAL POZZO - B. NASCIMBENE (a cura di), Il
private enforcement delle norme sulla concorrenza, Giuffrè,
Milano, 2009.
Sull’evoluzione del diritto comunitario in materia v. M.
COLANGELO, Le evoluzioni del private enforcement: da Courage al Libro Bianco, in Europa e dir. priv., 2008, 3, p. 655 e ss.
74
mento tra le vittime delle pratiche anticoncorrenziali, in quanto consente solo ai “consumatori” di agire
in forma aggregata74, mentre le norme antitrust non
distinguono tra consumatori e professionisti, che
sono titolari del medesimo interesse alla concorrenzialità del mercato75.
Proprio tali aspetti, del resto, costituiscono
l’oggetto degli studi più recenti76 e i punti nevralgici
delle proposte della Commissione CE contenute nel
Libro Verde e nel Libro Bianco in materia di risarcimento dei danni antitrust77.
| 209
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
G. BERNINI, Un secolo di filosofia antitrust, cit., pp. 432-433,
afferma la risarcibilità dei danni patiti dai “consumatori esclusi”, ossia da «coloro ai quali sono state proposte condizioni
vessatorie, che integrano gli estremi di un abuso di posizione
dominante, ma che non si sono assoggettati alla taglia, rifiutando di stipulare il relativo contratto».
Nella letteratura americana il danno patito dai consumatori esclusi viene indicato con il termine di deadweight loss: v. C.R.
LESLIE., Antitrust damages and deadweight loss, in Antitrust
Bulletin, 2006, 51, 3, p. 521.
79
L. PROSPERETTI -E. PANI -I. TOMASI, op. cit., p. 19. Per una
recensione critica più approfondita di tale volume sia consentito
rinviare a G. TADDEI ELMI, “L. Prosperetti, E. Pani, I. Tomasi,
Il danno antitrust, Una prospettiva economica”. Recensione, in
Persona e mercato, 2010, 1, p. 74 e ss.
80
L. PROSPERETTI –E. PANI -I. TOMASI, op. cit., p. 49 e pp. 156157, ricordano la sentenza del Tribunal de Commerce de Paris,
26.1.2007, Laboratoires Juva c. Hoffmann-La Roche, che, in
riferimento al noto caso del cartello sul mercato delle vitamine
(caso Vitamine), accertato dalla Commissione CE con decisione
del 21.11.2001, in GUCE, 2003, L6/1, ha respinto la richiesta
risarcitoria dell’attore perché questo non avrebbe provato il
danno, ossia il fatto che il (sovrap)prezzo effettivamente pagato
per le forniture di vitamine C e B fosse conseguenza del cartello esistente a monte.
Nello stesso senso si può ricordare la già citata sentenza della
C. App. Napoli, 9.2.2006, n. 374, secondo cui «il comportamento accertato e sanzionato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato non comporta ex se l’affermazione di
responsabilità della società assicuratrice in ordine alla pretesa
attorea, dovendo accertarsi l’incidenza causale del comportamento medesimo nella produzione del danno assunto: il danno
infatti non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo».
78
I maggiori problemi riguardano la dimostrazione
del nesso di causalità tra il danno patito dal singolo
che agisce in giudizio e la pratica di sfruttamento, la
dimostrazione del danno patito dai cd. “consumatori
esclusi” (ossia da chi a causa della pratica di sfruttamento è costretto a rinunciare al bene) 78,
l’individuazione
dei danni risarcibili nel caso di
| 210
passing-on (ossia di traslazione del danno da parte
di un intermediario che si frappone tra l’autore della
pratica e il consumatore finale) e il valore da attribuire in tutto ciò ai provvedimenti delle autorità garanti.
Secondo una posizione assai garantista, infatti,
l’accertamento da parte di un’autorità indipendente
di una pratica anticoncorrenziale di sfruttamento
non avrebbe alcun rilievo quando si tratta di accertare il diritto al risarcimento del danno delle vittime
di tale pratica, giacché le condotte antitrust, pur
producendo un danno sociale, non sempre produrrebbero anche un danno privato79. Tanto che numerose pronunce giurisprudenziali proprio per tale ragione avrebbero respinto le domande risarcitorie
avanzate dai consumatori80.
La difficoltà della prova del danno patito in concreto sarebbe del resto ancor più evidente quando ad
agire siano i “non acquirenti”, ossia coloro che hanno rinunciato al bene a causa della pratica di sfrut-
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
82
L. PROSPERETTI -E. PANI -I. TOMASI, op. cit., p. 23.
S. FROVA, Prova e valutazione del danno antitrust. La piramide rovesciata, in Mercato concorrenza regole, 2008, 3, p.
571.
83
A. NICITA, Effetti collaterali o malattie croniche?, in Mercato concorrenza regole, 2008, 3, p. 579.
84
S. FROVA, op. cit., pp. 571-572.
85
In tal senso si è espressa Cass. civ., sez. III, 2.2.2007, n.
2305, secondo cui, nell’ambito del caso RC Auto, all’assicurato
che agisce per il risarcimento «sarà sufficiente allegare
l’accertamento dell’intesa anticoncorrenziale da parte
dell’Autorità Garante (come condotta preparatoria) e la polizza contratta (come condotta finale), individuando il danno nella maggior somma pagata (rispetto a quella che avrebbe pagato se il mercato assicurativo non fosse stato viziato nella sua
competitività)», perché il giudice potrà desumere l’esistenza del
nesso causale tra l’intesa e il danno anche attraverso criteri di
alta probabilità logica e presunzioni, salva la prova contraria
dell’assicuratore.
81
tamento, i quali «dovrebbero dimostrare quanto
compravano prima dell’aumento dei prezzi e quanto
comprano dopo»81.
Si tratta, tuttavia, di argomenti che sono stati criticati perché intendono elevare a principio generale
ciò che, in realtà, costituirebbe un’eccezione, o comunque una circostanza da verificare caso per caso,
sì da rappresentare una vera e propria piramide rovesciata82.
Si è infatti osservato che anzi, assai spesso, i
provvedimenti delle autorità antitrust contengono
riferimenti precisi anche in ordine alla sussistenza
dei concreti effetti dannosi generati dalle pratiche
anticoncorrenziali, quantomeno al momento di avviare l’istruttoria83 o ai fini della quantificazione
della sanzione. Del resto, è difficile pensare che le
imprese stringano intese illecite (con tutti i rischi e i
costi del caso) per il solo gusto di farlo, senza alcuna ricaduta sul mercato; senza contare che già la
stessa esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza è capace di produrre effetti negativi sul
mercato, a discapito dei consumatori84.
Sicché, pur non essendo possibile individuare
una soluzione a priori, ed essendo viceversa necessario verificare volta per volta il contenuto del
provvedimento dell’autorità antitrust, si può comunque ritenere che il nesso causale tra pratica anticoncorrenziale e danno (sotto forma di sovrapprezzo nel caso di pratiche di sfruttamento) possa
essere presunto se sono provate la presenza di
un’intesa (o di un abuso) che ha prodotto effetti sul
mercato e la stipulazione di un contratto a valle di
quella intesa (o abuso)85. Salva in ogni caso la possibile prova contraria da parte dell’impresa convenuta, chiamata, ai sensi dell’art. 2697 c.c., a dimostrare le circostanze eccezionali che avrebbero interrotto il nesso causale e determinato altrimenti quel
prezzo, ovvero a provare l’inesistenza nel caso di
legge in ordine all’affidamento dei figli naturali (artt. 317-bis
cod. civ. e art. 38 disp. att. cod. civ.), lo sia anche - in caso di
domanda contestuale - a provvedere sul contributo al mantenimento di essi.
19
Sul punto si rinvia a M. GIORGIANNI, Problemi attuali di diritto familiare, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1956, p. 749 ss.; R.
NICOLO’, La filiazione illegittima nel quadro dell’art. 30 della
Costituzione, in Dem. e dir., 1960, p. 3 ss; L. MENGONI, La filiazione naturale, in Jus, 1974, p. 117 ss.; M. BESSONE, Condizione giuridica dei figli nati fuori del matrimonio e tutela del
minore. Principi costituzionali e prospettive di riforma, in Riv.
notar., 1975, p. 309 ss.
20
M. BESSONE, Condizione giuridica dei figli nati fuori del matrimonio, cit., p. 321. L. MENGONI, La filiazione naturale, cit.,
p. 132, invece, ha proposto di ridurre la quota di concorso spettante ai figli adulterini in forza di un «doveroso riguardo alle
aspettative create dal matrimonio» nel coniuge e nei figli legittimi.
21
Cfr. sul punto: P. RESCIGNO, La tutela dei figli naturali
fuori del matrimonio, in Riv. dir. matr. e stato pers., 1965, p.
35; U. MAJELLO, Profili costituzionali della filiazione legittima
e naturale, cit., p. 29 ss.; M. BESSONE, Sub artt. 30-31, in
Commentario della Costituzione Branca, Zanichelli-Foro it.,
1976, p. 121; G. SANTORO PASSARELLI, Parentela naturale, famiglia e successione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1981, p. 27
ss.; SANDULLI, nel Commentario dir. it. fam., I, Cedam, 1992,
sub art. 30 Cost., p. 65. Per un’ampia analisi della giurispru-
Per
cogliere
un
tratto
significativo
dell’evoluzione dello status di figlio naturale, adulterino o incestuoso si dovrebbe muovere dal codice
napoleonico, passando dai codici italiani preunitari
e da quelli del 1865 e del 1942 fino alla Costituzione italiana 19.
Con l’entrata in vigore della Costituzione, autorevole
dottrina
ha
sottolineato
come
dall’interpretazione dell’art. 30 Cost. alla luce degli
artt. 2 e 3 Cost. derivi l’illegittimità di ogni discriminazione tra figli in ragione della loro nascita e,
più in generale, l’esigenza di protezione del figlio
come persona. Di conseguenza, la salvaguardia del
patrimonio della famiglia legittima non può mai
giustificare una limitazione dei diritti della prole naturale20
Il collegamento tra l’art. 30 e gli artt. 2 e 3 Cost.
ha disvelato l’inconsistenza della tesi che sosteneva
l’incostituzionalità di una legge attuativa della completa parificazione, agli effetti patrimoniali e successori, dei figli nati fuori del matrimonio con quelli
legittimi. Piuttosto la clausola di compatibilità, sancita dall’art. 30, comma 3°, Cost. presidia la vita interna dei singoli membri della famiglia legittima non di quest’ultima come complesso - da intrusioni
destabilizzanti. Ciò è ben rappresentato dalla disciplina dell’inserimento nella famiglia legittima (art.
252 c.c.) e dal diritto di commutazione (art. 537,
comma 3°, cod. civ.)21.
5. I principi costituzionali e la filiazione naturale nella riflessione della dottrina.
A. FALZEA, La costituzione e l’ordinamento, in Riv. dir. civ.,
1998, p. 264.
23
L. MENGONI, Successioni per causa di morte, parte speciale,
cit., p. 74 ss.
22
denza costituzionale sulla filiazione cfr. S. PAGLIANTINI, Principi costituzionali e sistema della filiazione, in Persona, famiglia e successioni nella giurisprudenza costituzionale, a cura di
Sesta e Cuffaro, Esi, 2006, p. 507 ss., e ivi R. QUADRI, Filiazione naturale e diritto successorio, 855 ss.). Sulla successione
della filiazione naturale alla luce della riserva di legge ex art.
42, comma, 4° Cost., cfr. A. TRABUCCHI, Il titolo alla successione legittima e l’affermazione di un diritto al di là della legge, cit., p.505 ss.
Il diritto di commutazione è stato conservato,
sia pur con una nuova veste, dalla riforma del 1975
a tutela dei figli legittimi. Il che non contraddice la
linea di politica del diritto, espressa nell’art. 30,
comma 3°, Cost., che esige una tendenziale equiparazione delle due categorie di figli: quelli nati entro
e quelli nati fuori del matrimonio23.
Le modifiche legislative hanno reso la commutazione strumento di attuazione del principio, posto
in luce dalla sentenza in commento, della «diversità
nella parità di trattamento». La facoltà di opposizione all’esercizio della commutazione è, infatti, un
contropotere volto a garantire non solo il valore economico della quota ma anche l’interesse a un determinato bene ereditario. Essa riguarda l’an o il
quantum della commutazione.
Il giudice decide «valutate le circostanze personali e patrimoniali», applicando, quindi, una clausola generale. La quale costituisce il punto di forza
dell’art. 537, comma 3°, cod. civ., perché consente
di compiere un bilanciamento degli interessi in causa, nel rispetto della clausola di compatibilità sanci-
6. Vitalità della commutazione, esercizio e limiti del potere.
Il rafforzamento della posizione dei figli naturali
è frutto di un’evoluzione sociale e, di conseguenza,
dell’ordinamento giuridico. La quale ha spinto
l’interprete e lo studioso a valorizzare la prescrizione costituzionale che impone «ogni tutela giuridica
e sociale», limitando le ipotesi d’incompatibilità
con i diritti dei membri della famiglia legittima. Del
resto, com’è stato autorevolmente osservato, i valori
espressi dalla Costituzione non sono valori da riferire genericamente alla società e all’uomo, «ma si caratterizzano specificamente come valori dell’uomo
(…). [E] attraverso le regole costituzionali si attua
con maggiore pienezza quella umanizzazione del
diritto che costituisce la vocazione prima della giuridicità»22
| 235
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
13
12
Corte cost., 6 luglio 1960, n. 54, in Foro it., 1960, I, p. 1068.
Corte cost., 2 aprile 1969, n. 79, in Giur. it., 1969, I, p. 1219.
Corte cost., 12 aprile 1990, n. 184, in Foro it., 1991, I, c.
3283.
14
Corte cost., 7 novembre 1994, n. 377, in Giust. civ., 1995, I,
p. 84.
15
Corte Cost., 23 novembre 2000, n. 532, in Giust. civ., 2001, I,
p. 591.
11
cetto ampio di «parentela naturale». Essa, pur tuttavia, ha ritagliato un secondo livello di interpretazione dell’art. 30, comma 3°, Cost. il quale esprime
una direttiva di graduale miglioramento della condizione di diritto familiare della prole naturale.
Alcune pronunce, cui faremo un breve cenno,
| 234 mostrano come la Consulta sia stata molto accorta a
non invadere il campo delle scelte legislative, intervenendo, viceversa, a favore della prole naturale
quando il de cuius era privo della famiglia legittima
(in senso stretto). Emblematiche due sentenze sul
diritto di rappresentazione prima della riforma. Nella prima, più risalente, la Corte Costituzionale ha
dichiarato conforme alla Costituzione l’art. 468 cod.
civ. nella parte in cui escludeva il figlio naturale
dalla rappresentazione, preferendogli gli altri parenti del chiamato che non può o non vuole accettare
l’eredità11. Nella seconda ha, invece, ha riconosciuto illegittima la mancata previsione della rappresentazione a favore del figlio naturale qualora il chiamato non lasci o non abbia coniuge né figli legittimi12.
Altre sentenze palesano la tensione tra la tendenza ad accrescere la posizione dei figli naturali e
le prerogative del legislatore rafforzate, peraltro,
dalla riserva di legge contenuta nell’art. 42, comma
4°, Cost. In sintesi, la Consulta ha ammesso la successione legittima tra fratelli e sorelle naturali, in
quanto il limite di efficacia del riconoscimento posto dall’art. 258 cod. civ. non va inteso in senso assoluto13. E, nel caso di specie, un’esclusione sarebbe apparsa irragionevole e discriminatoria rispetto
alla successione tra figli legittimi. In un’altra ha
negato l’illegittimità costituzionale degli artt. 565 e
572 cod. civ. nella parte in cui non ammettono la
successione dei fratelli e delle sorelle naturali al figlio legittimo con precedenza sulla vocazione dei
parenti collaterali dal terzo al sesto grado14. La scelta della categoria dei successibili, si è affermato,
spetta al legislatore, e, di certo, la norma vigente
non può essere corretta dalla Consulta, mediante
sentenze additive, se essa non contrasta con i principi di uguaglianza e di pari dignità sociale.
Sicché, seguendo questa impostazione imperniata sulla divisione dei poteri dello Stato, la Corte Costituzionale ha altresì dichiarato costituzionalmente
legittimo l’art. 565 cod. civ. nella parte in cui non
prevede la successione dei cugini naturali tra loro15.
Corte cost., 10 febbraio 2006, n. 50, in Foro it., 2006, 4, 1, c.
966, ne ha dichiarato l’incostituzionalità anche a causa della
disparità di trattamento tra figli legittimi e figli naturali
nell’accertamento della filiazione.
17
Corte cost., 28 novembre 2002, n. 494, in Foro it., 2004, 1, c.
1053, nel dichiarare l’incostituzionalità degli artt. 278 e 251 c.c.
nella parte in cui escludono la dichiarazione giudiziale della
paternità e della maternità naturali richiesta dal figlio incestuoso ha affermato che il legislatore, nel dettare i limiti per la ricerca della paternità (art. 30, comma 4° Cost.), non può discriminare in base alle «condizioni personali e sociali» (art. 3
comma 1° Cost.). Nella sentenza si è giustamente osservato che
«non è il principio di uguaglianza a dover cedere di fronte alla
discrezionalità del legislatore [cfr. art. 30, comma 4° Cost.], ma
l’opposto». La Costituzione, peraltro, tutela tutte le classi di
figli naturali.
18
Cass., 3 aprile 2007, n. 8362, in Giur. it., 2007, 12, c. 2800,
ha ammesso che il tribunale per i minorenni, competente per
16
Nel caso di specie i giudici hanno posto in luce la
differenza tra un rapporto di remota consanguineità,
qual è quello esistente tra i cugini naturali, e il vincolo di vera e propria parentela che lega fratelli e
sorelle unilaterali dei quali sia stato accertato il rispettivo status nei confronti del comune genitore.
Tale diversità giustifica, secondo la Corte costituzionale, la regola vigente che antepone la successione dello Stato a quella del cugino naturale in assenza di altri parenti legittimi. Ciò perché «i rapporti tra la prole naturale e i parenti del genitore non
trovano riferimenti nella Carta fondamentale e restano quindi estranei all’ambito di operatività del
parametro [di compatibilità]» previsto dall’art. 30,
comma 3°, Cost.
Secondo l’interpretazione dell’art. 30 Cost. fornita dalla Consulta, quindi, l’equiparazione della
filiazione naturale a quella legittima, nei limiti della
compatibilità, riguarda il trattamento giuridico del
rapporto che si instaura tra il genitore che ha effettuato il riconoscimento del figlio naturale e
quest’ultimo. Quando, invece, si discute della relazione tra figlio naturale e parenti del genitore, autore del riconoscimento, l’art. 30 Cost. non viene più
in rilievo, sebbene operino i principi costituzionali
dell’uguaglianza e della pari dignità sociale.
Con riguardo a entrambi questi rapporti la Costituzione è stata dunque decisiva nel favorire il progresso della condizione giuridica della prole nata
fuori del matrimonio. Anche da altre più recenti
sentenze si evince come i principi costituzionali di
uguaglianza e di «pari dignità sociale» abbiano
svolto un ruolo importante nell’evoluzione
dell’ordinamento in tema di filiazione naturale. In
particolare in tema di giudizio preliminare di delibazione16, di dichiarazione giudiziale di paternità e
maternità richiesta dal figlio incestuoso17 e di competenza del tribunale per i minorenni anche sul contributo al mantenimento dei figli naturali in caso di
domanda contestuale di affidamento18.
Persona e Mercato - Materiali e commenti
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
86
L. PROSPERETTI - E. PANI - I. TOMASI, op. cit., p. 52. H.
HOVENKAMP, Federal antitrust policy. The law of competition
and its practice, 3^ ed., Thomson-West, St. Paul, Minnesota,
USA, 2005, pp. 624 e ss.
87
L. NIVARRA, Il 2° comma dell’art. 33. La tutela civile: profili
sostanziali, in R. Frignani -R. Pardolesi -A. Patroni Griffi -L.C.
Ubertazzi (a cura di), Diritto antitrust italiano, Zanichelli, Bologna, 1993, vol. II, p. 1463 p. 1463.
88
La letteratura di analisi economica del diritto americana ha
evidenziato che la sanzione più efficiente, in un’ottica deterrente, è quella che pone i costi sociali provocati dall’infrazione a
carico del suo autore, sicché, tenuto conto che non tutte le infrazioni vengono scoperte, per calcolare l’entità ottimale del
risarcimento si dovrebbe dividere il costo sociale provocato
dall’infrazione per le probabilità che essa sia scoperta: v. R.A.
POSNER, Antitrust Law, pp. 223-224. Si tratta del modello di
optimal deterrence che è stato elaborato compiutamente per la
prima volta da G. BECKER, Crime and punishment: an economic approach, 76 J. Pol. Econ., 1968, pp. 169 e ss., riprendendo gli spunti di R. COASE, The problem of social cost, in J. Law
and Econ., 1960, p. 1 e ss. e di G. CALABRESI, The costs of accidents: a legal and economics analysis, New Haven-Londra,
1970 (trad. it.: Costo degli incidenti e responsabilità civile,
Giuffrè, Milano, 1975).
La formula per la sanzione ottimale per le violazioni delle norme antitrust è stata poi indicata da W. LANDES, Optimal sanctions for antitrust violations, in 50 Ch. Law Rev., 1983, p. 652,
secondo il quale il quantum della sanzione dovrebbe essere pari
al «net harm to persons other than the offender, adjusted upward if the probability of apprehension and conviction is less
then one».
In argomento v. A. NICITA, Deterrenza, sanzioni e mercato.
Una riflessione economica, in M.R. Maugeri - A. Zoppini (a
cura di), Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione
del mercato, il Mulino, Bologna, 2009, p. 27 e ss.
specie del sovrapprezzo accertato dal provvedimento dell’autorità antitrust.
L’esigenza di semplificare l’onere probatorio del
consumatore emerge del resto anche da quanto propone il Libro Bianco della Commissione CE in punto di passing-on, che prevede di introdurre una vera
e propria presunzione semplice di integrale trasferimento del sovrapprezzo sui contraenti finali, salvo
poi, nel caso di azioni avviate dai contraenti diretti,
porre a carico dei convenuti la prova del trasferimento. Con il che si detta una soluzione che trascura quanto insegna la scienza economica, ossia che il
danno viene quasi sempre ripartito, in misura maggiore o minore in funzione della elasticità della curva di domanda, tra acquirente diretto e acquirenti
indiretti86, ma che si giustifica con la necessità di
tutelare adeguatamente coloro che, in quanto consumatori finali, subiscono il danno da sovrapprezzo
senza avere la possibilità di trasferirlo su altri soggetti87.
Quanto infine alla quantificazione dei danni antitrust è noto che il dibattito ruota intorno alla possibilità di introdurre un sistema di danni punitivi, analogo a quello americano, per aumentare l’efficacia
deterrente del private antitrust enforcement88.
Cass., sez. III, 19.1.2007, n. 1183, in Foro it., 2007, 5, 1460,
ha ritenuto inammissibili nel nostro ordinamento i danni punitivi dell’ordinamento statunitense in quanto contrastanti con il
principio compensativo proprio della nostra responsabilità civile, cui è estranea l’idea della punizione e della sanzione.
In senso contrario Giud. Pace Bitonto, 21.5.2007, in Danno e
responsabilità, 2007, p. 1278, nel caso Manfredi oggetto della
nota sentenza della Corte di Giustizia CE ha ritenuto di poter
liquidare equitativamente i danni in misura doppia. V. P.
NEBBIA, …So what happened to mr. Manfredi? The Italian decision following the ruling of the European Court of Justice, in
E.C.L.R., 2007, 28, 11, p. 591, e M.R. MAUGERI, Violazione
della disciplina antitrust e tutela dei privati: competenza, prescrizione, duplicazione dei danni e deterrenza, in Nuova giur.
civ. comm., 2008, 2, I, p. 174.
Nel’ordinamento inglese la High Court (19.10.2007, Devenish
v. Sanofi-Avensis) ha ritenuto che una quantificazione multipla
dei danni antitrust è impedita dal principio del ne bis in idem,
atteso che la funzione deterrente è già svolta dalle sanzioni
amministrative.
90
F.D. BUSNELLI., Deterrenza, responsabilità civile, fatto illecito, danni punitivi, relazione presentata al Convegno su “La funzione deterrente della responsabilità civile” svoltosi a Siena dal
19 al 21 settembre 2007, consultata nel dattiloscritto e ora pubblicata in Europa e Dir. Priv., 2009, 4, p. 909. Nello stesso senso G. PONZANELLI, Danni punitivi: no, grazie, cit., 1464.
Anche P. GIUDICI, op. cit., p. 65, afferma che il nostro sistema
della responsabilità civile è compatibile con una ricostruzione
volta alla deterrenza che al tempo stesso non escluda la giustizia correttiva.
Nello stesso senso P. TRIMARCHI, Illecito civile, in Enc. dir.,
Giuffrè, Milano, 1970, p. 108, secondo cui la responsabilità
civile ha sia la funzione di reintegrare il patrimonio sia quella di
sanzionare e di scoraggiare preventivamente gli atti illeciti.
Contra, proprio in tema di rimedi antitrust, M. BARCELLONA,
Funzione compensativa della responsabilità e private enforcement della disciplina antitrust, in Contr. impresa, 2008, 1, p.
120 e ss., che afferma invece che la funzione compensativa della responsabilità civile è incompatibile con quella deterrente e
che nel nostro ordinamento la disciplina della responsabilità è
costruita esclusivamente in funzione compensativa.
Sul tema v. adesso M. MAUGERI - A. ZOPPINI (a cura di), Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato,
cit.; F. ROSSI DAL POZZO, B. NASCIMBENE (a cura di), Il private
enforcement delle norme sulla concorrenza, cit.
In generale, sulla funzione dei danni punitivi, v. S. PATTI, Pena
privata, in F. D. Busnelli - S. Patti (a cura di), Danno e responsabilità civile, Giappichelli, Torino, 2^ ed., 2003, p. 235 ss.; G.
PONZANELLI, I danni punitivi, in Nuova giur. civ. comm., 2008,
2, II, p. 25 e ss.
V. G. VETTORI, La responsabilità civile tra funzione compensativa e deterrente, in www.personaemercato.it., 5.10.2008; e con
riferimento specifico all’antitrust P. NEBBIA, Damages actions
for the infringement of EC competition law: compensation or
deterrence?, in European Law Review, 2008, p. 2.
89
Tale soluzione al momento risulta troppo innovativa rispetto alle tradizioni e ai principi che guidano il sistema risarcitorio europeo89. Non va però
trascurato che si registrano nel nostro ordinamento
numerose aperture verso prospettive di deterrenza e
di prevenzione, che potrebbero coesistere con la
compensazione nell’ottica di una pluralità di funzioni della responsabilità civile90.
Quel che è certo, comunque, è che al fine di rendere davvero effettivo il diritto al risarcimento sono
| 211
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts. Study prepared for the Euorpean Commission,
December 2009, cit.
92
L.A. SULLIVAN - W.S. GRIMES, op. cit., p. 1001, i quali ricordano che nella giurisprudenza americana è consolidato il principio per il quale la prova richiesta per l’accertamento della
sussistenza di un’infrazione antitrust è diversa da quella richiesta per la dimostrazione dell’entità del danno patito dalla vittima: la sua prima affermazione risale al caso Story Parchment
Co. v. Paterson Parchment Paper Co. (282 U.S., 555, 562, 51
S. Ct. 248, 75, L. Ed. 544, 1931), quando la Corte Suprema affermò che vanno tenute distinte «the measure of proof necessary to establish the fact that the petitioner has sustained some
damage and the measure of proof necessary to enably the jury
to fix the amount»; ma si tratta di principio ribadito in numerose
occasioni (v. caso Bigelow v. RKO Radio Pictures Inc., 327
U.S. 251, 264 6, S. Ct. 574, 90, L.Ed. 652, 1946). Cfr. anche H.
HOVENKAMP, op. cit., pp. 668-669.
Tanto più che la giurisprudenza americana, al fine di favorire le
azioni risarcitorie, ha precisato che l’attore deve limitarsi a dimostrare che la violazione antitrust ha contribuito in maniera
significativa a provocare il danno lamentato, anche se vi siano
altri fattori che hanno influito sulla sua entità. L’attore può cioè
limitarsi a provare che senza l’infrazione antitrust le probabilità
o l’estensione dei suoi danni sarebbero stati significativamente
minori, mentre non occorre che escluda tutte le altre possibili
cause del danno (Zenith Radio Corp v. Hazeltine Research Inc.
(Zenith I), 395 US 100, 114, 1969; Continental Ore v. Union
Carbide, 370 US 690, 702, 1961; Catlin v. Washington Energy
Co, 791 F 2d 1343, 1347, 9th Cir 1986; Virginia Vermiculite
Ltd. v. WR Grace & Co-Conn, 156 F 3d 535, 539, 4th Cir
1998).
L’onere di dimostrare che i danni lamentati dalla vittima dipendono da altre cause ricade così sull’impresa convenuta, cosa
che si giustifica in virtù del fatto che è stata l’impresa convenuta a porre in essere la condotta anticoncorrenziale in questione:
v. E. ELHAUGE - D. GERADIN, op. cit., p. 9, P.E. AREEDA - R.D.
BLAIR - H. HOVENKAMP - C.P. DURRANCE, Antitrust Law. An
analysis of Antitrust principles and their application, 3^ ed.,
Wolters Kluwer, 2006, p. 317.
91
Il tema dei rapporti tra public e private enforcement delle norme a tutela del mercato è stato recentemente riproposto dalla disciplina delle pratiche
commerciali scorrette, la cui applicazione è stata affidata all’AGCM.
In attuazione della Direttiva CE 2005/29, il legislatore italiano con il D. Lgs. n. 146 del 2.8.2007 ha
infatti profondamente modificato la parte II del Co-
6. Le pratiche commerciali scorrette
da accogliere con favore forme di semplificazione
del calcolo dei danni antitrust, come quelle recentemente proposte dallo studio commissionato dalla
Commissione CE91 e sulla scorta di quanto avviene
nella giurisprudenza americana, ove vige un doppio
standard di prova: quello relativo alla dimostrazione
| 212 della sussistenza dell’illecito e quello, meno rigoroso, relativo alla quantificazione, che può essere oggetto di una ragionevole approssimazione 92.
Persona e Mercato - Saggi
93
E. FRENI, Pratiche commerciali scorrette e pubblicità ingannevole: il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del
mercato, in Giornale dir. amm., 2008, 3, p. 271.
94
L. ROSSI CARLEO, Le pratiche commerciali sleali, in Manuale
di diritto privato europeo, C. Castronovo – S. Mazzamuto (a
cura di), III, Giuffrè, Milano, 2007, p. 455; G. DE CRISTOFARO,
La difficile attuazione della direttiva 2005/29/CE concernente
le pratiche commerciali sleali nei rapporti fra imprese e consumatori: proposte e prospettive, in Contratto e impresa/Eu.,
2007, pp. 14 e 30; E. BATTELLI, Nuove norme in tema di pratiche commerciali sleali e pubblicità ingannevole, in Contratti,
2007, 12, p. 1103.
95
M.R. MAUGERI, Violazione della disciplina sulle pratiche
commerciali scorrette e rimedi contrattuali, in Nuova giur. civ.
comm., 2008, 10, II, p. 484.
96
La violazione di obblighi informativi semmai può incidere
sulla durata del periodo nel quale può essere esercitato il recesso e sulla fissazione del termine a quo: U. SALANITRO, Gli obblighi precontrattuali di informazione: le regole e i rimedi nel
progetto acquis, in Europa e dir. priv., 2009, 1, p. 74.
97
Sulla nullità di protezione virtuale, in quanto figura speciale e
non eccezionale, v. G. PASSAGNOLI, Nullità speciali, cit., 1995.
dice del consumo, introducendo il divieto delle pratiche commerciali ingannevoli e aggressive.
In particolare, il nuovo art. 27 del Codice del
consumo ha affidato all’AGCM la competenza ad
accertare la sussistenza di tali pratiche e il potere di
inibirne la continuazione e di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie93.
Ciò ha fatto sorgere un problema analogo a quello che si è posto in relazione alle violazioni delle
norme antitrust, ossia quali siano i rimedi civili che
le vittime di tali pratiche possono azionare davanti
al giudice ordinario.
Varie soluzioni sono state suggerite.
Anzitutto, facendo leva sulla circostanza che le
pratiche commerciale scorrette costituirebbero violazioni di obblighi di condotta precontrattauli analoghi a quelli informativi, si è pensato di attribuire
al consumatore un diritto di recesso94. Si tratta però
di rimedio che nelle stesse norme comunitarie in
tema di obblighi informativi non ha portata generale
e anzi è oggetto di discipline frammentarie95. Esso,
inoltre, viene solitamente attribuito al consumatore
a prescindere dalla violazione di obblighi di condotta precontrattuali, quale strumento di pentimento96 e
non già quale rimedio per una scorrettezza.
Altro rimedio proposto è quello della nullità di
protezione del contratto (relativa e necessariamente
parziale) per violazione di norme imperative; nullità
che peraltro è espressamente prevista dall’art. 52,
comma 3, Cod. Cons. nel caso di mancata dichiarazione delle informazioni essenziali all’inizio della
conversazione nel caso di comunicazioni telefoniche.
Secondo parte della dottrina, infatti, la nullità
non sarebbe più rimedio demolitorio, ma conformativo, volto a tutelare la parte debole del rapporto dagli abusi della controparte97. Sicché la nullità di pro-
9
Corte cost., 8 giugno 1984, n. 168, in Foro it., 1984, I, c.
2385.
Non esiste un vero precedente sul diritto di
commutazione, ma è utile menzionare una risalente
pronuncia della Corte Costituzionale, la quale,
chiamata a vagliare la costituzionalità dell’abrogato
art. 541 cod. civ., ha assunto quale tertium comparationis l’art. 537 cod. civ. come modificato dalla
legge di riforma n. 151/19759. In questo giudizio si
discuteva
della
legittimità
costituzionale
dell’applicabilità dell’art. 541 cod. civ. alle successioni apertesi prima della sua abrogazione ad opera
4. Evoluzione della posizione dei figli nati fuori del matrimonio nella giurisprudenza.
aver beneficiato di una particolare predilezione da
parte del genitore. Giova invece dimostrare la circostanza di essere stato inserito nella famiglia legittima con il consenso dei figli legittimi.
Le «circostanze patrimoniali» attengono, invece,
secondo la Corte costituzionale, alla «situazione dei
beni lasciati in eredità, in considerazione, sia della
loro migliore conservazione e gestione, sia del rapporto che lega l’erede al bene». Tra gli esempi recati dalla dottrina si possono ricordare i seguenti: impedire il frazionamento antieconomico di un cespite
ereditario o l’assegnazione ai figli naturali
dell’abitazione, luogo di residenza della famiglia
legittima, oppure ancora evitare lo smembramento
dell’azienda esercitata dal genitore con i soli figli
legittimi. Naturalmente, prevarrà la prole naturale,
qualora il genitore abbia esercitato l’impresa agricola familiare unicamente con la collaborazione di
quest’ultima.
A ragione, quindi, la Corte costituzionale ha reputato la formula appena esaminata «teleologicamente coerente con il sistema». Il quale se da un lato «riconosce i diritti della famiglia come società
naturale fondata sul matrimonio», dall’altro, esige
«ogni tutela giuridica e sociale» dei figli nati fuori
del matrimonio, sia pur con clausola di compatibilità. Occorre, pertanto, un bilanciamento affidato dal
legislatore ordinario al giudice, il quale decide valutando le «circostanze personali e patrimoniali».
In quest’attività il giudice, applicando dunque
una clausola generale, esercita un controllo di merito e formula un apprezzamento discrezionale, pur
sempre diretto a verificare il presupposto di legittimità della dichiarazione di commutazione. Presupposto che, come si è già accennato, consiste
nell’interesse morale a salvaguardare l’unità e la
continuità, anche mediante l’apprensione dei beni,
della famiglia legittima.
10
Cfr: Corte cost., 16 aprile 1973, n. 50, in Giur. it., 1973, I, p.
1223, sull’art. 539 Cost., abr., norma che limitava i diritti dei
figli naturali anche quando non vi erano membri della famiglia
legittima; Corte cost., 4 luglio 1979, n. 55, che ha ammesso i
fratelli e le sorelle naturali alla successione legittima prima dello Stato e in mancanza di altri successibili, integrando così
l’ordine di questi ultimi.
dalla citata legge di riforma. La questione è stata
dichiarata infondata sebbene il legislatore avesse
equiparato, nella nuova norma, le quote ereditarie in
caso di concorso tra figli legittimi e naturali e modificato il diritto di commutazione.
La motivazione è interessante ed è ripresa dalla
sentenza in commento. Essa s’incentra sull’art. 30,
comma 3°, Cost., il quale attribuisce al legislatore il
compito di «rendersi attento interprete della evoluzione del costume e della coscienza sociale». Naturalmente, continua la pronuncia, le soluzioni legislative possono essere diverse nel tempo, tenuto conto
che la Costituzione non impone la parificazione delle due categorie di figli. Tuttavia la discrezionalità
legis è governata dai limiti della manifesta irrazionalità (art. 3 Cost.) e dalla tutela di diritti costituzionalmente garantiti. La Consulta ha così concluso
che la scelta di distinguere i diritti successori dei figli legittimi e naturali, confluita nell’art. 541 cod.
civ., poi abrogato, fosse aderente alla realtà
dell’epoca e immune da vizi di irrazionalità.
E’ opportuno soffermarsi su altre fondamentali
sentenze della Corte Costituzionale che, pur non costituendo precedenti sul diritto di commutazione,
sono state decisive nell’evoluzione dei diritti della
prole naturale. Esse hanno posto una distinzione ripresa dalla pronuncia in commento: rapporti tra genitori e figli e rapporti tra prole naturale e parenti
del genitore (cioè con la famiglia di origine di
quest’ultimo e con altri suoi figli, legittimi o naturali riconosciuti).
Sui primi la Consulta, con diverse sentenze, ha
equiparato la posizione dei figli naturali a quella dei
figli legittimi in tema di capacità a succedere, di
quote ereditarie anche in caso di concorso e di diritto di rappresentazione. Le motivazioni s’incentrano
su tre passaggi fondamentali. L’equiparazione, sancita dall’art. 30 Cost., dello status di figlio naturale
(riconosciuto o dichiarato) a quello di figlio legittimo, nei limiti di compatibilità con i diritti dei membri della famiglia legittima. Il coordinamento
dell’art. 30 con l’art. 3 Cost. e l’accoglimento della
nozione di «famiglia legittima» in senso stretto ossia sorta con il matrimonio del genitore naturale con
persona diversa dall’altro genitore e composta esclusivamente dal coniuge e dai figli legittimi10.
Riguardo al rapporto tra prole naturale e parenti
del genitore, la Corte Costituzionale ha preso atto
che il legislatore costituente non ha accolto un con-
| 233
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
4
P. GROSSI, La cultura del civilista italiano, Milano, 2002, p.
160.
M. ALLARA, La successione familiare suppletiva, Torino,
1954, p. 241.
3
Prima della riforma del diritto di famiglia, i figli
legittimi erano titolari della facoltà «di pagare in
denaro o in beni immobili ereditari, a giusta stima,
la porzione spettante ai figli naturali» (art. 574 cod.
civ., abr.). I quali potevano contestare soltanto i valori di stima attribuiti ai beni destinati alla commutazione4.
La nuova disciplina del diritto di commutazione,
invece, consente ai figli naturali di discutere anche i
motivi della decisione di estrometterli dalla comunione ereditaria, anziché dividere con essi i beni caduti in successione. Al tal fine l’opposizione deve
incentrarsi su «circostanze personali e patrimoniali»
oggetto di valutazione giudiziale. Essa deve essere
portata a conoscenza dei figli legittimi entro un
congruo termine (arg. ex artt. 1236 e 1333, comma
2°, cod. civ.) e impedisce l’efficacia della dichiarazione di scelta della commutazione.
Il legislatore della riforma, come ha rilevato la
sentenza in commento, ha trasformato la commutazione da «insindacabile diritto meramente potestativo attribuito ai figli legittimi a diritto ad esercizio
puntualmente controllato in quanto soggetto alla
3. Il contropotere di opposizione, le «circostanze personali e patrimoniali» e il controllo del
giudice.
«ruolo di garante della parità di trattamento nella
diversità, attraverso il continuo adeguamento della
concreta applicazione della norma [l’art. 537, comma 3°, cod. civ.] ai principi costituzionali». In altri
termini, la compatibilità della tutela della prole naturale con i diritti dei membri della famiglia legitti| 232 ma è affidata - continua la Consulta - «alla naturale
concretezza della soluzione giurisprudenziale». Così come accade quando il giudice è chiamato ad autorizzare l’inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima di uno dei genitori (art. 252, comma 2°, cod. civ.).
La norma sul diritto di commutazione non è,
dunque, riprendendo ancora le parole della Consulta, «anacronistica [essendo] idonea a consentire il
recepimento nel suo ambito dispositivo (di volta in
volta e secondo il sentire dei tempi) delle singole
fattispecie, commisurate proprio a quella dinamica
evolutiva dei rapporti sociali, che attualizza il precetto costituzionale». Viene alla mente l’idea di un
diritto forgiato dal legislatore in modo da essere
l’espressione autentica «d’una civiltà che vive la
sua storia autoordinandosi»3.
6
L. MENGONI, Successioni per causa di morte, parte speciale,
Milano, 1999, p. 75.
L. MENGONI, Successioni per causa di morte, parte speciale,
cit., p. 87.
7
E. GABRIELLI, Sub. art. 537, in Commentario al diritto italiano della famiglia, Padova, 1992, p. 54.
8
E. GABRIELLI, Sub. art. 537, cit., p. 54.
5
duplice condizione della mancata opposizione del
figlio naturale e della decisione del giudice».
L’evoluzione dell’istituto in esame ne ha assicurato la sopravvivenza: le modifiche legislative hanno infirmato la critica rivoltagli dalla dottrina di costituire un privilegio della prole legittima rispetto a
quella nata fuori del matrimonio. In particolare, la
possibilità di contemperare gli interessi di entrambe
le categorie di figli ha reso la commutazione conforme al disposto dell’art. 30, comma 3 °, Cost.5.
Questo punto è stato rimarcato dalla Corte costituzionale la quale ha rilevato come l’art. 537, comma
3°, cod. civ. «si collochi nella prospettiva del progressivo adeguamento della normativa allo spirito
evolutivo promanante dal precetto costituzionale di
cui al terzo comma dell’art. 30». Il legislatore ordinario, infatti, continua la Corte, rimodulando il diritto di commutazione, ha efficacemente concretato la
clausola generale di «compatibilità», sancita
dall’art. 30, comma 3°, Cost., senza contraddire
«l’aspirazione alla tendenziale parificazione della
posizione dei figli naturali».
Fondamentale in tal senso è stata la scelta legislativa della formula elastica «valutate le circostanze personali e patrimoniali», apparsa funzionale al
conseguimento di un equo bilanciamento degli interessi in causa. Essa è stata oggetto di attenzione da
parte della sentenza in commento che ne ha chiarito
il significato, riprendendo il pensiero di
un’autorevole dottrina6.
Le «circostanze personali», ha affermato la Consulta, riguardano soltanto i rapporti tra figli legittimi
e figli naturali. Sotto questo profilo, non giova, tuttavia, secondo una pregevole opinione, dimostrare
«un’incompatibilità fra i due gruppi di discendenti,
tale da dare luogo ad apprezzabili difficoltà nella
gestione in comune»7. Ciò giustifica semmai la divisione non la commutazione. Per esercitare
quest’ultima occorre provare, piuttosto, l’esistenza
di una ragione specifica che induce a preferire i figli legittimi nella titolarità di certi beni. Tale ragione, come già accennato, è ravvisabile, soggiunge la
dottrina in parola, in «considerazioni di carattere
sentimentale e affettivo, tenuto conto di consuetudini di vita e di lavoro formatesi prima dell’apertura
della successione»8.
E’, dunque, irrilevante il tipo di legame intercorso tra la prole nata fuori del matrimonio e il genitore. L’opposizione non è supportata dalla prova di
Persona e Mercato - Materiali e commenti
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
Sulla natura conformativa delle nuove nullità di protezione,
quali rimedi di regolamento, v., soprattutto, V. SCALISI, Il contratto e le invalidità, cit., p. 245 e ss.; ID., Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in P. Sirena (a cura di) Il diritto europeo dei contratti di impresa, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 413 e ss. Sulla nullità di protezione v.
inoltre M. MANTOVANI, Le nullità e il contratto nullo, in Trattato del contratto, diretto da V. ROPPO, vol. IV, Giuffrè, Milano, 2006, p. 155 e ss.
98
L. DI NELLA, Prime considerazioni sulla disciplina delle pratiche commerciali aggressive, in Contratto e impresa/Eu.,
2007, 1, p. 62; GENTILI, Codice del consumo ed esprit de géométrie, in Contratti, 2006, p. 171.
99
M.R. MAUGERI, Violazione della disciplina sulle pratiche
commerciali scorrette, cit., p. 484; U. SALANITRO, Gli obblighi
precontrattuali di informazione, cit., p. 73.
100
Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26725.
101
G. VILLA, Contratto e violazione di norme imperative, cit., e
A. ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, cit.
102
R. PARTISANI, La disciplina uniforme delle pratiche commerciali scorrette e la nuova azione risarcitoria collettiva, in
Resp. civ. e prev., 2008, 2, p. 493.
103
M.R. MAUGERI, Violazione della disciplina sulle pratiche
commerciali scorrette, cit., p. 482.
104
M.R. MAUGERI, Violazione della disciplina sulle pratiche
commerciali scorrette, cit., p. 482.
tezione potrebbe invocarsi in via virtuale nel caso
delle pratiche commerciali scorrette, giacché il divieto di tali pratiche è chiaramente posto a tutela del
consumatore98.
La nullità di tali contratti, però, secondo altra
parte della dottrina sarebbe distonica rispetto agli
interessi qui in gioco (per la sua imprescrittibilità e
per i riflessi nei rapporti con i terzi) 99.
La stessa Corte di Cassazione100 ha del resto recentemente escluso tale soluzione allorché, nel caso
di violazione di obblighi informativi da parte
dell’intermediario finanziario, ha affermato che la
nullità di protezione, sebbene rimedio sempre più
frequentemente adottato dal legislatore interno e
comunitario, non può essere invocata in via virtuale
per la violazione di norme che, seppur imperative,
pongono regole di condotta a carico delle parti e
non regole di validità dell’atto101.
Sicché, dato che le norme che vietano le pratiche
commerciali scorrette sono norme di condotta, la
loro violazione non potrebbe condurre alla nullità
del contratto102.
Ciò ovviamente non impedisce in casi specifici
di ritenere nullo il contratto per altre ragioni, come
ad esempio quando sono omesse informazioni che
costituiscono l’oggetto del contratto (il prezzo, le
caratteristiche del bene)103.
E comunque non impedisce di invocare in casi
specifici la nullità disposta dal combinato degli artt.
34, comma 2, e 36 Cod. Cons. nel caso di scarsa
chiarezza delle clausole contrattuali anche riguardanti il corrispettivo del contratto104.
105
C. GRANELLI, Le pratiche commerciali scorrette tra imprese
e consumatori: l’attuazione della direttiva 2005/29/Ce modifica
il codice del consumo, in Obbl. contr., 2007, 10, p. 781 e ss. R.
CALVO, Le azioni e le omissioni ingannevoli: il problema della
loro sistemazione nel diritto patrimoniale comune, in Contratto
e impresa/Eu., 2007, 1, p. 72 e ss. In tema di pubblicità ingannevole v. G. CASABURI, La tutela civilistica del consumatore
avverso la pubblicità ingannevole dal d. lg. n. 74 del 1992 al
Codice del consumo, in Giur. merito, 2006, 3
106
M.R. MAUGERI, Violazione della disciplina sulle pratiche
commerciali scorrette, cit., pp. 485 e ss.
107
R. PARTISANI, op. cit., p. 488.
108
U. SALANITRO, Gli obblighi precontrattuali di informazione,
cit., p. 73.
109
Di ciò è consapevole la stessa M.R. MAUGERI, Violazione
della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette, cit., p.
487.
110
C. TENELLA SILLANI, Pratiche commerciali sleali e tutela del
consumatore, in Obbl. Contr., 2009, 10, pp. 780 e ss.; U.
SALANITRO, Gli obblighi precontrattuali di informazione, cit.,
p. 71.
Ma certamente non è possibile trarsi la conclusione per cui la nullità sia il rimedio generale per le
violazioni delle norme in materia di pratiche commerciali scorrette.
Un altro rimedio di grande interesse è quello della annullabilità per dolo del contratto concluso per
effetto di una pratica commerciale scorretta 105.
Si è infatti sostenuto che la rilevanza degli obblighi informativi e precontrattuali imposti dalle
norme comunitarie sarebbe ormai tale da modificare
il significato o originario dell’art. 1439 c.c. e da superare così l’interpretazione tradizionale106 secondo
cui il semplice mendacio o la semplice reticenza
non sarebbero di per sé sufficienti a integrare il dolo
(giacché dovrebbero semmai inserirsi in un complesso di comportamenti volti a raggirare la controparte e a carpirne il consenso107).
Tuttavia si è replicato che dalla disciplina specifica dei contratti dei consumatori non si possono
trarre indici idonei a modificare così radicalmente il
significato dell’art. 1439 c.c. e l’equilibrio tra gli
oneri precontrattuali delle parti108.
Rimane inoltre il fatto che l’annullamento per
dolo presuppone comunque l’intenzionalità della
condotta, mentre le pratiche commerciali scorrette
sono rilevanti a prescindere dall’elemento soggettivo e comunque anche ove solo colpose109.
Sicché il rimedio dell’annullabilità resta confinato solo alle ipotesi in cui sussistano, oltre agli estremi di un’omissione rilevante, anche gli altri requisiti di cui all’art. 1439 c.c..
Anche per le pratiche commerciali scorrette,
dunque, il rimedio da preferire, allo stato attuale
dell’arte, è necessariamente quello risarcitorio 110,
che peraltro adesso trova espresso supporto nella
previsione dell’azione risarcitoria di classe per i
consumatori danneggiati dalle pratiche commerciali
| 213
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
112
R. PARTISANI, op. cit., p. 494.
V. ROPPO, Il contratto, cit., p. 187; G. VETTORI, Regole di
validità e di responsabilità di fronte alle Sezioni Unite. La buona fede come rimedio risarcitorio, cit., p. 104 e ss. e ID., Contratti di investimento e rimedi, in Obbl. contr., 2007, 10, 785 e
ss.; M. MANTOVANI, Vizi incompleti del contratto e rimedio
risarcitorio, Giappichelli, Torino, 1995.
113
In tema di obblighi di informazione precontrattuale v. Corte
Giust. CE, 17 settembre 2002, C-243/00, Munoz Fruiticola c.
Frumar.
114
Cass., Sez. Un. 19 dicembre 2007, n. 26725.
115
Cass., Sez. Un., 15 gennaio 2009, n. 794, avente ad oggetto
la natura ingannevole della dicitura light abbinata alle sigarette.
111
scorrette, introdotta dal nuovo art. 140 bis Cod.
Cons. 111
La stessa Cassazione, del resto, nell’escludere la
nullità dei contratti per violazione delle norme precontrattuali, ha evidenziato che il rimedio per la
violazione degli obblighi di informazione è il risar| 214 cimento del danno ex art. 1337 c.c., anche ove sia
concluso validamente il contratto.
In tal modo ha superato definitivamente la tesi
tradizionale secondo cui la responsabilità ex art.
1337 c.c. sarebbe incompatibile con la validità del
contratto, in accordo con la dottrina maggioritaria
che da tempo aveva messo in luce l’infondatezza
della tesi tradizionale e la compatibilità tra responsabilità e validità del contratto112.
Il che si mostra coerente anche con gli orientamenti in materia della Corte di Giustizia, che ha più
volte sottolineato che il principio di effettività e di
piena efficacia delle norme comunitarie implica che
l’osservanza di obblighi quali quelli di informazione
precontrattuale debba essere garantita con rimedi
civili effettivi e in particolare con il diritto al risarcimento dei danni113.
Peraltro, la Cassazione114 ha precisato che il risarcimento nel caso di conclusione di un contratto
valido non è pari all’interesse negativo, ma al minor
vantaggio o maggior aggravio economico derivato
al danneggiato dalla violazione degli obblighi precontrattuali. Con ciò superando anche i problemi in
punto di quantificazione.
La conclusione favorevole al risarcimento si inscrive del resto nel più recente orientamento che,
anche a prescindere dall’esistenza di una trattativa
precontrattuale diretta tra le parti (che sola giustifica
il ricorso all’art. 1337 c.c.), ha riconosciuto in materia di comunicazioni commerciali l’ingiustizia del
danno patito dal consumatore a causa di una pubblicità ingannevole115.
In proposito, infatti, superata la tesi secondo la
quale l’art. 2043 c.c. sarebbe norma secondaria, la
Cassazione ha ravvisato un danno ingiusto nella lesione dell’interesse del consumatore a potersi autodeterminare sul mercato e a poter compiere libera-
Persona e Mercato - Saggi
Rimedi civilistici e disciplina della concorrenza. I rimedi civilistici
(Giovanni Taddei Elmi)
116
Per il carattere ingiusto del danno subito dal consumatore a
causa di una pubblicità ingannevole v. P. G. MONATERI, La responsabilità civile, Torino, Utet, 1998, p. 609 e, in giurisprudenza, Cass., sez. III, 4.7.2007, n. 15131. In tema di pratiche
commerciali scorrette, per l’ingiustizia del danno, v. L. DI
NELLA, Prime considerazioni sulla disciplina delle pratiche
commerciali aggressive, in Contr. Impresa/Eu., 2007, 1, p. 43;
G. DE CRISTOFARO, La difficile attuazione della direttiva
2005/29/ce concernente le pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese e consumatori: proposte e prospettive, in
Contratto e impresa/Eu., 2007, 1, p. 30.
117
C. TENELLA SILLANI, op. cit., pp. 780 e ss.
118
In tale prospettiva v. le riflessioni in M.R. MAUGERI – A.
ZOPPINI (a cura di), Funzioni del diritto privato e tecniche di
regolazione del mercato, il Mulino, Bologna, 2009.
mente e consapevolmente la propria scelta di consumo116.
Il che, anche a prescindere dalla sussistenza di
un rapporto precontrattuale e di una trattativa negoziale tra il consumatore e l’impresa che pone in essere la pratica commerciale scorretta, consente di
riconoscere il diritto al risarcimento del danno patito dal consumatore117, ferme restando, però, difficoltà di prova, in ordine al nesso di causalità e alla
quantificazione, analoghe a quelle evidenziate a
proposito dei danni antitrust.
Emergono, perciò, numerosi punti di contatto tra
il sistema di rimedi per le pratiche commerciali
scorrette e quello per le pratiche anticoncorrenziali,
a partire dalla stessa ripartizione tra public enforcement, affidato in entrambi i casi all’AGCM e dettagliatamente disciplinato dal legislatore, e private
enforcement, di competenza dei giudici ordinari ma
ancora spuntato perché sprovvisto, nonostante
l’introduzione dell’azione di classe, di strumenti adeguati di tutela.
Il che induce a ritenere necessaria un’attenta opera interpretativa complessiva volta a costruire un
efficace sistema di rimedi privatistici per la violazione delle norme a tutela del mercato, in funzione
compensativa e deterrente118.
U. MAJELLO, Profili costituzionali della filiazione legittima e
naturale, Morano ed., 1965, p. 29 ss.
1
Il codice civile del 1942, rispetto al precedente,
ha incrinato ancor più l’idea secondo cui occorre
discriminare i figli nati fuori del matrimonio per garantire l’unità della famiglia legittima e per favorire
l’ordine morale della società. Ma è la Costituzione
ad aver invertito radicalmente la tendenza normativa discriminatoria espressione di quella convinzione, propiziando un ripensamento dell’ordinamento
all’epoca vigente.
La costruzione del nuovo sistema, nonostante alcune resistenze dottrinali, è iniziato con
l’emanazione di importanti pronunce della Consulta
nel campo delle successioni mortis causa. Le quali
hanno preparato il terreno alla riforma del diritto di
famiglia, che ha cancellato lo stato d’inferiorità di
trattamento in cui si trovava la prole naturale e adulterina sotto i profili della prova della filiazione e dei
suoi effetti, nonché per alcuni aspetti ereditari.
Quest’operazione, condotta dalla giurisprudenza
e dal legislatore, si è incentrata sull’interpretazione
dell’art. 30 Cost. coordinato con gli artt. 2 e 3 Cost.
La centralità della persona e il principio di uguaglianza entrano in sinergia con il precetto secondo
cui la legge deve assicurare ai figli naturali «ogni
tutela giuridica e sociale», sia pur con il limite della
compatibilità (art. 30, comma 3°, Cost.). Ne deriva
che la disparità di trattamento della prole nata fuori
del matrimonio deve essere fondata su ragioni obiettive capaci di giustificarla. Il principio di uguaglianza, quindi, non può ritenersi superato dalla
formula, sancita dall’art. 29, comma 1, Cost., che
riconosce «i diritti della famiglia legittima come società naturale fondata sul matrimonio».
Certo la Costituzione, com’è noto, non impone
l’equiparazione della posizione dei figli naturali a
quella dei membri della famiglia legittima. Ciò è
espresso chiaramente dal criterio di compatibilità
(art. 30, comma 3°, Cost.) con i diritti di questi ultimi. Ma proprio tale criterio costituisce, secondo la
sentenza in commento, «lo snodo del sistema costituzionale finalizzato alla composizione dei diritti
coinvolti», in un contesto di non discriminazione. Il
problema allora consiste nel chiarire quali siano
questi i diritti di cui parla l’art. 30, comma 3°, Cost.
che giustificano un trattamento differente dei figli
naturali rispetto a quelli legittimi.
Un’autorevole dottrina ha rilevato come l’art. 29
Cost. si riferisca «esclusivamente ai diritti originari
e inviolabili, concernenti la dignità, l’autonomia,
l’unità e la continuità del gruppo familiare»1. Si de-
2. Il criterio di compatibilità e il diritto di
commutazione.
2
A. TRABUCCHI, Il titolo alla successione legittima e
l’affermazione di un diritto al di là della legge, in Riv. dir. civ.,
1979, p. 510.
ve trattare di diritti esclusivi dei membri della famiglia legittima, funzionali a garantire l’unità e la coesione dell’ambiente familiare2. In caso diverso il
principio di uguaglianza preclude discriminazioni a
carico dei figli nati fuori del matrimonio. D’altra
parte l’art. 30, comma 3°, Cost., a ben vedere, limita
i diritti della prole naturale a vantaggio non di una
generica tutela della famiglia legittima come istituzione, ma della concreta famiglia legittima.
Questa interpretazione e l’accezione in senso
stretto di famiglia legittima, accolta dalla Corte costituzionale, hanno consentito, come vedremo, di
parificare le quote ereditarie dei figli naturali a quelle dei figli legittimi, di eliminare altre disparità di
trattamento in materia successoria, di favorire la ricerca e l’affermazione della paternità naturale anche
in caso di filiazione incestuosa.
La Costituzione, quindi, non ha posto la categoria dei figli naturali in posizione d’inferiorità rispetto a quella della prole legittima, ma ha semplicemente preso atto dell’esistenza di due tipi di filiazione. Ciò implica che la composizione dei diritti
coinvolti - si legge nella sentenza in commento «deve compiersi in un contesto (non già di discriminazione … quanto piuttosto) di riconoscimento
della diversità delle posizioni in esame». Tale lettura del dettato costituzionale è racchiusa nell’efficace
locuzione, adoperata dalla Consulta, «diversità nella
parità di trattamento».
L’art. 537 cod. civ. esprime bene questa tensione
tra uguaglianza delle posizioni giuridiche e necessità di distinguere, in alcuni casi, queste ultime. I
commi 1° e 2° equiparano, nel quantum, i diritti
successori dei figli legittimi e naturali, in ossequio
al consolidato principio della necessaria uguaglianza delle posizioni dei figli rispetto al genitore deceduto ab intestato (arg. ex artt. 3 e 30 Cost.).
Il comma 3°, invece, nel disciplinare il diritto di
commutazione, così come modificato dalla riforma
del diritto di famiglia, richiede un confronto della
posizione dei figli legittimi con quella dei figli naturali; confronto volto a bilanciare i diritti dei primi
con quelli dei secondi. In quest’attività il giudice
controlla che l’eventuale opposizione del figlio naturale alla richiesta di commutazione abbia fondamento in una giusta causa, da valutarsi alla luce delle «circostanze personali e patrimoniali». Formula,
quest’ultima, riprendendo le parole della sentenza
che si annota, «volutamente elastica (…) e teleologicamente coerente al sistema».
Si può, dunque, ritenere, ha affermato la Corte
Costituzionale, che il giudice sia stato investito del
| 231
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
Una signora, dichiarata figlia naturale del de
cuius, domanda la divisione dell’eredità. I figli legittimi del defunto intendono soddisfare in denaro,
ai sensi dell’art. 537, comma 3°, cod. civ., la por-
1. Il caso e le questioni.
IL COMMENTO
L'espresso riferimento della Costituzione al criterio di
"compatibilità" assume la funzione di autentica clausola
generale, aperta al divenire della società e del costume.
È appunto in questa prospettiva che si è mosso il legislatore del nuovo diritto di famiglia, attribuendo al giudice - cui viene in definitiva demandato il riscontro della
sussistenza o meno di quella che sostanzialmente può de| 230 finirsi come "giusta causa" dell'opposizione del figlio naturale alla richiesta di commutazione avanzata dai figli
legittimi - il ruolo di garante della parità di trattamento
nella diversità, attraverso il continuo adeguamento della
concreta applicazione della norma ai princìpi costituzionali. La naturale concretezza della soluzione giurisdizionale (che, ove le circostanze lo esigano, può ovviamente
essere a favore del figlio naturale) permette, infatti, di
calibrare la singola decisione alle specifiche circostanze
personali (attinenti ai pregressi rapporti tra i figli) e patrimoniali (riguardanti la situazione dei beni lasciati in
eredità, in considerazione, sia della loro migliore conservazione e gestione, sia del rapporto che lega l'erede al
bene), così da scongiurare eventuali esercizi arbitrari, e
quindi non meritevoli in concreto di tutela, del diritto di
commutazione o della facoltà di opposizione.
D'altronde, la (volutamente) elastica formula linguistica adoperata dal legislatore risulta teleologicamente
coerente al sistema, poiché lascia tutto il dovuto spazio
all'apprezzamento discrezionale del giudice (le cui decisioni, peraltro, sono soggette, come le altre, ai normali
rimedi processuali).
Lungi, dunque, dal dirsi anacronistica (come deduce
il rimettente) la ratio sottesa alla norma in esame, questa
- anche per la sua formulazione "aperta" (analoga a quella prevista dall'art. 252 cod. civ. in tema di affidamento
del figlio naturale e suo inserimento nella famiglia legittima) - appare viceversa idonea a consentire il recepimento nel suo ambito dispositivo (di volta in volta, e secondo il sentire dei tempi) delle singole fattispecie,
commisurate proprio a quella dinamica evolutiva dei
rapporti sociali, che attualizza il precetto costituzionale.
Ciò, tanto più in quanto - per colmare la già evidenziata
ampia latitudine del riferimento normativo alle «circostanze personali e patrimoniali» - il giudice, nella propria
opzione ermeneutica, è tenuto a dare una valutazione costituzionalmente orientata, la quale appunto non può ignorare (ma deve necessariamente prendere in considerazione) la naturale evoluzione nel tempo della coscienza
sociale e dei costumi.
2.5. - La norma impugnata, pertanto, è immune dai
denunciati vizi di incostituzionalità.
(Omissis)
zione spettante alla condividente (c.d. diritto di
commutazione). Quest’ultima si avvale della facoltà
di opposizione prevista dalla medesima norma, di
cui chiede al Tribunale di sollevare questione di legittimità costituzionale.
Il ragionamento del giudice a quo muove da un
dato sociale: l’elevato numero delle separazioni, cui
segue spesso una nuova convivenza con nascita di
prole naturale, fa sì che il figlio legittimo non costituisca più il «testimone» dell’identità familiare. Ne
deriverebbe
che
il
controllo
giudiziale
dell’opposizione sia «ingiustificatamente discriminatorio nei confronti del figlio naturale, e non ne
garantisca i diritti», in violazione dell’art. 30, comma 3°, Cost.
Sussisterebbe, inoltre, sempre secondo il Tribunale, nella divisione ereditaria, una discriminazione
del figlio naturale non giustificata dalla tutela dei
diritti dei figli legittimi. I quali, si aggiunge, non
subirebbero alcuna lesione dall’abrogazione della
norma civilistica che contrasterebbe col divieto di
effettuare distinzioni incentrate «su condizioni personali e sociali» (art. 3, comma 1°, Cost.).
La Consulta ha rigettato le argomentazioni del
Tribunale, dimostrando in modo convincente come
l’art. 537, comma 3°, cod. civ. si armonizzi col dettato costituzionale. Il quale attribuisce al legislatore
il
compito
di
contemperare,
alla
luce
dell’evoluzione del costume e della coscienza sociale, i valori di individualità espressi dalla prole nata
fuori del matrimonio con i valori comunitari propri
della famiglia legittima.
Il risultato di quest’attività di bilanciamento legale è apprezzabile con riguardo al diritto di commutazione. Le modifiche che l’hanno riguardato,
introdotte dalla riforma del diritto di famiglia, non
consentono di reputarlo una reliquia. Soprattutto
perché il suo esercizio dà luogo a un procedimento
in cui le contrapposte ragioni delle diverse categorie
di figli possono essere adeguatamente composte.
Così la Corte costituzionale ha dichiarato non
fondata la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 537, comma 3°, cod. civ. e, nella motivazione, ha trattato le seguenti questioni di diritto: la
tutela giuridica e sociale dei figli nati fuori del matrimonio nei limiti della compatibilità con i diritti
dei membri della famiglia legittima (art. 30, comma
3°, Cost.); la natura giuridica del diritto di commutazione; la finalità del controllo giudiziale
dell’opposizione e il contenuto del criterio decisionale delle «circostanze personali e patrimoniali»
(art. 537, comma 3, cod. civ.).
Persona e Mercato - Materiali e commenti
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
* Il saggio destinato al Trattato de contrados a cura di J. Leyva
(Lima) approfondisce quanto già espresso in G. VETTORI, La
teoria generale del contratto nel tempo presente, in Riv. Dir.
civ., 2004 p. e in Diritto dei contratti e costituzione europea,
Milano 2005.
1
V. in particolare G. ALPA, II diritto dei consumatori, Roma –
Bari, 1999, e G. VETTORI, (a cura di), Materiali e commenti sul
nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999. ID., Commentario al
Codice del consumo, Padova, 2008.
2
G. VETTORI, (a cura di), Squilibrio e usura nei contratti, Padova, 2002.
Una riflessione sulle prospettive della parte generale del contratto nel nuovo sistema delle fonti
non può che muovere dall'interrogativo sul grado di
effettività e sul ruolo di queste regole in questo
momento storico.
È noto come muta l'attenzione al soggetto e al
contratto nell'ultimo decennio del secolo scorso. La
disciplina per i consumatori e per le imprese è oggetto di interventi minuziosi e innovativi 1. La normativa sull'usura e la rilevanza della diversità di potere negoziale interessa ogni contratto2. La legisla-
1. Introduzione
3
L. RAISER, Funzione del contratto e libertà contrattuale, in Il
compito del diritto privato, trad. it., Milano, 1990, p. 101 ss; B.
OPPETIT, La liberté contrattuelle à la l'èpreuve du droit de la
concurrence, in Revue des sciences morales e politiques, 1995,
p. 241; E. BROUSSEAU, L'économiste, le juriste e le contrat, in
Le contrat au debut du XXI siècle, Etude offert a J. Ghestin,
Paris, 2001, p. 601 ss.; V.B. FAGES e J. MESTRE, L'emprise du
droit de la concurrence sul le contrat, in RTD com., 1998, p.
71 ss.
4
G. DE NOVA, Le fonti di disciplina del contratto e le Autorità
indipendenti, in L’autonomia privata e le autorità indipendenti
a cura di G. Gitti, Bologna, 2006; M. ORLANDI, Autonomia privata e autorità indipendenti, ivi; F. ADDIS, Le clausole d'uso
nei mercati regolati dalle Autorità indipendenti, ivi.
zione antitrust impone di conciliare la teoria classica basata su regole generali conosciute in precedenza da tutti, con norme sui comportamenti determinate caso per caso3. Il ruolo delle Autorità Garanti espande l'area dei rapporti eterodiretti, secondo le
necessità dei vari mercati4.
Tutto ciò frantuma il diritto dei contratti. Accentua il ruolo della negoziazione associativa, delle categorie, degli ordini in un contesto che evoca aspetti
SOMMARIO: l. Introduzione - 1.1 Disciplina generale e discipline di settore - 2. Il dialogo con le
altre scienze - 3. Carta dei diritti e Costituzione europea - 3.1 La Dignità della persona - 3.2 La
libertà economica.
Di Giuseppe Vettori
IL CONTRATTO DEL TERZO MILLENNIO*
| 215
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
G. GITTI, Autorità indipendenti, contrattazione collettiva, singoli contratti, in L’autonomia privata e le autorità indipendenti, cit.; F. MACARIO, Autorità indipendenti, regolazione del
mercato e controllo di vessatorietà delle condizioni contrattuali, ivi.
6
V. R. SACCO, Prospettive della scienza civilistica italiana
all’inizio del nuovo secolo, in Riv. dir. civ., 2005, 4, p. 418 ss.
7
A. FALZEA, Note introduttive, in Giornate in onore di Angelo
Falzea, Milano, 1993, p. 46.
8
G. BENEDETTI, La categoria generale del contratto, in Riv.
dir. civ., 1991, p. I, 662 ss., ora in Il diritto comune dei contratti
e degli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale, Napoli, 1997, p. 32 ss.; G. DE NOVA, Dal titolo terzo del libro quarto
del codice alla disciplina attuale, in La civilistica italiana dagli
anni '50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Padova, 1991, p. 321 ss.; ID., Sul rapporto tra disciplina generale
dei contratti e disciplina dei singoli contratti, in Contr. Impr.,
1988, p. 327 ss.; P. VITUCCI, Parte generate e parte speciale
nella disciplina dei contratti, ivi, p. 804 ss.
5
Se la dialettica fra diritto comune e diritto speciale attraversa ,con significati diversi, tutta la modernità, il diritto del consumo domina il presente ed
è facile capire il perché.
Dalla metà del secolo passato in Europa quelle
regole sono state al centro della riflessione sul contratto, prima negli Stati nazionali e poi nel processo
di uniformazione. Oggi sia in Italia che nel diritto
comunitario quel diritto speciale è oggetto di un ripensamento radicale. E non si può non muovere da
qui per a) fissare le linee di evoluzione di questa vicenda, b) individuare i tratti del presente, c) riflettere sui segni che indicano una stagione diversa e ulteriore che già si intravede.
1.1 Disciplina generale e disciplina di settore
di neocorporativismo5. In ogni fase dell'atto di autonomia, dalla formazione all'efficacia, dalla validità
ai rimedi, emerge l'esigenza di un ordine 6. Non
foss'altro perché l'evoluzione tumultuosa di questi
anni impone di riformulare il rapporto fra i sistemi
di base delle relazioni fra privati ( la comunicazio7
| 216 ne, il linguaggio, le azioni) con il diritto .
Tale sistemazione evoca la necessità di principi,
di regole generali e necessita di un chiarimento sul
metodo.
Anzitutto la collocazione della norma non è un
elemento ermeneutico rilevante per la ricerca di regole generali e la riflessione va ben oltre il dibattito,
utilissimo8 sulla preminenza della parte generale o
di quella speciale all'interno del codice. Il passato
non torna: dalla crisi dei codici nascerà una legalità
nuova e diversa, dai volti ancora incerti.
La linea di evoluzione. Persona e Mercato.
9
v. in particolare C. CAMARDI, Contratti di consumo e contratti
tra imprese. Riflessioni sull’asimmetria contrattuale nei rapporti di scambio e nei rapporti “reticolari”, in Riv. crit. dir.
priv., 2005, p. 555 ss.; Il terzo contratto, a cura di G. Gitti e M.
Villa, Bologna 2008 e il contributo di G. AMADIO, Il terzo contratto. Il problema, p. 16 e C. CASTRONOVO, Diritto privato
generale e diritti secondi. La ripresa di un tema, in Eur. dir.
priv., 2006, p. 406.
10
per una sintesi G. VETTORI, Diritto privato ordinamento comunitario, Milano, 2009, p. 133 ss.
11
V. ROPPO, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal
contratto del consumatore al contratto asimmetrico?, in Corriere giur., 2009, p. 267 ss.
12
V. S. MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in corso di pubblicazione in Eur. dir. priv., 2010.
La dottrina italiana segue linee diverse nella ricerca di una disciplina del contratto in Italia e in Europa.
Da un lato si segmentano e frantumano le regole
a seconda delle figure soggettive rilevanti e dei relativi regimi giuridici di protezione ed emergono così
in particolare gli statuti del consumatore e
dell’impresa debole9, con spunti diversi in ordine
alla possibile estensione della disciplina all’interno
della relativa classe ed anche oltre10.
Altri delimitano, per recuperare linearità e coerenza del sistema, una categoria di contratto asimmetrico riferibile ad ogni cliente protetto per una
diversità di potere dovuta non al rapporto di consumo, ma ad una “prestazione caratteristica” o alla
posizione di mercato occupata. 11. Ciò ponendo in
luce la perdita di centralità della figura del commentatore a favore di una disciplina dai confini più ampi
rivolta ad un soggetto di mercato impegnato in una
relazione asimmetrica, dipendente da fattori fisiologici e non dalla patologia dell’accordo (vizi della
volontà, rescissione).
La proposta è suggestiva perché individua una
linea di evoluzione in atto nella normativa, ma teorizza una categoria (quella del cliente) di difficile
delimitazione e si sofferma sullo lo status e le qualità soggettive come unica prospettiva possibile, senza indagare l’ambito dei rimedi generali da ripensare nel loro ambito di applicazione.
Altri al contrario12 individua nella prospettiva
rimediale lo strumento di politica legislativa più efficace sulla base di alcune considerazioni. Il consumatore e l’impresa debole appaiono in questa
analisi, non tanto figure di contraente debole oggetto di una politica redistributiva, quanto “agenti di
razionalità”, protetti per finalità inerenti alla stessa
configurazione giuridica del mercato europeo. Ne
segue che disciplina speciale e disciplina generale
assumono peculiari contorni mentre il diritto privato
a)
Persona e Mercato – Materiali e commenti
o dichiarato) allo status di figlio legittimo nei limiti di
compatibilità con i diritti dei membri della famiglia legittima fondata sul matrimonio; mentre, nei rapporti della
prole naturale con i parenti del genitore (ossia con la famiglia di origine del genitore e con altri suoi figli, legittimi o naturali riconosciuti), si pone come norma ispiratrice di una direttiva di sempre più adeguata tutela della
condizione di diritto familiare della prole naturale (sentenze n. 377 del 1994 e n. 184 del 1990). Di conseguenza, la Corte ha anche chiarito «come dall'art. 30 della Costituzione non discenda in maniera costituzionalmente
necessitata la parificazione di tutti i parenti naturali ai
parenti legittimi», in quanto «un ampio concetto di "parentela naturale" non è stato recepito dal legislatore costituente, il quale si è limitato a prevedere la filiazione naturale ed a stabilirne l'equiparazione a quella legittima, peraltro con la clausola di compatibilità» (sentenza n. 532
del 2000).
2.2. - Nello specifico ambito dei rapporti tra il figlio
naturale ed i membri della famiglia legittima (e, in particolare, per quanto qui interessa, i figli legittimi), è proprio il menzionato criterio di compatibilità che rappresenta lo snodo del sistema costituzionale finalizzato alla
composizione dei diritti coinvolti, che deve compiersi in
un contesto (non già di discriminazione della posizione
dell'uno rispetto a quella degli altri, quanto piuttosto) di
riconoscimento della diversità delle posizioni in esame.
Diversità nella parità di trattamento, quindi, che si coglie
immediatamente dalla semplice considerazione che l'art.
30, primo e terzo comma, Cost., «come avviene nella
stragrande maggioranza degli ordinamenti oggi vigenti»,
conosce «solo due categorie di figli: quelli nati entro e
quelli nati fuori del matrimonio, senza ulteriore distinzione tra questi ultimi» (sentenza n. 494 del 2002).
Pertanto, l'approccio alla problematica relativa alla
correttezza della scelta delle concrete modalità di realizzazione del menzionato contemperamento con (o la sottordinazione ad) altri princìpi di pari o maggior peso va
interamente condotto sul versante della analisi della ragionevolezza del trattamento differenziato, commisurata
«alla dinamica evolutiva dei rapporti sociali» (sentenza
n. 377 del 1994).
2.3. - L'art. 537 cod. civ. (come sostituito dall'art. 173
della legge 19 maggio 1975, n. 151), oltre a prevedere e
regolamentare il diritto di commutazione in esame (terzo
comma), dispone che, nella ipotesi di concorso all'eredità
di figli legittimi e naturali, agli uni e agli altri siano attribuiti in egual misura i medesimi diritti successori (primo
e secondo comma). Il legislatore della riforma del diritto
di famiglia, quindi - modificando radicalmente quanto in
precedenza previsto dall'art. 541 cod. civ. (abrogato
dall'art. 177 della stessa legge n. 151 del 1975) - ha equiparato i diritti successori dei figli legittimi e naturali,
contestualmente rimodulando il menzionato diritto di
commutazione (che riguarda la fase di divisione dell'asse
ereditario), trasformato da insindacabile diritto meramente potestativo attribuito ai figli legittimi a diritto ad esercizio puntualmente controllato, in quanto soggetto alla
duplice condizione della mancata opposizione del figlio
naturale e della decisione del giudice, «valutate le circostanze personali e patrimoniali».
Occorre rilevare che la Corte - anche se chiamata a
vagliare la costituzionalità dell'abrogato art. 541 cod. civ.
- ha già avuto modo di affermare come la norma oggi
impugnata (che in quel giudizio era assunta quale tertium
comparationis a sostegno della dedotta illegittimità della
precedente disciplina) si collochi nella prospettiva del
progressivo adeguamento della normativa allo spirito evolutivo promanante dal precetto costituzionale di cui al
terzo comma dell'art. 30, che permea la riforma del diritto di famiglia e che caratterizza (ed indirizza) l'ampia discrezionalità lasciata al legislatore in materia; discrezionalità che, tuttavia, oltre a dover rispettare il canone di
una ragionevolezza commisurata alla dinamica evolutiva
dei rapporti sociali, è soggetta anche al limite, stabilito
dalla medesima disposizione costituzionale, della compatibilità con i diritti dei membri della famiglia legittima
(sentenza n. 168 del 1984).
Orbene, tali considerazioni offrono dei riferimenti significativi ed ancora attuali, anche alla luce della giurisprudenza successiva. In primo luogo, relativamente alla
attribuzione della spettanza «al legislatore ordinario stante la formulazione generica del testo del terzo comma
del citato art. 30, frutto del "travaglio che portò, nell'Assemblea costituente, alla sua formulazione definitiva"
(sentenza n. 54 del 1960) - di rendersi attento interprete
della evoluzione del costume e della coscienza sociale, e,
in conseguenza, di apprestare, in ordine alla esigenza,
espressamente posta dal precetto costituzionale, della
"compatibilità" della tutela dei figli nati fuori del matrimonio con i diritti dei membri della famiglia legittima,
soluzioni anche diverse nel tempo, in armonia appunto
con la cennata evoluzione». In secondo luogo, con riguardo al riconoscimento del fatto che «il legislatore [del
1975], muovendo dalla consapevolezza che "nessuna parte dell'ordinamento giuridico risente come il diritto familiare delle contemporanee ed opposte sollecitazioni della
tradizione da un lato e del costume in evoluzione dall'altro", ha inteso impegnare "saggezza ed equilibrio" al fine
di "modulare le delicate correlazioni e l'intensità degli
strumenti di tutela dei diversi interessi in gioco ... per la
migliore sistemazione normativa dell'istituto e soprattutto
per la sua aderenza alla realtà sociale"» (sentenza n. 168
del 1984).
2.4. - Se, dunque, la completa equiparazione nel
quantum dei diritti successori dei figli legittimi e naturali,
stabilita dai primi due commi dell'art. 537 cod. civ. attua
(in modo certamente obbligato) il principio della necessaria uguaglianza delle posizioni dei figli nel rapporto
con il genitore dante causa (deceduto ab intestato), la
scelta del legislatore di conservare in capo ai figli legittimi la possibilità di richiedere la commutazione, condizionata dalla previsione della facoltà di opposizione da
parte del figlio naturale e dalla valutazione delle specifiche circostanze posta a base della decisione del giudice,
non contraddice la menzionata aspirazione alla tendenziale parificazione della posizione dei figli naturali, giacché non irragionevolmente si pone ancor oggi (quale opzione costituzionalmente non obbligata né vietata) come
termine di bilanciamento (compatibilità) dei diritti del
figlio naturale in rapporto con i figli membri della famiglia legittima.
| 229
Persona e Mercato – Materiali e commenti
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
ne decide il giudice, valutate le circostanze personali e
patrimoniali».
Il rimettente premette in fatto che - passata in giudicato la sentenza parziale con la quale è stata accertata la
paternità - i convenuti figli legittimi, in ordine alla domanda di divisione dell'eredità, hanno richiesto di liquidare in denaro la porzione spettante alla condividente co| 228 erede figlia naturale, la quale tuttavia si è opposta a tale
istanza, domandando di sollevare la questione di costituzionalità della norma. In punto di rilevanza, il Tribunale
afferma che - in ragione dell'opposizione dell'attrice «dovrebbe decidere valutando le condizioni patrimoniali
e personali», mentre, in assenza di tale norma, «di fronte
al dissenso del figlio naturale il giudice non potrebbe in
alcun caso consentire la commutazione in denaro della
quota, trattandosi di eredità composta da diversi beni
immobili».
Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente
osserva come la norma impugnata sia stata introdotta dalla legge 19 maggio 1975, n. 151 (Riforma del diritto di
famiglia), che ha abrogato - per adeguarsi al dettato
dell'art. 30, terzo comma, della Costituzione - la vecchia
disposizione dell'art. 574 cod. civ., in base alla quale i
figli legittimi avevano il diritto potestativo di sciogliere
la comunione ereditaria con i figli naturali, commutando
la quota ereditaria in una somma di denaro, senza possibilità di opposizione da parte del figlio naturale e di valutazione giudiziale delle circostanze del caso concreto.
Tuttavia, secondo il giudice a quo, la posizione del
figlio naturale è cambiata nel corso degli anni, proprio in
seguito alla introduzione della legge sul diritto di famiglia, e successivamente delle leggi sulla separazione e sul
divorzio, sicchè è divenuta anacronistica la ratio sottesa
alla norma in esame, consistente nella necessità di rendere compatibile la tutela dei figli naturali con i diritti dei
membri della famiglia legittima, seppure attraverso il
correttivo della possibilità di opposizione con deferimento della decisione al giudice. Attualmente, infatti, «la figura del figlio naturale, oltre a non destare alcun tipo di
sensazione di "estraneità" dalla famiglia, è alquanto diffusa», in quanto «il numero delle separazioni è molto alto
e, nella maggior parte dei casi, uno o entrambi i coniugi
iniziano una nuova convivenza, con procreazione di figli
naturali (a volte riconosciuti con successivo matrimonio)», che si presentano alla comunità come eredi, per cui
non può più sostenersi che il figlio legittimo costituisca il
«testimone» dell'identità familiare.
Consentire che la menzionata valutazione (in cui in
base alla norma devono confluire anche gli elementi patrimoniali della sfera dei figli interessati) sia fatta dal
giudice è, ad avviso del rimettente, ingiustificatamente
discriminatorio nei confronti del figlio naturale, e non ne
garantisce i diritti. Inoltre, il trattamento differente riservato in sede di divisione ereditaria ai figli naturali, non
giustificandosi con una necessità di tutela dei diritti dei
figli legittimi (che in ogni caso, per il giudice a quo, non
subirebbero lesioni in caso di abrogazione della norma),
contrasta con il divieto di differenziazioni basate su condizioni personali e sociali.
D'altra parte, conclude il rimettente, l'eliminazione
della norma dal nostro sistema giuridico non comporterebbe alcuna incompatibilità con la tutela della famiglia
1. - Il Tribunale ordinario di Cosenza censura l'art.
537, terzo comma, del codice civile, in base al quale «I
figli legittimi possono soddisfare in denaro o in beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali che
non vi si oppongano. Nel caso di opposizione decide il
giudice, valutate le circostanze personali e patrimoniali».
Secondo il rimettente la norma si pone in contrasto:
a) con l'art. 30, terzo comma, della Costituzione, in quanto il consentire che la menzionata valutazione (in cui in
base alla norma devono confluire anche gli elementi patrimoniali della sfera dei figli interessati) sia fatta dal
giudice è ingiustificatamente discriminatorio nei confronti del figlio naturale, e non ne garantisce i diritti; b) con
l'art. 3 Cost., poiché il trattamento differente riservato in
sede di divisione ereditaria ai figli naturali, non giustificandosi con una necessità di tutela dei diritti dei figli legittimi (che in ogni caso, per il giudice a quo, non subirebbero lesioni in caso di abrogazione della norma), contrasta con il divieto di differenziazioni basate su condizioni personali e sociali.
2. - La questione non è fondata.
2.1. - L'art. 30, terzo comma, Cost. prevede espressamente che «La legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i
diritti dei membri della famiglia legittima».
Questa Corte ha specificamente enucleato il duplice
significato normativo attribuito dalla propria giurisprudenza al precetto costituzionale in esame, che, dal lato
dei rapporti tra genitori e figli, si esprime in una regola di
equiparazione dello status di figlio naturale (riconosciuto
I motivi
legittima, posto che, in caso di accordo, i figli legittimi
potrebbero sempre acconsentire alla liquidazione in denaro o in beni immobili della loro quota (così come oggi
avviene nella comunione tra più figli legittimi), e, in caso
di disaccordo, non vi sarebbe comunque lesione della
quota di alcuno dei discendenti.
2. - È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, concludendo per la non fondatezza
della sollevata questione.
La difesa erariale rileva che la norma denunciata trova la sua ratio nel diverso rapporto esistente in via di fatto tra i figli legittimi e naturali e tra questi ed i beni familiari; e, pertanto, appare ragionevole riconoscere ai figli
legittimi il potere di commutare la quota ereditaria dei
figli naturali in valore, consentendo così di conservare i
beni ereditari in capo a coloro che normalmente hanno un
particolare rapporto affettivo con detti beni. D'altra parte
(prosegue l'Avvocatura), la norma denunciata riconosce
la parità giuridica dei figli legittimi e naturali, in quanto
garantisce anche a questi ultimi una quota ereditaria di
ugual valore, prevedendo una possibile diversificazione
della quota ereditaria spettante ai figli naturali solamente
sotto il profilo della qualità e non della quantità. D'altronde, il diritto di commutazione non è assoluto, in
quanto i figli naturali possono opporsi e rimettere la questione al giudice, che dovrà decidere tenendo conto della
situazione personale e patrimoniale degli stessi.
Persona e Mercato - Materiali e commenti
La commutazione e la compatibilità con i membri della famiglia
(Antonio Gorgoni)
Il documento della Commissione sul diritto
europeo dei contratti per i consumatori e le
imprese.
13
V. S. MAZZAMUTO, op. cit. La comunicazione fra diritto primo e diritti secondi può porre le basi per affermare l’esistenza
di nuovi istituti come il diritto alla ri-negoziazione nei contratti
a lungo termine, una nuova estensione dell’adempimento specifico, una più chiara emersione dell’exceptio doli generalis.
D’altra parte la gravità e novità della crisi economica mondiale
giustifica, secondo tale linea di pensiero, un mutamento netto.
L’attenuazione di una regolazione basata solo sulla trasparenza
e su rimedi ex post di natura risarcitoria e la ripresa di rimedi di
carattere preventivo con il ritorno di divieti normativi sanzionabili con la nullità radicale dell’atto contro degenerazioni
dell’autonomia che non possono essere altrimenti sanzionate.
14
V. G. VETTORI, Persona e mercato, lezioni, Padova, 1996. ID ,
Diritto dei contratti e costituzione europea, Milano, 2005.
15
Livre vert de la Commission relatif aux actions envisageables
in vue de la création d’un droit européen des contrats por les
consommateurs et les entreprises, Bruxelles, COM (2010)
348/3.
Dopo molte incertezze la commissione
dell’Unione ha chiamato a raccolta giuristi e studiosi15. Su di un obbiettivo chiaro. Potenziare il mercato interno e utilizzare il diritto dei contratti come
b)
generale è tutto da costruire attraverso una comunicazione continua fra i due ambiti13.
Di fronte a queste ipotesi si vuole in questo scritto riproporre un metodo diverso che non privilegia
una qualità del contraente ( consumatore, cliente,
impresa debole) o la prospettiva rimediale (priva
di un riferimento ad interessi sostanziali protetti) ma
assume come elemento decisivo il diverso rilievo
giuridico della persona, oggetto di norme e principi
nuovi e del mercato, come istituto giuridico al cui
interno si determinano le posizione di potere dei
contraenti e i relativi correttivi14.
Ciò per precisare nel sistema attuale delle fonti,
obblighi e doveri contenuti in norme ma anche in
principi di cui si dovranno precisare i contorni e le
basi di disciplina attraverso la predisposizione di
nuove tecniche applicative estranee alla norma e alla fattispecie e attente invece alla definizione di
nuovi rimedi di carattere generale.
Ciò che sta accadendo in Europa sembra indicare
questa direzione.
Dopo l’Action Plan del 2003 la Commissione si
era proposta un duplice obbiettivo. Migliorare
l’acquis in tema di consumo e definire un Quadro
comune di riferimento contenente principi e modelli
di regole comuni. Le due proposte di Direttiva del
2008 hanno avuto un’accoglienza molto tiepida. Da
qui la pubblicazione del libro verde del 2010 che
rilancia il tema di una disciplina generale del contratto per una serie di motivi chiari.
17
V. G. VETTORI, Diritto privato e ordinamento comunitario,
op. cit., p. 152 ss.
R. DWORKIN, Il modello delle regole, ora in I diritti presi sul
serio, Nuova ed. Paolina, Bologna, 2010, p. 37 ss.
16
Certo è insomma che nel diritto interno e comunitario emerge l’insufficienza della sola attenzione
al consumatore e la necessità di affiancare alla disciplina di settore nuovi strumenti e nuovi rimedi di
carattere generale.
L’obbiettivo è condivisibile per molte ragioni .
La disciplina di settore non esprime principi generali ed è estensibile solo in base all’analogia legis
e non juris. Non è consentito un passaggio diretto di
regole fra diritti speciali senza una «verifica di adeguatezza sulla base del diritto generale» Il diritto del
consumo esige sempre un confronto con la disciplina generale del contratto nei diritti nazionali e nel
mercato unico16.
Resta da precisare come si debba procedere perché la politica ha i suoi luoghi e i suoi tempi, difficili da prevedere, ma la scienza giuridica ha una
responsabilità grande.
Da alcuni decenni Dworkin ha ammonito che il
positivismo non è il metodo più adatto per comunità
giuridiche complesse17. La risposta dopo trenta anni
ai suoi critici è del tutto convincente. La derivazio-
c) Oltre la figura del consumatore
strumento di attuazione e potenziamento di questo
obbiettivo fondamentale per la vita dell’Unione.
Le ragioni tecniche sono del resto evidenti.
La diversità dei diritti nazionali crea dei costi di
transazione supplementari e insicurezza giuridica
per le imprese, indebolisce la confidenza del consumatori per il mercato interno, ostacola
l’adattamento delle condizioni contrattuali. D’altra
parte le diversità delle lingue e la difficoltà di reperire facilmente traduzioni delle legislazioni nazionali impone di consultare esperti con rilevanti costi e
ciò scoraggia consumatori e imprese, in particolare
dei paesi più piccoli, a sviluppare relazioni transfrontaliere, con danni elevatissimi per l’economia
europea e per il benessere sociale nell’Unione.
Da qui la necessità di consolidare il mercato interno tramite anche il potenziamento del diritto europeo dei contratti e l’idea di lanciare una consultazione pubblica capace di indicare le azioni da intraprendere.
Il testo dovrebbe riprendere le regole imperative
del diritto dei consumatori, basarsi sull’acquis
dell’Unione, formulare regole per la parte generale
del contratto e per alcuni tipi più rilevanti come la
vendita i contratti di servizi il contratto di assicurazione di cui esistono alcuni principi generali a livello europeo.
| 217
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
19
R. DWORKIN, Trenta anni dopo, in La in toga, Roma-Bari,
2010, p. 204 ss.
V. G. VETTORI, Diritto privato e ordinamento comunitario,
op. cit., p. 173 ss.
20
P. GROSSI, Tra fatto e diritto, in Quaderni fiorentini, 2009, p.
38 ss.
18
ne del diritto dalla sola legge è un dogma perduto,
mentre il tentativo di collegare ad una norma superiore o al consenso generale la giuridicità di una regola è ancora più improponibile. Ciò perché si tenta
di conservare il nome di positivismo ad una concezione del diritto che è estranea a quel metodo18.
Una conferma si trae dal presente.
| 218
La priorità di un’interpretazione e attuazione dei
precetti in modo costituzionalmente orientato è oramai indiscusso in Italia e in Europa. Ebbene quelle norme sono speso prive di fattispecie e indicano
principi diversi da quelli contenuti nell’art. 12 delle
Disposizioni preliminari al codice civile. La Carta è
un prius e non un posterius. I suoi principi non
riassumono o astraggono da dati conosciuti ma indicano un nuovo ordine da realizzare.
Negli anni 60 e 70 del secolo scorso i civilisti italiani divennero i sostenitori del valore solo programmatico delle norme costituzionali, in ossequio
al positivismo imperante che esigeva di dare unico
rilievo alle norme scritte contenute nel codice civile.
Quell’errore non può essere ripetuto.
Occorre abbandonare la sola ricerca di conformità alla regola e la logica della fattispecie prendendo
definitivamente coscienza di alcuni dati acquisiti19.
Sbiadisce la dicotomia fra fatto e diritto e fondamentale è il ruolo del fatto che non chiede di misurarsi con un determinato precetto ma ha in sé, nella complessità delle fonti, elementi per acquisire rilevanza giuridica 20. Certo il fatto affiora nel diritto
tramite l’interpretazione e attraverso tecniche nuove. Spesso sarà utile l’intreccio fra legislazione speciale e norme generali, altre volte si dovranno concretizzare i principi sulla base di altri principi regole
o clausole generali.
Qualche esempio può chiarire questo procedimento.
Il ruolo della buona fede nella formazione, interpretazione ed esecuzione del contratto è profondamente mutato. Basta leggere un repertorio. Comportamenti delle parti e circostanze di fatto assumono
un rilievo impensabile solo qualche anno fa. Uno
studioso o un avvocato che ignorasse questo elemento di novità farebbe male il suo lavoro.
L’autonoma determinazione delle parti assume
un contorno diverso dal passato. Basta pensare alla
giurisprudenza di legittimità che esalta un principio
generale in tal senso, alla profonda novità introdotta
nel codice civile italiano con l’introduzione
dell’amministrazione di sostegno e di un nuovo tito-
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
21
P. GROSSI, Codici: qualche conclusione tra un millennio e
l’altro in Codici: Una riflessione di fine millennio, a cura di P.
Cappellini e B. Sordi, Milano, 2002, p. 579 ss.; G. VETTORI,
Carta dei diritti e codice europeo dei contratti, in Riv. Dir.
priv., 2002, p. 673 ss.
22
E. TROELTSCH, Lo storicismo e i suoi problemi, Napoli,
1985-93, I, p. 237; F. MEINECKE, L'origine dello storicismo,
Firenze, 1954, ss. «Lo Storicismo coincide con la storicizzazione di ogni realtà e di ogni valore, ovvero con il disciogliersi nel
flusso del divenire eracliteo di tutte le creazioni umane: Stato,
L'esigenza di una grande cornice di principi indicata dagli storici come necessaria evoluzione delle
codificazioni implica una riflessione sulle fonti di
produzione21, ma anche sull'essenza del contratto
oggetto di tale generalizzazione.
Sul punto sono molto diverse le opinioni.
Si è posto l'accento sulle radici storiche, ma lo
storicismo può appiattire l'analisi sui fatti che hanno
anch'essi una loro tirannia 22. Si è esaltata la sacralità
2. Il dialogo con le altre scienze.
lo ( il XII) sulle misure di protezione delle persone
prive in tutto o in parte di autonomia. E’ sufficiente
ricordare la giurisprudenza penale in tema di circonvenzione di incapaci che considera nullo per violazione della norma penale un contratto concluso
con menomazione «del potere di critica» o con un
«indebolimento della funzione volitiva o affettiva
che agevolino la suggestionabilità e diminuiscano i
poteri di difesa del soggetto». Tutto ciò esige un
nuovo ordine sulla autodeterminazione delle parti.
Per quanto attiene all’adempimento specifico e
in particolare alla rinegoziazione la norma pur esistente (1467) non è più l’unico possibile regolatore
del fenomeno. Si è posto in luce che nei contratti di
lunga durata (relazionari) emerge un dato di fatto
che acquista rilievo giuridico. L’impossibilità , a
differenza dei contrati di semplice scambio, di prevedere il futuro e di fissare con precisione l’oggetto
dell’obbligo determina la ricerca di una regolazione
adeguata, che può derivare da una previsione delle
parti o dal ricorso alla clausola generale di buona
fede. Certo è che le norme del codice non danno risposte sufficienti e non sono più gli unici elementi
di valutazione e di applicazione della regola .
Il vero è che la complessità attribuisce
all’interprete poteri e responsabilità nuovi. Si tratta
solo di non smarrirsi nel dubbio e di non rifugiarsi
nell’astrazione per impegnarsi nella definizione di
nuove tecniche di attuazione e concretizzazione dei
principi. Con un orientamento.
I problemi non saranno mai risolti dalla stessa
cultura che li ha generati ma occorre un nuovo sapere e nuove azioni consapevoli dei limiti del passato
e delle potenzialità di strumenti nuovi.
Persona e Mercato – Materiali e commenti
I) Non è fondata, con riferimento agli artt. 30, comma 3° e 3, comma 1°, Cost., la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 537, comma 3°, cod. civ. che disciplina il diritto di commutazione. Quest’ultimo, rimodulato dalla riforma del diritto di famiglia, si colloca già
Massime.
Successione ereditaria - Riserva a favore dei figli
legittimi e naturali - Attribuzione ai primi della facoltà di soddisfare in denaro o in beni immobili ereditari
la porzione spettante ai secondi che non si oppongano
- Attribuzione al giudice del potere di decidere in caso
di opposizione - Denunciata discriminazione ai danni
del figlio naturale e lesione della tutela costituzionalmente garantita ai figli nati fuori del matrimonio Esclusione - Non fondatezza della questione.
Corte Cost., 18 dicembre 2009, n. 335
(Pres.: F. Amirante; Rel. P. Grossi)
LA SENTENZA
1. - Nel corso di una controversia civile - promossa
dall'attrice contro gli eredi del de cuius (deceduto ab intestato), per ottenere il riconoscimento della paternità del
medesimo e l'accertamento del proprio diritto alla eredità
con la conseguente divisione -, il Tribunale ordinario di
Cosenza, con ordinanza emessa il 12 giugno 2008, ha
sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 30, terzo comma,
della Costituzione, questione di legittimità costituzionale
dell'art. 537, terzo comma, del codice civile, il quale stabilisce che «I figli legittimi possono soddisfare in denaro
o in beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli
naturali che non vi si oppongano. Nel caso di opposizio-
Il fatto
nella prospettiva del progressivo adeguamento della
normativa allo spirito evolutivo promanante dal precetto
costituzionale di cui al terzo comma dell’art. 30 Cost. Il
giudice, nel decidere sull’opposizione valutate le circostanze personali e patrimoniali, ha il potere di scongiurare eventuali esercizi arbitrari della commutazione, e
quindi non meritevoli di tutela.
SOMMARIO: 1. Il caso e le questioni. - 2. Il criterio di compatibilità e il diritto di commutazione. 3. Il contropotere di opposizione, le «circostanze personali e patrimoniali» e il controllo del giudice. - 4. Evoluzione della posizione dei figli nati fuori del matrimonio nella giurisprudenza. - 5.
I principi costituzionali e la filiazione naturale nella riflessione della dottrina. - 6. Vitalità della
commutazione, esercizio e limiti del potere.
Di Antonio Gorgoni
LA COMMUTAZIONE E LA
COMPATIBILITÀ CON I
MEMBRI DELLA
FAMIGLIA LEGITTIMA
| 227
Persona e Mercato - Materiali e commenti
Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale
(Antonio Gorgoni)
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
C. MARZUOLI, Carta europea dei diritti fondamentali, «Amministrazione» e soggetti di diritto: dai principi sul potere ai
diritti dei soggetti, in Carta europea dei diritti dei privati, op.
cit., p. 255, ed ivi., G. PASSAGNOLI, I diritti del bambino nella
Carta Europea, p. 327
112
S. RODOTÀ, Una Costituzione senza Stato il paradosso della
nuova Europa, op. cit., p. 15.
113
R. DWORKIN, I diritti presi sul serio, (trad. Italiana) Bologna, 2010, p. 284.
111
collettive adatte ad assicurare la più intensa protezione111. Ciò ha portato al riconoscimento di autonomi diritti non solo ai consumatori ma anche ai
bambini, ai disabili, agli anziani e c'è in questa scelta un modello e ci sono utilissime indicazioni per
l'elaborazione di una teoria generale.
Chiarissimo è anche il segnale.
| 226
Se la frantumazione del contratto richiama un
ruolo forte delle categorie, delle corporazioni, degli
ordini chiamati a dettare regole in una società priva
di centro. Se la lex mercatoria diviene sempre più lo
strumento di una dominazione culturale e giuridica.
Se è fondato il timore di tornare ad
un’organizzazione sociale in cui il gruppo o il modello dominante può prevalere su ogni aspetto di
tutela dei singoli.
Se tutto ciò è vero «la logica dei diritti esorcizza
in parte tali pericoli. Ci parla di eguaglianza e di libertà, di posizioni individuali e di legami sociali
privi di costrizioni comunitarie»112.
Tutto questo è sufficiente per individuare una
base orientativa di principi e di limiti per avviare
una profonda rilettura del diritto dei contratti, non
più affidata alla virtù dei codici ma alla virtù di una
fonte superiore che ci indica un obbiettivo e un
compito preciso.
L'istituzione dei diritti non è un «dono di Dio, nè
un’antica credenza, nè uno sport nazionale ma una
pratica complessa e problematica»113 a cui tutti in
futuro dovremo prestare la massima attenzione.
Persona e Mercato – Materiali e commenti
RI,
diritto, morale, religione, arte.» Così G. FORNERO - S. TASSINALe filosofie del novecento, Milano, 1997, p. 137.
23
V. la lucidissima analisi di N. IRTI., Nichilismo e metodo giuridico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, p. 1160 ss.
24
Altrettanto lucida e convincente la risposta di L. MENGONI .
Diritto e tecnica, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 2001., p. 1 ss.
25
I. BERLIN, Due concetti di libertà, Milano, 2000, p. 11 ss; ID.,
Quattro saggi sulla libertà, Milano, 1989, p. 189; ma soprattutto ID., Il riccio e la volpe, Milano, 1998, p. 71-72 ove la metafora evoca il contrasto fra monismo e pluralismo. «Fra chi riferisce tutto ad una visione centrale e chi persegue molti fini,
spesso disgiunti e contraddittori... non unificati da un principio
morale o estetico.» «Una credenza in particolare, più di ogni
altra, è responsabile della strage di individui sull'altare dei
grandi ideali storici - giustizia, progresso, felicità …. È la credenza che da qualche parte, nel passato o nel futuro, nella rivelazione divina o nella mente di un singolo pensatore, nelle solenni dichiarazioni della storia o della scienza o nel cuore di un
uomo buono e integro, ci sia una soluzione finale» (Quattro
saggi, op. cit., p. 231-232).
26
V.A. REINACH, I fondamenti a priori del diritto, in Filosofia
del diritto, a cura di A.G. Conte, P. Di Lucia, L. Ferrajoli, M.
Jori, Milano, 2002, p. 17 ss. in particolare p. 21 «Le entità giuridiche...hanno il loro essere indipendente, come case e alberi:
possiedono un essere, allo stesso modo dei numeri, degli alberi
o delle case; questo essere è indipendente dall'eventualità che
gli uomini lo colgano oppure no, e ..., in modo particolare è indipendente da ogni diritto positivo. Per le entità giuridiche valgono proposizioni a priori. Questa apriorità non deve voler dire
alcunchè di oscuro o di mistico, essa è orientata ai meri fatti cui
abbiamo accennato: ogni stato di cose, che, nel senso indicato,
è generale ed esiste necessariamente, è qualificato da noi come
a priori.» Ma si veda in particolare J.R. SEARLE, La costruzione
della realtà sociale, Milano, 1995, p. 7ss ID., La razionalità
dell’azione, Milano, 2003; e ancora Id., Gli enti della realtà
sociale, stralcio tradotto in italiano della lectio magistralis letta
all'Università Cattolica di Milano il 19 maggio 2003 sul tema
“The future of Philosophy”, in Sole 24 Ore, 18 maggio 2003, p.
34: «la mia proposta è di avere una filosofia della società autonoma, che stia alle scienze sociali come la filosofia della mente
sta alla psicologia e alle scienze cognitive; …. un'ontologia della realtà sociale che ci consenta di comprendere come è possibile che gli esseri umani, grazie alle loro interazioni sociali, riescano a creare una obbiettiva realtà sociale composta e regolata
da fattori come il denaro. la proprietà, il matrimonio, le forme
di governo ecc.»
27
M. FERRARIS, Né relativismo né diritto divino, in Sole24Ore,
18 maggio 2003, p. 34.
della norma, ma con ciò si affida la soluzione di ogni problema di senso alla contingenza storica 23. Si
è riproposta la priorità dei valori24, ma tale teoria
divide e richiama il monito di Berlin25 sulla opinabile credenza che esista un tesoro nascosto o che vi
sia, da qualche parte, qualcosa o qualcuno che sia
depositario della soluzione finale.
Per una buona teoria generale occorre superare
l'alternativa fra natura e storia prestando attenzione
al contratto, come entità sociale che ha una sua oggettività rispetto alla legge e alla natura delle cose26.
L'ontologia sociale ci richiama particolari tipi di
fatti che occupano uno spazio fisico (come quelli
materiali) e sono soggetti al tempo (a differenza di
quelli ideali)27. Fra questi c'è il contratto come atto
sociale che deve essere valutato e disciplinato in ba-
J.R. SEARLE, Gli «enti» della realtà sociale, op. cit., p. 34.
J. RAWLS, Una teoria della giustizia, Milano, 1991, p. 21;
ID., Giustizia come equità. Una riformulazione, Milano, 2001,
11 ss.
30
R. DWORKIN, I diritti presi sul serio, Bologna, 2010, p. 284;
Id:, Virtù sovrana, Teoria dell’eguaglianza, Milano, 2002.
31
A. FERRARA, (a cura di), Comunitarismo e liberalalismo,
Roma, 1992, p. 80 ss.
32
Vedi A. TOYNBEE, Il racconto dell'uomo, Milano 1992; e da
ultimo E. MORIN, L'identità umana. Il metodo, Milano 2002; R.
SACCO, Antropologia giuridica, Bologna, 2007.
33
I. EIBL-EIBENSFELDT, Etologia, in Enciclopedia delle scienze
sociali, III, Roma, 1993, p. 685ss.
34
F. HAYEK, Legge, legislazione e libertà, Milano, 1986, p. 136
ss. ma per una lettura piacevole e lineare sul liberalismo economico e sui suoi limiti, I.M. KIRZNER, Come funzionano i
mercati, Armando editore, Roma 2002; J.M. KEYNES, La fine
del lasser-faire e altri scritti economici-politici, Torino, 2002.
35
N. LIPARI, (a cura di), Trattato di Diritto Privato Europeo, II
ed., Padova, 2003, ed ivi l'introduzione, p. 2.
29
28
Ma il giurista ha bisogno di dati positivi e in una
stagione dell'esperienza giuridica «in cui per molti
versi si va perdendo la dimensione sistematica del
sapere, la prospettiva europea assume un ruolo innovativo perche aiuta a saldare le cose nuove con
quel quadro sistematico che è il dato qualificante di
qualsiasi ordinamento»35. Si comprende cosl, l'attenzione che da qualche tempo si sta dedicando alla
Carta dei diritti fondamentali e ora al Trattato di
Lisbona.
3. Carta dei diritti e Costituzione europea.
se alle necessità e alle percezioni del tempo. Per tale
attività non si può che procedere all'astrazione, ma
occorrono una serie di concetti che superino la rarefazione del passato e che risultino più astratti di un
resoconto descrittivo di ciò che accade giorno per
giorno o legge per legge28.
Da qui la necessità di un dialogo forte con le altre scienze.
La filosofia politica del novecento ha fornito categorie di analisi lucidissime. Rawls e la teoria della
giustizia29, Dworkin30 e la riflessione sui diritti
«presi sul serio», il dibattito fra Comunitarismo e
liberalismo31 sono essenziali per affrontare problemi
cruciali del contratto e dell'autonomia privata oggi.
L'antropologia32 è utilissima nella sua ricerca di
strutture che hanno acquisito oggettività, perche dotate di autonomia e indipendenza. L’etologia33 ci
guida allo studio dei comportamenti isolando i dati
della realtà indispensabili per una moderna teoria
delle clausole generali. Le teorie economiche34 ci
forniscono, da sempre, modelli per la elaborazione
delle nostre categorie e sono oggi determinanti nello
studio dei rapporti fra contratto e concorrenza.
| 219
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
37
S. RODOTÀ, Una Costituzione senza Stato. Il paradosso della
nuova Europa, Repubblica, 22 luglio 2003, p. 15.
G. VETTORI, (a cura di), Carta europea e diritti dei privati,
Padova, 2002, p. 51 ss; ID., Diritto dei contratti e costituzione
europea, op. cit.; ID., Diritto privato e ordinamento comunitario, op. cit., p. 173.
38
S. RODOTÀ, op. cit., p. 15; G. VETTORI, Diritto privato e ordinamento comunitario, op. cit.
39
Si veda ora sul tema la traduzione italiana del bel volume di
R. NOZICK, Invarianze. La struttura del mondo oggettivo, Fazi
editore, Roma, 2003, con una Prefazione di S. Maffettone.
36
L'art. 1 della Carta di Nizza afferma che la Dignità è inviolabile, deve essere rispettata e tutelata,
ma il problema più delicato concerne proprio le
modalità di precisazione del suo contenuto e della
sua incidenza attuale sull'autonomia contrattuale
negli ordinamenti degli Stati europei.
Per fondare un discorso rigoroso occorre evitare
mere declamazioni, che favoriscono soluzioni aprioristiche, e aggirare speculazioni astratte che hanno
sempre diviso. Il diritto non ha titolo per imporre
valori non condivisi ma, ha il compito, questo si, di
individuare e difendere posizioni soggettive e forme
di protezione che hanno acquisito oggettività e invarianza39. Si tratta, allora, di comprendere quale nucleo precettivo sia, già oggi, dotato di effettività.
Nel Trattato di Lisbona la dignità e i diritti fondamentali della persona sono qualificati l'uno come
valore su cui si fonda l'Unione (art. 2) gli altri come
principi generali che fanno parte del suo diritto (art.
3.1 La Dignità della persona
Come è stato osservato36, con quel testo non nascerà ancora un'Europa politica ma un Unione debole sul piano istituzionale e forte sul piano dei diritti.
I principi sono stati, già adesso, strattonati nelle direzioni più diverse e sono stati oggetto di modifiche
anche nella trasposizione della Carta nel Trattato,
| 220 ove gli articoli 51 e 52 attenuano l'ambito di estensione e l'efficacia delle situazioni fondamentali37.
Esistono però indicazioni sistematiche di grande rilievo.
Nel Trattato si ribadiscono le libertà economiche
che hanno costruito il mercato unico e si attribuisce
piena efficacia giuridica alla Carta dei diritti.
Ciò è sufficiente per ribadire che quelle norme
sono in grado di completare il passaggio da
un’Europa dei mercati ad un’Europa dei diritti e al
di là dello slogan, efficacissimo, occorre interrogarsi, sin d'ora, sull'incidenza di quel complesso di regole e di principi sulla disciplina generale del contratto38.
Mi soffermerò su due aspetti. La dignità della
persona e la libertà economica disciplinate nel testo
del Trattato.
Per alcune opinioni v.: P. SINGER, Etica pratica, Napoli
1989; B. WILLIAMS, La moralità. Un'introduzione all’etica,
Torino, 2000, p. 73 ss.
41
Così L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano 1996, p. 40 ss. e 75 ss.
42
P. RESCIGNO, Conclusioni, in Bioetica e tutela della persona,
Roma, 2000, p. 117 ss
43
V. la limpida analisi di P. COSTA, Diritti, in Lo Stato moderno in Europa, a cura di M. Fioravanti, Roma-Bari 2002, p. 56
ss.
44
Cfr. il Preambolo allo Statuto delle Nazioni Unite del 26 giugno 1945.
45
V. l’Atto costitutivo dell'Unesco del 16 novembre 1945.
46
V. il Preambolo della Dichiarazione Universale dei diritti
dell'Uomo del 10 dicembre 1948.
47
V. la Dichiarazione dei diritti del fanciullo del 20 novembre
1959.
48
V. la Risoluzione del Parlamento europeo concernente la fecondazione artificiale in vivo e in vitro doc. A 2-372/1988.
49
Convenzione per la tutela dei diritti dell'uomo e la dignità
dell'essere umano nei confronti dell'applicazione della biologia
e della medicina, Oviedo 4 aprile 1997. Si veda su tali testi A.
40
5.3) e questo orientamento deve essere verificato
per comprendere il significato impegnativo di entrambi.
Un valore, nell'accezione filosofica, richiama il
carattere desiderabile di aspettative attinenti alla vita personale e di relazione che variano in base alla
evoluzione sociale e alla necessaria inventiva personale di ognuno, da garantire contro ogni tirannia
oggettiva 40. Il suo significato giuridico pone «un
problema logico, di fondazione conoscitiva» delle
«idee che si formano nello spirito umano e si manifestano in forme sociali tipiche di comportamento o
di valutazione»41. Ebbene pochi ideali hanno lo
spessore oggettivo della dignità della persona perché sono percepibili da tutti le tragiche negazioni da
cui è scaturita l'affermazione della sua tutela, nelle
Costituzioni del novecento42.
Basta ricordare che la rilevanza del soggetto e
delle sue prerogative non era stata sminuita, pur con
profonde diversità, dal «giusnaturalismo seisettecentesco fino alla prima guerra mondiale)),
mentre nei decenni successivi del ventesimo secolo
la centralità dell'individuo è stata attaccata dalle ideologie e finalità, diverse fra loro, della rivoluzione leninista, del fascismo e del nazismo. La classe
sociale, lo stato nazione, e il popolo-razza sono alla
base di tragiche negazioni della dignità umana cosl
gravi da dar impulso ad una «rifondazione della
soggettività» iniziata subito dopo la seconda guerra
mondiale ed affidata a fonti diverse43.
a) Nei documenti sovranazionali si parla di fede44 nei diritti dell'uomo e di necessaria diffusione
della cultura per promuovere la dignità 45. Di essa si
parla come principio che fonda valori46 e che deve
conformare i provvedimenti normativi47, che non
tollera gradazioni48 e pone un limite alla scienza e
alla tecnica 49, ma la nozione è recepita con forza
Persona e Mercato – Materiali e commenti
103
102
G. AMATO, Il potere e l'antitrust, op. cit., p. 13 ss.
V. ancora G. AMATO, Il potere dell'antitrust, op. cit., 105 ss.
V. per un’ottima sintesi di tale teoria, da ultimo F. DENOZZA,
Norme efficienti. L'analisi economica delle regole giuridiche,
Milano, 2002; V. anche sul tema di recente R. PARDOLESI e B.
TASSANE, I giudici e l'analisi economica del diritto privato,
Bologna, 2003.
104
Sull'autonomia dell'antitrust europeo dalle altre politiche
comunitarie, v. G. AMATO, Il potere e l'antitrust, op. cit., p. 108
ss.
105
V. G. ROSSI, Antitrust e teoria della giustizia, in Riv. soc.,
1995, p. 1 ss; ID., Prefazione al volume di W.Huttan, Europa
vs. America, op. cit., p. 7 ss.
106
G. ROSSI, Le regole del mercato fra Europa e America, Relazione introduttiva al Convegno “Antitrust e globalizzazione”
del 19 settembre 2003, pubblicata su Repubblica del 20 settembre 2003, p. 15.
101
lo sforzo bellico». La CECA fu istituita in Europa
con analoghi intenti: evitare concentrazioni di potere in settori vitali, come erano allora, il carbone e
l'acciaio101.
Tutto ciò pone in luce un’esigenza di delimitazione comune ad ogni ordinamento democratico ove
si avverte la difficoltà di marcare un confine oltre al
quale «il potere dei privati assume una forza tale da
divenire illegittimo e oltre il quale il potere pubblico
sconfina e non è più legittimo». Nell'individuare
questa linea d'ombra si sono divise e si dividono
forze e ideologie diverse in America e. in Europa 102
e si confrontano posizioni che orientano le scelte
della dottrina e della giurisprudenza sui rapporti fra
contratto e regole di mercato.
I seguaci della Scuola di Chicago, molto attivi
anche in ltalia103, reputano che l'unico scopo delle
regole antitrust sia il raggiungimento dell'efficienza
economica e ciò determina una ricaduta essenziale
sulla disciplina del contratto. Si reputano lecite tutte
le pratiche da cui non deriva una restrizione della
quantità di ricchezza prodotta e soprattutto si ipotizza una netta separazione fra i profili di giustizia
dell'atto di autonomia e la tutela della concorrenza104.
D'altra parte si nega l'esistenza di un'unica finalità delle regole di mercato e si configura il relativo
statuto «in primo luogo come strumento di libertà:
libertà di impresa, libertà dei consumatori e in una
parola libertà dei cittadini». Sicchè un tale insieme
di norme non può che essere «un sistema che nasce
dal basso e mira alla tutela dei diritti dei singoli»
con un’incidenza diretta sulla disciplina degli atti di
autonomia privata e le tutele105.
Il diritto europeo è orientato nettamente verso
questa seconda direzione. Basta qui ricordare gli articoli 2 e 3 del Trattato di Lisbona in cui i tratti di
una economia sociale di mercato sono espressi con
chiarezza106. Ciò determina una connessione stretta
fra la disciplina dei singoli mercati e la disciplina
del contratto che comporta il superamento di alcune
V. R. DEL PUNTA, I diritti sociali come diritti fondamentali:
riflessioni sulla Carta di Nizza, in G. Vettori, (a cura di) Carta
europea e diritti privati, op. cit., p. 169; e S. GIUBBONI, Diritti
sociali e mercato, Bologna, 2003, p. 165 ss.
108
G. VETTORI, op. cit., p. 51 ss.
109
Così A. ADINOLFI, Intervento (non pubblicato), in Lavoro e
diritti sociali nella Costituzione europea, Seminario della Facoltà di Giurisprudenza di Firenze del 22 ottobre 2003 organizzato da Silvana Sciarra.
110
S. GIUBBONI, Diritti sociali e mercato, op. cit., 227.
107
tradizionali impostazioni, se non altro perchè la disciplina della concorrenza precisa i criteri di liceità
delle intese e dei contegni e la teoria del contratto
deve ridefinire le azioni e i rimedi.
Un secondo aspetto dei limiti alla libertà economica deve prendere atto della debolezza dei diritti
sociali, ma anche di alcune indicazioni positive che
emergono dalle fonti comunitarie107.
La Carta di Nizza ha ora pieno valore giuridico e
il suo inserimento nei Trattati atrtibuisce piena efficacia a un insieme di principi tratti dalle norme interne e comunitarie, principi che possono essere invocati davanti ai giudici nazionali ed europei. Ne
segue un preciso ruolo nel sistema delle fonti e una
presa forte sul piano giurisdizionale e del metodo.
È noto che la Carta è da tempo richiamata dai
Giudici e dalle Amministrazioni, ma è opportuno
sottolineare le novità che essa indica ora all'interprete. In primo luogo l'utile prospettiva di attualizzare il contenuto dei diritti tradizionali per adeguarli
ai nuovi interessi ha prodotto il risultato forte della
indivisibilità, tratta dal diritto comunitario, dei diritti sociali, economici e di libertà che implica un risultato preciso108. Il bilanciamento in caso di conflitto avviene nei confronti di situazioni soggettive
di pari dignità e ciò ha un significato forte nell'attività del giudice, il quale ha un elemento in più per
valutare le norme e i principi che emergono dai
Trattati in modo coordinato e sistematico.
È bene ricordare che l'art. 6 par. 2 del Trattato
dell'Unione esigeva già il rispetto dei diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e dei diritti risultanti dagli ordinamenti e dalle tradizioni comuni degli Stati membri,
in quanto principi generali del diritto comunitario.
La Carta di Nizza riafferma tali situazioni che non
sono la somma dei diritti nazionali. Deve essere rispettato il livello più elevato nel rispettivo ambito di
applicazione nazionale. Sicchè spetterà alle Corti
europee stabilire quale fra le diverse scelte normative potrà assumere il valore di principio generale 109.
Nel caso Albany le finalità sociali dei Trattati sono
state ritenute prevalenti sulla stessa normativa della
concorrenza110. Un’analisi dei limiti alla libertà economica non può tacere che si sono individuate
nella Carta di Nizza nuove situazioni soggettive sollecitando la predisposizione di azioni individuali e
| 225
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
92
G. ALPA, op. cit., p. 424 ss.
V. G. VETTORI, I principi comuni del diritto europeo dalla
CEDU al trattato di Lisbona, in Riv. dir. civ., I, 2010, p. 115
ss.; di recente W. HUTTON., Europa vs. America, Fazi Editore,
Roma. 2003.
93
V. da ultimo sul tema M. GAZZARA. Il danno non patrimoniale da inadempimento, in Quaderni della Rassegna di diritto
civile, diretta da P. Perlingieri, Napoli, 2003, p. 7ss. e inoltre M.
COSTANZA, Danno non patrimoniale e responsabilità contrattuale, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 127ss., V. ZENO ZENCOVICH, Interesse del creditore e danno contrattuale non patrimoniale, in Riv. dir. comm., 1987 , I, p. 77 ss. e C. SCOGNAMIGLIO,
Il danno non patrimoniale contrattuale, in Il contratto e le tutele, a cura di S. Mazzamuto, Torino, 2002, p. 467ss.
94
G. VETTORI, (a cura di), Carta Europea e diritti dei privati,
op. cit., p. 18 ss., 57 ss. ID., Contratto e costituzione in Europa,
in Persona e mercato, Monografie - 2, Cedam, Padova 2005,
pp. V-365.
91
Sulla libertà economica il Trattato europeo e
l'art.16 della Carta dei diritti non riconoscono direttamente valore costituzionale all'autonomia privata
ma esiste, in quest'ultimo testo, un richiamo alla libertà di impresa nei limiti derivanti dalle legislazioni interne e dal diritto comunitario94.
Una riformulazione attenta della teoria generale
del contratto, coerente con il contesto comunitario,
non può che muovere da tali indicazioni, ma dovrà
3.2 La libertà economica.
Un'analisi attenta pone in luce gli aspetti della
dignità emersi nella giurisprudenza italiana in tema
di rapporti familiari, di libertà e convinzioni personali, di salute e integrità fisica, di circolazione delle
informazioni e soprattutto in tema di rapporto di lavoro91, ma l'esame analitico delle motivazioni pone
| 224 in luce un metodo e un approccio diverso che non
dà risposta all'interrogativo, essenziale, se la formula vada precisata contemperando valori diversi o
classificando in ordine gerarchico alcuni di essi.
Dalla Carta dei diritti fondamentali e dal suo
commento ufficiale emerge un'indicazione concreta.
La Dignità è limite interno che configura ogni situazione soggettiva. Testata d'angolo nella costruzione
di un modello europeo di società e di mercato, diverso e contrapposto sotto vari profili ai modelli
d'oltreoceano92.
La sua violazione può essere causa di nullità, di
inadempimento, di recesso illegittimo, di risarcimento del danno e sul punto è tutta da scrivere
un'attenta serie di regole e di concetti generali. D'altra parte il testo normativo, nella sua insistenza sul
rispetto e la tutela, elimina ogni dubbio sulla possibilità di un risarcimento, in area contrattuale, di un
danno non patrimoniale la cui liquidazione aveva in
passato sollevato alcuni dubbi93.
Sul pensiero di F. Von Hayek, v. di recente AA. VV., Fiedrich von Hayek e la Scuola Austriaca di economia, Rubbettino, 2003; e in particolare I.M. KIRZNER, Come funzionano i
mercati. Squilibrio, imprenditorialità e scoperta, op. cit., p. 7
ss.; R. CUBEDDU, Margini del liberalismo, Rubbettino, 2003.
96
L EINAUDI, Lo scrittoio del Presidente, Roma, 1956.
97
M. NOVAK, L’etica cattolica e lo spirito del capitalismo, Milano, 1999, p. 237 ss.
98
I. M. KIRZNER, Come funzionano i mercati, op. cit. p. 70
«L'atto di scoperta non è un atto di produzione deliberata (frutto
di ingredienti noti); non è neanche una mera reazione passiva
ad un colpo di fortuna. L'atto di scoperta è un atto durante il
quale si diventa consapevoli dell'esistenza di un guadagno disponibile senza costi. Il profitto imprenditoriale rappresenta
l'altra faccia di questo guadagno disponibile senza costo, frutto
della scoperta. Riconoscendo nella scoperta la forza motrice del
mondo in squilibrio, l'approccio della scoperta imprenditoriale
difende il profitto puro, sul piano della giustizia, su basi che, in
un mondo che non lascia niente alla scoperta, non sarebbero
rilevanti.
99
V. così G. BEDESCHI, Hayek contro Kelsen, in Sole240re del
10 agosto 2003, p. 31. G. VETTORI, Contratto e concorrenza, in
Riv. dir. priv., IV, 2004, p. 765.
100
V. da ultimo il bel saggio di B. SORDI, Ordine e disordine
del mercato (in margine ad alcuni scritti di Tullio Ascarelli), in
Ordo Iuris, Milano, 2003, p. 319 ss. G. AMATO, Il potere e l'antitrust, Bologna, 1998, p. 13 ss.; ID., Il gusto della libertà, Roma-Bari, 1998, p. 3 ss.; S. PODESTÀ - F. GOLFETTO, La nuova
concorrenza, Milano, 2000; F. GOBBO, Il Mercato e la tutela
della concorrenza, Bologna, 2001.
95
prendere atto, anche, delle acquisizioni più rilevanti
del pensiero scientifico in tema di libertà economica
e dei suoi limiti che sono espressi in forme e regole
diverse.
Si può solo ricordare che le teorie del novecento
hanno rivalutato e identificato, pur muovendo da
posizioni ideologiche diverse, il ruolo e la funzione
della scoperta imprenditoriale95, dell'iniziativa inventrice96, della creatività individuale97come atti,
motivati dal profitto, che generano, nella libera gara, apprendimenti reciproci e determinano il funzionamento stesso dei mercati98. Del resto la grande
intuizione di Hayek sta nell'aver dimostrato che
«tutte le argomentazioni a sostegno della libertà intellettuale valgono anche per la libertà di azione» 99.
Sicchè uno studio delle regole generali del contratto
e dell'autonomia dei privati non può non tener conto
di tale acquisizione. Il problema più delicato è quello dei limiti e si farà riferimento, qui, solo ad alcuni
aspetti fra i più rilevanti.
In primo luogo il rapporto fra contratto e disciplina della concorrenza avvertito da sempre, in modo diverso, nella storia dell'antitrust100.
Lo Sherman act fu concepito in America come
presidio contro la dilatazione del potere economico.
Dopo il 1945 gli alleati indussero la Germania a dotarsi di una legge antitrust per «evitare la concentrazione di potere economico e per rompere il suo legame con il potere politico che tramite i cartelli aveva controllato la produzione e si era preparato al-
Persona e Mercato – Materiali e commenti
GORGONI, Rassegna sul principio della dignità umana nei documenti europei internazionali, in Carta europea e diritti dei
privati, op. cit., n.13 su CD Rom.
50
V. per un'ottima visione d'insieme, Le Costituzioni dei Paesi
dell’Unione Europea, a cura di E. Palici di Suni Prat, F. Casella, M. Comba, Padova 2001 e in particolare Diritti e confini.
Dalle costituzioni nazionali alla Carta di Nizza, a cura di M.E.
Comba; ove si trovano le parti delle Costituzioni europee e della Costituzione Americana relative ai dritti fondamentali con le
indicazione anche delle norme relative al sistema giudiziario e
al controllo di costituzionalità. Si veda anche I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, a
cura di G.F. Ferrari, Milano, 2001; Diritto, Diritti, Giurisdizione, a cura di R. Toniatti, Padova; G. MORBIDELLI, Lezioni di
diritto Pubblico Comparato. Costituzioni e Costituzionalismo,
Bologna, 2000.
51
V. Diritti e confini, op. cit, 107- 108.
52
Sul punto è di grande utilità lo studio approfondito di G. RESTA, La disponibilità dei diritti fondamentali e i limiti della dignità (Note a margine della Carta dei diritti), in Riv. dir. civ.,
2003, II, p. 801 ss. In particolare nella nota 64 a p. 823 e 824 si
riportano opinioni diverse espresse dalla dottrina: «una concezione tradizionale, vicina alle suggestioni giusnaturalistiche»
che considera la dignità come valore preesistente (G. DURIG,
Der Grundrechtssatz von der Menschenwurde: Entwurf eines
praktikablen Wertsystem der Grundredchte aus Art.l Abs, in
AoR, 1956, p. 117 ss., una teoria che la intende come prestazione da realizzare prodotto dell'azione di soggetti autonomi e responsabili (N. Luhman), una teoria che insiste invece su un
concetto relazionale o reciproco fondato sulla solidarietà
(H.Hofmann), una teoria infine che individua cinque elementi
essenziali del concetto 1) condizioni di sicurezza sociale, 2)
uguaglianza sostanziale, 3) garanzia dell'autonomia individuale,
4) limitazione del potere pubblico e Stato di diritto, 5) rispetto
assoluto dell'autonomia individuale con riguardo alla dimensione della corporeità (A. Podlech).
anche dalle Costituzioni della seconda metà del novecento50 ed entra a far parte delle tradizioni comuni dei paesi e dei popoli europei, con un significato
sempre più utilizzato nelle pronunzie dei giudici nazionali e comunitari.
La letteratura recente sul tema testimonia con rigore la diffusione della nozione nei vari ambienti
nazionali ed è sufficiente fissare solo alcuni aspetti
essenziali di questa recezione che ha solide radici
nella normativa e giurisprudenza tedesca e francese,
ma anche recenti e insospettate simpatie nel mondo
anglosassone.
Emergeranno, vedremo, alcuni tratti del rilievo e
dei limiti di tale valore in questo momento.
La legge fondamentale tedesca del 1949 sancisce
nell'art. l l'intangibilità della persona umana che assieme al principio dello Stato federale democratico
e sociale, espresso nell'art. 20, sono considerati come valori costituzionali superiori a «tutti gli altri,
non comprimibili, sottratti anche alla revisione costituzionale (dall'art.79, comma 3)»51 e la dottrina si
è impegnata, da tempo, nel precisare le possibili
condizioni del suo impiego e le «operazioni che con
il suo ausilio l'interprete può concretamente porre in
essere»52.
53
V. G. RESTA, La disponiblità dei diritti fondamentali e i limiti della dignità, op. cit., p. 832 ove si riportano le diverse opzioni e i diversi risultati concettuali di chi considera la dignità
come un attributo della libertà e sarà portato a elaborare un modello «procedurale e soggettivo» di dignità, e chi viceversa considera la libertà come uno degli attributi della dignità e propenderà per un modello «sostanziale ed oggettivo».
54
B. JORION, La dignitè de la personne- hmaine ou la difficile
insertion d'une règle morale dans le droit positif, in Justices,
Dalloz, mai 2001, p. 90 ss,
55
Si tratta di uno spettacolo, noto alla giurisprudenza francese e
tedesca, con cui la persona affetta da nanismo si presta, in un
locale predisposto, ad essere lanciata come una palla. Sulla liceità di tale pratica degradante si veda la decisione citata da G.
RESTA in VG Neustadt del 21 maggio 1992, in NVwZ, 1993, p.
98 e le decisioni del Consiglio di Stato in Francia che saranno
citate in seguito.
56
Si tratta di uno spettacolo di spogliarello a cui il cliente assiste da apposite cabine fornite di sportelli azionati da gettoni o
monete. V. per una rassegna delle decisioni sul punto T. DISCHER, Die Peep-Shop-Urteile des BveruG, in JuS, 1991, p. 642
ss. e ancora G. RESTA, La disponibilità dei diritti fondamentali
e i limiti della dignità, op. cit., p. 831 ss.
57
v. B. EDELMAN, Quatre pattes, oui; Deux pattes non, Loft
Story - una npuvelle fonctio-auteur, in D., 2001, chr., p. 2763
ss. e per una rassegna delle opinioni nella dottrina tedesca, ancora G. Resta, op. cit., p. 836 ss.
58
M. L. PAVIA e T. REVET, (a cura di), La Dignitè de la Personne Humaine, Paris, 1999 ed ivi M. L. PAVIA, L'affirmation
du principe de sauvegarde de la dignite de la Personne Humaine, p. 4 ss.
Nell'applicazione pratica sono emersi i problemi
reali sottesi all'impiego di formule cosi impegnative: si è dovuto fare i conti con un significato oggettivo o soggettivo della dignità; porre un raffronto fra
la sua tutela e la libertà del soggetto, individuare il
valore del consenso dell'interessato nei confronti di
limitazioni della sua sfera privata e addirittura intima 53. E si è posta subito la questione, delicatissima,
del punto di equilibrio fra una affermazione forte
della identità individuale e i pericoli di una «religione della persona umana» che rischia di asfissiare
l'individuo54.
La risposta della giurisprudenza propende inizialmente per un valore oggettivo e non disponibile
della dignità che consente di vietare, nonostante il
consenso degli interessati, spettacoli degradanti come il “lancio dei nani”55 o riprovati come il PeepShow56, ma la dottrina assume orientamenti assai
più problematici nei confronti di trasmissioni televisive, ove il raffronto fra l'autonomia negoziale dei
partecipanti e il limite della dignità vanificata
dall'intromissione totale nella vita quotidiana, è assai più delicata, tanto da giustificare opinioni diverse57.
b) L’esperienza francese e inglese. La giurisprudenza teorica e pratica in Francia ha da tempo studiato e deciso questioni assai delicate58 la "questione dei nani" è l'occasione per ribadire l'indisponibi-
| 221
Persona e Mercato – Materiali e commenti
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)
CE, ass, 27 ottobre 1995. Ville d'Aix-en-Provence, RFD
adm.1995.1204. Concl. Frydman (note 20).
60
CA, Paris, 28 maggio 1996, D. 1996 jur. P.617. con nota di
B. EDELMAN e dello stesso autore, La dignitè de la Personne
Humane, un concept nouveau, in La Dignitè de la Personne
Humaine, cit., p. 32.
61
B. MATHIEU, Puor une reconnaissansce de «principes matriciels» en matièr de protection constitutionnelle des droits de
l’homme, in D., 1995, Chr.p. 211, ID., La dignité de la personne
humaine: du bon (et du mauvais?) usage en droit positif francais d'un principe universelle, in Le Droit, fa Médecine et l'Etre
humain, Press Universitaire d'Aix-Marseille, 1996, p. 245 ss., p.
230 ss.
62
Cosl B. EDELMANN, La dignite de la personne humane. Un
concept nouveau, op. cit. p. 26, ID., Le cocept juridique
d’Humanité, in Le Droit, fa Médicine et l'Etre humain., op. cit.,
p. 245 ss.
63
B. JORION, La dignité de la personne humaine, ou la difficie
insertion d’une règle moral dans le droit positif, in Rev. Dr.
Pub., 1999, p. 197 ss., H. MOUTOUH, La dignité de l’homme en
droit, ivi, 1999, p. 159 ss.
64
Sul problema della imprescrittibilità dei crimini contro il genere umano, Crim. 26 janvier 1984, in JCP 1984, II, 20197.
65
Cosl B. EDELMAN, La dignité de la personne humaine. Un
concept nouveau, op cit., p. 31.
59
lità di tale valore59 e la pubblicazione di immagini
degradanti relative a persone malate di Aids, consente di distinguere fra il rispetto della intimità della
vita privata e l'intangibilità delle condizioni di appartenenza al consorzio umano60. Ciò al fine di una
precisa scelta di metodo fra due corni di un'alterna| 222 tiva. Isolare la dignità in una dimensione astratta
che non tollera raffronti con altri concetti, oppure
affermare il suo contenuto di valore che si precisa e
individua nel confronto con altri principi fondamentali.
La prima posizione ha dei rischi evidenti. La pura declamazione di un valore che esprime la sostanza stessa della persona umana61 esonera da una riflessione sulle regole che ne possono derivare, sterilizza il concetto, favorisce soluzioni dogmatiche su
buone e cattive applicazioni che sottendono, spesso,
una scelta di alcune priorità nella regolamentazione
delle fasi anteriori alla nascita, della fine della vita o
di alcuni comportamenti sociali62. Nè giova a tale
costruzione la riconduzione della dignità nel novero
dei diritti soggettivi relativi o assoluti, disponibili o
indisponibili che diviene un esercizio di scarsa utilità se non ci si pone in concreto il problema del contenuto della regola63.
La seconda soluzione muove da un concetto forte di dignità64, ma ne mostra anche alcuni lati oscuri
resi evidenti dalla diversità di una moralità Pubblica
«qui vien d'en bas et constitue un facteur dei paix
social, dans la mesure ou elle impose un certain
conformisme dans la conduite publique» e un ordine morale «qui vien d'en haut et opprime les consciences»65.
V. L.E. PETTITI, La dignité de la personne humaine en droit
européen, in La dignité de la personne Humaine, op. cit., p. 53
ss. e contro la riconduzione della dignità nella teoria del diritto
soggettivo che non è né pertinente né opponuna N. MOLFESSIS,
La dignité de la personne humaine en droit civil, ivi, p. 127 ss.
67
l. P. MARGUÉNAUD, L’influence de la Convention européene
des droit de l’homme sur le droit francais des obligations, in Le
renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ,
1996, p. 45.
68
Sul c.d. "lancio dei nani” v. ancora CE: 7 ottobre 1995, n.
143.578 e n. 136.727, in D., 1996, II, jur., p. 177 , con note di
G. LEBRETON e F. HAMON.
69
I. MOINE, Les choses hors du commerce, in LGD, 1997, n.
418.
70
Cass. Civ, 1 aprile 1999, no97-17.951, in JCP, 2000,1. p. 989
con osservazioni di E. GARAUD e D. MAYER.
71
V. LAMY, Droit du contrat, 2001, 245-79.
72
TGI, Paris, 3 giugno 1969, in D.1970 , p. 136 con nota di J.
P. GAZ. .
73
V. DIJON, Droit naturel, I, PUF, 1998, p. 121.
74
Cass. Ass. plen., 31 maggio 1991, n° 90-20.105, D. 1991,
jur., p. 417 con nota di D. THOU-VENIN.
75
LAMY, Droit du contract, op. cit. , 245-35, 37, 39, 41, 43, 45.
76
LAMY, op. cit., 245-45,49, 51, 53, 59.
77
Comm. EDH, 9 maggio 1990, RUDH 1990, p. 384.
78
L n° 98-657, 29 luglio 1998, art. 43-5.
66
Da qui viene l'invito a non muovere da speculazioni astratte, ma da esperienze concrete di violazioni subite o ipotizzate in concreto66, e ciò consente di ripensare settori rilevanti del diritto delle obbligazioni67.
Le ipotesi più significative concernono i contrats
déshumanisant, fra cui oltre alle ipotesi già ricordate68, si può citare l'esibizione di mostruosità o difformità gravi in spettacoli e feste 69, l'accettazione di
un'ispezione personale pubblica al fine di un controllo contro i furti70, l'esibizione della vita privata
in Internet o dans les émissions de télé-réalité71, la
promessa di farsi eseguire un tatuaggio, in una nascosta parte del corpo, al fine di eseguire una riproduzione venduta poi all'incanto72.
Di sicuro rilievo sono l'aiuto al suicidio73, la surroga di maternità74, alcuni interventi in occasione di
una prestazione medica, il prelevamento di organi75,
le clausole di non responsabilità per danni corporali,
le clausole che restringono la libertà nuziale, le immissioni illecite nella vita privata di una parte del
contratto, le limitazioni relative al nome, al domicilio e alla libertà di espressione o di associazione di
un contraente76.
Discussa è stata l'ipotesi di distacco delle forniture d'acqua, elettricità o gas nei confronti di persone particolarmente bisognose ma la Corte di Giustizia ha ritenuto che tale comportamento non superi il
grado di riprovazione richiesto per integrare un trattamento inumano o degradante77 e la giurisprudenza
teorica e pratica in Francia non è intervenuta 78 sul
contratto di somministrazione d'energia.
Si sono invece giudicate illecite le clausole di un
contratto di locazione che escludono il godimento
Persona e Mercato – Materiali e commenti
79
Cass. 3 civ, 6 marzo 1996, no93-11.113, in RTD civ. 1996, p.
580.
80
Cass. 3 civ, 6 marzo 1996, cit. con osservazione di J. MESTRE.
81
V. Cons.const. 94-343.344. DC del 27 luglio 1994, in
D.1995,jur., p. 237 ma v. anche per le pronunzie successive
L.FAVOREU-L.PHILIP, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, II ed., Paris, 2001. p. 854 ss.
82
Così V. VARANO, Verso un nuovo ruolo del giudice in Inghilterra, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 763 ss.
83
V. D. FELDMAN, Human Dignity as a Legal Value, part I, in
Public Law, 1999, p. 682 ss. ID., Human Dignity as a Legal
Value, Part II, in Public Law, 2000, p. 61 ss. e G. NEUMANN,
Human Dignity in United States Constitutional Law, in D. Simon-M. Weiss, a cura di, Zur Autonomie des Individuums. Liber amicorum Spiros Simitis, Baden-Baden. 2000, p. 249.
84
V.D. FELDMAN, op. cit., Part I; p. 683 ss.
85
V. l'elenco di tali ipotesi in D. FELDMAN, op. cit., Part. II, p.
63 ss.
dei luoghi a persone diverse dal locatario79, invocando l'art. 8 della Convenzione europea sui diritti
dell'uomo per censurare lesioni alla vita affettiva o
familiare che in tal modo si realizza 80.
È sufficiente questo breve elenco per comprendere l'affermazione forte del Conseil constitutionnel
che ha descritto la dignità come un principio di rilevanza costituzionale posto a base del sistema e capace di innovarlo profondamente dall'interno81.
D'altra parte l'esperienza inglese è significativa
sotto due profili diversi. In primo luogo si è posto in
luce la grande importanza dell'emanazione dello
Human Rights Act del 1998 con cui si è incorporata
nel diritto interno la Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo. Si è sottolineato
che essa rappresenta «la più importante redistribuzione di potere politico in Inghilterra dal 1688» e
«una rottura assai pronunziata rispetto alle tradizionali concezioni... del ruolo del giudice nella sua interpretazione.» Ciò perche si affaccia «fra le pieghe
dell'ordinamento inglese un'idea di lex superior domestica alla quale le altre leggi dovrebbero ispirarsi» e perche i giudici si sono adeguati con prontezza
«ai nuovi canoni interpretativi» e a «un ragionamento per valori «con cui rileggere le proprie norme
e i propri principi82.
Significativo peraltro è l'interesse che ha suscitato nella dottrina più avveduta il concetto di dignità
su cui si è attentamente riflettuto per cogliere la sua
possibile incidenza, attraverso I'Human Rigth Act,
nel sistema giuridico inglese83. Ancora una volta,
dopo aver isolato il concetto nel novero delle fonti
interne e internazionali84, è il metodo casistico che
induce ad isolare ipotesi di indiretta protezione della
dignità e specifiche ipotesi di violazione nelle varie
forme di persecuzione, discriminazione, lesioni
all'integrità, trattamenti medici illegali, invasioni
della vita privata e della sfera della sessualità, odio
razziale, diffamazione85.
86
V. V. VARANO, Verso un nuovo ruolo del giudice in Inghilterra, op. cit., p. 763 ss.
87
F. D'AGOSTINO, Bioetica e dignità dell’essere umano, in Un
quadro europeo per la bioetica?, a cura di C. M. Mazzoni, Firenze 1998, p. 153.
88
Pico della Mirandola parlava della dignità come percorso,
«attraverso la riforma di se stessi e la piena espansione della
conoscenza» che può seguire una pluralità di strade perche «le
forme. ..per quanto varie e molteplici, per diversa via, si incontrano tutte nello stesso unico fine». Un esito mistico che è incontro con l'Assoluto senza guide precostituite da un dogma,
una fede, una cultura. Ciò che conta è l'ascesa grazie ad un modello di vita fondato sulla priorità della contemplazione e della
ricerca. (V sul punto P. C. BORI, Pluralità delle vie. Alle origini
del Discorso sulla dignità umana di Pico della Mirandola, Feltrinelli, Milano, 2000, p. 93 ss.) Al discorso dinamico di Pico
può contrapporsi la constatazione disincantata del filosofo esistenzialista proteso ad affermare il valore della “fiamma pura
della vita” «che basta all'uomo per il solo fatto che sia vissuta,
in qualsiasi modo, anche solo nella sua essenzialità e nudità
cinica». Il valore dell'esistenza, del vivere e del sentire, integra
la «pienezza della soddisfazione purchè sensazioni e pulsioni
gonfino l'animo» (v. A. CAMUS, Il mito di Sisifo, Bompiani,
1998, con prefazione di C. Rosso, p. XIX) Sisifo ai piedi della
montagna insegna la fedeltà superiore che nega gli dei e solleva
macigni, esalta la dignità umana di ogni essere quale che sia la
sua condizione ed afferma come valore pienamente positivo
anche la semplice lotta per raggiungere la cima (A. CAMUS. op.
cit., p. 121).
89
v. ancora F. D’AGOSTINO, op. cit., p. 157, ma v. anche E. LECALDANO, Dizionario di Bioetica, Roma-Bari, 2002, p. 83 ss;
G. PIANA, Bioetica. Alla ricerca di nuovi modelli, Garzanti,
2002, p. 91ss.
90
G. ALPA, Dignità. Usi giurisprudenziali e confini concettuali,
in Nuova giur. civ. comm., 1997, II, p. 416.
La prima valutazione di tale processo, appena iniziato, non può che rimarcare il carattere rivoluzionario «che stanno attraversando non solo l'amministrazione della giustizia, ma l'ordinamento inglese nel suo complesso»86 e l'attenzione al concetto
di dignità rappresenta un aspetto di questo iter evolutivo.
c) L'esperienza italiana. In Italia la riflessione ha
assunto spessore nella dialettica serrata sui temi
bioetici. Si è posto in luce come si tratti di uno dei
termini più usati e abusati nella letteratura filosofica
moderna, perche ad esso è affidata la risposta all'interrogativo sul limite di liceità delle innovazioni
scientifiche e tecnologiche, anche se il concetto esige di essere costantemente ridefinito87, stante le sue
radici millenarie nella storia del pensiero. Di esso si
dice che non può essere né «banalizzato né minimizzato»88 e che ha un nucleo forte nella impossibilità di reificare il soggetto89.
Chi ricerca una sua rilevanza giuridica ne sottolinea il carattere di principio, di clausola generale e
di valore, contenuto nelle fonti comunitarie e nelle
Costituzioni del novecento, per definire «una qualità della persona inerente allo status ricoperto nella
vita politica e sociale»90.
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Persona e Mercato – Materiali e commenti
Il contratto del terzo millennio
(Giuseppe Vettori)