• 3) POSITIVISMO TEDESCO
• Codificazione solo nel
Novecento (1900, Bürgerliches
Gesetzbuch)
• Ottocento è secolo “giuridico”
• Nascita: polemica sulla
codificazione
• Polemica sulla codificazione
tra:
• Anton Friedrich Justus Thibaut
• esponente della scuola
filosofica
• Friedrich Carl von Savigny
• esponente della scuola storica
• Friedrich Carl von Savigny (1779-1861)
• Anton Friedrich Justus Thibaut (17721840)
• Thibaut:
• Über die Notwendigkeit eines allgemeinen
bürgerlichen Rechts für Deutschland
(1814)
• Savigny:
• Vom Beruf unserer Zeit für Gezetzgebung
und Rectwissenschaft (1814)
• Ragioni della codificazione per Thibaut
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Realizzazione perfezione del diritto
- formale = chiarezza
- sostanziale = tutti i rapporti sociali
La codificazione è innaturale?
No: negli istituti del diritto vi è una ratio
universale
• Motto: sapere aude (contro tradizione)
• Ragioni contro la codificazione per
Savigny
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•
Punto di partenza:
dottrina per cui esistono 3 tipi di diritto:
- i) consuetudinario
deriva dal Volksgeist (spirito del
popolo)
• - ii) dei giuristi
• - iii) legislativo
• non contrario in linea di principio,
MA NON È MATURO tempo per la
codificazione (non è mai maturo)
• - fasi di nascita del diritto =
bloccherebbe evoluzione
• - fasi mature = è sufficiente diritto
dei giuristi
• - fasi di decadenza = inutile
• Germania = fase di decadenza
• = è necessario tornare a diritto dei
giuristi
• è perciò compito dei giuristi e della
scienza del diritto la razionalizzazione
del diritto
• razionalizzazione avviene su diritto
romano (recepito in Germania) per
realizzare sistema di diritto civile
• In Germania vige usus modernus
pandectarum (titolo di un’opera di S.
Stryk)
• Recezione diritto romano in
Germania (fine XV-XVI secolo)
• Diverse posizioni Laband e Kelsen
su recezione
• Scuola storica: due correnti:
• - romanista
• - germanista (G. Beseler)
• Razionalizzazione del diritto su
basi romanistiche
• è svolto dalla PANDETTISTICA
• = ricostruzione sistematica del
diritto romano delle Pandette
• = è parte del Corpus juris civilis,
(denominazione di Dionigi
Gotofredo) o Codice giustinianeo
• Pandette o Digesto:
• = raccolta di testi di dottrina
giuridica
• (Ulpiano, Gaio, Modestino, ecc.)
• Le altre parti del Corpus Juris sono
• Institutiones (parte didattica
modellata sulle istituzioni di Gaio)
• Codex (raccolta di costituzioni
imperiali)
• Principali esponenti della Pandettistica
sono
• G.F. Puchta
• B. Windscheid
• prima di loro, si dedicano alla
elaborazione del Sistema delle
Pandette, G.H. Heise, G. Hugo, G.
Darjes, D. Nettelbladt (questi ultimi due
allievi di C. Wolff)
• Georg Friederich Puchta (1798-1846)
• Bernhard Windscheid (1817-1892)
• Lehrbüch des Pandektenrechts
• PUCHTA (che richiama concetto di
Volksgeist) e WINDSCHEID costruiscono il
diritto civile in CHIAVE SISTEMATICOCONCETTUALE
• = COSTRUZIONE DI CONCETTI GIURIDICI
UNITARI
• Ciò avviene:
• i) individuando PRINCIPI PRIMI (ad es.,
volontà) che possono dare luogo a
connessione sistematica delle varie parti del
diritto
• ii) questa individuazione è possibile perché il
diritto deriva dall’UNITARIO SPIRITO DEL
POPOLO
• Questo modo di costruire i concetti
giuridici viene chiamato
GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI
(BEGRIFFSJURISPRUDENZ)
• Denominazione coniata da P. Heck (che
è esponente della giurisprudenza degli
interessi)
• Vi appartengono
• K.F. Gerber
• R. v. Jehring (nella sua prima fase)
• Rudolf von Jhering (1818-1892)
• Karl Friedrich Wilhelm Gerber (18231891)
• Jhering
• Costruzione (costruttivismo) del sistema
attraverso:
• Semplificazione:
• - quantitativa: i) analisi (scomposizione e
astrazione) = individuazione nozione
generale; ii) ricomposizione logica (sintesi)
= formulazione del principio; iii) ordine
sistematico
• - qualitativa: costruzione
• = individuazione degli istituti giuridici
•
•
•
•
Giurisprudenza dei concetti, elabora:
i) nozione di negozio giuridico
(classificazione, elementi, vizi)
ii) dottrina dei caratteri differenziali del
diritto:
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•
Bilateralità
Imperatività
Astrattezza
Generalità
Coercibilità
Certezza
• a partire dal 1860, la considerazione
sistematica viene estesa al diritto
pubblico da Gerber e P. Laband
• Scuola del diritto pubblico:
• Gerber, Laband, G. Jellinek, O. Mayer
• Nasce dottrina dello STATO DI
DIRITTO (RECHTSSTAAT) (termine
usato per la prima volta da Robert
von Mohl)
• Paul Laband (1838-1918)
• Georg Jellinek (1851-1911)
• Estensione sistema al diritto pubblico
• = analogia con diritto privato:
• i) lo Stato è una persona giuridica dotata
di volontà
• ii) la legge è l’espressione della volontà
dello Stato
• iii) lo Stato è soggetto sovrano
• = sovranità Stato (impersonale) e non più
popolo o sovrano
•
•
•
•
Dottrina della Stato di diritto:
= Stato limitato dal diritto
2 aspetti:
i) Primato della legge (espressione della
volontà dello Stato sovrano)
• = sottoposizione dell’amministrazione
alla legge (principio di legalità)
• però O. Mayer = Mehrwert (plusvalore)
dello Stato
• ii) i diritti come AUTOLIMITAZIONE
della volontà dello Stato
• tesi di G. Jellinek
• = i diritti NON sono antecedenti allo
Stato
• = avere diritti significa essere trattati
conformemente alle leggi
• = autolimitazione avviene sulla base
della identificazione tra Stato e società
• con estensione a diritto pubblico si
afferma
• TEORIA GENERALE DEL DIRITTO
(Allgemeine Rechtslehre)
• Quale VERA scienza del diritto
• Il fondatore è
• ADOLF MERKEL (nel 1874)
• sulla sua stessa linea si pone
• KARL BERGBOHM (nel 1892)
• Differenza tra teoria del diritto tedesca
e general (analytical) jurisprudence
inglese (anche se vi è comunità di intenti)
• = diverso modo di costruzione dei
concetti fondamentali del diritto:
• Per Allgemeine Rechtslehre attraverso
il confronto tra i diversi rami (civile,
penale, pubblico) del diritto tedesco
• Per general jurisprudence attraverso il
confronto tra differenti ordinamenti di
paesi diversi
• CARATTERI (E LIMITI) DEL
POSITIVISMO TEDESCO:
• Volontarismo (e imperativismo)
• Statualismo
• Dualismo
• Volontarismo
• = recupero della concezione giusnaturalista
razionalista per cui il diritto positivo è il
diritto prodotto dalla volontà
• razionalismo va riferito al diritto naturale
• = se si contrappongono razionalismo e
volontarismo si opera una confusione di
piani perché anche il giusnaturalismo
razionalistico ha una visione volontaristica del
diritto positivo
• = giusnaturalismo razionalistico e positivismo
hanno la stessa visione del diritto positivo
• Imperativismo
• La volontà del sovrano si esprime in
comandi
• I comandi del sovrano sono obbligatori
(vincolanti)
• imperatività deriva da imperium
• = potere di emanare comandi
vincolanti)
• Statualismo
• = il sovrano è lo Stato
• La teoria della sovranità dello Stato trova
origine nella visione del potere di Dio
sugli uomini di Pufendorf in relazione al
contrattualismo
• Dio (e lo Stato) concede agli uomini solo
una parte del proprio potere
• Potere e libertà sono una sua
concessione (concezione dei diritti = è lo
Stato che li concede o si autolimita)
• Critica di Hägerström allo
statualismo
• = idea dell’esistenza di una volontà
dello Stato che crea norme
vincolanti
• Non può essere:
• i) volontà dello Stato come
persona giuridica
• (E. Hartmann, H. Kelsen)
• È teoria circolare
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ii) volontà comune = volontà di tutti
(A. Thon, E.R. Bierling)
è, per alcuni aspetti, tesi paradossale:
- significa conoscere tutte le norme
- presupporre che ognuno le comandi a se
stesso (v. bandito e giudice)
iii) volontà generale = volontà sovraindividuale (di natura spirituale)
(O. von Gierke, A. Hänel, G. Jellinek)
è tesi contraddittoria
- ricade nel giusnaturalismo (volere che precede
lo Stato)
- non può essere indipendente dal volere dei
singoli
• Dualismo
• = distinzione tra essere (Sein) e dover
essere (Sollen)
• I comandi del sovrano (Stato) sono
norme e in quanto tali creano dovere
• Varie versioni:
• Realizzazione interesse generale,
Volontà dei cittadini, ecc.
• Formalismo
• = costruzione di sistemi di concetti
astratti (Fassò)
• Secondo R. Treves
• tre tipi di formalismo:
• i) dottrinale = modo di costruzione
della scienza giuridica attraverso i
concetti
• ii) legale = il solo diritto è quello
dello Stato (legge)
• iii) giurisprudenziale = il giudice
applica e non crea il diritto